Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення: колективна монографія

О. В. Стовба

4.1. Проблема осмислення конституційних засад правосуддя: верховенство права і суд присяжних

Звернення до філософського осмислення правосуддя дуже часто отримує іронічно-зверхнє ставлення з боку юристів-практиків. І справді, чим може філософія права допомогти, наприклад, судді при винесенні вироку або адвокату при обґрунтуванні правової позиції по справі? Адже задля цього існує Конституція, закони, судова практика, постанови Пленуму Верховного і рішення Конституційного судів, нарешті, коментарі фахівців з певної галузі права.

Вочевидь, звернення до філософії права необхідно саме там, де перелічені «звичайні» юридичні інструменти не в змозі допомогти осмислити специфіку конкретної ситуації. Безперечно, це випадки, коли з різних причин закон «не працює» або навіть неспроможний «працювати». Справа тут не просто в «порушенні» або «нехтуванні» ним. Адже закони як загальні норми часто не можуть врахувати тих особливостей, які становлять зміст того чи іншого випадку, що є предметом судового розгляду[291]. Що ж до судової практики, то слід зазначити, що вона є констатацією досвіду вирішення наявних справ, і завжди може виникнути нова справа, яка досі ще не мала аналогів. Окрім того, оскільки як така судова практика тотально не уніфікована, вона, принаймні частково, є суперечливою.

Але, заперечать досвідчені правознавці, справи, які не можна вирішити на підставі чинного законодавства і які не мають аналогів, швидше, є виключенням. Крім того, саме для таких випадків у цивільному процесі існує аналогія права і аналогія закону, а також право судді у кримінальному судочинстві вийти за нижчу межу встановленої законом санкції (ст. 69 КК України).

Проте саме в подібному випадку недостатність закону особливо впадає в очі. Невипадково Конституційний Суд України, саме інтерпретуючи ст. 69 КК України, дійшов висновку, що право не вичерпується законом як однією з форм його прояву[292]. Тому можна виснувати, що відповідно до конституційного принципу верховенства права (ст. 8) — в деяких випадках суд може виходити за межі закону і безпосередньо спиратися на право. Практичними прикладами є загальновідоме рішення Верховного Суду України за скаргою М. Катеринчука довіреної особи кандидата в Президенти України В. Ющенка. Хоча діюча на грудень 2004 р. редакція Закону України «Про вибори Президента України» не передбачала третього туру виборів, Верховний Суд, зваживши на те, що діюче законодавство не містить засобів, достатніх для відновлення порушеного права кандидата в Президенти, та звертаючи увагу на те, що системні порушення закону не дали змоги виявити дійсне волевиявлення виборців, самостійно обрав спосіб відновлення порушеного права, мотивувавши своє рішення безпосередньо ст. 8 Конституції України[293]. Іншим прикладом є практика Палати з господарських справ Верховного Суду України у випадках, коли зазначена судова установа, ґрунтуючись на ст.8 Конституції, скасовує рішення Вищого господарського та Апеляційного господарського судів, залишаючи в силі рішення місцевого господарського суду, що не передбачено ГПК України як наслідок розгляду справи Верховним Судом. Таку позицію колегія суддів Верховного Суду зазвичай аргументує тим, що скасування законного і обґрунтованого рішення суду першої інстанції з формальних підстав суперечило б принципу верховенства права[294].

Отже, можна констатувати, що безпосереднє застосування судами відмінного від закону права набуло в Україні певного поширення. Таким чином, різниця між правом і законом (яка на думку відомого російського філософа права В. С. Нерсесянца є основною темою філософії права)[295] отримала не лише теоретичне, але й практичне значення.

Але що ж це таке — відмінне від закону право? Необхідність у відповіді на це питання обумовлюється кількома факторами. По-перше, потребою мати критерії для того, щоб відрізнити вихід за межі закону в інтересах правосуддя від свавілля суддів. По-друге, якщо закон може прочитати кожен, то право, яке не збігається з писаним законом, повинно мати певний «канал», завдяки якому воно стає не «власністю» певної «особливої касти» фахівців, а загальносуспільним надбанням. По-третє, це питання легітимації. Адже якщо закон, прийнятий демократичним шляхом з дотриманням встановленої процедури, загальновизнано є легітимним, то як встановити легітимність неписаного права і відповідний обов’язок підкорятися йому?

Таким чином, можна констатувати, що для онтологічного обґрунтування правосуддя існує нагальна потреба сформувати чітке уявлення про те, чим є відмінне від закону право, яке, виходячи з конституційного принципу верховенства права, має пріоритет над законом[296]. Це питання принципово не може вирішити теорія держави і права, воно є суто філософсько-правовим. Тут особливо яскраво можна бачити відмінність теоретичного і філософсько-правового підходів. Якщо теорія права, базуючись на певних аксіомах, має своїм завданням вдосконалення законодавчої техніки, а в підсумку — створення «ідеального» закону, який би «стовідсотково» виконувався, то філософія права спрямовує увагу саме на ці аксіоми, піддаючи їх сумніву та вимагаючи знову і знову встановлювати, що є норма, що є право і т. ін. За влучним виразом українського правознавця С. І. Максимова, філософія права осмислює т. зв. «граничні засади права», які уможливлюють право як таке.

Але ми, здається, забули про найнагальніші перешкоди на шляху правосуддя — корупцію та адміністративний тиск на суддів. Спроби влади підкорити собі суди досягли такого рівня, що це навіть призвело до скликання позачергового Пленуму Верховного суду України та прийняття Постанови від 13.06.2007 р. № 8 «Про незалежність судової влади»[297]. Розв’язати зазначену проблему на рівні законодавства дуже важко, оскільки притягти до відповідальності тих осіб, які порушують незалежність судової влади, фактично неможливо. Ситуація значною мірою ускладнюється тим, що дії державної влади з підкорення собі правосуддя повного мірою підтримуються на рівні теоретичних положень. Так, відомі фахівці в галузі конституційного права В. В. Копєйчиков та Ю. М. Тодика прямо формулюють, що правосуддя є діяльністю компетентних органів державної влади[298]. Відтак, за влучним висловом українського конституціоналіста В. В. Речицького, суд, який у демократичній країні покликаний бути, насамперед, арбітром у можливій суперечці людини і держави, є державною установою і, таким чином, держава сама є суддею у власній справі, проголошуючи судові рішення не ім’ям права чи закону, а власним ім’ям[299].

Можна припустити, що ситуація, яка склалася, є наслідком глибоких теоретичних та філософських прогалин у осмисленні феномену правосуддя. Калькуючи панівне за радянських часів положення про правосуддя як діяльність компетентних органів державної влади, ми позбавляємося можливості відрізнити правосуддя від карально-репресивної чи суто «технічної» діяльності суду з «виробництва» судових рішень. Відтак, формальних критеріїв для визначення сутності правосуддя недостатньо. Крім того, залишається відкритим і питання про «секуляризацію» суду від державної влади. Тому ми знову змушені звернутися до права, а відтак — до філософії. На наш погляд, найбільш впливовим методом виведення правосуддя з-під тиску влади та протидії корупції буде запровадження суду присяжних.

Звідси випливає шлях подальшого викладу матеріалів дослідження. По- перше, слід проаналізувати нормативний потенціал діючої Конституції України, осмисливши ті ресурси, які вона спроможна надати для розв’язання піднятих вище питань. Такими, на нашу думку, є принцип верховенства права (ст. 8 Конституції України), а також здійснення правосуддя за участю присяжних (ст. 124 Конституції України). По-друге, необхідно відповісти на питання, яким чином може існувати відмінне від закону право і що воно собою являє. По-третє, треба з’ясувати, як таке право може стати відомим не тільки фахівцям, але й простим людям — присяжним, і як на підставі цього вони можуть судити.

Відповіді на ці три питання дають змогу випрацювати адекватні критерії для того, щоб осмислити сам феномен правосуддя, відшукавши ті онтологічні засади, які уможливлюють його існування.

Однак перш ніж починати розглядати питання конституційних засад правосуддя, необхідно визначитись, як саме слід розуміти Конституцію. Як відомо, за радянських часів Конституція вважалася своєрідним «програмним документом», який, на відміну від звичайних законів, мав не нормативний, а, швидше, так званий «ідеологічний» зміст. Відтак, норми, права та свободи, закріплені в такому акті, мали не реальне, а декларативне значення.

На перший погляд видається, що проголошення норм Конституції України такими, що мають пряму дію (ст. 8), мало б призвести до певного «перевороту» в свідомості вчених-конституціоналістів. Але, на жаль, цього не сталося. І зараз деякі знані вчені стверджують, що норми Конституції — це «дороговказ у майбутнє»[300], внаслідок чого невиконання норм Конституції маскується уявною «програмністю» її вимог. На практиці найбільш очевидними проявами такого ігнорування положень Конституції є продовження виконання прокуратурою функції досудового слідства (яка, згідно зі ст.121 Конституції, не закріплена за прокуратурою), невиконання державою ст. 48 Конституції (право людини на достатній рівень життя), тощо. До цієї низки порушень належить і фактичне ігнорування права народу на участь у здійсненні правосуддя (ст. 124).

Але, на нашу думку, така практика (ігнорування конституційних норм під приводом їх «програмності») є неприйнятною. Закріплення принципу прямої дії конституційних норм означає, що Конституція є не «абстрактним» переліком певних «цінностей», а «нормальним» нормативним актом, який слід виконувати. Цю позицію підтримав і Пленум Верховного Суду України. Зокрема у відомій постанові № 9 від 01.11.1996 р. наголошується, що норми Конституції є саме нормами прямої дії, які суди повинні застосовувати при розгляді справ[301]. Таким чином, в межах нашого дослідження Конституція розуміється не як «дороговказ у майбутнє», а як «звичайний» нормативний акт, який слід виконувати.

Окрім того, необхідно визначитися з тим, що ж розуміється під «правосуддям». І це питання не таке легке, як здається. У вітчизняній науці зазвичай як синоніми вживаються терміни «судочинство» і «правосуддя». Але чи можна їх ототожнювати? Адже «судочинство» здійснювалося і у фашистський Німеччині, і у комуністичному СРСР 30-х років, та навряд чи можна назвати цю карально-репресивну діяльність судів «правосуддям». Відтак, обґрунтованою видається позиція вітчизняного правознавця В. С. Бігуна, який пропонує розрізняти ці поняття[302]. При цьому він підкреслює, що якщо «правосуддя» термінологічно означає «суд за правом», то «судочинство» — це вже ціннісно нейтральна діяльність суду, на відміну від аксіологічно забарвленого «правосуддя»[303].

Як можна бачити, різниця між зазначеними явищами полягає насамперед у тому, що судочинство має здійснюватися лише за законом, тоді як правосуддя — за правом. Зважаючи на те, що чинна Конституція України закріплює верховенство не закону, а саме права, ми знову стикаємося з проблемою відмінності права і закону. Слід зауважити, що проблема верховенства права та його співвідношення із законом не має належної наукової розробки. Такі відомі українські вчені-конституціоналісти, як Ю. М. Тодика та В. В. Копєйчиков, окреслюючи проблемне поле сучасної української правової науки, у своїх фундаментальних працях або майже зовсім не звертають уваги на це питання[304], або взагалі не бачать проблеми, ототожнюючи верховенство права і закону[305]. Про ухилення від теоретичного осмислення засади верховенства права згадує і вітчизняний правознавець С. Головатий, який скаржиться на брак ґрунтовного дослідження цього конституційного принципу в межах української науки та критикує прагнення деяких сучасних вчених звести верховенство права до верховенства закону[306]. Тому, як зазначає відомий теоретик права М. Козюбра, із закріпленням у Конституції України принципу верховенства права проблема співвідношення принципів верховенства закону і верховенства права із «академічно-кабінетної» перетворилася у прикладну, оскільки перейшла у площину реалізації норм Конституції[307].

Тому можна констатувати, що осмислення феномену правосуддя щільно пов’язане з проблемою верховенства права. Але що ж таке, власне, «верховенство права»? Переважна більшість дослідників згодні з тим, що мова у даному випадку йде про те, що закон вже не є «останньою інстанцією» для вирішення справ, а може і сам, у свою чергу, стати об’єктом критичного аналізу і бути «усуненим від розгляду справи» з мотивів його невідповідності «праву». Але що розуміти під правом? Як слушно зазначає В.С. Бігун в аспекті проблеми правосуддя, «єдиного розуміння того, що розуміється під терміном право, немає, і все залежатиме від обраного індивідуально кожним суддею (і зрештою, сумарно судом) праворозуміння»[308]. Отже, перед нами вимальовується певна послідовність.

А). Адекватно осмислити феномен «правосуддя», на відміну від «судочинства», можливо лише на основі розуміння того, що мається на увазі під «верховенством права».

Б). Наповнити реальним змістом «верховенство права» можливо тільки через відповідь на питання, що розуміти в цьому випадку під «правом».

В). Отже, слід з’ясувати, що розуміється під «правом» в аспекті «верховенства права» при здійснення правосуддя.

Це питання, звичайно, не може бути вирішене на підставі аналізу чинних нормативних актів або інших «традиційних» джерел права. Зазначена проблема є суто філософсько-правовою. Окрім того, на думку автора, розв’язання цього питання можливе лише на основі надбань найсучаснішої філософії середини-кінця XX сторіччя. Але світогляд переважної більшості вітчизняних юристів базується на дихотомії природного і позитивного права, яка є продуктом XIX сторіччя і вже багато разів подолана у працях сучасних представників феноменологічної, екзистенціальної, герменевтичної концепцій праворозуміння[309].

Яскравим прикладом такого «методологічного дефіциту» є вже згадане вище рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 р. (справа про призначення більш м’якого покарання). Як відомо, в пункті 4.1 зазначеного рішення Конституційний Суд України зробив спробу визначити, що являє собою верховенство права. Так, згідно з рішенням Конституційного Суду, верховенство права — це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути просякнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності, тощо. Одним із проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї, тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою отримала відображення в Конституції України.

Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість — одна з основних засад права — є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню[310].

Серед позитивних рис зазначеного рішення слід, насамперед, визначити дві. По-перше, це надзвичайно важлива констатація того факту, що право не вичерпується законодавством. По-друге, визнання того, що право не завжди тотожне закону, який може бути і несправедливим. Ці положення без перебільшення можна назвати епохальними. Адже після десятиріч беззастережного доктринального панування правового позитивізму нарешті хоча б одна офіційна установа визнала той факт, що команда держави у вигляді закону не завжди є правом.

Серед недоліків цього рішення слід зазначити такі. По-перше, намагання визначити принцип верховенства права як «панування права у суспільстві» є простою тавтологією, коли слово «верховенство» заміщується словом «панування». Звичайно, рішення Конституційного Суду — не місце для написання трактатів. Але чому тоді мова йде про «панування права лише у суспільстві»? Чи означає це, що держава, яка (за винятком тоталітарної) є відокремленим від суспільства інститутом, непідвладна велінням права і як суверен може змінювати його з власної волі? Це нібито спростовується наступним реченням, де вказується, що держава повинна втілювати право на рівні правотворчості і правозастосування шляхом запровадження ідей соціальної справедливості, свободи, рівності, тощо. Та що це означає? Згідно з цим рішенням, саме держава на законодавчому рівні має вирішувати, що є справедливим для суспільства, визначати свободу і рівність людей у ньому. Проте в світовому конституціоналізмі є очевидним фактом те, що конституція — це не перелік «дарованих свобод», наданих державою суспільству, а своєрідний «договір» між правовою державою і громадянським суспільством, в якому існує розподіл компетенції між ними, зокрема визначення сфер, де втручання держави заборонене або обмежене[311]. Відтак, вирішення того, що є справедливим, а також міри свободи і рівності не повинно становити виключної прерогативи держави. Крім того, необхідно зазначити, що Конституційний Суд фактично робить з терміну «право» просте загальне поняття для позначення сукупності явищ «соціальної справедливості, свободи і рівності», оскільки фактично виходить так, що «право» не має власного змісту, а є лише законодавчим оформленням «ідей соціальної справедливості, свободи, тощо». Проте в такому випадку зникає весь заявлений пафос подолання позитивізму та намагання помислити право «поза законом».

По-друге, дуже вразливим для критики виявляється твердження Конституційного Суду про те, що право включає в себе і норми моралі, традиції, звичаї, тощо. Якщо визначення звичаїв як джерела права не викликає заперечень, то ототожнення права і «традицій», а тим більше моральних і правових норм взагалі є неприпустимим. Адже дуже багато певних «правових ситуацій» з моральної точки зору є антиноміями: з позицій моралі можна як засудити, так і виправдати, наприклад, вбивство з помсти, невиконання майнового зобов’язання внаслідок тяжкого збігу обставин, крадіжку, вчинену голодною або бідною людиною, відмову банку повернути депозит до закінчення терміну вкладу, тощо. Проте з правової точки зору всі ці випадки мають чітке і однозначне рішення. І навпаки, якби ми спробували судити ці вчинки на засадах моралі, ми ніколи не вирішили б жодної справи, бо «моральні» аргументи кожної зі сторін заслуговували б на увагу. Те саме стосується й традицій. Окрім того, вони регулюють переважно не суспільні, а міжособистісні відносини на рівні сім’ї, певної соціальної групи (професійні, національні, релігійні, тощо). Тому встановити, які саме традиції є загальнообов’язковими, неможливо, бо сам факт встановлення нормативності певної традиції є втручанням у сферу особистого життя кожного громадянина.

По-третє, дуже спірною є теза Конституційного Суду, що всі ці явища (мораль, традиції, тощо) є складовими елементами права і об’єднуються якістю, яка відповідає ідеології справедливості. Тут Конституційний Суд знову імпліцитно робить висновок про те, що «право» не має власного змісту, а є «загальним титулом» для позначення інших явищ — моралі, традиції, звичаю, тощо. Крім того, загадковим видається посилання на якусь загальну таємничу «якість», яка нібито об’єднує ці поняття. Насамкінець викликає подив згадка про «ідеологію справедливості». Якщо загальним поняттям для позначення моралі, традицій, тощо є право, до чого тут справедливість? Як це поняття хоча б за обсягом співвідноситься з поняттям «право»? Нарешті, до чого тут «ідеологія»? Адже ст.15 Конституції України чітко каже, що жодна (навіть найбільш справедлива і правова!) ідеологія не може бути визнана обов’язковою. Якщо ж мова йшла про те, що правом є тільки справедлива мораль, звичай чи традиція, чому б просто не написати про це, не посилаючись на ідеологію?

По-четверте, найменування справедливості «властивістю права, яка виражається у рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню» не проясняє, а навпаки, ускладнює становище. Те, що право має бути справедливим, звичайно, не викликає заперечень. Проте спроба конкретизувати це шляхом посилання на певні «географічно-математичні» терміни «масштабу» та «пропорційності» видається не зовсім вдалою. Адже, наприклад, у тоталітарній державі всі рівною мірою є безправними, а юридична відповідальність може бути цілком пропорційна правопорушенню. Звичайно, є зрозумілим і заслуговує на повагу прагнення Конституційного Суду вказати, що покарання має залежати, насамперед, не від закону, а від фактичної суспільної небезпеки діяння, проте формулювання цього не можна визнати вдалим.

У підсумку можна вивести, що Конституційний Суд зробив певний «епохальний прорив», офіційно визнавши можливість існування різниці між правом і законом, однак зазнав невдачі в її адекватному концептуальному вираженні. Так, Конституційний Суд тавтологічно підійшов до визначення «верховенства права». Намагаючись сформулювати, чим же є відмінне від закону право, Конституційний Суд практично «знищив» право як таке, фактично вказавши, що воно не має власного змісту, а є «загальною назвою» для позначення факту юридичного оформлення інших явищ — моралі, справедливості, традицій, ідей свободи, рівності, тощо. Таким чином, «право» у вказаному рішенні фактично перетворюється з іменника, якій позначає самостійне явище, на прикметник «правовий», який позначає лише властивості інших феноменів.

Отже, слід констатувати наявність потреби в осмисленні феноменів «права» та «верховенства права», а відтак — і правосуддя на засадах сучасної філософсько-правової думки, зокрема феноменологічної, екзистенціальної, герменевтичної концепцій праворозуміння.

Перш ніж перейти до конструктивної частини дослідження та спроби все ж таки віднайти для правосуддя це «втрачене право», необхідно зупинитися на другій надзвичайно важливій обставині. Як уже йшлося, окрім верховенства права, другою, так званою «сплячою» засадою правосуддя, закріпленою у Конституції, є участь народу в здійсненні правосуддя (ст. 124).

Аналізуючи етимологію слова «правосуддя», дослідники завжди чомусь звертали увагу насамперед на «право». «Суддя» залишалося поза увагою. Ця складова завжди пов’язувалася у вітчизняній теорії з державним посадовцем, який має певну компетенцію відповідно до «права». Проте, якщо зупинити цю інерцію мислення, можна побачити дещо інше. «Правосуддя» є ніщо інше, як «право-суддя» — право судити. Відповідно до ст. 22 Конституції України, права людини, передбачені розділом II цієї Конституції, не є вичерпними. Отже, можна припустити, що і в звичайної людини є право судити. На це, зокрема, вказують положення ст. 5 Конституції, відповідно до якої народ є єдиним джерелом влади (отже, і судової також) в Україні. А згідно із ч. 4 ст. 124 Конституції, народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних. Можна припустити, що саме цей шлях — введення на процесуальному рівні інституту присяжних[312] — є шляхом до позбавлення правосуддя від тиску влади.

Відтак, одразу постає два питання. Перше: як можуть звичайні люди, не знайомі із законом, судити? Друге: а що ж це за право — судити? Адже, згідно із загальноприйнятою думкою, якщо людина хоче скористатися цим правом, вона може спробувати стати суддею, і це якраз і буде шляхом реалізації її невичерпних конституційних прав…

Відповідаючи на перше питання, слід зазначити, що присяжні засідателі якраз і не повинні знати закон. Для цього є професійні судді. Присяжні мають інше завдання. Вони повинні визначити, чи достатньо доказів для того, щоб встановити, чи вчинила особа те діяння, яке їй інкримінується, і якщо так, то чи є це діяння суспільно небезпечним, чи ні.

Очевидно, що і проблема достатності доказів, і питання визначення суспільної небезпеки діяння мають процесуальний статус. Зрозуміти, чи достатньо доказів для визнання особи такою, що вчинила певні дії, може будь- яка людина із здоровим глуздом. Складніше з другим питанням: чи порушує це діяння чиїсь права, чи є воно небезпечним для суспільства? Адже в цьому випадку, здається, не обійтись без знання спеціальних законів, які визначають права людини і охороняють державний лад.

Саме в цей момент в гру повинна вступити філософія. Зрозуміло, що посилання на здоровий глузд та совість присяжних як основу справедливого рішення є дуже хиткою та оціночною категорією. Закон чи наука, які оперують формальними поняттями, не в змозі обґрунтувати її. Завдання прояснити, що криється за «інтуїтивним розумінням» прав людини, є суто філософським[313].

Таким чином, ми намагаємося по-новому спитати про сутність правосуддя. Для цього треба не тільки зупинити певну інерцію мислення. Головним завданням є «перевернути» сам підхід до проблеми, не залишаючись на позиціях декларування власної «правової і демократичної позиції», подумати про сутність правосуддя і реальні механізми, які допомогли б йому існувати не на рівні ідеологічних закликів чи теоретичних положень, а як реальній складовій правового життя. Для цього слід відповісти на вже згадані питання. По-перше, як право може існувати «поза законом», а по-друге, як таке право може стати відомим присяжним настільки ясно, щоб вони мали змогу судити. Як перше, так і друге питання потребує спеціального філософсько-правового методологічного підходу.

4.2. «Право поза законом»

Сутність будь-якої методології, як відомо, полягає у тому, що вона дає можливість побачити «щось», що в іншому випадку лишилося б непоміченим. Відповідно, перш ніж звертатися до певної методології, слід зрозуміти, чого нам «не вистачає», а якщо точніше, то які саме прогалини існуючих пояснень змушують нас шукати «щось».

Це «щось», як уже було сказано, — право. Щойно ми відриваємося від рятівної нитки «закону», ми, здається, не в змозі відшукати право. Яскравим прикладом цього є згадане вище рішення Конституційного Суду. Адже всі намагання визначити право через «щось» інше — свободу, справедливість, мораль, тощо — призводять до того, що ми або починаємо розуміти право як «пусте», «загальне» поняття, або як певну загадкову субстанцію, яка «має бути» «справедливою», «моральною», «вільною», тощо. Проте як тільки ми спитаємо, що це, власне, за субстанція, знов-таки, нам не спаде на думку нічого, окрім позитивного права.

У спробах боротьби з цим станом речей правознавці застосовують концепцію «правової реальності». Найбільш значний розвиток вона отримала у фундаментальній монографії відомого українського вченого С. І. Максимова. Він стверджує, що правова реальність являє собою особливий деонтологічний «світ правових явищ — феноменів», який через інтерсуб’єктивний механізм «визнання» є не просто змістом «індивідуальної правосвідомості», а загальнолюдським надбанням. Дослідник структурує цю сукупність правових явищ у статичному та динамічному аспектах. У першому правова реальність складається з рівнів природного і позитивного права, в другому — з ідеї права, закону, правового життя[314]. Останні ще іменуються «формами буття права». Вочевидь саме тут ми підходимо найближче до відповіді на питання про буття права «поза законом».

Спробуємо розглянути ці «форми буття права» дещо пильніше. По-перше, ідея права. Як вона існує? Відомі три варіанти відповіді: об’єктивно (поза свідомістю), суб’єктивно (у свідомості індивіда), інтерсуб’єктивно (у свідомості багатьох людей). Перший варіант, методологічним підґрунтям якого є об’єктивний ідеалізм Платона та Гегеля, викликає цілком виправдану критику: адже ідеї розумної дійсності зазнали нищівного удару ще на початку XX століття, коли світові війни довели, що ірраціональність є рівноправною компонентою реальності. Другий варіант (найвідоміший представник — Кант) є також вразливим: адже беручи як онтологічну засаду права індивідуальну свідомість, ми позбавляємо себе об’єктивних критеріїв того, що є правом: фактично це питання віддається на відкуп індивідуальній правосвідомості, що є прямим шляхом до релятивізму. Третій спосіб (право існує у свідомості багатьох) є найбільш цікавим: саме цей шлях пропонує в своїй книзі С. І. Максимов. Проте без відповіді лишається ціла низка питань. По-перше, чим такий підхід відрізняється від апріорного вкорінення ідеї права у свідомості, що пропонував ще Кант? Адже апріорність не є надбанням суб’єктивності, а загальнолюдською властивістю. По-друге, якщо цей спосіб буття права (існування у спільних уявленнях людей) реалізується у дискурсі, ми фактично приходимо до конвенціоналізму, бо з’ясувати, чим є право в такому випадку можливо тільки в ході продукування спільних думок на підставі згоди більшості. По-третє, якщо ця форма буття права обґрунтовується як певний «механізм інтерсуб’єктивності» (тобто мова йде не про «реальну», а про так звану «мовчазну згоду», яка базується на тому, що інтенційним корелятом трансцендентальної свідомості є свідомість іншого — власне, підхід самого Гуссерля[315]), то зрозуміло, що слід розкрити цей механізм, показати, як саме співвідносяться індивідуальні свідомості в ході «соконституювання права» в інтенційному, ноетично-ноематичному, ейдетичному аспектах свідомості права. Тільки так інтерсуб’єктивне пояснення права могло б отримати справжнє методологічне обґрунтування. В іншому випадку це є простим запозиченням зручного терміну. Проте це завдання досі не отримало своєї філософської розробки. Навіть син Е. Гуссерля — Г. Гуссерль, який спробував зробити це, в підсумку не дійшов до буття права, зупинившись, за влучним висловом В. Майхофера, на його «трансцендентально даному бутті»[316].

Ще більші труднощі чекають, коли ми переходимо до іншої форми буття права — закону. Як існує закон? Загальновідома відповідь: коли він прийнятий у встановленому порядку. Проте у встановленому порядку може бути прийнятий і декларативний (фактично не виконуваний) закон. Здається, відповідь дуже проста: коли закон виконується, тоді він і існує. За концепцією С. І. Максимова, саме це «правозастосування» і становить зміст третьої форми буття права — «правового життя», апогеєм якого є судове рішення[317]. Отже, зрозуміло, що закон «може виконуватися» посадовцями, в тому числі суддями при здійсненні своїх повноважень. Проте як бути, коли поведінка людей є такою, що не вимагає втручання з боку держави? Адже щодня кожна людина укладає кілька угод (їздить на транспорті, купує продукти у магазині, сидить у кафе) і навіть не здогадується, що вона укладає реальні та часто-густо навіть конклюдентні угоди перевезення, купівлі-продажу, надання послуг… Вочевидь, окрім юристів, всі люди у вказаних випадках не усвідомлюють, що вони користуються правовими нормами (про існування яких вони можуть і гадки не мати), а спираються на здоровий глузд, який підказує, що досягти поставленої мети (наприклад, дістатися до місця роботи) можна, тільки виконавши певну сукупність дій (купивши квиток на тролейбус). Разом з тим очевидно, що якщо можна буде обійтися без цього, багато хто «не захоче вступати в правовідносини чи виконувати правовий обов’язок» і не заплатить за проїзд.

Іншим надзвичайно цікавим питанням є наступне. Коли людина вчиняє правопорушення, чи не слід вважати, що вона не порушує, а, навпаки, «виконує» ті норми, які передбачають відповідальність за скоєне? Адже норми, наприклад, Кримінального кодексу України не містять жодної заборони на вчинення злочинів, а тільки встановлюють певну санкцію на випадок їх скоєння[318]. То чи не слід припустити, що класичний механізм правового регулювання, який ставить поведінку людей у пряму залежність від норм закону, є вразливим для критики? З наведених прикладів стає очевидним, що поведінка пересічних громадян дуже часто тільки «постфактум» може бути прив’язана до закону. Людина в багатьох випадках «випадково» виконує закон, що означає те, що причини поведінки людей у багатьох випадках аж ніяк прямо не обумовлені діючим законодавством. Коли, наприклад, я гуляю, то я не «реалізую свою конституційну свободу пересування», а просто користуюся ногами.

То чи не має закон своїм безпосереднім адресатом не громадянина, а, насамперед, чиновника? Так, у наведеному прикладі свободи пересування зазначена конституційна свобода буде не «подарунком від держави», а директивою законодавця посадовцям не заважати мені вільно пересуватися. Чи не є норми Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів схожою директивою правоохоронцям, як поводити себе у випадках скоєння злочинів? Чи не є норми цивільного законодавства вимогами до компетентних осіб щодо розв’язання можливих спорів? Так, наприклад, деякі види правочинів вимагають нотаріального оформлення. Проте якщо сторони виконали умови такої угоди і не мають жодних претензій одна до одної, кому спаде на думку доводити його недійсність?

Але ми, здається, забули про «генеральну проблему»: як право, взяте як складова правосуддя, існує «поза законом»? Здається, відповідь вже дана у концепції С. І. Максимова: як застосування судом закону. Проте у такому випадку ми не можемо відповісти на питання: як бути, якщо закон не дає нам відповіді на специфіку конкретної ситуації чи є несправедливим? Якщо в судді є «гарний» закон — проблем взагалі немає. Вони постають тоді, коли слід визначитися, чи є конкретно взятий закон придатним до правосудного вирішення справи і якщо ні (як це було під час вже згадуваної справи по скарзі М. Катеринчука в інтересах кандидата в Президенти В. Ющенка), що є в такому випадку правом?

Для того, щоб відповісти на ці питання (що і є метою цього підрозділу), слід почати з найпростішого. Коли закон здається непридатним для вирішення справи? Звичайно, тоді, коли адекватно осмислити діяння чи подію, яка є предметом судового розгляду, на підставі закону неможливо. Юридичною мовою це означає ситуацію, коли правові наслідки діяння чи події, викладені у законі, явно не відповідають впливу діяння чи події на правопорядок.

Розглянемо це більш детально. Специфікою правового осмислення певного діяння чи події є те, що на підставі, наприклад, моралі чи релігії знайти рішення неможливо (вже зазначена ситуація антиномії). Ця неможливість пов’язана з тим, що будь-яке «специфічно правове» діяння чи подія якимось чином впливає на правопорядок, негативно чи позитивно. Остаточно визначити, позитивно чи негативно певне діяння чи подія впливають на правопорядок, можливо тільки шляхом правосуддя[319]. Отже, звернення до правосуддя обумовлено саме зазначеною неможливістю альтернативного осмислення ситуації[320]. Закон, передбачаючи певні правові наслідки (санкцію чи заохочення), завжди має на меті відновлення (санкція) чи зміцнення (заохочення) правопорядку. Проте у випадках, коли правові наслідки діяння (події), зазначені у законі, не дають можливості досягти зазначеної мети, вочевидь, закон є непридатним для осмислення специфіки ситуації. Як зазначено в іншій роботі автора цього розділу, ця непридатність може мати кількісний чи якісний аспект[321].

Отже, в зазначеному розрізі «верховенство права» може бути зрозумілим як можливість суду вийти за межі закону чи взагалі відмовитися від його застосування для вирішення справи. Тому можна припустити, що суд, який дійшов висновку про несправедливість певного закону, виходячи з конституційного принципу верховенства права, не повинен застосовувати для розв’язання справи цей закон. Під несправедливістю у даному разі слід розуміти такий стан речей, коли наслідки діяння, зазначені у законі, є явно невідповідними впливу цього діяння на правопорядок. У даному разі суд мусить безпосередньо застосувати право, визначивши такі наслідки для скоєного діяння, які дозволили б відновити порушенні умови людського співіснування і (або) зміцнити правопорядок у цілому. Лише в такому випадку принцип верховенства права буде наповнений реальним змістом, а вимога ст. 8 Конституції України про пряму дію її норм втілена у життя. Серед гарантій проти судових помилок та зловживань принципом верховенства права можна назвати право на оскарження судового рішення у суді вищої інстанції. (Як варіант — безпосереднє застосування судом норми права як підстава неможливості виконання такого рішення до обов’язкового розгляду такої справи Верховним Судом).

Проте що ж розуміється в даному випадку під правом? Адже відмовляючись від його визначення через так звані «звичні» прикметники — «справедливість», «свобода», «рівність», «моральність», тощо, ми, здається, не пропонуємо нічого власного взамін.

Отже, що є правом? Традиційно питання ставилося саме так. Під «правом» завжди розумілася певна нематеріальна (ідея) або матеріальна (закон, прецедент, тощо) субстанція, яку слід визначити, ідентифікувати як правову. Проте, як можна було бачити з наведених вище прикладів, існування закону, наявність ідеї або винесення судового рішення ще не гарантія наявності права. І навпаки. При правомірній поведінці право вже наявне, без усяких судів та законів, які, фактично, є лише механізмами поповнення нестачі права[322].

Таким чином, чи не слід припустити, що право існує не як певна субстанція, яку слід «схопити» у понятті, а як подія, «випадок права», коли воно власне відбувається. Так, звичайно, право відбувається під час правосуддя, коли судять за правом. Разом з тим, це тільки «вторинний» модус його існування. Адже зрозуміло, що якби права не існувало у нашому житті, жоден суд не мав би критеріїв для того, щоб відрізнити право від неправа.

Тому відповідь на питання «як право існує поза законом» нерозривно пов’язана з питанням про те, як людині відоме таке право. Отже, сама логіка дослідження підказує нам перехід до феномену «правосвідомості».

4.3. Як право «стає свідомим»: подія «правосвідомості»

У сучасному українському правознавстві загальноприйнятою дефініцією правосвідомості є «сукупність ідей, поглядів, теорій, почуттів, переживань, тощо стосовно бажаного або дійсного права, які виражають ставлення до нього певного індивіда, колективу чи суспільства в цілому»[323]. Відповідно, за рівнями правосвідомість поділяється на «правову ідеологію» і «правову психологію», за «якістю» на «буденну», «теоретичну» та «професійну», за «кількістю» її носіїв — на індивідуальну, групову, суспільну, загальнолюдську[324]. Проте всі ці визначення і класифікації, на жаль, не дають відповіді, стосовно чого саме відбувається це ставлення, яке виражається в феномені правосвідомості. Адже якщо на місце «права» поставити «закон», «прецедент», «звичай», «ідею права», тощо, то ця дефініція не зазнає жодної шкоди.

Незважаючи на деяке пожвавлення філософсько-правової дискусії, проблема досі не розв’язана[325]. Причини треба шукати, насамперед, у тому, що, незважаючи на задекларований відхід від марксизму, в дослідженнях або фактично (з незначними відмінностями) калькується марксистська структура свідомості, яка відображена у наведених вище класифікаціях, або взагалі неможливо зробити висновок, на підставі чого правознавець структурує досліджуване явище, тобто правосвідомість свідчить про повну відсутність конкретної методології дослідження[326].

Отже, потрібна філософська методологія, яка дала б нам «ключ» до права. У філософії XX ст. найбільш відомою спробою аналізу свідомості стала феноменологія. Її фундатором був геніальний німецький філософ Е. Гуссерль. «Феноменологія» є вченням про феномени свідомості. Під «феноменом» Е. Гуссерль, на відміну від Канта, не розуміє явище, яке є «даним» у ході чуттєвого пізнання та «протистоїть» осягнутому інтелектуально «ноумену». «Феномен» феноменології — це усвідомлювана предметність, яка має певний сенс. Свідомість Гуссерль не розуміє традиційно, як певну «комору», де зберігаються різноманітні уявлення. Він стверджує, що фундаментальною властивістю свідомості є інтенціональність, тобто «спрямованість» на щось. За Гуссерлем, свідомість ніколи не існує «взагалі», а завжди є спрямованою. Тому мова не йде про те, що «спочатку» існує свідомість, «потім» якийсь предмет, а у «третій» проміжок часу свідомість «схоплює» той предмет. Оскільки свідомість завжди спрямована, всі три зазначені моменти мають місце одночасно.

У структурі такої інтенції свідомості Е. Гуссерль виділяє «ноему» і «ноезис». Ноема — це «що», на яке спрямована увага. Ноезис — це «як» цієї спрямованості: адже ми можемо бути спрямовані на «щось» у безпосередньому спогляданні, у роздумах, згадуючи про щось чи уявляючи собі його, тощо.

Метою цих операцій є виділення ейдосу, сутності тієї предметності, на яку спрямована увага феноменолога. Таким чином, на відміну від суб’єктивного ідеалізму, який вважає всі предмети змістом чи породженням нашої свідомості, Е. Гуссерль каже, що свідомість в інтенційності тільки осмислює ті чи інші предметності. Адже, як слушно зазначав ще Платон, очима я не бачу ідеї, я бачу її розумом. Тому самим фактом чуттєвого сприйняття я не можу пояснити, чому я ідентифікую той чи інший предмет як саме такий.

Але тут постає певна проблема. Коли я, наприклад, сприймаю чашу, я достеменно не знаю, чи належить цей сенс, «ейдос чашності» речі самій по собі, чи я некритично запозичив його з досвіду. Проте зрозуміло, що те знання, яке запозичене з досвіду, має випадковий характер, не може претендувати на аподиктичність. Тому для досягнення справжнього «ейдосу» Е. Гуссерль вводить операцію під назвою «редукція».

Цей термін позначає процедуру так званого «взяття в дужки». На першому етапі, який отримав назву «емпіричної редукції», я беру в дужки всі ознаки чи якості предмету, які відомі мені з досвіду. Таким чином, я отримую предмет, «очищений» від усіх емпіричних, а отже, «випадкових» властивостей. На другому етапі ейдетичної редукції я редукую так звані «трансцендентні ейдоси», запозичені «зовні», залишаючи лише ейдоси, «іманентні свідомості», знання про які є аподиктичним. Третій етап полягає у редукції «емпіричної свідомості» самого феноменолога, коли у підсумку залишається сама трансцендентальна, «праспрямована» свідомість та іманентні їй ейдоси.

Проте у підсумку феноменологія, здається, залишається перед питанням: чи належить «очищений» у ході редукції ейдос свідомості чи «речам» самим по собі (проникнення до яких («Zu den Sachen selbst!») є відомим девізом феноменології). І тут слід чітко уявляти собі. Свідомість феноменології не є певним «центром розсипки інтенцій». Таким є трансцендентальне «Я». Свідомість феноменології означає «подію завжди вже усвідомлення чогось». Тому питати «чи» про речі, «чи» про свідомість некоректно: нема ані «порожньої» свідомості, яка «згодом» наповнюється речами, ані «речей», які «згодом» висвітлюються свідомістю. Речі і трансцендентальне «Я» являють собою у феноменології певний корелят, існуючи одночасно у вигляді події під назвою «свідомість»[327].

Тут ми можемо повернутися до права. Отже, з усього викладеного зрозуміло, що «іманентно» правових речей не існує. Закон чи судове рішення завжди можуть виявитися неправом у той час як, наприклад, блискавка тривалий час мала правовий сенс, на ордаліях вказуючи на особу винного. Відповідно, слід з’ясувати, завдяки чому відбувається подія усвідомлення права (правосвідомості), коли певні предметності в ході їх інтерпретації отримують «правовий статус».

Як відомо, вчення про інтерпретацію має назву «герменевтика». Згідно з поширеною думкою, герменевтика має своїм завданням тлумачення правових текстів. Під текстами звичайно розуміються так звані «класичні» джерела права — закони, судові рішення, тощо. Однак за такого підходу стає незрозуміло, чим «герменевтичний» підхід відрізняється від так званих «класичних» засобів тлумачення нормативно-правових актів: логічного, історичного, порівняльно-правового та інших, які були відомі ще за часів античності. В чому, власне, полягає специфіка саме герменевтично-правового підходу?

Як можна припустити, особливість правової герменевтики якраз і буде полягати у тому, що лише у герменевтичному ключі стає можливим задати ті питання і отримати такі відповіді, які не потрапляють у поле нашого зору на позитивістському, історичному та інших шляхах інтерпретації. В чому ж полягає специфіка герменевтичного запитування? Як пише відомий німецький філософ Г. Гадамер, герменевтичним прафеноменом є те, що будь-яке висловлювання може бути зрозумілим лише як відповідь на певне питання, явно чи латентно задане[328].

На підставі викладеного можна припустити, що правова герменевтика ніколи не шукає відповідь на питання про сенс «тексту взагалі». За словами того ж Г. Гадамера, юрист осягає сенс закону лише з точки зору конкретного випадку і задля нього. Сенс закону конкретизується завдяки усім випадкам його застосування[329]. Отже, герменевтику завжди цікавить те, на яке питання відповідає той чи інший текст, який лише так і стає «змістовним», тобто придатним до розуміння. Відповідно, герменевтика має місце не будь-де, коли хтось намагається осягнути текст, а лише тоді, коли текст включає в себе і те питання, відповіддю на яке він є.

Слід зазначити, що це питання у правовій сфері далеко не завжди виражене письмово або навіть вербально. Адже текст закону (і навіть будь-якого іншого правового акта) завжди є відповіддю на «суспільні потреби», коли певні процеси у державі і суспільстві «вимагають» правової регламентації, викликаючи необхідність прийняття та/або застосування певного правового акта. Саме правосуддя є специфічною формою відповіді на потребу в з’ясуванні того, що, власне, сталося і які правові наслідки це має.

Таким чином, герменевтичне запитування самим фактом свого існування вказує на певні константи, які становлять його специфіку.

По-перше, це розширене розуміння феномену «тексту», під яким, окрім змісту відповідного джерела права, розуміються і ті обставини, «відповіддю» на які є той чи інший правовий акт.

По-друге, особливий спосіб буття герменевтики, яка є не «чистим теоретичним пізнанням», а модусом існування «розуміючого», обумовленим зверненим до нього питанням у вигляді фактичних обставин, які вимагають свого правового вирішення.

По-третє, відсутність тенденції до встановлення панування над текстом шляхом створення аксіоматичних правил його інтерпретації. Герменевтична позиція є «залежною» від тексту, викриваючи його приховані передумови, розшифровуючи те питання, яке завжди передує тексту.

Таким чином, можна припустити, що «право» у події «правосвідомості» може бути зрозумілим як відповідь на певне, явне чи приховане, питання. Отже, що це за питання, відповіддю на яке є «право»? Якщо «справа знаходиться в суді», то все ясно: питання є «що сталося» і які правові наслідки треба застосувати задля справедливого вирішення справи. Проте де критерії справедливості? Як ми вже згадували раніше, навряд чи суддя або присяжні могли б знати про відмінне від закону право, якби його вже не було в житті. Тому «право» — це відповідь не тільки у суді, але й у житті. Як вірно каже С. І. Максимов, ми знайомимося з правом як люди до того, як стикаємося з ним як громадяни. Право є часткою нашого буття як людських істот[330]. Отже, ми повинні реконструювати досвід «звичного спілкування» з правом, яке відбувається, насамперед, у людському бутті. Як відомо, людське буття є предметом осмислення філософії екзистенціалізму та фундаментальної онтології.

Екзистенціалізм, який ставить метою пошук сенсу людського існування (найвідоміші представники — А. Камю, Ж.-П. Сартр, К. Ясперс, Г Марсель), базується на різниці між «несправжнім», тобто повсякденним, уніфікованим, масовим буттям людини, і «справжнім», унікальним існуванням — екзистенцією. Відповідно, на думку екзистенціалістів, право, яке встановлює єдині для всіх правила та індиферентне до індивідуальності, належить до сфери «несправжнього» буття[331].

Дещо інша картина у фундаментальній онтології. Як відомо, це вчення (започатковане учнем Е. Гуссерля — німецьким філософом М. Гайдеггером) має на меті прорив не до сенсу буття людини, якого прагнуть екзистенціалісти, а до сенсу буття взагалі[332]. Проте для цього слід спершу зрозуміти, як буття стає відомим нам, що викликає необхідність розкрити онтологічну структуру людини. Як вказує М. Гайдеггер, фундаментальною рисою людського буття є те, що людина завжди виходить у своєму існуванні за власні межі — трансцендує. Тому екзистенція для М. Гайдеггера є «екзистенцією», своєрідним «екстазом», виходом за межі власної індивідуальності[333].

Куди ж «виходить» людина? Звичайно, до Інших. Однією з фундаментальних рис — екзистенціалів людського буття за Гайдеггером є спів-буття (Mitsein) з Іншими. При цьому слід мати на увазі, що, як вірно підказує Г. Гадамер, співбуття не має на увазі простого емпіричного факту співіснування двох суб’єктів, але фундаментальне існування у модусі «ми», «первинну спільність», а не саме фактичне доповнення «Я» певним «Ти»[334]. Як писав сам М. Гайдеггер, самотність не зникає внаслідок простої наявності поряд когось, проте сам факт самотності як нестачі Іншого вказує на «вписаність» останнього у структуру нашого буття[335].

Отже, здається, саме тут слід почати шукати право[336]. Звичайно, для М. Гайдеггера право не мало значення на шляху до сенсу буття як такого. Але аналізуючи феномен вини, він зробив деякі кроки, які допоможуть нам. Як зазначає німецький філософ, «вина» має два значення: «бути-винним», тобто зобов’язаним комусь, і «бути-причиною» чогось. Вони збігаються у тому, що ми назвемо «завинити», тобто через винність порушити право і зробити себе таким, що підлягає покаранню…Провинність відбувається не через правопорушення як таке, а через те, що я винен у тому, що Інший у його екзистенції є поставленим під удар, збитим з пуття або навіть зламаним. Ця винність перед іншими можлива і без порушення «публічного закону»[337].

Таким чином — робить висновок М. Гайдеггер — буття винним є буття-ос- новою для скривдженості екзистенції Іншого. Воно є нескоренням наказу, який звернено до екзистуючого буття з іншими. Не заглиблюватимемось, як виникають такі накази і як на основі такого виникнення повинен розумітися їх характер вимоги і закону[338].

Як можна бачити, «порушити право» означає для Гайдеггера нескорення певному наказу, який не слід ототожнювати з «публічним законом». Навпаки, виникнення такого наказу тільки і є онтологічною передумовою закону. Особливо важливо наголосити те, що цей наказ звернуто не до самотнього індивіда, а до екзистуючого буття-з-Іншими. Тільки тоді, коли особа виходить за власні межі у спів-бутті з Іншими, цей наказ являє себе одночасно як мені, так і Іншому, з яким я зустрічаюсь у тому чи іншому фактичному правовідношенні.

Таким чином, право є певний наказ, який звернено до екзистуючого буття з іншими. Але що це за таємничий наказ? І яким чином він стає відомим?

Як було сказано вище, як «питання», так і «відповідь» у праві не завжди виражені вербально. Найвідомішим прикладом є конклюдентні угоди, коли воля осіб укласти і виконати їх відбувається без жодного слова, шляхом вчинення певних дій. Тому право як наказ може бути зрозумілим як «відповідь» на питання, що «задається» шляхом розкритої можливості вчинення певного діяння (дії чи бездіяльності). Зрозуміло, що це діяння щодо інших осіб. Адже у правовому аспекті будь-яке діяння кореспондує з відповідним Іншим. Наслідком вчинення/невчинення цих дій є відповідний «статус» як тієї особи, котра діє першою, так і тієї, на котру спрямовано цю дію і яка відповідним чином «реагує» на це. Розглянемо це на прикладі. Особа, яка хоче здійснити купівлю товару, пропонує гроші продавцеві. Той може або прийняти гроші і передати товар (і тоді у нас будуть покупець і продавець), або відмовитися (тоді в нас не буде ані покупця, ані продавця), або прийняти гроші і не передати товар чи, як варіант, передати товар неналежної якості (делікт: у нас є потерпілий і є правопорушник).

Як можна бачити, у співбутті з іншими будь-якому способу буття однієї людини (покупець, потерпілий, тощо) кореспондує відповідний спосіб буття Іншого (продавець, правопорушник, тощо). Отже, за влучним висловом німецького філософа права В. Майхофера, наше буття з Іншими завжди є не «існуванням взагалі», а специфічним буттям-як (Alssein): продавця і покупця, орендатора і орендодавця, правопорушника і потерпілого, адвоката і прокурора, тощо[339]. Тому можна зробити висновок, що правопорушення, «коли Інший у його бутті поставлений під удар, збитий з пуття або навіть зламаний», відбувається тоді, коли хтось з учасників конкретних правовідносин «не є як справжній: лікар, продавець, викладач, тощо». Якщо лікар «по-справжньому не лікує», він «ставить під удар» пацієнта (який як такий має певне коло прав і обов’язків), коли викладач «по-справжньому не викладає», він зачіпає інших у їх можливостях «бути студентами», тобто отримувати знання.

Отже, чим відрізняється з цієї точки зору правомірна поведінка від протиправної? «Фактичним» критерієм є зашкодження можливостям Інших. «Правовим» критерієм є нескорення вищезгаданому наказу. І знову ми змушені спитати: що ж це за наказ?

Як уже було сказано, наказ звернено не «лише до мене чи до тебе», а до «нас обох», коли ми, виходячи за власні межі, звертаємося один до одного у відповідних правовідносинах. За ці межі я можу вийти двома способами: правомірно чи протиправно. Відповідно, наказ є «на-каз» як «казання-на» відповідний спосіб виходу за власні межі. Таких способів можна виділити три. По-перше, це «ритуал», коли для настання бажаних правових наслідків досить вчинення певних дій (наприклад, укладання угоди). По-друге, це «прохання», коли, окрім «ритуалу», необхідна ще згода певної «вищої» інстанції (наприклад, звернення до посольства за візою). По-третє, це «змагання», коли слід «перемогти» когось (спортивні змагання, конкурс у ВНЗ, тендер, тощо)[340].

На відміну від зазначених правомірних способів виходу за власні межі у правовідносинах, правопорушення «руйнує» відповідний модус буття Іншого: так, коли недобросовісний продавець обдурює покупця, останній вже не є «покупцем», тобто «тим, хто купує», — внаслідок зазначених дій він став «тим, хто потерпає від порушення», — потерпілим.

Таким чином, можна зробити висновок, що право у житті існує у вигляді наказу як «казання-на» те, «як бути» (чи краще: «ким бути») у відповідній ситуації. Тобто, іншими словами, «вказуючи-на» модус відповідного виходу за власні межі, право, як наказ, є «відповіддю» на питання «як бути» у тому чи іншому випадку. Себто право не є певним «сущим» на зразок ідеї права, закону чи прецеденту. Воно існує як подія «право-с-відомості», тобто усвідомлення певного «наказу», казання-на-те, «як» (чи «ким») бути у конкретній ситуації так, щоб «не поставити під удар, збити з пуття або зламати» Іншого у відповідному модусі його існування.

Проте як, звідки стає відомо, «як саме бути»? Яким чином людина здатна усвідомити модус адекватної поведінки у відповідних обставинах? Раніше вже було сказано, що посилання на «совість» чи «здоровий глузд» зазвичай є дуже хиткою, оціночною категорією.

Тут на допомогу повинна знову прийти філософія. Як відомо, М. Гайдеггер, відповідаючи на питання, яким чином людині стає відомим «світ» у цілому, вказує, що в онтологічному устрої людини можна виділити три фундаментальні модуси існування, в яких вона «розмикає світ». Тут слід мати на увазі, що людина в М. Гайдеггера жодним чином не може бути ототожнена із «суб’єктом», який «відкриває об’єктивний світ» у ході пізнавальної діяльності. Адже фундаментальною структурою людського існування, окрім «спів- буття-з-Іншими», є «буття-у-світі» (In-der-Welt-sein)[341]. Людина — наголошує М. Гайдеггер — ніколи не існує у «вакуумі»: вона завжди існує у світі і серед інших. Внаслідок цього пізнання, згідно з М. Гайдеггером, не є «абстрактно- теоретичною діяльністю», а модусом існування людини, частиною її життєвої практики.

Серед фундаментальних модусів людського буття М. Гайдеггер називає три: розташування, розуміння, та промова («Rede», яку не слід плутати з мовою: «Sprache»),

«Розташування» (Befindlichkeit), за Гайдеггером, означає те, що у спільному бутті-з-Іншими ми займаємо щодо Інших певне становище. Його не слід плутати із «соціальним місцем» людини у суспільстві. «Розташування» покликане вказати на той факт, що людина завжди існує у певному просторі, утвореному відносинами з іншими людьми (мова, звичайно, йде не про фізичний, а про буттєвий простір). У цьому специфічному «місці» людина може бути «зачеплена» Іншими і сама «зачіпати» когось. Онтично цей феномен є ніщо інше, як «настрій», «налаштованість»[342]. М. Гайдеггер стверджує, що онтологічним фундаментом налаштованості саме і є «розташованість». Будучи завжди вже «розташованими», займаючи власну позицію у світі, ми можемо завдяки цьому сприймати певні явища і адекватно себе поводити.

Як «розташування» не є фізичним явищем, так і розуміння — не «чистий» інтелектуальний процес. «Розуміння», за Гайдеггером, теж означає фундаментальний спосіб буття з Іншими та буття-у-світі[343]. М. Гайдеггер характеризує розуміння як буття-до Іншого, спрямованість, пра-налаштованість на зустріч з Іншим, завдяки якій можливе будь-яке спів-розуміння. Розташованість та розуміння нерозривно пов’язані одне з одним: розуміння завжди налаштоване, налаштованість завжди є розуміючою — підкреслює М. Гайдеггер[344].

«Розташованість» та «розуміння» рівною мірою обумовлені промовою. Промова є артикуляцією зрозумілості і також є екзистенціалом — модусом буття людини[345]. Артикулюючи щось, вона одночасно осягає той феномен, який артикулюється. Те, що артикулюється, є смисл. Можливостями промови М. Гайдеггер називає мовчання та слухання: в них також може бути експлікований смисл феномену (згадаймо латинське «cum tacent clamant»)[346].

Отже, щоб відповісти на питання, яким чином людині стає доступним право поза позитивним законом, слід віднайти ті модуси розташованості, розуміння та промови, в яких існує людина, коли їй розкривається право[347].

Правова людина завжди розташована щодо Інших як жива та вільна. Мертва людина — вже не суб’єкт, а об’єкт права. Невільна людина теж немовби викинута з правового простору: її вчинки не мають правового значення. Така людина є принципово неосудною (згадаємо правове становище раба). Людина, яка позбавлена свободи, не має можливості на щось впливати. Право як можливість вчинити діяння, яке мало б правове значення, для неї закрите.

Звідси можна припустити, що свобода саме і є тим способом розташованості, в якому людині відкривається право як на-каз на спосіб вчинення її вільних дій.

Як розташованість нерозривно пов’язана з розумінням, так і свобода корелює з відповідальністю. Відповідати за свої вчинки може лише вільна людина. Відповідальність не просто означає, що, існуючи як вільна, людина одночасно розуміє, що її вчинки призведуть до певних наслідків. Під відповідальністю як модусом розуміння, звичайно, не мається на увазі «чиста інтелектуальна можливість» осягнення наслідків власного вчинку. «Буття-відповідальним» є тим способом існування, коли людині у її бутті-з-Іншими одночасно розкритий той Інший, модус буття якого є відповідним її вчинку. Так, я розумію, що реакцією на мій вчинок стосовно іншої особи буде «відповідь» у вигляді «відповідного правового статусу», модусу буття цієї особи. Як приклад, коли я купую річ, відповідне буття Іншого є буття-продавцем (корелят мого буття-покупцем), якщо я її краду, то я «ставлю під удар» «буття-власником» чи «продавцем» Іншого, яке стає «буттям-потерпілим», відповідним моєму «буттю-крадієм». Тому «буття-відповідальним» є, насамперед, те існування, до якого «повертаються» відповіді на його вільні вчинки. При цьому «первинним модусом» цього повертання є не традиційні «правові наслідки» діяння у вигляді застосування санкції чи заохочення, а зміна «правового статусу Іншого», який, відповідно, змінює мій правовий статус. Отже, на противагу розповсюдженій думці, я безпосередньо своїми вчинками не «створюю» свій правовий статус: він є наслідком «відповіді», «реакції» у вигляді зміни відповідного статусу того, на кого спрямовані мої вчинки. Тут слід уточнити, що мова не обов’язково буде йти про те, що «винна» чи «потерпіла» особи «знають одна про одну» і їх відповідний статус є наслідком цього знання. Навіть коли злочинця ніколи «фактично» не викриють, від цього він не перестане «бути-злочинцем».

Таким чином, у фундаментальних модусах буття-вільною та буття- відповідальною людині стає доступним право: подія вільно-відповідального усвідомлення наказу як «казання-на» відповідний спосіб спів-існування, який не дає поставити Іншого у його можливостях під удар, збити з пуття, тощо. Відповідно, непідкорення цьому наказові має наслідком «відповідь» у вигляді зміни правового статусу, по-перше, потерпілого, а по-друге, і порушника, що, в свою чергу, означає «замкненість у певних можливостях» спів-існування[348]. Тут необхідно зазначити, що у даному контексті «відповідальність» не розуміється «традиційно» вузько, як «обов’язок перенести негативні наслідки вчиненого». Адже «відповіддю» на правомірні дії також є відповідна зміна правового статусу: так, коли я купую річ, наслідком мого вчинку є буття-продавцем Іншого і «відповідне» на це моє буття-покупцем.

Проте як бути з тим, коли людина «ухиляється від відповідальності», тобто фактично «не визнає», що саме вона вчинила певні дії або внаслідок їх є порушником? Саме тут на допомогу приходить третій модус — промова права. Він становить онтологічно-екзистенційне підґрунтя феномену правосуддя.

Тобто правосуддя вступає в гру тоді, коли неможливо чітко встановити а). Хто вчинив те діяння, «яке ставить під удар, збиває з пуття або навіть ламає Іншого в його екзистенції»; і б). Чи є це діяння справді таким, що відповідним чином змінило правовий статус людини, зробивши її потерпілою, а того, хто вчинив його, правопорушником? Як уже було сказано, перше питання є питанням «достатності і переконливості доказів», тобто суто процесуальним і може бути вирішене на підставі здорового глузду. Для того ж, щоб вирішити друге питання, слід встановити, ким насправді є той, хто постає перед судом. Прояснити це можливо саме за допомогою промови права. Як писав стосовно судового процесу французький філософ П. Рікер, суд є тим місцем, де слово права є вищим за насильство[349]. В унісон йому звучить висловлювання грузинського філософа М. К. Мамардашвілі, який вказує, що в будь-якому законі, окрім його прямого змісту, існує те, що можна назвати силою мови, яка полягає у тому, щоб назвати все власними іменами, артикулюючи існуюче, як воно є[350].

Як можна бачити, вирішуючи в ході правосуддя це питання, суд наче «заступає» собою особу, яка постає перед судом, «відповідаючи» на те питання у вигляді зміни модусу буття потерпілого, від відповіді на яке «правомірно чи протиправно» ухиляється підсудний або відповідач. У випадку відсутності відповідного закону суд наче «стає на місце» цих осіб і намагається відповідно зрозуміти, чи є діяння відповідача чи підсудного адекватним ситуації, яка склалася? Як насправді змінився правовий статус потерпілого чи позивача і як це відповідно повинно відбитися на підсудному чи позивачеві?

Досягти цього можливо тільки у ході промови права. Адже, як уже було сказано, у певних випадках вона є «ексклюзивною відповіддю» на запитання, як (ким) бути? Тут слід додати, що саме це становить специфіку суду присяжних. Бо суддя, поважний посадовець, має досить незначні шанси «опинитися на місці» підсудного, потерпілого, відповідача чи позивача. На відміну від цього, присяжні як «прості громадяни» часто набагато чутливіші до особливостей конкретної ситуації та адекватних способів поведінки. Цей третій модус, промова права, в якій у ході «заступання» відповідно артикулюється «хто є хто», може бути названий буттям-справедливим.

Отже, буття-справедливим як промова права є третім способом буття людини, в якому їй доступне право. За словами М. Гайдеггера, щоб мислити людину як людську істоту, а не просто живу сутність, слід найперше звернути увагу на те, що людина є істотою, яка здійснюється через вказування (курсив мій — О. С.) на те, що є, коли у подібному вказуванні з’являється суще як таке. До того, що є, тобто залишається визначеним на основі буття, належить те, що може бути, що має бути, що було[351]. Отже, сама специфіка людського буття полягає в артикуляції всього існуючого, як воно є (справжній статус осіб, які беруть участь у процесі), було (фактичні обставини справи) чи має бути (відповідні правові наслідки). Цей істинний спосіб буття людини у правовій ситуації полягає, насамперед, у тому, щоб називати речі своїми іменами, артикулювати існуюче, як воно є (М. К. Мамардашвілі). В іншому випадку пануватиме несправедливість, коли злочини називатимуться правомірними діями, а правомірні дії — правопорушеннями, і справедлива міра між вчинками та їх наслідками буде невідворотно загублена.

Таким чином, трьома модусами буття людини, у яких їй доступне буття права поза позитивним законом, є буття-вільним, буття-відповідальним, буття-справедливим. Існуючи як вільна, людина осягає можливість власних правових діянь. У бутті-відповідальною відкриті наслідки таких вчинків як для самої людини, так і Інших. Мовна артикуляція істинного, адекватного, справедливого співвідношення між дією та її правовими наслідками можлива у третьому способі існування — промові (мовній артикуляції) права як наказу — бутті-справедливим.

Висновки. Таким чином, викладені вище міркування дають змогу дійти наступних висновків.

1. Слід чітко розрізняти феномени судочинства (формально-законна діяльність із постановления судових рішень) і правосуддя (полягає, насамперед, у застосуванні правових наслідків, відповідних скоєному діянню), яке ґрунтується на праві, що може і не співпадати із законом.

2. Найважливішими конституційними основами правосуддя, які повного мірою досі не експліковані, є верховенство права та здійснення правосуддя присяжними.

3. Верховенство права слід розуміти як право суду не застосовувати відповідний закон для вирішення справи. Суд, що дійшов висновку про несправедливість певного закону, виходячи з конституційного принципу верховенства права, не повинен застосовувати для розв’язання справи цей закон. Під несправедливістю у даному разі слід розуміти такий стан речей, коли наслідки діяння, зазначені у законі, є явно невідповідними впливу цього діяння на правопорядок. У цьому разі суд мусить безпосередньо застосувати право, визначивши такі наслідки для скоєного діяння, які дали б можливість відновити порушенні умови людського співіснування і (або) зміцнити правопорядок у цілому. Серед гарантій проти судових помилок та зловживань принципом верховенства права можна назвати право на оскарження судового рішення у суді вищої інстанції або безпосереднє застосування судом норми права як підставу неможливості виконання такого рішення до обов’язкового розгляду такої справи Верховним Судом.

4. Присяжні мають брати участь у розгляді справи не у складі колегії суддів, а самостійно. До їхньої компетенції повинні належати питання про достатність/недостатність доказів, якими підтверджувалось/спростовувалось би твердження про вчинення підсудним інкримінованого діяння, а також про те, чи є це діяння протиправним або ж адекватним тій ситуації, що сталася.

5. Право не охоплюється його традиційними визначеннями через ідею права, закону, прецеденту, тощо. В подібному випадку воно перетворюється на пусте загальне поняття, яке не має власного змісту, а слугує для позначення сукупності інших явищ.

6. Задля осмислення феномену права слід звернутися до філософських вчень феноменології, герменевтики, фундаментальної онтології.

7. Наслідком цього звернення до зазначених філософських напрямків є тлумачення відмінного від закону права як події усвідомлення наказу, яка відбувається при вчиненні певних діянь. Під подією наказу розуміється подія вільно-відповідального усвідомлення людиною способу вчинення діянь щодо інших людей.

8. Під усвідомленням мається на увазі не «чисто інтелектуальне» осягнення власного вчинку, а фактичний спосіб співіснування з іншими людьми, в якому людині завжди-вже відкритий той Інший, з яким вона вступає у відповідні правовідносини.

9. Мірою проти можливих непорозумінь є існування людини у модусі буття-справедливою, коли шляхом промови права існуюче артикулюється, як воно є, було, а також має бути. Це і становить зміст правосуддя, коли осмислюється, хто є той, хто постає перед судом, що відбулося (правопорушення/правомірний вчинок) та які правові наслідки слід застосувати до вчиненого діяння.

10. Таким чином, у правосудді застосування права носить додатковий характер стосовно закону (див. п. 3 Висновків), а присяжні та судді мають різну компетенцію. Присяжні мають вирішувати питання процесуального права (доведеності та складу правопорушення), в той час як суддя розв’язує питання про застосування закону в разі визнання присяжними доведеності вчинку та його протиправності.