Теорія права і держави: Підручник.

§ 1. Теорія права і держави, її об’єкт, предмет, ознаки

Теорія права і держави - фундаментальна юридична наука, що є синтетичною системою наукових знань про визначальні загальні закономірності становлення, оформлення, функціонування права, а також держави (як юридичного явища) та про відправні типові юридичні поняття і категорії, через які розкриваються об’єктивні властивості праводержавних явищ і процесів.

Об’єкт теорії права і держави - правова реальність, право, його явища і процеси, держава у зв’язку з правом і зумовленості ним як абстрактні творіння суспільного життя, що не пов’язані з конкретною історичною епохою і пізнаються через узагальнені про них уявлення.

Предмет теорії права і держави - основні закономірності становлення, оформлення, функціонування права і держави (як юридичного явища), виражені в узагальненому вигляді в поняттях, категоріях, принципах, теоретичних конструкціях, через які розкриваються об’єктивні властивості праводержавних явищ і процесів.

Основні ознаки теорії права і держави як юридичної науки:

1) забезпечує зв’язок юриспруденції з іншими суспільними науками - входить до складу суспільних наук (усі науки поділяються на технічні, природничі, суспільні), оскільки вивчає суспільні явища, якими є право і держава; користується досягненнями різних суспільних наук, в тому числі міждисциплінарних (філософія права, соціологія права, психологія права тощо);

2) вивчає в єдності та органічному зв’язку право і державу (як юридичного явища), в якості самостійних складних систем, що є підсистемами системи вищого рівня - суспільства. Це означає, що право формується в суспільстві у вигляді типізованих стандартів поведінки чи моделей вирішення конфліктів. Ці стандарти закріплюються державою у визначених офіційних формах (нормативно-правовий акт, правовий прецедент тощо). Держава встановлює, охороняє і захищає правопорядок через використання правових заходів (засобів та способів) і правових форм діяльності (нормотворча, правозастосовна, правотлумачна, установча, правоохоронна). У демократичному суспільстві держава не допускає свавілля своєї влади, а керується принципом верховенства права, згідно з яким природні, невідчужувані і невід’ємні права і свободи людини є основою права держави, його правовим першоджерелом;

3) вивчає право і державу (як юридичного явища) в узагальненому (синтетичному) вигляді - теорію права називають загальною, загальним курсом не тільки тому, щоб відокремити її від теорій (теоретичних частин) інших юридичних наук. Її загальний характер виявляється в такому: а) розкриває значення норми права через її загальний аналіз (види, структура, співвідношення з приписом статті нормативного акта та ін.); б) досліджує право як систему в цілому, а не як конкретну правову систему; в) ґрунтується на узагальненні даних і висновків інших юридичних наук та юридичної практики; г) розробляє теоретичні моделі нормотворчої, право- застосовної, інтерпретаційної, правоохоронної та інших практик; ґ) дає теоретичні узагальнення як внутрішньодержавних, так і міжнародних правових явищ і процесів;

4) вивчає загальні визначальні закономірності становлення, оформлення, функціонування права і держави (як юридичного явища), тобто такі, без яких буття права і держави є неможливим (закономірності формування права; закономірності виникнення держави; закономірності дії механізму правового регулювання тощо). Проте не обмежується вивченням винятково загальних закономірностей (глобальних і локальних перетворень). Враховує також випадковості поряд з абстрагуванням від конкретного стану й розвитку права і держави окремих країн, якого вимагає вироблення загальних закономірностей. Адже без знання випадків (відносно незначних змін) складно правильно зрозуміти загальні закономірності. Нерідко за будь-якою випадковістю ховається закономірність іншого типу або кілька конкуруючих закономірностей. Тому під час розгляду закономірностей (необхідностей) беруть до уваги і випадковості;

5) виробляє вихідні типові юридичні поняття і категорії, через які розкриваються об’єктивні властивості праводержавних явищ і процесів (сутність держави, форма держави, тип держави, функції держави, юридична рівність, сутність права, форма права, система права, правовідносини, механізм правового регулювання та ін.). Суміжні загальні й абстрактні поняття, що відображають закономірності, становлять єдиний для всієї юриспруденції понятійно-категоріальний апарат. У такий спосіб теорія держави і права виконує методологічну, базову функцію щодо інших юридичних наук;

6) дає прогнози і рекомендації щодо вдосконалення та розвитку права і держави на основі глибоких узагальнень здобутків юридичної теорії і практики (вітчизняної і світової).

Теорія права і держави як навчальна дисципліна, що є фундаментальною, методологічною дисципліною в системі вищої юридичної освіти, має за мету підготувати юристів високої кваліфікації, сформувати у них гуманістичне правове мислення, здатність професійно забезпечувати реалізацію, охорону й захист прав і свобод людини, виявляти активність в утвердженні в Україні принципу верховенства права, у побудові демократичної соціальної держави.

Завдання вивчення теорії права і держави як юридичної дисципліни полягають в оволодінні її предметом, який становлять:

• загальні закономірності становлення, оформлення і функціонування праводержавних явищ і процесів;

• юридичний понятійно-категоріальний апарат;

• об’єктивні властивості праводержавних явищ і процесів в Україні і їх порівняльні аспекти в інших країнах світу.

Завданнями теорії права і держави як юридичної дисципліни є такі:

• розвинути абстрактне юридичне мислення майбутнього юриста завдяки засвоєнню загальновизначальних закономірностей становлення, формування і функціонування права і держави, які є предметом цієї науки;

• здобути узагальнені систематизовані знання про структурування і розвиток правових і державних явищ та процесів, методів їх пізнання;

• оволодіти понятійно-категоріальним апаратом і вміти вільно оперувати загальною юридичною термінологією, спиратися на неї у подальшому навчанні і практиці;

• сприймати право як універсальний регулятор суспільних відносин, за допомогою якого можна розв’язувати конфлікти, досягати компромісів, реалізовувати права і свободи людини, притягувати до відповідальності у разі їх порушення;

• орієнтуватися в національному законодавстві, знати основні кодекси, закони і підзаконні акти, їх структури, суб’єктів їх видання;

• знати основні процеси реалізації норм права, зокрема їх тлумачення і ефективність дії;

• набути навичок правильно використовувати права, виконувати обов’язки, додержуватися заборон;

• розвивати уміння тлумачити приписи законів та інших нормативно-правових актів та застосовувати їх до конкретних ситуацій тощо.

Змістом теорії права і держави є передусім традиційні теорії, які характеризуються високим рівнем загальності (теорія нормотворчості, теорія реалізації права та інші). Саме вони складають 10 частин цього підручника.

§ 2. Функції теорії права і держави

Функції теорії права і держави - основні напрями її теоретичного і практичного призначення в суспільстві з метою його прогресивного перетворення.

Конкретна функція - це єдність змісту, форм і методів її здійснення, що характеризується певною самостійністю, однорідністю, повторюваністю.

Функції теорії права і держави та форми їж здійснення:

§ 3. Методологія теорії права і держави

Методологія теорії права і держави (від грец. “methodos” - метод + logos - вчення) - система загальних підходів, принципів, методів, способів і засобів пізнання права і держави, реалізованих на основі знань про закономірності їхнього застосування за допомогою сукупності юридичних понять і категорій, а також вчення про теоретичні основи їхнього пізнавального використання.

Структура методології теорії права і держави

§ 4. Загальні підходи і принципи, застосовувані в теорії права і держави

Теорія права і держави не обмежується власними (спеціальними) методами, а виходить за їх межі, залучає до дослідження загальні підходи, які виражають зв’язок із суспільною практикою, з іншими науками (філософією, соціологією, економічною теорією тощо), задіюють їхні можливості. Завдяки освоєнню елементів методів інших наук, так званій міждисциплінарній «методологічній» трансляції, відбувається оновлення, удосконалення методів теорії права і держави за рахунок освоєння елементів методів інших наук. Проте залучення загальних дослідницьких підходів як результату методологічної трансляції між юридичними й іншими науками не є механічним і безмежним: перш ніж елементи методів інших наук набувають статусу загальних дослідницьких підходів у теорії права і держави, вони мають бути адаптовані (пристосовані) і творчо переосмислені. Загальні дослідницькі підходи визначають фронтальну стратегію. дослідження, актуалізуються цілями і завданнями конкретних проблем, що виникають у межах теорії права і держави, коли виявляється недостатність її власних методів, але не підмінюють їх собою. Більшість загальних підходів виникає в результаті «методологічної трансляції» між філософією й теорією держави і права. Як правило, значущими серед них є загально-світоглядні (філософські) підходи, але не можна применшувати вагомості й інших підходів.

Розглянемо деякі загальні підходи, що використовуються в теорії права і держави,- філософські та суспільно-наукові. Філософські підходи:

• матеріалістичний - ґрунтується на категорії економічного базису, якою пояснюється розвиток держави і права як його надбудови (К. Маркс, Ф. Енгельс);

• метафізичний - полягає у вивченні праводержавних явищ і процесів у статиці, і «зсередини», в усуненні будь-якого впливу на них (Г. Кельзен);

• синергетичний - передбачає самоорганізацію через постійну зміну хаосу і порядку у складних соціальних системах (право, громадянське суспільство, правова система тощо); поряд із закономірними причинно-наслідковими зв’язками враховує випадкові зв’язки, що виникають у процесі самоорганізації різних систем, їх взаємодії з «навколишнім середовищем»;

• системний - передбачає розгляд праводержавного об’єкта як складного, різнобічного, багатоякісного явища, що складається з елементів і зв’язків між ними, котрі утворюють його незмінну структуру і забезпечують його цілісність (кожну конкретну науку, діяльність, об’єкт можна розглядати як певну систему, що має множину взаємопов’язаних елементів, компонентів, підсистем, визначені функції, цілі, склад, структуру);

• аксіологічний (ідеологічний) - спирається на ідеї, цінності і дає можливість з’ясувати якості та властивості праводержав- них явищ і процесів, здатних задовольнити потреби окремої особи і певного суспільства, а також ідеї та спонукання у вигляді норми й ідеалу; створює такі ідеї і цінності, які можуть наказати перейти до дій;

• феноменологічний - ґрунтується на перинному досвіді, досвіді пізнавальної свідомості; на чистих нормативних структурах, що підкоряють собі людську свідомість і діяльність, а не на пізнанні форм реальної поведінки людей; акцентує увагу на принципі суб’єктивності, прагне описати фундаментальні феномени свідомості і самосвідомості; показати, як вони за посередництвом соціальних відносин конструюються в загальні норми (правила), в межах яких людина реалізує належну їй свободу; уявляє право (як і будь-яке явище) таким, що дається через свідомість, яка занурена у безліч життєвих зв’язків і своїми зусиллями (незалежно від законодавця і судді) утворює певні форми; законодавець і суддя лише «розпізнають» уже готові, сформовані правові моделі, виявляють типові життєві ситуації, яким людина надає значущості; привносить у теорію права і держави світоглядний (установчий) та ідеологічний (ідейний) компонент;

• герменевтичний - ґрунтується на вченні про способи тлумачення правових текстів, первинний смисл яких є неясним через їх давність або багатозначність; полягає в інтерпретації глибинної семантики (змістового боку мови, окремих слів), тобто символізму на рівні тексту; контекстом інтерпретації правової норми й конкретної ситуації вважає «бажане право», з його допомогою відбувається входження в герменевтичне коло, коли для розуміння цілого необхідно зрозуміти його окремі частини, але для розуміння окремих частин уже потрібно мати уявлення про зміст цілого (знати попередні нормативні акти та юридичні ситуації). Розуміння (з’ясування смислу) правових норм визначається глибиною особистих переживань, що виникають у кожній конкретній ситуації правозастосування, має творчий характер;

• антропологічний - забезпечує пізнання праводержавних явищ і процесів у їх людському вимірі; ґрунтується на виявленні біосоціальної цілісності як людини, так і соціуму; встановлює органічний зв’язок між соціальними і природними вимірами функціонування права і держави як елементів середовища існування людини; виходить з того, що біологічна незахищеність людини породжує потребу в соціальних формах спільної діяльності, в тому числі в праві, основу якого становлять ритуали, звичаєве право, що трансформується в позитивне право;

• комунікативний - ґрунтується на розумінні права і держави (її органів) як засобів взаємодії (комунікації) осіб, що виражається через певні поняття й існує в системі форм права і держави; суб’єктів сприйняття й інтерпретації права та державної влади; легітимації права відповідно до ціннісних стандартів; взаємодії суб’єктів правовідносин з їх правами (уповноважена сторона) і обов’язками (зобов’язана сторона).

Суспільно-наукові підходи є такими:

• функціонально-інструментальний - ґрунтується на характеристиці взаємовпливу права, держави та інших соціальних явищ (політики, економіки, релігії); передбачає, що здійснення впливу з боку права відбувається за допомогою його інструментів - правових засобів і способів (заборон, дозволів, зобов’язань, заохочень, рекомендацій, покарань);

• діяльнісний (праксіологічний) - бере за основу категорію предметної діяльності людини (групи людей, соціуму в цілому), де діяльність - форма правової активності, що характеризує здатність людини чи пов’язаних з нею систем бути причиною змін у праводержавному бутті;

• інформаційний - ґрунтується на розумінні інформації (повідомлень, що містять дані) як основи і змісту практично всіх праводержавних явищ і процесів; виявляє нові якості, важливі для розуміння їх сутності та можливих напрямів розвитку на основі знання загальних властивостей та закономірностей інформаційних процесів. За цього підходу відправник і одержувач інформації перебувають на різних полюсах інформаційною каналу, але здатні підтримувати діалог, перейти на рівень комунікації;

• соціокультурний - полягає в розгляді права і держави одночасно як соціальних і культурних феноменів, що є відтворенням (репродукцією) їх соціокультурної природи. Базуючись на соціально-культурній нормативності, цей підхід не відкидає економічний, технологічний, психологічний та інші фактори, а розглядає їх через призму детермінуючого фактора - культури.

Зазвичай застосовують різні підходи, якщо вони не заперечують один одного, що відбувається шляхом звертання до відповідного категоріально-понятійного ряду.

Принципи (єдності логічного та історичного, конкретного й абстрактного тощо) формуються зазвичай на рівні методів або методологічних підходів - філософських і загальнонаукових, а не спеціально наукових. Принципи властиві методології досліджень так само, як і будь-яким явищам. Вони вимагають, щоб дослідження проводилися за законами зв’язку, єдності, сполучення, системності відповідних способів (системи прийомів) між собою.

Принцип методологічного плюралізму закріплює можливість існування різних теоретичних, концептуальних підходів до вивчення державних і правових явищ, навіть таких, що обстоюють протилежні погляди; заперечує одномірність і партикуляризм, тобто відособлення цінностей, фактів, ідей (форм) або насильницьке нав’язування будь-яких теоретичних схем як «абсолютних істин». Методологічний плюралізм відображає природу права і держави як універсальних соціальних явищ (право і держава існують на різних рівнях соціального порядку), є зворотною стороною їх універсалізму.

Принцип єдності історичного і логічного допомагає відтворити об’єкт пізнання в сутнісних, закономірних зв’язках, де логічне є справжньою сутністю, а історичне - його формою, котра визначена конкретним змістом. Якщо історичний метод дає змогу дослідити правові і державні явища в усій їх повноті - з усіма випадковостями, зиґзаґами, подробицями, що нерідко спотворюють об’єктивну логіку розвитку, то логічний метод допомагає відсторонитися від окремих фактів, особливостей, усього неістотного, визначити зміст правових суджень і простежити зв’язок між різними елементами права і держави тощо. У цілому ж принцип єдності логічного й історичного методів розкривається через два принципи: принцип проспективності (історизму) і принцип пізнавальної ретроспекції. Відповідно до першого принципу, нинішній (розвинутий) стан об’єкта неможливо добре вивчити і зрозуміти без вивчення його історичного становлення. Відповідно до принципу ретроспекції (принципу зворотного аналізу), до минулого стану потрібно підходити зі знанням зрілих, «що відбулися», станів об’єкта.

Принцип поєднання теорії (доктринального) і практики (прикладного) виражається в тому, що вивчення праводержавних явищ на теоретичному рівні та вироблення концепцій (теорій, доктрин) щодо функціонування цих явищ ґрунтується на накопиченому практичному матеріалі і його обробці на емпіричному рівні, узагальненні теоретичних і емпіричних знань. Завдяки аналізу практики теорія поглиблює розробку концепцій, вдосконалює понятійно-категоріальний апарат, виявляє напрямки свого розвитку. Водночас теорія здатна надати імпульс для розвитку практики, підвищення її ефективності.

Принцип соціального детермінізму спрямовує на розгляд цілісних соціальних ситуацій, дій людей, на виявлення закономірностей при дослідженні праводержавних явищ і процесів, при опорі на причинне мислення в усіх суспільних процесах.

§ 5. Методи теорії права і держави

Терміни «методологія» і «метод» у теорії права і держави, як і в будь-якій науці, співвідносяться як загальне і часткове, де метод є системою розумових і практичних операцій (процедур), що спрямовані на вирішення конкретних пізнавальних завдань з урахуванням визначеної пізнавальної мети.

Призначення методу - отримати за його допомогою нову інформацію про навколишню реальність, заглибитися в сутність явищ і процесів, розкрити закони і закономірності розвитку, формування і функціонування об’єктів, які досліджуються. Від якості методу, правильності його обрання і застосування залежить істинність отриманого знання.

Основні методи, використовувані в теорії права і держави.

Загальнонаукові методи (застосовуються до всіх наук):

• діалектичний - всебічне вивчення процесів виникнення, еволюції, ознак об’єкта, його значення у період функціонування, перспектив розвитку; встановлення зв’язку з чинниками матеріальними (матеріалістична діалектика), духовними, культурно-моральними (ідеалістична діалектика). Для вивчення застосовують загальні категорії діалектики - сутність і явище, форми і зміст, можливість і дійсність. Цей метод використовує принципи і закони діалектичної логіки: закон переходу кількісних змін у якісні', закон єдності і боротьби протилежностей', закон заперечення заперечення (допомагає виявити і ліквідувати суперечності в поясненні фактів і явищ, виробити критичне ставлення до будь-яких неточностей і непослідовностей в отриманій інформації);

• логічний - використовується для формування нових понять, їх класифікації, типологізації досліджуваних явищ, тобто поділу на окремі типи, підтипи; усунення неточностей і суперечностей тощо. Цей метод передбачає застосування логічних законів і правил (їх називають ще методами-прийомами або логічними прийомами): сходження від абстрактного до конкретного, абстрагування, аналіз і синтез, індукція і дедукція, моделювання та ін.;

• історичний - пізнання генезису та розвитку подій, фактів, ідей (теорій) у контексті їх виникнення, формування і розвитку, виявлення внутрішніх та зовнішніх зв’язків, закономірностей і суперечностей. Завданням його є установити значення досліджуваного об’єкта для періоду функціонування, перспектив розвитку, зв’язок із сучасністю;

• системно-структурний - основні правила і принципи елементарно-структурної внутрішньої методології системного підходу (одна його сторона), які дають змогу здійснити комплексне пізнання великих і складних об’єктів (систем) у цілісності, єдності різноманітних явищ, що набувають нових якостей, яких немає у разі існування їх у роз’єднаному стані. Системний аналіз полягає у вивченні всього розмаїття зв’язків правових і державних явищ один з одним і із зовнішнім середовищем; установленні того, що життя системи визначається процесом зміни і стабілізації, збереженням традицій і збагаченням новаціями, а тривале порушення балансу цих процесів обертається руйнацією системи;

• структурно-функціональний - полягає у виокремленні в деяких системах права і держави їх структурних частин за призначенням, роллю, взаємозв’язком, конкретною дією (функціонуванням).

Спеціально-наукові методи (застосовуються до конкретної науки, у нашому випадку - до теорії права і держави):

• формально-юридичний (догматичний, юридико-технічний) — традиційно вживаний у теорії права і держави для вивчення «догми» права, його внутрішньої й зовнішньої форми. Аналіз джерел права, формальної визначеності права, порядку систематизації нормативного матеріалу, правил юридичної техніки є проявом цього методу. Завдяки пов’язаності із правилами логіки й мови зазначений метод допомагає сформулювати визначення юридичних понять, зробити їхній опис, класифікацію й систематизацію. Він забезпечує логічну стрункість і несуперечність викладу правових норм; наявність необхідних внутрішніх елементів при формулюванні понять, а також виведення з них логічних наслідків. Уже давні римляни вважали, що юридична форма є істотною формою (forma legalis - forma esseentialis);

• соціолого-правовий (взаємодіє із загальним соціокультурним підходом) - виражається в дослідженні права і держави не на рівні абстрактних категорій, а на базі реальних соціальних фактів, сформованих у суспільстві правил і передбачає використання таких засобів, як аналіз статистичних даних і різноманітних правових документів, соціально-правовий експеримент, опитування населення, анкетування, інтерв’ювання з правових питань та ін. За допомогою цього методу можна визначити авторитет влади, якість діяльності законодавчої, виконавчої та судової галузей, ефективність правового регулювання, стан законності й правопорядку в суспільстві, поведінкову природу права;

• герменевтично (тлумачно)-правовий (взаємодіє із філософським герменевтичним підходом)[1] - допомагає досягти ясності в прочитанні текстів правових документів і роз’ясненні їх внутрішнього змісту, уживанні термінів і узгодженні сфер їх використання, тлумаченні вчинків учасників правовідносин. Будь-яке читання тексту (закону та інших правових документів) зумовлене потребою у відповіді на запитання «з якою метою» він був написаний. Застосування герменевтично- правового методу спрямоване на подолання дистанції між читачем (тлумачем) і правовим текстом, прагнення поставити його на один культурно-правовий рівень із автором тексту, перебороти значеннєву роз’єднаність між ними і в такий спосіб включити зміст цього тексту в розуміння тлумача для того, щоб його реалізувати;

• порівняльно-правовий - передбачає зіставлення подібних юридичних понять, явищ і процесів та встановлення їхньої специфіки. Порівняння застосовують у класифікації право- державних явищ, з’ясуванні їх історичної послідовності, генетичних зв’язків між ними, загальних і конкретних закономірностей розвитку, традицій і новацій. Розрізняють діахронне і синхронне порівняння: діахронним є зіставлення галузі права чи інституту права в одній правовій системі в різні історичні періоди, встановлення наявності (відсутності) наступності у їх розвитку; синхронним - зіставлення галузі права чи інституту права, що функціонують одночасно в різних правових системах, встановлення доцільності (недоцільності) запозичення їх позитивного досвіду;

• інструментально-правовий - дає змогу інструментально використати право у законотворчому процесі; визначати правову форму як специфічну систему правових способів - інструментів (заборон, дозволів, зобов’язань, заохочень, покарань), які поєднуються на окремих ділянках правового регулювання (залежно від мети, предмету, методу регулювання) у своєрідні режими, що забезпечують вирішення суспільних завдань тощо;

• метод теоретико-правового моделювання - передбачає створення теоретичних моделей, в яких втілюються уявлення про ідеальні форми права і держави, що виникають на певному етапі соціально-політичного розвитку (наприклад, модель правової держави);

• метод теоретико-правового прогнозування - полягає у висуненні та обґрунтуванні рекомендацій щодо варіантів розвитку тих чи інших праводержавних явищ.

З метою різнобічного пізнання права і держави доцільно використовувати усі методи й підходи в сукупності. Варіанти вибірковості їх поєднання можуть бути різними: вони визначаються об’єктом, предметом, метою і завданнями пізнання проблем теорії права і держави.

§ 6. Понятійно-категоріальний апарат і концепція теорії права і держави

Понятійно-категоріальний апарат теорії права і держави — це система погоджених та взаємозалежних понять і категорій (позначених словами і словосполученнями), необхідних для теоретичного пізнання праводержавних явищ і процесів.

Загальнотеоретичні юридичні поняття є формою конкретного мислення, що вкладається в логічно оформлену систему узагальнюючих ідей про групи (класи) юридичних явищ, відображених у їх відмітних ознаках.

Для гарантування юридичної безпеки поняттям і категоріям дається визначення (дефініція), що слугує моделлю і дає змогу порівнювати з її змістом конкретні ситуації, котрі виникають у реальному житті. Визначення поняття (дефініція) виражає: 1) його матеріальний зміст;

2) формальний зміст (форму) терміна, яким позначається поняття. Дефініції мають бути чіткими і конкретними. Усі ознаки поняття не обов’язково повинні входити в його визначення. Проте дефініція має відображати основні елементи і зв’язки між ними, що характеризують певне поняття.

Процес розроблення дефініцій триває в категоризації понять - створенні категорій.

Загальнотеоретичні юридичні категорії-універсальні поняття, що є вищим рівнем наукового узагальнення стійких істотних внутрішніх і зовнішніх зв’язків праводержавних явищ і процесів. Юридичними категоріями є досить широкі за обсягом поняття, для яких неможливо віднайти більш широкі родові поняття («праворозуміння», «правова система», «правове регулювання», «юридичний процес», «юридична практика» та ін.). Загальнотеоретичні категорії - форма логічного мислення, у якій поєднуються поняття і юридичні ситуації на основі загальних ознак елементів, з яких вони складаються. Якщо визначення поняття формулюється на основі аналізу самого поняття, то визначення категорії дається відповідно до іншої категорії. Юридичні категорії є об'єктивно-суб’єктивними утвореннями. З одного боку, вони мають тільки таке значення, яким їх наділяє об’єктивна реальність, яку ці категорії відображати. З другого боку, вони неможливі без інтелектуальних зусиль юристів, що конструюють їх, системно класифікують, усувають хаос і невизначеність фактів суспільного життя, узагальнюють раніше вироблені правові поняття.

За допомогою юридичних категорій здійснюється схематизація права[2]. Наприклад, категорії злочинів поділяють на злочини невеликої, середньої і особливої тяжкості - залежно від характеру і ступеня суспільної небезпеки діяння; юридичні особи поділяються на державні і приватні, залежно від того, чи мають вони на меті отримання прибутку. Та сама юридична ситуація може співвідноситися відразу з кількома юридичними категоріями, що дає змогу встановити режим їх функціонування.

Вироблення понять і категорій теорії права і держави, їх коригування, наповнення новим змістом, впровадження в нормотворчу, правозастосовну та іншу практику - це результат інтелектуальної діяльності багатьох поколінь юристів, їх домовленості (конвенційності). Разом із іншими юридичними поняттями юридичні категорії становлять категоріально-понятійний апарат юридичної науки.

Тільки після опанування науковими поняттями і категоріями в галузі права і держави можна визначати закономірності державно- правового розвитку, творчо розвивати, створювати моделі і пропонувати прогнози їх поступального руху. Будь-яка теоретична база перевіряється надалі практикою.

Набір категорій і зміст понять визначаються концепцією, покладеною в основу вивчення проблем теорії права і держави. Розроблення концепцій - одне з головних методологічних завдань теорії права і держави.

Концепція теорії права і держави - це логічно виважена і усталена система причинно-наслідкових зв’язків між вихідною, стрижневою ідеєю про право і державу й суміжними ідеями, що у комплексі пронизують весь досліджуваний (що викладається) матеріал, визначають його цільову спрямованість, підбір фактів, їх інтерпретацію та ін.

При побудові концепції теорії права і держави потрібно враховувати, що її можна вивчати в широкому розумінні як науку про загальні закономірності права і держави та у вузькому значенні як юридичну догматику (аналітична юриспруденція). Перевагу слід віддати вивченню в широкому розумінні, оскільки вузьконормативний підхід, властивий аналітичній юриспруденції (юридичному позитивізму), використовується в галузі юридичної техніки, юридичних понять, категорій і спрямований на вдосконалення структури системи права, надання їй формальної визначеності поза зв’язком із соціальними процесами. У предмет свого дослідження аналітична юриспруденція не вводить аксіологічні й соціологічні аспекти права: сутність права, його місце в суспільстві, дію в соціальних зв’язках та ін. Такий однобічний, далекий від методологічного й ідеологічного плюралізму метод не може бути визнаний ефективним у цілому. Він позбавлений багатьох аспектів пізнання права і держави, що дають філософія права, соціологія права; збіднений однобокістю інтерпретації матеріалу і, отже, не може гарантувати свободу пошуку істини.

Розвиток філософії права (онтології, гносеології, аксіології, феноменології, антропології права), соціології права й інших наукових дисциплін потребує прагматично-інтегрального підходу, врахування всієї системи факторів, які визначають право і здебільшого були головними для різних правових теорій. В центрі означеного підходу мають бути людина, її потреби, інтереси, її основоположні права і свободи.

§ 7. Місце теорії права і держави в системі юридичних наук

Юриспруденцію, як і теорію держави і права, можна розглядати як науку і навчальну дисципліну. В тому чи іншому значенні в юриспруденції розрізняють такі основні види (групи) дисциплін:

1) теоретико-історичні (синтезуючі): теорія права і держави, історія права і держави - загальна і вітчизняна, історія вчень про право і державу, а також суміжні з ними дисципліни - філософія права, соціологія права, етнологія права, юридична герменевтика та ін.;

2) галузеві (базові): конституційне право, цивільне право, кримінальне право, адміністративне право, цивільно-процесуальне право, кримінально-процесуальне право та ін., які вивчають і пояснюють нормативний зміст галузей права;

3) міжгалузеві: повітряне право, аграрне право, транспортне право, митне право та ін., що тісно пов’язані з галузевими, виникли на стику кількох галузей права, проте мають самостійний предмет вивчення;

4) прикладні: кримінологія, криміналістика, судова медицина, судова психіатрія, судова бухгалтерія, правова статистика, оперативно-розшукова діяльність та ін. Для вирішення правових питань ці дисципліни використовують положення і висновки суміжних юридичних дисциплін, а також гуманітарних (історії, політології, соціології та ін.) і природничих наук (фізики, хімії, біології, медицини та ін.);

5) організаційні: вивчають організацію та діяльність державних органів (державне будівництво), органів місцевого самоврядування (організація місцевого самоврядування), судових і правоохоронних органів (прокурорський нагляд, організація правосуддя, правоохоронні органи тощо).

6) зарубіжні порівняльного характеру: конституційне право зарубіжних країн (порівняльне конституціознавство), порівняльне правознавство (правові системи світу) та ін. Загальне порівняльне правознавство (юридична компаративістика) може бути віднесено до теоретико-історичних наук (першого блоку юридичних дисциплін) як їх відносно самостійна частина;

7) міжнародні: публічне міжнародне право, приватне міжнародне право, консульське і дипломатичне право, європейське право та ін.

Теорія права і держави має певні відмінності від історії права і держави та історії вчень про право і державу (хоч вони і належать до однієї групи теоретико-історичних дисциплін).

Історія права і держави вивчає процес історичного розвитку державно-правових форм життя конкретних країн у хронологічному порядку, тобто застосовує переважно історико-порівняльний метод. Теорія права і держави досліджує розвиток права і держави в узагальнено-теоретичному вигляді, тобто застосовує переважно формально-логічний метод. Конкретні дані з історії права і держави використовуються теорією права і держави для теоретичних узагальнень, виявлення загальних закономірностей розвитку права і держави різних народів у конкретні історичні періоди.

Історія вчень про право і державу досліджує і висвітлює історію виникнення і розвитку теоретичних знань про державу і право. Історично закономірний процес нагромадження людьми уявлень про державно-правові явища відображається у вченнях, теоріях, ідеях мислителів різних народів світу (Аристотеля, Монтеск’є, Руссо, Канта та ін.). Теорія права і держави вивчає результати їх пошуків у вигляді узагальнень і відіграє істотну роль як одна з найважливіших передумов удосконалення теоретичних розробок проблем права і держави. Історія правових учень виступає ніби історичною частиною теорії права і держави. Вона постачає матеріал про історичне формування понятійного апарату теорії.

Місце теорії права і держави як відносно самостійної науки і навчальної дисципліни визначається тим, що вона є:

1) узагальнюючою загальнотеоретичною стосовно інших юридичних наук та юридичної практики: поєднує і використовує дані і висновки юридичних наук з метою більш глибоких загальнотеоретичних узагальнень. При цьому теорія права і держави не підмінює теорію галузевих юридичних наук і не розчиняється в ній;

2) інтегруючою: здійснює інтегрування (об’єднання) в систему знання, отримані галузевими і спеціальними юридичними науками, а також дані, здобуті при вивченні юридичної практики. Практика надає теорії емпіричні факти, що слугують матеріалом для теоретичних узагальнень. Практикою перевіряються висновки науки. Отже, теорія права і держави виступає як систематизований підсумок знань, накопичених окремими юридичними науками і юридичною практикою, сприймає наукові теоретико-правові положення з метою власного вдосконалення і розвитку;

3) базовою, фундаментальною: досліджує (описує, аналізує, пояснює) основні і загальні закономірності розвитку права і держави. Її висновки, загальнотеоретичні положення є основою для вирішення спеціальних питань галузевих наук. Вона сприяє збагаченню юридичних наук, оскільки переносить досвід однієї в іншу;

4) методологічною: виробляє загальні методи і принципи пізнання, поняття і категорії, на які спираються інші юридичні науки. Виробляючи свою галузеву теорію, ці юридичні науки керуються методологічними положеннями теорії права і держави. Так, модель правового статусу підозрюваного (дисципліна кримінального процесу) ґрунтується на загальнотеоретичній моделі правового статусу особи;

5) системоутворюючою: сприяє оформленню нових наукових і навчальних дисциплін у галузі теоретичної юриспруденції: філософія права, соціологія права, загальне порівняльне правознавство та ін., котрі взаємодіють з нею, постачають її своїми творчими досягненнями;

6) пропедевтичною (вступною) навчальною дисципліною: вводить суб’єкта навчання у світ юриспруденції, закладає юридичні підвалини для подальшого оволодіння юридичними науками і практикою. Завдяки теорії права і держави забезпечується цілісність уявлень про праводержавні явища. Відбувається оволодіння понятійно-категоріальним апаратом юриспруденції, оскільки поняття та категорії теорії права і держави є загальними для всіх юридичних наук і навчальних дисциплін. У взаєминах теорії права і держави та галузевих юридичних наук існує певна рівноправність, що полягає у взаємному збагаченні і взаємній допомозі в пізнанні системи закономірностей права і держави.

§ 8. Місце теорії права і держави в системі гуманітарних знань

Співвідношення філософії і теорії права і держави. Для виконання своїх функцій теорія права і держави використовує досягнення всіх гуманітарних знань. Філософія, предметом якої є загальні закономірності розвитку природи, суспільства, мислення, виступає як підґрунтя теорії права і держави, її методологічний базис. Вона виробляє загальні, філософські підходи до наукових досліджень, що використовуються теорією права і держави. У науковому обігові теорії права і держави перебувають філософські категорії: сутність, зміст і форма, частина і ціле, можливість і дійсність, система і структура. Філософія дає ключ до розуміння права і держави як соціальних явищ завдяки аналізу їх сутності, природи, призначення і місця в загальній системі таких явищ. Теорія права і держави, що вивчає тільки державно-правові явища, озброює філософію матеріалом, на основі якого здійснюються узагальнення і формулюються принципи соціального прогресу.

Взаємодія філософії і теорії права і держави щонайкраще простежується через філософію права.

Філософія права є частиною як загальної філософії, так і загальної теорії права і держави й по-різному виявляє свою дію в межах кожної з цих наук - залежно від тих об’єктивних закономірностей, що становлять предмет їх вивчення.

У межах філософії виявляються закономірності права, притаманні всім явищам природи і суспільства (філософський рівень знань про право); у межах загальної теорії права простежується специфіка вияву закономірностей права серед закономірностей явищ природи і суспільства (загальнотеоретичний рівень знань про право).

Філософія права стала методологічною базою юриспруденції завдяки дослідженню глобальних державно-правових категорій (насамперед категорії «право»). Проте вона не підмінює собою теорію права і держави, покликану здійснювати аналіз емпіричного матеріалу, визначений в історично сформованих нормах права, у переплетенні випадкового і необхідного у правовій реальності, у порівнянні правових систем, в узагальненні досягнень конкретних юридичних наук і формулюванні юридичних понять. При загальності об’єкту кожна з цих дисциплін має власний предмет, до того ж філософія права є більш загальним і широким вченням, ніж загальна теорія права, предмет якої ближчий до юридичної практики. Філософія права вивчає фундаментальні принципи буття права, онтологічну природу права, його людську і соціальну сутність. До її предметної сфери належать і проблеми філософсько-правового осмислення держави: правова організація держави, правові форми здійснення функцій держави, правова держава. Можна сказати, що філософія права - це система знань про зміст права та обґрунтування розуміння цього змісту, місця і ролі права у сучасному світі, пізнанні правової матерії в ціннісному аспекті і вимірі. Сферою перетинання філософії права і теорії права і держави є дослідження наддержавної сутності права і шляхів відображення природного (допозитивного) права у праві позитивному (державному). Обидві ці науки виходять із загальної оцінки правової матерії, а саме з того, що право є міра свободи і рівності, вираження справедливості.

Співвідношення економічної теорії і теорії права і держави. Ці дві науки поєднує їх спрямованість на вивчення закономірностей: економічна теорія осягає закономірності економічних явищ, теорія права і держави - праводержавних. Теорія права і держави використовує положення і висновки економічної теорії, її категорії: виробничі відносини, продуктивні сили, власність, статутний капітал та ін. У свою чергу економічні відносини вимагають найбільш адекватних собі державно-правових інститутів (наприклад, приватна власність на землю - інститут економічної теорії; право приватної власності на землю - правовий інститут). Виникаючи у відповідь на економічні потреби, інститути права і держави виступають важливим фактором формування соціально-економічних відносин.

Співвідношення соціології і теорії права і держави. Соціологія, досліджуючи суспільство в цілому та окремі його інститути, процеси, групи, включає у свій об’єкт пізнання і праводержавні явища. Але соціологія вивчає право і державу в генетичних зв’язках зі структурами соціуму, в аспекті їх соціальної детермінації, змісті і функціонуванні як одного цілісного системного утворення. Теорія права і держави також не може обійтися без вивчення емпірії, наявного буття права, юридичної практики. Вона використовує соціологію вже тому, що право слугує значним інструментом управління людьми різних соціальних верств, що соціологічні експерименти важливі для підвищення соціальної ефективності норм права, способів удосконалення державного апарату, пізнання причин і умов правопорушень, вивчення рівнів правосвідомості, соціальної структури та ін.

На стику цих наук утворилася соціологія права як система знань про соціальні умови існування, розвитку і дії права, зв’язок права з явищами соціального життя. Соціологія права, як і філософія права, має «подвійну» природу: діє в межах соціології і в рамках загальної теорії права. Проте вона ближча до практичних проблем, ніж філософія права,- досліджує, якою мірою чинний правопорядок зумовлений станом суспільства і якою мірою право здатне впливати на цей стан. У її полі зору перебуває зв’язок правової системи з її оточенням у вигляді інших соціальних систем і зворотного зв’язку - наслідків дії правової норми в суспільстві. Можна сказати, що вона вивчає дію права в реальних обставинах, які постійно змінюються.

Співвідношення політології і теорії права і держави. Політологія досліджує політику - діяльність і відносини зі здійснення влади в суспільстві, а також закономірності функціонування і розвитку політики і політичної влади, політичних інтересів, відносин, свідомості, діяльності. Об’єкт політології - політичне життя суспільства в різних виявах, діяльність держави й органів, політичних партій, політичних і громадських організацій, політична поведінка людей тощо. Питань права політологія стосується менше (тільки під час вивчення методів досягнення влади праву надається першочергова увага), а питання держави, співвідношення громадянського суспільства і держави, особи і держави в ній посідають чільне місце. Проте їх вивчають з погляду політичного, а не юридичного. На відміну від політології теорія права і держави покликана досліджувати державу як правове явище.

Політологія, як і філософія, озброює теорію права і держави матеріалом, що дає змогу різнобічно вивчити питання місця права і держави в політичній сфері і політичних процесах, взаємодії держави з іншими політичними інститутами. У свою чергу, політологія користується теоретико-юридичними досягненнями у вивченні проблем держави.

Співвідношення соціальної психології і теорії права і держави. Соціальна психологія (психологія - від грец. «psyche» - душа, «logos» - вчення) вивчає закономірності, механізми і факти психічного життя людини, соціальної групи, суспільства. Її увага зосереджена на закономірностях поведінки людей, зумовленої їх участю в соціальних групах. Психологічні феномени - потреби, цінності, інтереси, воля - є необхідними елементами процесу формування права, право- застосування і правореалізації. Досягнення соціальної психології враховуються теорією права і держави при вивченні правосвідомості, ефективності впливу права на поведінку людей тощо. Соціальна психологія допомагає теорії права і держави узагальнювати результати практичної діяльності державно-правових інститутів (насамперед інститутів управління), поведінки посадових осіб і громадян за допомогою застосування соціально-психологічних механізмів.

На стику соціальної психології і права успішно розвивається правова психологія, що вивчає психічні закономірності практичної юридичної діяльності. Широкого розвитку набула антропологія права, що виникла на стику соціальної антропології і права та розглядає людину як творця державної і правової реальності.

Отже, теорія права і держави тісно взаємодіє з філософією права, антропологією права, соціологією права, психологією права, етнологією права, юридичною герменевтикою, юридичною компаративістикою та іншими науками, що розширюють і збагачують її діапазон як науки і навчальної дисципліни.

§ 1. Основні теорії походження права

Кожна історична епоха виробляла своє розуміння походження права, його ролі в суспільстві, характеру взаємин з іншими соціальними явищами, функціонування. Пізнавальна цінність цих теорій полягає в тому, що через різні пояснення (аргументацію) генезису права висвітлюють етапи і напрями правового мислення різних поколінь людства. Розглянемо основні теорії походження права.

Теократична теорія (давньогрецькі міфи, іудаїзм, християнство, іслам) пояснює походження права творінням Бога безпосередньо або через його посланців, пророків чи правителів (породження права Зевсом і Фемідою - богинею правопорядку; проведення волі Божої щодо права у проповідях Христа, Мойсея, Мухаммеда).

Теологічна теорія (Фома Аквінський, XIII ст.) ґрунтувалася на ідеї про божественне, надприродне походження права (воно не відрізнялося від моралі) і вбачала його підставу в законах будови світу. Відповідно до цих законів першою стадією появи світу є утворення вічного закону, основного. Це - божественний розум, що керує світом. Він є підставою природи і суспільства, основою усього світового порядку. Друга стадія - оформлення природного закону, який є відображенням вічного закону в усіх живих істотах. Природні закони - це ті ж закони природи, що діють в галузі органічної природи (включаючи людей). Третя стадія - формування позитивного (людського) закону на підставі природного закону як фундаменту, застосування принципів природного права до громадського життя. Четверта стадія чинних законів - божественний закон як одкровення, що виражене у священному писанні (Біблія) і призначене виправляти недосконалості людського закону. Згідно з твердженням Фоми Аквінського, пороки, котрі не заборонені людським законом (оскільки закон має забороняти тільки найважливіші пороки), повинні заборонятися законом, який має божественне походження. Отже, у божественних (божеських) засадах вбачалося як походження, так і основні межі існування права.

Природно-правова теорія зародилася у сиву давнину, але своєї кульмінації досягла в епоху буржуазних революцій (XVII-XVIII ст.). Її найвизначніші представники - Гроцій, Спіноза, Локк, Монтеск’є, Руссо, Джеферсон, Гамільтон, Козельський, Радищев, Кант та ін. Теорія вільна від теологічного, божественного, надприродного пояснення походження і сутності права. Її вихідним пунктом є теза про наявність у кожної людині невід’ємних прав і свобод, котрими вона наділена природою, так само як вона наділена розумом, пристрастями, устремліннями. Це є природне право. Тільки згодом, коли утворюється держава в результаті колективного договору, виникає позитивне право, що призначене закріпити природні права людини, створити реальні гарантії для їх дії. Усі варіанти природно-правової теорії побудовані на співвідношенні «природний стан» (природне право) - «державний (громадянський) стан» (позитивне право). Отже, природно-правова теорія віддавала пріоритет ідеологічному і ціннісному (аксіологічному) аспектам права, що недостатньо для повноти розуміння його походження і сутності. Досягненням цієї теорії є те, що вона поставила в центр розгляду людину і її права, а недоліком - вивчення людини і пояснення походження права здійснювалося у відриві від суспільства.

Історична школа права (Німеччина наприкінці XVIII ст.- Г. Гуго, К. Савін’ї, Г. Пухта) здобула назву за основним положенням своєї концепції, що право кожного народу є його історичною спадщиною, тобто об’єктивним процесом історичного життя кожного народу. Вона відкинула поділ права на природне і позитивне, притаманний природно-правовій теорії, і заявила, що існує одне національне право, котре перебуває у тривалій еволюції разом з народом (від звичаїв і традицій до позитивного права) - органічно, повільно й безконфліктно розвивається разом з його мовою і звичаями. Справжнім джерелом національного права визнавався не закон, установлений державою, а звичай, який є відтворенням «духу», свідомості народу. Вважалося, що позитивне право походить від звичаєвого права; закони держави лише доповнюють, конкретизують позитивне право, але не створюють його. Не можна погодитися з тезою про те, що право створюється саме собою, як правила гри (шахи, карти), розвивається органічним шляхом, як рослина із зерна, поза законодавчою владою (саморозвиток права). Це є перебільшенням етнокультурних чинників («духу», свідомості нації), недооцінкою матеріальних факторів. Водночас цінними положеннями історичної школи права, які вплинули на подальший розвиток юридичної науки, є такі: ідея закономірності розвитку права і його правових інститутів як особливих соціальних явищ; ідея залежності права від умов розвитку нації; вимога історичного аналізу правового матеріалу, використання історизму як методу, що сприяв розвиткові нової науки - історії права.

Теорія юридичного позитивізму (П. Лабанд, К. Бергбом - у Німеччині; Д. Остін - в Англії; Г. Шершеневич - у Росії та ін., друга половина XIX ст.) відкинула поділ права на природне і позитивне, визнавала і вихваляла позитивне право, а походження права вбачала в системі юридичних норм, створених державою. Отже, право - похідне від держави, вторинне, не існує без держави; нормативні судження законодавця не підлягають обговоренню. До негативних ознак цієї теорії слід віднести ототожнення права і закону, виключення участі суспільства у формуванні права, невизнання природних прав людини. Проте не можна відкидати внеску цієї теорії у розвиток юриспруденції систематизацією правових знань, розробкою юридичних понять і категорій завдяки використанню формально-догматичного методу. Щоправда, значення цього методу перебільшувалося, абсолютизувалося. Не ставилося завдання виявити глибинні зв’язки і взаємодію соціальної і правової систем, яке неможливо було здійснити за допомогою лише формально- догматичного аналізу.

Психологічна теорія права (Леон Петражицький (1867-1931), В. Вунд, Л. Кнапп, Г. Тард та ін.) пов’язувала походження права з психікою людини, її емоціями, що мають специфічні ознаки. З одного боку, емоції імперативно накладають обов’язки («імперативність» переживання своїх зобов’язань перед іншими), а з другого - надають іншим право вимагати їх безумовного виконання. Такі емоції Л. Петражицький називав імперативно-атрибутивними (обов’язково-претендуючими), на відміну від моралі, що має однобічне переживання, тобто обмежена імперативним характером. Наявність атрибутивності (правомочний елемент), на його думку, є сутністю права. Цінним є те, що Л. Петражицький відкрив емоційний регулятор людської поведінки, виявив зв’язок правомочності (структурної одиниці суб’єктивного права) і обов’язку. Він правильно помітив, що не можна видавати закони без урахування соціальної психології і застосовувати їх, не враховуючи психологічного світу індивіда. Однак він перебільшив роль психічного чинника (частини правосвідомості) у правовому житті, підняв його до ступеня права, оголосив єдиною реальністю; відкидав об’єктивну реальність права, ігнорував соціальний елемент в праві. А це є перекручуванням сутності права. Ідеї психологічної теорії права, зокрема роль психологічних моментів в організації і функціонуванні інститутів права і держави, знайшли втілення в сучасній юриспруденції, однак вони подаються в іншій інтерпретації.

Марксистська теорія права (К. Маркс, Ф. Енгельс, друга половина XIX ст.) оголосила право частиною надбудови над базисом, зведеною в закон волею панівного класу, і пов’язала походження права з класовим розшаруванням суспільства і матеріальними умовами розвитку панівного класу. Ця теорія перебільшувала роль економічних чинників, класових інтересів у походженні права і недооцінювала ідейних факторів, загальної волі людей.

Нормативна, або «чиста», теорія права (Ганс Кельзен, X. Л. А. Хартр - друга половина XX ст.) близька до теорії юридичного позитивізму, виводить право від норм, що не залежать від об’єктивної реальності («чиста» теорія) і мають певну ієрархію (так звана піраміда норм): гіпотетична грунд-норма, основний закон, норми поточного закону, потім - норми підзаконних актів. В основі піраміди норм містяться індивідуальні норми, судові й адміністративні рішення, а також конкретні угоди (договори). Ця теорія є суто емпіричною теорією закону, тобто закону, що має обґрунтування в самому собі. Навіть процес нормотворчості (у тому числі законодавчий процес) виключається зі сфери «чистої» науки про право. Позитивним у ній є те, що акцентована увага на таких властивостях права, як формальна визначеність, точність, однозначність правового регулювання, додержання принципу законності (хоча формально зазначена піраміда норм підкоряла нижчі норми вищим). Слабка сторона вбачається в тому, що нормативна теорія усунула можливість пошуків основи права поза самим правом, адже його «основна норма» (грунднорма) не виходить з реального життя, сфери соціально-економічних, політичних та інших суспільних відносин, а виводиться суто логічно, виступаючи вищим критерієм пізнання права. Який її зміст, теорія чітко не пояснює.

Соціологічна теорія права (Р. Ієринг, Є. Ерліх, Г. Канторович, Р. Паунд та ін., кінець XIX- друга половина XX ст.) мала девізом вивчення права в дії, у житті («функціоналізм»), виводила право із суспільства, із фактичних суспільних відносин. Іншими словами, правовідносини вважалися первинними, а правові норми вторинними; законодавець - не творець нової норми, а лише фіксатор її після того, як вона склалася в суспільстві. Найбільшого поширення соціологічна теорія права набула в СІНА (Р. Паунд). Тут витоки права вбачаються в судовій і адміністративній практиці, що пояснюється, крім іншого, американською правовою системою, яка від дає перевагу судовому й адміністративному прецеденту перед законом. Р. Паунд розцінював право як «високоспеціалізовану форму соціального контролю, здійснювану на основі владних приписів у межах судового і адміністративного процесу». Цінними елементами соціологічної теорії є чітке розмежування права і закону; підкреслення залежності ефективності правового регулювання від правозастосовної практики, соціальних відносин; пошук джерел права в суспільстві. Проте соціологічна теорія права не лише переводила розуміння права зі сфери належного у сферу сущого, а й виразно «втікала» від виявлення його природи (сутності).

Примиренська (інтегральна) теорія права (Д. Холл, Б. Аннерс, Г. Берман, В. Кравитц, У. Проберт, А. Поляков, Ю. Хабермас) - одна з найбільш популярних правових теорій у наші дні; заснована на положенні, що кожна з трьох класичних конкуруючих теорій - природно- правова, юридично-позитивістська, соціологічна (до неї деякі із зазначених учених відносять також й історичну школу права) - виділила лише одну з вихідних форм буття права і виключила інші, тоді як усі вони мають бути примирені шляхом широкого визначення права. Термін «інтегральна юриспруденція» уведений професором Джеро- мом Холлом. Він поєднав ідею про моральну цінність права (теорія природного права), ідею про соціальні умови формування і функціонування права (соціологічна теорія права), ідею про юридичні поняття і терміни (позитивістська теорія права); визначив право як тип соціальної дії, процес, у якому норми права, цінності і факти зростаються й актуалізуються законотворчістю. Цю теорію називають примиренською й тому, що вона ставить на перше місце серед функцій права її соціальну комунікативну функцію, трактує право як примирителя конфліктних ситуацій. Походження права вбачається в договорах примирення, що укладалися ще в первісному суспільстві за допомогою жерців, старійшин, народного віче (зборів); такими договорами долалися правила кровної помсти («око за око, зуб за зуб»).

Після нагромадження історичного досвіду у вирішенні конфліктних різноманітних ситуацій право одержує узагальнення у правових нормативах - спочатку усних (міфічні норми, норми-звичаї, норми- традиції), потім письмових (закони, нормативні договори та ін.). У цієї теорії є розмаїття варіантів щодо обґрунтування таких якостей права, як його соціальна природа, договірний і компромісний характер; вона враховує комунікативну природу людини як суб’єкта права. Однак її недоліком є недоврахування регулятивних причин появи права.

§ 2. Основні теорії походження держави

Сучасні держави світу мають різний вік: одні виникли в сиву давнину (і первинне походження держави)', інші, а це дві третини нині існуючих держав світу (всього їх понад 200),- у процесі ліквідації імперій, колоній, суверенізації державоподібних утворень, що відбулися переважно в минулому столітті (похідне походження держав). Протягом історії створено чимало теорій перинного походження держави.

Патріархальна теорія (Аристотель, Р. Філмер, М. К. Михайловський, М. М. Покровський) ґрунтується на положенні, що держава виникла з патріархальної сім’ї в результаті її розростання та об’єднання сімей у племена, союзи племен, народності (цьому сприяло збереження переказу про їх загальне походження). За Аристотелем, селища, що утворилися, склали державу. Держава виникає як результат природного потягу до сімейних взаємин, спілкування, а влада государя (монарха) є продовженням влади батька (патріарха) у сім’ї, що має державновласницький характер на зразок домовласницького.

У наш час ця теорія не може бути сприйнята повністю. Проте деякі її елементи (виникнення держави з появою публічної влади, роль сім’ї в становленні державності, утвердження порядку в суспільстві шляхом підпорядкування публічній владі) потрібно враховувати.

Теологічна теорія (Фома Аквінський, XIII ст.) базується на ідеї божественного державотворення з метою реалізації загального блага. Вона слугує обґрунтуванню панування духовної влади над світською. Стверджується, що церква наділяє государя правом панувати над людьми і реалізувати волю Божу на Землі. Кожній людині пропонується упокоритися перед волею Бога, який встановив державну владу, підкоритися владі, що санкціонована церквою. Воля володаря, що керує державою, трактується як об’єднавча засада, без якої держава розпалася б. Теологічна теорія пронизана ідеєю вічності держави, її непорушності: держава вічна, як і сам Бог. Звідси випливає твердження про необхідність збереження в незмінному вигляді всіх існуючих у суспільстві державно-правових інститутів.

У теологічній теорії важко знайти елементи, прийнятні для сучасного трактування походження держави. Її раціональним зерном можна вважати ідею про утвердження порядку як загального блага в державі. Щоправда, такий порядок відповідно до цієї теорії створюється за допомогою божественної сили, що виключає активність особи.

Договірна (природно-правова) теорія (Г. Гроцій, Б. Спіноза, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.-Ж. Руссо, Я. Козельський, М. Радищев, І. Кант) ґрунтується на ідеї походження держави в результаті угоди (договору) як акта розумної волі людей. Об’єднання людей у єдиний державний союз розглядається як природна вимога збереження людського роду і забезпечення справедливості, свободи і порядку.

Стверджується, що державі передував природний стан людей. Він уявлявся прихильникам цієї теорії неоднозначно. Т. Гоббс, наприклад, вважав, що в природному стані відбувається «війна всіх проти всіх», оскільки там панував принцип «людина людині - вовк». Ж.-Ж. Руссо, навпаки, малював райдужну картину свободи і рівності, «золоте століття». Проте всі вони розглядали державу як продукт людського розуму і діяльності, зумовленої прагненням людей до виживання. Можна виділити два варіанти договору державотворення, запропонованих представниками цієї теорії:

1) договір між правителем і людьми (Т. Гоббс), коли правителю передається частина природжених прав, які він повертає громадянам зі своїх рук після державотворення і виступає їх гарантом (суспільний договір-підпорядкування);

2) договір людей один з одним, усіх з усіма (Ж.-Ж. Руссо), що передбачає невідчуження, збереження природних прав за індивідами при укладанні договору одного з одним про державотворення (суспільний договір-об’єднання). У будь-якому разі передбачається забезпечення природних прав і свобод особи в межах держави- це визначає прогресивність варіантів цієї теорії.

Проте цією теорією перебільшуються індивідуалістичні засади на ранніх етапах життя людства, розвиненість розуму людей періоду переходу до державності від «природного стану», усвідомленість їхнього підходу до необхідності вступу в договір про утворення держави. Скоріше переважала інтуїція, ніж розум як підстава договору.

Зрозуміло, об’єктивні причини виникнення держави не можна пояснити тільки договором. їх значно більше. Водночас договір відіграє значну роль у створенні деяких держав, у практиці їх державного будівництва. Так, Конституцією США закріплений договір між народами, що входять до складу держави, і визначені його цілі: утвердження правосуддя, охорона внутрішнього спокою, організація спільної оборони, сприяння загальному добробуту.

Органічна теорія (Г. Спенсер, XIX ст.) ототожнює процеси виникнення і функціонування держави з біологічним організмом. Уявлення про державу як про своєрідну подобу людського організму сформульовані ще давньогрецькими мислителями. Г. Спенсер, натхненний успіхами природознавства, розвинув цю думку, заявивши, що держава - це суспільний організм, який складається з окремих людей, подібно до того, як живий організм складається з клітин.

Відповідно до його теорії, держава, як і будь-яке живе тіло, базується на диференціації і спеціалізації. Держава спочатку виникає як найпростіша політична реальність і в процесі свого становлення ускладнюється, розростається і гине внаслідок старіння (як людина). У процесі становлення держави спостерігається інтеграція (об’єднання) дрібних утворень людського суспільства в більш великі і складні - «агрегати»: плем’я, союз племен, міста, держави, імперії. Одночасно під впливом часу в «агрегатах» відбувається соціально-класова диференціація і спеціалізація у вигляді поділу праці, формування системи органів держави. Кожний орган виконує визначену лише йому властиву функцію (як у людському організмі): уряд - функцію мозку (регулятор суспільного організму); хлібороби і ремісники - функцію органів травлення (забезпечують життєдіяльність суспільного організму); працівники торгівлі, транспорту та інших засобів сполучення слугують кровоносною системою; панівні класи відповідають за оборону держави тощо. Завданням державної влади є служіння благу суспільства.

Таке уявлення про державу здається, на перший погляд, наївним і ненауковим, однак тут є раціональне зерно. Визнається зв’язок законів громадського життя і законів природи, підкреслюється, що людина, перш ніж стати істотою суспільною, біологічно формується як індивід з волею і свідомістю. Інакше кажучи, людина спочатку є витвором природи, потім - членом суспільства, а потім - громадянином держави. Позитивним можна назвати обґрунтування диференціації (поділ на класи), інтеграції громадського життя (об’єднання людей у державу) у взаємозв’язку і системі, спеціалізації (поділ праці).

Теорія насильства має два варіанти: теорія зовнішнього насильства (Л. Гумплович, К. Каутський) і теорія внутрішнього насильства (Є. Дюрінг). Теорія зовнішнього насильства пояснює виникнення держави як результат воєн, насильницького підпорядкування одного племені іншому. Усі державно-правові інститути, що існують у суспільстві, виникають з голого насильства: державні органи і закони створюються для придушення поневолених народів. Насильство є підставою виникнення приватної власності. Панування племені згодом перетворюється на панування класу. При цьому виявляється, що в державі зацікавлені більш слабкі племена, ніж сильні, оскільки вона служить захистом завойованих племен від можливих зазіхань з боку інших сильних племен. Держава зображується як захисниця інтересів усіх класів суспільства, здатна забезпечити загальне благо як сильних, так і слабких. Вона визначає обсяг вимог, пропонованих до завойованих племен, і дає їм можливість улаштувати життя в межах цих вимог і збережених за ними прав. Переможцям надається можливість спокійно користуватися вигодами свого становища. Теорія внутрішнього насильства пояснює виникнення власності, класів і держави в результаті насильства однієї частини суспільства над іншою, причому йдеться про насильство (панування) більшості над меншістю.

Винятково насильством неможливо пояснити походження держав. Тим більше неправильно вважати завоювання пріоритетним фактором утворення держави. Внутрішні соціально-економічні причини, класове розшарування суспільства спричиняють війни і сприяють виникненню держави. Однак не можна заперечувати певної (більшої чи меншої) ролі насильства у цьому процесі. Історичний досвід свідчить, що завоювання одних народів іншими було одним із реальних факторів існування державності протягом тривалого часу (наприклад, Золота Орда). Елементи насильства супроводжують утворення будь-якої держави (римської, давньогерманської, Київської Русі). Насильство - боротьба між Північчю і рабовласницьким Півднем - відіграло інтегруючу роль при формуванні держави в СІЛА.

Класова теорія має кілька різновидів. Одним із них є класово-матеріалістична (марксистська) теорія (К. Маркс, Ф. Енгельс, В. І. Ленін). Відповідно до цієї теорії (її попередником був Л. Морган) витоки держави слід шукати у первісному суспільстві, в його поділі на класи з протилежними інтересами, що було зумовлено економічними чинниками: суспільний поділ праці, поява надлишкового продукту, виникнення приватної власності. Як писав Ф. Енгельс, держава - сила, потрібна для стримування зіткнення класів із суперечливими економічними інтересами, утримання їх у межах «порядку». Цю ж саму думку розвиває К. Маркс: держава є «орган панування, орган гноблення одного класу іншим». В. І. Ленін називав державу «машиною для підтримки панування одного класу над іншим». Держава у трактуванні прихильників цієї теорії забезпечує переважні інтереси економічно панівного класу, використовуючи спеціальні засоби підпорядкування і управління.

Безумовно, класово-матеріалістична теорія дає підстави для аналізу причин виникнення держави, визначення її сутності, але вона є однобічною, оскільки пояснює походження держави винятково економічними і класовими чинниками; недооцінює ідеологічні фактори (свідомість, менталітет); недовраховує біологічні фактори: люди як біологічні істоти, спонукувані почуттям самозбереження перед силами природи і зовнішньою загрозою (боротьба за джерела харчування), відчували потребу в об’єднанні і державотворенні. Надмірний акцент на ролі класів і класової боротьби у виникненні держави призводить прихильників цієї теорії до виключення факту, що держава, крім функції охорони інтересів панівного класу, виконувала (тією чи іншою мірою) ще й загальносоціальну функцію. Крім того, пов’язуючи походження держави з виникненням класів, ця теорія передбачала неминуче зникнення держави разом з відмиранням класів і встановленням суспільства комуністичного самоврядування.

Олігархічна теорія (від грец. oligarchia - влада обраних) (Б. Шантебу) пов’язує виникнення держави з поділом праці і виділенням управління як специфічного виду діяльності, яким займалася елітарна група, що виокремилася із суспільства. Розрізняють три види олігархічного шляху виникнення держави: військовий (поява правлячої військової еліти в результаті військових походів і захоплення здобичі - це держави франків і монголів); аристократичний (формування управлінської еліти на основі родової аристократії - вождів племен, представників знатних родів, що вирізнялися знаннями і військовими доблестями); плутократичний (плутократія - влада багатих; формування управлінської еліти на підставі майнової переваги). Підкреслення поділу праці і виокремлення особливої верстви - управлінців як умов і ознак виникнення держави характеризує позитивні сторони теорії. Однак зазначення тільки цих елементів не вичерпує всіх ознак процесу виникнення держави. Не враховується і той факт, що держава, її управлінська структура формувалися не тільки для задоволення потреб правлячої еліти, а й для вирішення загальних справ.

Окрім зазначених теорій походження держави можна назвати також психологічну (Л. Петражицький), демографічну (Т. Мальтус), географічну (Є. Хантінгтон), расову (Ж.-А. Габіно, Ф. Ніцше) та ін.

§ 3. Соціальне нормативне регулювання в первісному суспільстві

У будь-якому історичному суспільстві для підтримування в ньому порядку потрібне регулювання за допомогою соціальних норм, так зване соціальне регулювання. Слово «регулювати» означає спрямовувати поведінку людей, їх груп і всього суспільства, установлювати певні межі їх діяльності. Якщо термін «суспільний» стосується ставлення людини до зовнішнього природного середовища, опосередкованого засобами виробництва, то термін «соціальний» означає винятково її ставлення до сфери відносин між людьми.

Розрізняють два види соціального регулювання:

• індивідуальне - впорядкування поведінки конкретної особи (конкретного кола осіб) у визначеному випадку;

• нормативне - впорядкування поведінки людей за допомогою вироблених у суспільстві загальних правил - зразків, моделей, що поширюються на усіх, на всі подібні випадки.

Соціальне нормативне регулювання в первісному суспільстві виконувало дві функції:

1) звільняло людину від постійного страху перед навколишнім світом і спрямовувало її діяльність на створення умов для життя;

2) упорядковувало суспільні відносини через установлення відповідних стандартів (правил) поведінки в різних життєвих ситуаціях, організовувало їх у певний суспільний порядок.

Поява нормативного соціального регулювання у первісному суспільстві стала якісним поштовхом до виникнення і розвитку права.

Соціальні норми первісного суспільства виникли спочатку у вигляді міфів, ритуалів і обрядів, пізніше (при переході від привласнювальної економіки до виробничої) -моральних настанов і звичаїв. За допомогою ритуалів і обрядів упорядковувалася зовнішня форма поведінки, завдяки міфам забезпечувався внутрішній зміст: створені божества для поклоніння (духи, боги, герої, предки) наділялися ідеалізованими вчинками, що слугували зразками для поведінки. Нездатність пізнати багато явищ природи формувала віру в існування божественних, надприродних явищ; виконувалися релігійні культи жерцями, шаманами та ін.; складалися релігійні норми, на основі яких пізніше стали регулюватися відносини між людьми. Моральні настанови про добро і зло первісного суспільства були примітивними: обмежувалися «добром» лише щодо своїх одноплемінників, вимога незаподіяння «зла» ближньому не поширювалася на представників інших племен.

Найбільш стабільним нормативним соціальним регулятором первісного суспільства були норми-звичаї - соціальні норми, що регулюють стійкі суспільні відносини, які ввійшли у звичку і стали правилами поведінки внаслідок багаторазового повторення протягом тривалого часу. Норми-звичаї ґрунтувалися на натурально-природній потребі, перепліталися з міфами і мали значення для всіх випадків життя громади, роду, племені, для регламентації господарського життя і побуту, сімейних та інших взаємин членів роду, первісної моралі (добра і зла), релігійно-ритуальної діяльності. Систему норм- звичаїв можна назвати природним первіснім правом як умови комунікації між різними типами дій: вони слугували критерієм «правомірної» поведінки; були публічною основою вирішення життєвих ситуацій; підтримували і зберігали кровнородинну сім’ю.

Соціальні норми, за допомогою яких здійснювалося впорядкування життя первісного суспільства, характеризуються у літературі як «мононорми» через такі їх ознаки:

1) ці норми не розщеплені за регулятивними особливостями, оскільки в них перепліталися, чітко не проступаючи, міфи, норми моралі, релігійні норми, правові засади («не убий», «не вкради»). Вони були одночасно і правовими, і релігійними, і моральними нормами);

2) ці норми не давали переваг одному членові роду перед іншим, закріплювали «первісну рівність», жорстко регламентуючи їх діяльність в умовах протистояння суворим силам природи, оборони від ворожих племен. Основним принципом соціального регулювання був принцип таліону (рівним за рівне - око за око, зуб за зуб);

3) у цих норм переважало «т а б у» - обов’язкова і незаперечна заборона (переважно релігійна), недодержання якої у первісному суспільстві вважалося надприродним явищем і суворо каралося (заборона під страхом найтяжчих покарань кровнородинних шлюбів - інцест; заборона убивати своїх рідних). Порушення табу спричиняло вигнання винного з роду (остракізм), що було рівноцінним смерті. Щодо дозволів (прав) і позитивних зобов’язань (обов’язків), то вони не були розділені: права членів роду були зворотним боком обов’язків, оскільки первісний індивід не мав окремого усвідомленого особистого інтересу, який би відрізнявся від інтересу роду.

Адже зазвичай людина усвідомлює інтереси, а не права.

Лише в період розпаду первісного ладу, після появи соціальної неоднорідності, більш самостійного значення набувають відділені один від одного дозволи (права) і позитивні зобов’язання (обов’язки). Позитивні зобов’язання мали на меті організувати необхідну поведінку у процесі приготування їжі, будівництва житла, розпалювання багаття, виготовлення знарядь тощо. Дозволи (суб’єктивні права) як можливості самостійної діяльності формувалися у випадках визначення видів тварин і часу полювання на них, видів рослин і строків збирання їх плодів, користування тією чи іншою територією, джерелами води та ін. Нормативні узагальнення (заборони, дозволи, позитивні зобов’язання), що стали звичайними засобами регулювання первіснообщинного життя, слугували джерелами формування права.

Тлумачами норм-звичаїв, а пізніше заборон, дозволів, позитивних зобов’язань виступали наймудріші члени роду, старійшини, вожді (у процесі примирення сторін, вирішення конфліктів). Цих неписаних правил поведінки дотримувалися добровільно, їх виконання забезпечувалося здебільшого силою суспільної думки, авторитетом старійшин, воєначальників, дорослих членів роду. За потреби до їх порушників застосовувався примус, що виходив від роду чи племені (страта, вигнання з роду і племені, позбавлення вогню, води та ін.). Як особливі процесуальні форми розгляду спорів використовувалися різні двобої; способом «доказування» був різного роду «суд божий» (ордалія) - випробування вогнем, розжареним залізом, водою, отрутою тощо. Той, хто витримував таке випробування, доводив за допомогою божественної сили, яка нібито стояла на його стороні, що він є правий, а його твердження про факти правильні (так будувався вирок). Особиста образа нерідко відшкодовувалася застосуванням кровної помсти скривдженого до кривдника, його рідних або членів роду. Реакція роду на порушення його звичаїв (а не кровна помста) стала прообразом юридичної відповідальності, яка вже розвинулася в державі.

Перехід від норм-звичаїв до системи правових норм, що спиралися на звичай, тобто до розряду «звичаєвого права» (його синонімом є «.архаїчне право»), відбувався завдяки охороні з боку старійшин, воїнів, жерців, що виділилися із членів роду (племені) як своєрідні органи управління.

§ 4. Публічна влада в первісному суспільстві

У сиву давнину держави не було. Умовно цей період можна назвати додержавним суспільством, яке пройшло в своєму розвитку три етапи:

• праобщини (первісне людське стадо - становлення первісного суспільства);

• родової общини і поступового об’єднання родових общин у племена (зріле первісне суспільство);

• селянської общини, коли селянські общини витискають рід (первісне суспільство на стадії розпаду, становлення державності).

Община була універсальною формою організації аграрних та інших ранніх суспільств, через яку пройшли (чи проходять) усі народи світу. В період існування праобщини закінчився біологічний розвиток людини, виникли штучні житла і знаряддя праці з метою самозбереження і життєзабезпечення. Люди об’єднувалися в колективи, побудовані на кровнородинних зв’язках, з владою ватажка. Це стало засадою соціальної організованості, що продовжувала розвиватися в період родової общини завдяки колективізму у виробництві і споживанні.

Оскільки знаряддя праці були примітивними, а продуктивність праці низькою, родова община користувалася всім спільно - мала загальну власність і рівномірний поділ засобів до життя (поділ порівну).

Залежно від засобів господарювання у розвитку первісної общини можна виділити два основні періоди: 1) невиробничої економіки (привласнювальної, збиральної) - отримання готових продуктів шляхом збиранням плодів, полюванням, рибальством. Тут провідну роль відігравала жінка: збирала плоди, піклувалася про дітей і господарювала. Це етап матріархату, 2) виробничої економіки - виробництво продуктів у результаті розвитку землеробства, тваринництва, металооброблення, залучення військовополонених як робочої сили з метою вилучення додаткового продукту, поява товарообміну і т. ін. Це етап патріархату.

Публічна влада в первісній общині здійснювалася через самоврядування, що зазнало змін на різних етапах його розвитку.

На першому етапі публічна влада - общинне самоврядування - період зрілого первісного суспільства (базується на спільності інтересів, виробництва і споживання членів роду) має такі ознаки:

1) існувала лише в межах роду, виражала його волю, визначала сферу діяльності і ґрунтувалася на кровнородинних зв’язках;

2) суб’єкт і об’єкт управління збігалися (загальноколективний інтерес набув значення владного інтересу, досягався спільно);

3) органами самоврядування були збори всіх членів роду (чоловіків і жінок) і старійшин, що обиралися ними;

4) общинні справи вирішувалися волевиявленням дорослих членів роду на зборах; общинними справами вважалися такі: вирішення спорів між членами роду; викорінення порушень традицій, ритуалів, звичаїв; покарання злодіїв і убивць;

5) влада старійшин, що стояли на чолі роду, а також воєначальників (обиралися тільки на період воєнних дій) ґрунтувалася на авторитеті, досвіді, повазі. Плем’ям управляла рада старійшин, яка обирала вождя;

6) посада старійшини не давала ніяких матеріальних привілеїв. Він працював нарівні з усіма й одержував свою частку, як усі.

Отже, публічна влада збігалася безпосередньо з родовою общиною, не була відділена від неї. Єдність, взаємодопомога, співпраця всіх членів роду, відсутність протилежних інтересів давали змогу родовим зборам без конфліктів вирішувати всі питання.

На другому етапі публічна влада - общинне самоврядування -на стадії розпаду первісного суспільства (внаслідок появи надлишкового продукту, трансформації колективної власності, в сімейну, поглиблення соціальної неоднорідності, виникнення майнової нерівності, спочатку - міжродової, а потім внутрішньородової, класового розшарування) набула нових ознак:

1) замість зборів усіх дорослих членів роду проводяться лише збори чоловіків;

2) рада старійшин стає органом поточного управління;

3) посада старійшини і вождя одержує матеріальні привілеї;

4) відбувається поділ функцій влади на світську (управління), військову (військове керівництво), релігійну (шамани, жерці);

5) здійснюється диференціація управлінських функцій: у мирний час - загальні збори і рада старійшин; у воєнний час - військовий вождь і рада військових вождів;

6) формується племінна бюрократія (управлінська, військова, релігійна), котра здійснює керівництво, суспільством уже не тільки в його загальних інтересах, але й у власних, групових, класових;

7) утворюються групи людей, що «спеціалізуються» на виконанні загальносоціальних справ: адміністратори (формується ієрархічна система управління зі схожістю функцій на її різних рівнях); контролери (контроль за торгівлею, обміном, продуктами виробництва); скарбники (хоронителі добутого під час військових походів чи виробленого продукту, що є одиницею обміну);

8) затверджується єдиноначальність воєнного вождя («вождество» від лат. chiefdom, chief - керівник + dom - панування, володіння), за якою група общинних поселень підкоряється найбільшому, де мешкає вождь; в його руках зосереджуються релігійні, військові й судові функції; його військові накази і примус використовуються як управлінські засоби, хоч органи самоврядування ще зберігаються; общинна (і суспільна) влада поступово набуває характеру політичної влади.

Виникає потреба в такій організації суспільства, за якої публічна влада відокремилася б від нього, з особливими загонами людей, що займаються тільки управлінням і мають можливість здійснювати організований примус. Такою організацією і стає держава. Отже, саме первісне суспільство в його історичній еволюції створює модель нормативного впорядкування соціальних зв’язків і засновує механізм публічної, надперсональної політичної властивості - державу.

§ 5. Ознаки держави, якими вона відрізняється від публічної влади первіснообщинного ладу

Такими ознаками публічної влади первіснообщинного ладу є:

1) соціальна однорідність общини, відсутність антагоністичних суперечностей слугують підставою формування публічної влади (общинного самоврядування);

2) наявність публічної влади (общинного самоврядування), яка безпосередньо збігається з общиною, виражає і захищає інтереси всіх її членів;

3) поширення публічної влади общини лише на кровних родичів внаслідок кровнородинного поділу населення;

4) відсутність у публічної влади общини апарату примусу, на який вона офіційно могла б спиратися;

5) здійснення публічної влади без поділу на функції;

6) відсутність матеріальної основи публічної влади - збору данини (податків) з населення;

7) регулювання відносин за допомогою неписаних правил поведінки (соціальних норм) - звичаїв (які з часом стали правовими), ритуалів, традицій тощо.

Для публічної влади держави характерні:

1) соціальна неоднорідність, класова розшарованість суспільства, наявність антагоністичних суперечностей. Вони слугують підставою формування публічної політичної влади, яким є державний апарат управління;

2) відокремленість публічної політичної влади (державного апарату управління) від суспільства, вона виражає і захищає інтереси найбільш економічно забезпеченої частини (класу) суспільства;

3) поширення публічної влади держави на всю територію у зв’язку з територіальним поділом населення (ззовні - державні кордони, усередині - адміністративно-територіальні одиниці);

4) опора апарату управління держави на апарат примусу (придушення) - загони озброєних людей у вигляді війська, дружини (пізніше - армії, поліції); наявність в’язниць;

5) розподіл функцій публічної влади держави - монарха, намісника, казначейства, органів контролю тощо (пізніше - законодавчих, виконавчих, судових органів);

6) наявність матеріальної основи функціонування влади держави - офіційної системи обкладання даниною, податками - спочатку натуральними, потім - грошовими;

7) наявність у суспільстві писаних загальнообов’язкових правил поведінки - правових норм, які становлять офіційну нормативну основу діяльності державної влади, підтримання правопорядку.

§ 6. Відмінності норм права від норм-звичаїв первісного суспільства

Розрізняють такі відмінності між соціальним регулюванням у первісному суспільстві (нормами-звичаями) і правовим регулюванням у державі (нормами права):

Норми-звичаї первісного суспільства:

• за способом виникнення - виникають поступово у процесі спільного життя людей внаслідок багаторазового повторення суспільних відносин; суб’єктом їх утворення є вся община, первісне суспільство;

• за вольовою спрямованістю норм - виражають волю (інтерес) всієї общини, роду або племені; нормують працю їх членів на суспільні потреби; регулюють відносини у процесі загального виробництва та розподілу продуктів тощо;

• за формою зовнішнього вираження - існують в усній, формі у свідомості людей, передаються з покоління в покоління;

• за часом набрання сили - виникають і відмирають поступово, без суворо встановленого порядку;

• за засобами регулювання - не знають поділу на права і обов’язки; спочатку використовують заборони (табу), згодом - зобов’язання і загальні дозволи як засоби соціального нормативного регулювання;

• за способом забезпечення виконання - здійснюються відповідно до звички, традицій, внутрішнього переконання, громадського осуду; у разі їх порушення примус виходить від роду (вигнання з общини, тілесні покарання, страта).

Норми права в державі

• за способом виникнення - формуються в суспільстві, організованому в державу, внаслідок постійного повторювання однотипних відносин та формулюються (установлюються, деталізуються, санкціонуються) уповноваженими державними органами (в тому числі судовими);

• за вольовою спрямованістю норм - виражають волю (інтерес) соціальної групи (класу, стану, касти), що перебуває при владі; закріплюють економічну та соціальну нерівність; певною мірою регулюють загальносоціальні відносини (залежно від типу держави: рабовласницька, феодальна, буржуазна тощо);

• за формою зовнішнього вираження - є письмовими документами різноманітних правових форм: нормативно-правових актів, нормативно-правових договорів, правових прецедентів, правових доктрин, релігійно-правових текстів;

• за часом набрання сили - набирають сили чи припиняють дію офіційним шляхом, у суворо встановленому порядку (нормативно-правові акти, нормативно-правові договори тощо), а також у результаті індивідуального або колективного волевиявлення (індивідуальні і корпоративні договори та ін.);

• за засобами регулювання - передбачають поділ на суб’єктивні права і суб’єктивні юридичні обов’язки; установлюють правові загальні дозволи, зобов’язання і заборони як засоби правового нормативного регулювання;

• за способом забезпечення виконання - забезпечуються всіма засобами суспільного і державного впливу (переконання, заохочення і рекомендація, керівництво, контроль, особистий приклад), включаючи застосування державного примусу - у разі, якщо владні розпорядження не виконуються добровільно.

§ 7. Загальні закономірності походження права і держави

Закономірності походження права і держави - об’єктивно існуючі повторювані істотні зв’язки буття і свідомості, що визначають хід становлення права і держави через глибинні процеси правової комунікації (взаємини) суспільства і людини та виниклої об’єктивної і суб’єктивної потреби на певному етапі розвитку цієї комунікації впорядкувати їх як владно-політичні й організаційно-правові.

Основні закономірності загального формування права і держави:

1) сформованість усталеної, відносно великої і цілісної групи людей {родової общини), яка має певну внутрішню диференціацію (статеву, виробничу, сімейну, соціальну тощо), ієрархічну організацію (різниця у соціальних статусах), здатна самостійно забезпечувати своє існування і має об’єктивну спрямованість на впорядкування суспільних відносин;

2) відокремлення особи як учасника суспільних відносин з домаганням автономності власного існування (соціальної свободи) і водночас з усвідомленням залежності від колективу, відчуттям обов’язку. Не можна шукати право там, де немає поділу колективу (роду, племені) на окремих суб’єктів, де індивід як біолого-психологічна істота не відокремлений як соціальна особистість, котра усвідомлює можливості (свободи), які утворюються в процесі розвитку суспільства, і розраховує на умовну, але дієву міжсуб’єктну рівність, забезпечувану комплексом існуючих соціальних норм, освоєння яких є істотною частиною її (особи) соціалізації. Норма-звичай як соціальна норма, що має надбіологічний характер, йде не від загального, а від індивідуального переконання, а стає загальним;

3) якісна реорганізація виробництва і соціально-духовного життя суспільства, ускладнення економічних відносин; поява надлишкового продукту в матеріальному виробництві як основи саморозвитку економіки; оформлення головних функцій публічної влади: розподільчо-організаційної (поділ праці; нерівний розподіл продуктів; перерозподіл продуктів, вироблених усім родом); охоронно-захисної (охорона і захист установленого порядку, забезпечення його стабільності);

4) політизація суспільних відносин внаслідок розшарування суспільства на соціально неоднорідні групи (класи); об ’єднання общин у велику племінну спільність, що осіла на певній території, з ієрархією вождів, з єдиними релігійно-культурними правилами - нормами-звичаями;

5) перетворення норм-звичаїв на правові звичаї з метою узгодження суперечливих інтересів соціальних суб’єктів, перехід від примусу сторін у суспільних відносинах до пошуку компромісів, домовленостей та інших мирних форм улагодження конфліктів і підтримання порядку (архаїчне або звичаєве право)', обмеження конфліктів між родами і запобігання кровній помсті, що мала винищувальний характер, шляхом укладення договорів примирення, які укладалися спочатку за допомогою народних зборів, старійшин, потім - ради старійшин, вождів {договірне право); зникнення варварського способу охорони звичаїв, що змінилися за своїм змістом, та інших загальнозначущих правил поведінки, вирішення спорів за допомогою правосудної діяльності, що здійснювалася шляхом прийняття індивідуальних рішень {прообраз судового права)',

6) переростання публічної влади первісного суспільства в політичну публічну владу, відокремлення від населення (апарат управління і апарат примусу), що поширюється на територіально- політичне утворення, поділене на центр (місто) і периферію. Управлінський апарат перебуває в центрі, його очолює вождь- правитель («вождество») - укріплює владні повноваження; обмежує підвладних у поведінці на власний розсуд; придушує опір з їхнього боку; формально і фактично забезпечує панування певної соціальної групи (класу) як усередині державоподібного утворення (роздача земель і зворотне отримання данини як повинності), так і ззовні - у відносинах обміну й інших стосунках із такими самими сусідніми утвореннями (це період виникнення протодержави);

7) перехід у ранню державу з розгалуженою системою органів управління, спеціалізованим управлінським апаратом; з нормативними регуляторами суспільних відносин, що набули характеру писаного права; складання системи норм, з якими має узгоджуватися поведінка людей та їх об’єднань; вироблення стійких процедур, формалізованих рішень і засобів державного примусу для підтримання правопорядку, збереження соціальної цілісності - своєрідна первісна спільна правова матерія набуває конкретних форм державного права (спочатку станового, а потім загальнодержавного). Генезис держави пов’язаний з появою права і необхідністю його охорони й захисту. Якщо існування права без держави і поза державою можливе за певних соціальних обставин, то існування держави без права неможливе.

Вирізняють такі стадії розвитку права: архаїчне (звичаєве) - до ІХ-ХІ ст.; станове (корпоративне) - до XIII-XV ст.; розвинене (загальнодержавне) - виникає у XVI-XVIII ст. й існує досі (поєднуючи традиції і новації національного, міжнародного та регіонального права).

§ 8. Особливості походження держави у різних народів світу

На стадії розпаду первісного суспільства в різних народів світу, незважаючи на певні закономірності, виникли й розбіжності в походженні держави.

Основні шляхи походження держави:

• європейський (Афіни, Рим, давньогерманські держави);

• східний, азіатський (Єгипет, Вавилон, Китай, Індія та ін.).

На території Європи {європейський шлях) головним фактором утворення держави було класове розшарування суспільства у зв’язку з формуванням приватної власності на землю, худобу, рабів, а головною функцією - економічне регулювання і захист приватної власності. У результаті розпаду общин виникла або приватна власність на землю (Афіни, Рим), або приватне землекористування при збереженні державної власності (Спарта). Найбільш класичними вважаються три форми походження держави: афінська, римська, германська

Афінська форма вважається класичною формою походження рабовласницької держави: вона виникла безпосередньо з внутрішніх класово-економічних приватновласницьких суперечностей, що розвинулися в надрах родоплемінного суспільства.

Римська форма полягає в тому, що процес утворення держави в Давньому Римі був майже таким самим, як і в Афінах, за винятком того, що він супроводжувався боротьбою плебеїв (прийшлого населення) проти привілеїв патриціїв (римської родової знаті). Плебеї, що були особисто вільними, не пов’язані з римським родом, мали торговельне і промислове багатство. Боротьбою проти патриціїв за владу вони прискорили розпад родоплемінного устрою та утворення рабовласницької держави.

Давньогерманська форма - це процес утворення держави у давніх германців, прискорений завоюванням варварами значних територій Римської імперії. На відміну від Афін і Давнього Риму, де утворилися рабовласницькі держави, у давніх германців виникла потреба в руйнуванні рабовласницьких порядків і побудові прафеодальних (або ранньофеодальних) держав[3], які запозичили структуру влади і право Римської імперії, прийняли християнство і пристосували їх до укладу життя німецьких племен, що розвивався.

Шляхом виникнення прафеодальних держав з первісного ладу відбувався і розвиток держав на території Європи (Ірландія), у Давній (Київській) Русі, в Азії - в арабів. У Київській Русі формування ранньофеодальної державності супроводжувалося запрошенням на князювання варягів.

Східний, азіатський, шлях походження держави характерний для багатьох країн Давнього Сходу; Азії, Африки, Південної Америки, Океанії Його відмінність від європейського полягає в тому, що функція економічного регулювання і захисту приватної власності не мала великого значення, основною була управлінська функція держави. Причиною цього стали природно-кліматичні умови, що не сприяли розвитку приватної власності. Перші держави виникли в зонах поливного землеробства ще в епоху бронзи. Проведення великих суспільних робіт з будівництва каналів та інших іригаційних споруд потребувало збереження сільськогосподарської общини і суспільної форми власності на землю. Поступово суспільна власність перетворилася на державну: держава привласнювала додатковий продукт, стягуючи натуральну ренту. Приватна власність не набула істотного значення, оскільки використовувалася праця общинників.

Потреба у спорудженні та експлуатації іригаційних систем, необхідність їх надійного захисту створювали природну основу для самостійної публічної влади. Основою її стала родоплемінна знать - общинне «чиновництво», що виступало організатором виробництва і виконувало адміністративні, владно-управлінські функції. Ця особлива група посадових осіб формувала апарат державної влади, що панував над підданими, використовуючи примусові методи.

Східні держави - деспотичні монархії - не мали чітко вираженої класової диференціації. Тут держава стала і організатором виробництва, і правителем над членами громади, їх визискувачем. Родоплемінна знать привласнювала не самі засоби виробництва, а управління ними. Маючи у власному розпорядженні певні матеріальні блага, вона втрачала їх разом із втратою посади. Значення приватної власності, що посідала певне місце в країнах Давнього Сходу, було невеликим. Раби зазвичай були власністю держави або церкви, але не приватних осіб.

Особлива роль була відведена божественному освяченню влади. Родова знать прагнула зберегти своє становище і владу як такі, що дані Богом. Правитель був носієм Божої волі, посередником між Богом і людьми. Так відбувався процес сакралізації влади - оголошення її священною, непорушною, недоторканною.

Особливості походження держав східного, азіатського, типу можна подати в такому узагальненому вигляді: 1) основу економічних відносин становила державна форма власності; 2) приватна власність не мала вирішального впливу на економіку; 3) державна влада мала деспотичний характер (на чолі - правитель-деспот), застосовувалося насильство; 4) управлінські функції виконував могутній чиновницький апарат, сформований з родоплемінної знаті; 5) значну частину державного апарату становила спеціальна бюрократія для збирання податків з величезної і комплексної системи зрошення;

6) відбулася сакралізація (освячення) влади, що призвела до застою і нерухомості в суспільстві, яке протягом сторіч не розвивалося (не знало сходження по лінії: рабовласництво, феодалізм, капіталізм). Наприклад, незважаючи на те, що держава в Китаї утворилася задовго до європейських держав (Греції і Риму), його суспільство не зазнало змін, окрім зміни царюючих династій, аж до початку XX ст.

Утворення кожної держави залежить від комплексу причин - географічних, економічних, політичних, соціально-культурних, демографічних, внутрішніх і зовнішніх.

§ 9. Особливості походження права у різних народів світу

Історично право спочатку утворювалося однаково в усіх народів світу шляхом переростання соціальних норм (норм-звичаїв) на правові звичаї, які згодом записувалися, об’єднувалися в особливі списки, офіційно визнавалися та охоронялися органами управління, що виділилися із суспільства. Сукупність таких накопичених норм, заснованих на звичаях, дістала назву звичаєвого права. Правовими звичаями могли регулювати майнові, владні, виробничі, розподільні та інші соціальні відносини. Активне формування звичаєвого права припадає на період розпаду родового ладу, коли суперечності, що виникали в суспільстві, зумовлювали фіксацію сформованих відносин різними нормативними настановами.

Перетворення норм-звичаїв у норми права в державі відбувалося у формах: 1) мовчазної згоди держави; 2) розгляду справ у судах на їх основі; 3) офіційного закріплення державою в законах. Перші писемні пам’ятки права стародавності (Закони Ману, Закони XII таблиць, Кодекс законів царя Хаммурапі та ін.) і середньовіччя («Салічеська правда», «Руська правда» та ін.) складалися з норм звичаєвого права, судових прецедентів і прямих законодавчих положень.

Способи виникнення права у процесі становлення держав не були однаковими: в одних провідним став судовий прецедент (Англія, СІЛА, Австралія, Канада, окрім Квебека та ін.); у других -релігійно- правовий текст (Іран, Ірак, Саудівська Аравія, Індія, Пакистан, Ізраїль та ін.); у третіх - зберігся і розвинувся правовий звичай (країни Африки, Мадагаскар); в четвертих - утвердився закон (Франція, Італія, Іспанія, Австрія, ФРН та ін.). Таким чином у світі склалося різноманіття систем права: прецедентне, релігійне, звичаєве, законодавче тощо. Посівши провідне місце як нормативна основа національного права, зазначені джерела права визначили своєрідність і відмінність правових систем світу (англо-американська, релігійна, традиційна, романо-германська, змішана).

Формування міжнародних договорів (міжнародне договірне право) як двосторонніх угод держав про правила взаємних відносин відбувалося в країнах світу неоднаково і залежало від ступеня соціально-політичної розвиненості їх суспільств.

§ 10. Взаємозв’язок права і держави

Право і держава є підсистемами системи вищого рівня - суспільства, в межах якого вони перебувають у тісному взаємозв’язку. У науковій думці склалося два типи розуміння співвідношення (єдності, відмінності, взаємодії) права і держави:

1) етатистський (державницький) - ставить державу вище права, розглядає право як елемент політики держави. Таке розуміння притаманне тоталітарним державам і позитивістському (а також його різновиду - марксистсько-ленінському) мисленню. Допускає свавілля держави щодо людини, неповагу до її гідності, обмеження прав і свобод;

2) ліберальний (правовий) - від дає пріоритет (верховенство) праву перед державою, ґрунтується на прогресивних елементах природно-правової теорії, сприймає світові стандарти прав людини, передбачає недопущення свавілля держави, її органів і посадових осіб щодо людини, як і свавілля людини стосовно людини.

Безумовно, ліберальний тип розуміння співвідношення права і держави ближчий до інтересів людини і має право на утвердження в Україні. Адже в Конституції України проголошено принцип верховенства права, закріплені основні права і свободи людини, передбачено їх гарантії.

Право і держава кожного народу мають єдину соціально- економічну основу, у них однаково втілюються менталітет народу, його культура, свідомість, традиції; право і держава є взаємозалежними у своєму походженні. Право виступає засобом соціального регулювання, а держава слугує для нього механізмом, за допомогою якого забезпечується вплив права на суспільні відносини.

Зв’язок між правом і державою настільки складний, що їх співвідношення можна розглядати лише під кутом зору певної взаємодії. Право і державу недоцільно протиставляти. Хоч право виникло дещо раніше, ніж держава, проте держава стала вирішальним стимулятором його розвитку. Тому вплив держави на право, як і вплив права на державу є взаємним.

Вплив держави на право виявляється в такому:

1. Держава в особі нормотворчих органів обробляє (деталізує) соціальні нормативи, що сформувалися в суспільстві як правила поведінки, формулює в нормативно-правових актах, систематизує, надає їм потрібної форми (закон, указ, постанова), визначає їх юридичну чинність.

2. Держава не лише закріплює сформовані в суспільстві типові правила поведінки, а й безпосередньо «творить» право, встановлює правові норми, виробляє і ухвалює нормативно-правові акти. Її закони і підзаконні акти слугують джерелом (формою) права.

3. Держава дає попередній дозвіл на видання актів громадських організацій або утверджує їх; може делегувати право на видання нормативних актів органам самоврядування; надає силу іншим формам (джерелам) права - міжнародним актам, нормативним договорам шляхом їх ратифікації, а також судовим і адміністративним прецедентам.

4. Держава запроваджує в життя норми права через правореалізаційну діяльність державних органів (судових, правоохоронних, контрольно-наглядових та інших): правозастосовними органами норми права виконуються, а правоохоронними органами охороняються від порушень.

5. Держава забезпечує, гарантує захист прав і свобод людини, для чого створює спеціальні правові механізми й інституції (омбудсмен, суди тощо).

6. Лише держава може застосувати примус при відхиленні поведінки осіб (індивідуальних чи колективних) від норм права.

Вплив права на державу виражається в тому; що у нормах права держава одержує своє юридичне оформлення - внутрішньодержавне і міжнародне.

Внутрішньодержавне: вся побудова держави, порядок формування її органів, їх компетенція, відносини один з одним і з органами місцевого самоврядування, діяльність щодо вирішення державних завдань і виконання фундаментальних функцій регламентуються правовими нормами. У цьому велику роль відіграють конституції, що закріплюють структуру держави, систему її органів, їх завдання і функції, компетенцію, форми діяльності. Правовими нормами встановлюються межі втручання держави в «життя» громадянського суспільства та особи, визначається міра здійснення державної влади і управління; закріплюється правовий статус людини і громадянина.

Міжнародне право допомагає державі в її відносинах з іншими країнами, зі світовим співтовариством загалом. Міжнародно-правові договори, які укладають держави одна з одною, сприяють мирному співіснуванню народів на планеті.

Тісний взаємозв'язок права і держави не виключає їх відмінностей за структурою, способами функціонування:

1) держава слугує основою політичної системи суспільства, а право - основою правової системи суспільства;

2) держава є політико-територіальною організацією влади, зосередженої в апараті управління, що складається із системи державних органів, а право є системою норм, якими упорядковується життя населення в державі;

3) держава в особі нормотворчих органів (парламенту, уряду, президента та ін.) надає праву формальної визначеності і загальнообов’язковості, закріплює норми права у певних формах (нормативно-правовий акт, нормативно-правовий договір, правовий прецедент, правовий звичай тощо), які виробляються в суспільстві як стандарти соціальної поведінки людей. А право не лише втілюється в цих формах, а й існує поза ними, передусім у природних, невід ’ємних і невідчужуваних правах і свободах людини, що потребують державного захисту;

4) органи держави мають можливість «творити» юридичне право за їх державною ієрархією (одні органи видають закони, інші - підзаконні акти), а право (через систему норм, зазначених в усіх формальних правових джерелах) впливає на державний організм у цілому, «укладає» діяльність держави в правові межі на випадок можливої сваволі з її боку;

5) за потреби держава охороняє право своєю примусовою силою, а за допомогою права встановлює вид і міру примусу у випадках його порушення (держава уособлює силу, а право - свободу, рівність і справедливість).

Як право не може обійтися без підтримки держави, так і держава має постійну потребу у праві. Тому не можна пізнати право і державу, якщо досліджувати їх ізольовано або протиставляти одне одному. Проте ступінь присутності права в державі, як і держави в праві, може бути різним. У тоталітарній державі, де панує сваволя держави, право зневажається, права людини і свободи не забезпечуються. У демократичній державі, де панує право, визнаються і гарантуються права і свободи людини, особа захищена від сваволі держави, зберігає людську гідність.

Нагадаємо, що основним об’єктом загальнотеоретичного пізнання є право, а держава вивчається тією мірою, якою вона пов’язана з правом.