Теорія права і держави: Підручник.

Примечания

1

Походить від слова «герменевтика» (гр. hermeneutike - тлумачне мистецтво) - сукупність пізнавальних засобів, що одержали назву від імені давньогрецького бога Гермеса, який витлумачував людям глибинний зміст велінь богів. Засновником герменевтики як наукового методу вважається німецький вчений Ф. Шлейєрмахер (1768-1834).

2

Див.: Бержель Жан-Луи. Общая теория права,- М.: NOTA BENE, 2000,- С. 358.

3

Цей устрій кваліфікується прафеодальним, або ранньофеодальним, тому що в той час селяни зберігали волю і власність на землю, знать не мала великої земельної власності, тоді як феодальний устрій характеризується закріпленням несвободи селянина і наявністю великої земельної власності панів.

4

Іноземний громадянин не може обирати і бути обраним у виборні державні органи, обіймати державні посади, брати участь у референдумах, нести службу в Збройних силах.

5

Статутна форма цієї міжнародної структури (Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, Статути Комісії і Суду, Процедурні правила роботи Комісії і Суду) має прецедентний зміст. Це пояснюється тим, що Європейський Суд має право офіційного тлумачення Конвенції: при розгляді конкретних справ він може керуватися не первинними намірами держав періоду підготовки Конвенції, а тими завданнями, які можуть і мають вирішуватися в сучасному суспільстві, відповідно до прав і свобод, закріплених у Конвенції.

6

Реєстрація політичних партій не в усіх країнах є обов’язковою. Якщо в США, Швеції і деяких інших країнах вона обов’язкова, то в Австрії, Німеччині - ні (хоч партії зобов’язані подати необхідні документи), а у Великій Британії, Австралії - держава не вимагає ні реєстрації, ні подання документів.

7

Територію держави становлять: 1) сухопутний простір - земна територія; 2) водний простір - внутрішні води усередині державних кордонів і територіальні води в межах 12 морських миль; 3) повітряний простір над державними кордонами - на висоті до 35 км; 4) надра; 5) військові і торговельні судна у відкритому морі; 6) повітряні кораблі, що перебувають у польоті за межами держави; 7) космічні об’єкти під прапором і гербом держави; 8) трубопроводи; 9) підводні кабелі і нафтові морські вишки; 10) території дипломатичних представництв і консульств за кордоном.

8

Таке визначення громадянства міститься у Європейській конвенції про громадянство (1997 р.), яка ратифікована законом України від 20.09.2006. Кожна держава встановлює у своєму законодавстві, хто є громадянами. У Законі України «Про громадянство України» від 18.01.2001 сформульовано поняття громадянства як правового зв’язку між фізичною особою і Україною, що виявляється у їх взаємних правах та обов’язках.

9

Ефективність державної влади - це співвідношення між фактичним соціальним результатом і цілями державного владарювання, що відображають об’єктивні потреби прогресивного розвитку суспільства, за мінімальних витрат часу, засобів, сил і мінімальних негативних наслідків.

10

Термін «суверенітет» (від франц. «верховна влада») щодо держави вперше вжив Жан Боден (Франція, XVI ст.).

11

Звідси випливає, що не можна прирівнювати європейське громадянство до національного. Доцільніше говорити про «належність до ЄС», а не про європейське громадянство.

12

На підставі подібності парламентської монархії і парламентської республіки деякі вчені (С. К. Бостан) пропонують називати їх парламентськими поліархіями і розрізняти за процедурою обрання чи наслідування глави держави: парламентські поліархії з обраним главою держави (Греція, Італія, Індія, Німеччина, Пакистан, Чехія та ін.) і парламентські поліархії зі спадковим главою держави (Великобританія, Бельгія, Данія, Іспанія, Нідерланди, Норвегія, Швеція, Японія та ін.). Окремо виділяється президентська поліархія (президентська республіка).

13

До складу сучасних федерацій входить різна кількість суб’єктів: у Російській Федерації - 83, Австралії - 6, Канаді - 10, Німеччині - 16, Бельгії - 3, Індії - 25.

14

Крім державних в Україні функціонують інші підприємства: приватні - засновані на власності фізичної особи; колективні - засновані на власності трудового колективу підприємства; комунальні - засновані на власності відповідної територіальної громади; господарчі товариства; підприємства, засновані на власності об’єднання громадян.

15

Шаповал В. Феномен державного органу (органу держави) або органу державної влади: теоретико-правовий та конституційний аспекти // Право України. - 2003.- № 8. - С. 27.

16

Парламентаризм набув розвитку в Англії наприкінці XVII ст. У той час Джон Локк створив своєрідну теорію поділу влади на три галузі: законодавчу, виконавчу, федеративну - галузь зовнішніх відносин. На відміну від більш пізньої теорії Монтеск’є, Локк ще не виділив судову владу як самостійну і розглядав її разом з виконавчою. Проте своєю теорією поділу влади він затвердив принцип парламентаризму, поставивши законодавчу владу (парламент) вище за виконавчу (уряд).

17

У Німеччині пропозиція парламенту про оголошення недовіри уряду має містити прізвище нового прем’єра.

18

На жаль, внесення змін до Конституції України «законом 2222» від 08.12.2004 призвело до розбалансування влади.

19

Юрисдикція - це завжди коло справ, що підлягають розгляду уповноваженим органом, передбачають підсудність.

20

У ст. 55 Конституції України підкреслено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. У Законі України «Про звернення громадян» (02.10.1996) закріплено право громадян на оскарження дій посадових осіб державних органів і громадських організацій.

21

Вибори депутатів Верховної Ради України в 1998 р. проводилися за змішаною системою - мажоритарно-пропорційною, а в 2006 р.- за пропорційною.

22

Вчені України (їх більшість) виходять з того, що принцип верховенства права не можна зводити до «принципу верховенства закону». Аргументом на користь цього справедливого судження служить розуміння права як широкого явища, яке не міститься винятково в законах і підзаконних актах, а втілене в інших формах (джерелах) права та закладене в невідчужуваних природних правах людини і спрямоване на захист базових цінностей, якими є гідність людини, свобода і рівність.

23

Особливості розвитку верховенства права (ідеї, доктрини і принципи) розкрито у праці С. Головатого «Верховенство права: Монографія: У 3-х кн.- К.: Фенікс, 2006,-LXIV:-1747 с.

24

Міністерство юстиції України здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені у встановленому порядку Головне управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, обласні, Київське і Севастопольське міські управління юстиції, районні, районні в містах (містах обласного підпорядкування) управління юстиції, підприємства, установи й організації, що належать до сфери його управління.

25

Щодо джерел права в історико-пізнавальному розумінні, то це історико-правові пам’ятки (літописи та інші), проекти нормативно-правових актів, тлумачення яких дає можливість пізнати юридичні тексти. Ці джерела права не є юридично чинними, але мають значення для чинного права, впливають на правосвідомість. їх можна розглядати окремо як джерела пізнання або у структурі ідеологічних джерел права.

26

Див.: Скурко Е.В. Принципы права : Монография.- М.: Ось-89, 2008.- С. 29.

27

Див.: Закон України «Про колективні договори і угоди».

28

Чимало звичаїв, що мають консервативний характер, забороняються державою (Конституцією Індії 1950 р. заборонений поділ населення на касти).

29

Италия: Конституция и законодательные акты.- М., 1988.- С. 62.

30

Серед інтегральних концепцій праворозуміння автор віддає перевагу комунікативній, згідно з якою право породжується комунікативною (інтерсуб’єктивною) діяльністю людей в суспільстві.

31

Існує погляд щодо трьох видів суб’єктивних прав: 1) природні права, дані людині від народження, незалежно від того, закріплені вони в законі чи ні; 2) суб’єктивні права, що виходять з норм об’єктивного права, тобто встановлені державою; 3) суб’єктивні права, що виникають у процесі встановлення певних договірних відносин.

32

Від поняття «цінність права» слід відрізняти цінності права (цінності, що утверджуються і зберігаються за допомогою права) та правові цінності (цінності, що створює саме право і передає із покоління в покоління як скарбницю правової культури). Так, цінністю права є свобода, справедливість, а правовими цінностями - суб’єктивні права і юридичні обов’язки, законність, юридична відповідальність та ін.

33

Поняття «правовий режим» застосовується не лише до галузей та інститутів права як структурних елементів системи права, а й до таких явищ, як законність (правовий режим законності), правозастосовча діяльність (правовий режим застосовної діяльності) та ін.

34

Порушені права суб’єкта - це конкретні права потерпілого, що вже зазнали негативної діяльності/бездіяльності з боку правопорушника, тому тут діяння потерпілого з відновлення своїх порушених інтересів мають оборонний характер. Оскаржені права суб’єкта - це результат конфлікту інтересів учасників правовідносин, кожний з яких упевнений у своїй правоті і на підставі означених правових домагань чинить діяння, котрі неоднозначно сприймаються зацікавленими чи оточуючими особами. Тут законодавець, не маючи можливості охороняти усе коло домагань з одного й того ж питання, гарантує правовий захист у судових чи адміністративних органах держави.

35

Санкція може вказувати й на сприятливі наслідки у вигляді заохочення (нагородження, премія та ін.) за виконання суспільно корисної діяльності суб’єкта права на рівні, який перевищує загальні вимоги. Така санкція пов’язується з позитивною (проспективною) відповідальністю на відміну від негативної (ретроспективної) відповідальності, для якої властива санкція примусового характеру.

36

Ювенальне право України не кодифіковане. Його джерела - нормативні акти, а також постанови Пленумів Верховного Суду України, що містять конкретизуючі правові норми, котрі є похідними від витлумачених законів.

37

Прихильники вузького розуміння національного законодавства (під яким розуміються закони у формальному змісті), коли мова заходить про галузеве законодавство, нерідко мають на увазі усю систему діючих нормативних актів даної галузі (закони і підзаконні акти), тобто розширюють її до поняття законів у матеріальному змісті.

38

Термін «правова сім’я» був запропонований учасниками І Міжнародного конгресу порівняльного права 1900 р.

39

Луць Л.А. Сучасні правові системи світу : Навч. посіб.- Л., 2003.- С. 42.

40

Цвайгерт К, Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. - М.: Международньїе отношения, 2000.- Т. 1.- С. 58-59.

41

Скакун О. Ф. Правова система України на правовій карті світу.- X.: Еспада, 2004.-С. 88-94.

42

Школа юристів ХІ-ХІИ ст. виникла в Болоньї, дістала назву від приміток (глос), якими юристи постачали тексти кодексу Юстиніана.

43

У Європі утвердилася назва «англо-саксонська сім’я правових систем», що є неточною і відкидається науковими колами в країнах, які належать до цієї сім’ї. Англо-саксонським періодом в Англії вважається період до нормандського завоювання 1066 р., коли англійське загальне право ще не складалося. Відповідною до суті сучасного «загального права» є назва «англо-американська сім’я (тип) правових систем», якою охоплюються його основні групи (англійська й американська).

44

Правова доктрина країн «загального права» менш жорстко прив’язує право до держави, ніж країн континентальної Європи.

45

Так, рішення Ради національної безпеки і оборони України вводяться в дію указами Президента України, що потребують його підпису. Відомчий нормативно- правовий акт загального характеру (правила, порядок, регламент, статут, положення, інструкція) підлягає утвердженню розпорядчим документом (наказом, постановою, розпорядженням), без якого він не має юридичної сили. На відомчому акті, що поданий на розпорядче схвалення, може бути кілька підписів, але обов’язковим є підпис керівника структурного підрозділу установи, яка підготувала акт. На розпорядчому документі ставиться, як правило, один підпис керівника органу, котрий є відповідальним за цей акт (якщо акт готується в міністерстві, то на ньому має бути підпис міністра чи його заступника).

46

Прикінцеві положення - система нормативних приписів, що вказують на особливості застосування певного нормативно-правового акта: термін набрання чинності; доручення відповідному органу держави, пов’язані з прийняттям даного акта та приведенням у відповідність з ним інших нормативних актів. Прикінцеві положення можуть містити норми, які зупиняють дію низки норм інших законів. Останнім часом вони формулюються не тільки в законодавчих, а й у підзаконних актах.

47

Перехідні положення - система нормативних приписів, які поєднують правила, що визначають застосування закону в часі або стосовно закону, котрий він має замінити собою (старого закону), або ж щодо існуючої ситуації, яка не набула подібного врегулювання. Вони мають проміжний, тимчасовий характер, тобто розраховані на певний термін, зазвичай до прийняття нових законів.

48

Додатки до нормативно-правових актів - складові частини нормативно- правових актів, які служать доповненнями до них (таблиці, схеми, діаграми, переліки та інші інформаційно-довідкові матеріали). Вони готуються одночасно з відповідним проектом і являють собою, як правило, перелік елементів, включення яких до складу самого тексту утруднило б його читання. їх юридична сила така ж, як і норм права, що містяться у правових приписах цих актів.

49

Примітки в нормативно-правовому акті - особливий прийом юридичної техніки, який використовують при оформленні змісту нестандартного, додаткового матеріалу, і який може містити законодавчі дефініції, схеми, таблиці, переліки.

50

Акти нормативного тлумачення відносять до нормативних актів, а акти індивідуального тлумачення - до актів правозастосування

51

Підзаконні (відомчі) нормативні акти (правила, порядок, регламент, статут, положення, інструкція), що затверджуються наказами, розпорядженнями, постановами, мають однакову з ними юридичну силу.

52

Положення - систематизований акт, що встановлює структуру і функції певного органу чи визначає порядок будь-якої діяльності (положення про реєстр аудиторських фірм і аудиторів). Інструкція - акт, що роз’яснює порядок застосування норм права, а також порядок здійснення певної діяльності (інструкція про порядок складання статистичної звітності). Правила - звід правових норм, що регламентують організацію і здійснення певної діяльності (правила оформлення перевізних документів). Порядок - акт, що уповноважує на проведення певного виду діяльності згідно з визначеною процедурою (порядок атестації інструкторів, що здійснюють підготовку моряків). Перелік - акт, що конкретно визначає коло осіб, об’єктів, заходів тощо, стосовно яких здійснюється певна діяльність (перелік об’єктів зовнішньоекономічної діяльності за певними кодами в зв’язку з оптимізацією державного санітарно-епідеміологічного нагляду).

53

При прийнятті нового нормативного акта припиняє дію не лише скасований (прямо чи фактично) акт, але і всі акти рівної і нижчої юридичної сили або їх частини, розділи, глави, статті, пункти, підпункти, абзаци у разі, якщо вони суперечать нормам, які включені в новий нормативний акт або поглинені ним. Суб’єкт нормотворчості може продовжити дію ухваленого ним нормативного акта на новий визначений або невизначений строк.

54

Видання збірників актів законодавства України здійснюється з 1996 р. (Указ Президента України “Про видання актів законодавства України” від 22.01.1996).

55

Наприклад, стихійне лихо є підставою для виникнення низки конкретних податкових правовідносин, пов’язаних із наданням відстрочки, розстрочки або податкового кредиту, а також із включенням збитків до позареалізаційних витрат і зменшення на цю суму оподатковуваного прибутку.

56

Відмінність процесуальних правовідносин від більшості матеріальних корениться в моменті виникнення самих правовідносин; якщо матеріальні правовідносини зароджуються і існують до видання правових норм, які спрямовані на їх регулювання (упорядкування), то процесуальні правовідносини з’являються одночасно з прийняттям (набранням чинності) відповідного процесуального блоку правових приписів (настанов).

57

В одних країнах нижня межа кримінальної деліктоздатності є високою (16- 17 років), в інших - низькою (8-9 років).

58

Монтескье Ш. Избранные произведения,- М., 1955.- С. 318.

59

Не можна вважати прогалинами в законодавстві такі випадки: 1) кваліфіковану мовчанку законодавця, коли він умисно утримується від прийняття норми, виносить вирішення справи за межі законодавства; 2) свідоме винесення питань на розсуд правозастосувача, коли законодавець розраховує на конкретизацію його законодавчої волі правозастосувальними та іншими правовими актами.

60

Теорія тлумачення склалася ще в давньогрецькій юриспруденції за назвою «герменевтика» (від грец. hermeneutike - мистецтво тлумачення). Нині розвинулася юридична герменевтика як галузь знань філософії права.

61

Правове застереження - соціально визначена умова (заява, положення), що має спеціальну нормативно-лексичну форму і служить засобом коригування змісту або обсягу дії норми права, створення нового правового режиму, узгодження інтересів, породження певних юридичних наслідків.

62

Так, «динамічне» тлумачення, скажімо, Конституційного Суду України щодо відповідних положень Конституції України за пізнавальною природою і юридичними наслідками мало чим відрізняється від нормативної конкретизації, яку здійснюють нормотворчі органи. Це вже не така конкретизація при з’ясуванні змісту норми, яку можна кваліфікувати лише як офіційну інтерпретацію, а інтерпретація з елементами нормотворчості, коли шляхом з’ясування об’єктивного змісту тих чи інших положень Конституції чи законів Конституційний Суд України добудовує право, долаючи їх невизначеність з позицій сучасності. Отже, завдяки інтерпретації «буква» права може втрачати свою стійкість, ставати рухливою, динамічною.

63

Щодо тлумачення вищої судової інстанції, котра перевіряє законність і обґрунтованість прийнятого рішення (правозастосовного акта) нижчим судом, то воно набуває обов’язкового значення не тільки для конкретної справи, а й для усіх аналогічних справ - стає легальним зразком розуміння закону. Такі рішення по конкретних справах оприлюднюються в офіційних виданнях.

64

Щодо винуватості діяння існують окремі винятки в цивільному праві, т. зв. «відповідальність безвинна» - обов’язок організацій і громадян, діяльність яких пов’язана з підвищеною небезпекою для оточуючих (власники автомобілів, будівництва і т. п.), відшкодувати шкоду, заподіяну джерелом підвищеної небезпеки (якщо шкода не виникла внаслідок нездоланної сили або наміру потерпілого).

65

Незабаром його замінить Трудовий кодекс України.

66

Див. ст. 2 Закону України «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень» від 11 червня 2009 року.

67

3 1969 р. кодифікацією і розвитком норм міжнародної відповідальності займається Комісія міжнародного права ООН.

68

Покарання є основною, але не єдиною формою реалізації кримінальної відповідальності. Можлива кримінальна відповідальність без покарання (наприклад, застосування примусових заходів виховного значення) або без реального відбування покарання (умовне засудження чи відстрочка у відбуванні покарання).