Теорія права і держави: Підручник.

§ 1. Поняття системи права, її структура

Система права - це об’єктивно зумовлений системою суспільних відносин комплекс взаємопов’язаних і взаємодіючих чинних правових норм певної держави, логічно розподілених на відносно самостійні частини (галузі, підгалузі, інститути права), що характеризуються єдністю та узгодженістю.

Ознаки системи права:

1) об’єктивна зумовленість - реально зумовлена особливостями економічного та соціально-політичного розвитку; існує у зв’язку з функціонуючим соціальним середовищем, тобто з елементами, що сприяють розвитку системи права, але перебувають поза її структурним утворенням;

2) органічна єдність і узгодженість - структурна цілісність і взаємозв’язки правових норм; їх взаємна узгодженість і цілеспрямованість; відсутність суперечностей всередині системи;

3) структурна різноманітність (внутрішній розподіл) - складається з неоднакових за змістом і обсягом структурних елементів, які логічно поєднують і розподіляють нормативний матеріал відповідно до його функціональної спрямованості;

4) стабільність і динамізм - зумовлені постійним складом базових галузей права, інститутів права; зберігаючи стабільність, водночас визначаються динамічним складом норм, інститутів права та правовідносин, що їх формують. Поява нових інститутів права призводить до формування нових галузей права (інформаційне, космічне, банківське тощо). Право як система становить «живий» організм, що має власні закономірності виникнення, функціонування і розвитку;

5) поділ (диференціація) і структурна ієрархічність - поділ системи права на відносно самостійні структурні елементи і наявність між ними певних рівнів ієрархії, згори донизу: галузі та підгалузі права, інститут права. Такі групування норм права зумовлені великою різноманітністю суспільних відносин, що ними регулюються. Особливе місце узагальнювального характеру в системі права займають правові спільності (публічне і приватне право; матеріальне і процесуальне право).

Структура системи права - це її елементи та спосіб їх зв’язку і взаємодії у системі. Систему права можна образно уявити у вигляді «російської матрьошки», де галузь права є найбільшою структурною одиницею, до неї входить підгалузь права, галузь права, потім - інститут права. Норма права - «цеглинка» системи права, первинний вихідний елемент, з якого складаються інститути, підгалузі і галузі права. Не може існувати норма права, котра не входила б у певний інститут, підгалузь чи галузь права.

§ 2. Приватне і публічне право як правові спільності

Правові системи багатьох цивілізованих країн ґрунтуються на принципі поділу права на приватне і публічне (Німеччина, Франція, Італія, Іспанія та ін.). Світова, особливо європейсько-континентальна, юридична наука визнає поділ права на приватне і публічне (як правових спільностей) до певної міри умовним, але необхідним.

Публічне право - сукупність погоджених норм, об’єднаних у галузі права, що регулюють публічні (державні, міждержавні і суспільні) відносини підпорядкованих суб’єктів за допомогою імперативного методу правового регулювання. Тут провідним є публічний інтерес. Це такі галузі: конституційне, адміністративне, кримінальне, фінансове, адміністративно-процесуальне, кримінально-процесуальне, виправно-трудове, митне, міжнародне публічне, міжнародне гуманітарне право та ін.

Приватне право - сукупність погоджених норм, об’єднаних у галузі права, що регулюють майново-вартісні відносини й особисті немайнові відносини юридично рівних суб’єктів за допомогою диспозитивного методу правового регулювання. Тут провідним є приватний інтерес. Це такі галузі: цивільне, сімейне, авторське, торговельне, житлове, земельне, трудове, міжнародне приватне право та ін.

Відмінності між публічним і приватним правом:

За предметом регулювання:

• публічне право (державний інтерес):

-відносини між державними органами або між державою і приватними особами (між нерівними суб’єктами);

-сфера устрою і діяльності держави як публічної влади, усіх публічних інститутів, апарату держави, адміністративних відносин, державної служби, кримінального переслідування і відповідальності, принципів, норм та інститутів міждержавних відносин і міжнародних організацій тощо;

• приватне право (приватний інтерес):

- відносини приватних осіб між собою (між рівними суб’єктами)

- сфера статусу вільної особи, приватної власності, вільних договірних відносин, спадкування, вільного переміщення товарів, послуг і фінансових засобів тощо.

За методом регулювання:

• публічне право - імперативний:

- владно-авторитарний, директивний, суворо обов’язковий, побудований на засадах влади і підпорядкування, на відносинах субординації (метод «вертикалі»), метод централізованого регулювання. Передбачає заборони, обов'язки, покарання;

• приватне право - диспозитивний:

-автономний, побудований на засадах автономії, юридичної рівності суб’єктів, угоді сторін, неспівпідпорядкованості їх між собою, на відносинах координації (метод «горизонталі»), метод децентралізованого регулювання. Передбачає дозволи, заохочення, рекомендації.

Різне в основних ознаках публічного і приватного права:

• публічне право:

1) орієнтується на задоволення публічних інтересів;

2) характеризується однобічним виявленням волі (держави);

3) має широку сферу обговорення при суворо обов’язковій (імперативній) формі регулювання;

4) передбачає ієрархічні (підпорядковані) відносини між суб’єктами права;

5) містить норми загальні і безособові, що мають нормативно- орієнтувальний вплив;

6) визначається перевагою директивно-обов’язкових норм, розрахованих на пряме застосування санкцій, пов’язаних з обмеженнями у використанні ресурсів;

• приватне право:

1) орієнтується на задоволення приватних інтересів;

2) характеризується вільним виявленням волі усіх сторін;

3) широко використовує договірну (автономну) форму регулювання відносин;

4) передбачає юридично рівні відносини між суб’єктами права;

5) містить норми, звернені до суб’єктивного права, що гарантуються державою (судовий захист тощо);

6) визначається перевагою диспозитивних норм, розрахованих на самовідповідальність за своїми обов’язками і діями.

Публічне і приватне право - це грані права, з одного боку, різні (мають своє особливе призначення і сферу застосування), а з другого - взаємозалежні (їх не можна штучно протиставляти й ізолювати одне від одного). Між публічним і приватним правом існують відносини органічного взаємозв’язку і взаємодії, завдяки яким забезпечується життєдіяльність системи права і правової системи. У громадянському суспільстві інтереси приватні (приватна свобода) не можуть бути поглинені інтересами публічними (державний диктат). А приватні інтереси не можуть цілком перебувати за межами інтересів публічних, оскільки вони потребують забезпечення з боку держави (так, держава захищає в судовому порядку порушення договорів між власниками). Тому існування приватного права є сферою, хоч і вільною від необґрунтованого втручання держави, але залежною від публічного права.

Перевага в галузі права публічних (або приватних) засад не виключає наявності в ній норм приватного (або публічного) права і відповідно певного поєднання імперативного і диспозитивного методів регулювання, що свідчить про відсутність «чистих» галузей права. Насправді існують сфери правового регулювання, де приватне і публічне право тісно взаємодіють, взаємно проникають одне в одне, і найчастіше це відбувається у сфері нормативно-правового регулювання економічних відносин.

Наприклад, підприємницьке право - система норм, що регулюють майнові (товарно-грошові) й управлінські відносини. Якщо методом регулювання перших є диспозитивний (орієнтований на рівність сторін-підприємців), то других - імперативний (у відносинах підприємців і органів управління він передбачає обов’язкові управлінські акти, адресовані підприємцям,- у межах компетенції управлінського органу). Не можна цілком зарахувати трудове право до системи приватного права, оскільки в ньому зливаються воєдино державні веління (імперативний метод публічного права) і приватний інтерес (диспозитивний метод приватного права), що вказує на змішану природу цієї галузі права та її методів. В екологічному праві застосовуються: імперативний (владний) метод, необхідний для забезпечення виконання екологічних приписів; диспозитивний метод рівності сторін і вільного волевиявлення важливий для раціонального використання природних ресурсів, економічних заходів регулювання якості довкілля. Земельне право також поєднує у собі елементи провідних методів (імперативний) адміністративного і (диспозитивний) цивільного права.

Процесуальним галузям права - цивільному процесуальному праву і кримінальному процесуальному праву - властиві елементи як диспозитивного, так і імперативного методу, але превалює один з них. Сама ж система методів правового регулювання перебуває в постійному русі, динаміці.

§ 3. Галузі права

Галузь права - відносно самостійна сукупність норм права, що регулює якісно однорідну сферу (рід) суспільних відносин і володіє тільки їй властивим режимом правового регулювання (тобто предметом, методом, метою, способами, типом правового регулювання) і є підсистемою системи права.

Ознаки галузі права:

1) охоплює певну якісно однорідну сферу суспільних відносин;

2) має відносно самостійну сукупність юридичних норм - диспозицій (прав і обов’язків), що визначають умови їх реалізації, та своєрідних санкцій;

3) відзначається своєрідністю обсягу, кількістю інститутів, що її складають; наявністю чи відсутністю підгалузей права;

4) володіє лише їй властивим режимом правового регулювання, котрим забезпечується ефективність дії як галузі в цілому, так і підгалузей та інститутів права, що утворені в її складі;

5) є стійкою і автономною у своєму функціонуванні підсистемою системи права.

За фундаментальністю норм, сконцентрованих у галузях права, їх можна поділити па:

• базові (фундаментальні) - містять вихідні норми права, які регулюють первинні суспільні відносини, та володіють вихідними юридичними режимами правового регулювання, що мають особливу значущість для інших галузей права і використовуються ними (конституційне - провідне; цивільне; адміністративне; кримінальне);

• профілюючі (спеціальні, конкретизуючі) - містять норми права, які регулюють сфери суспільних відносин, що пов’язані з первинними суспільними відносинами, і спрямовані на конкретизацію і підсилення дії певних норм базових галузей права. Сфери і режими регулювання профілюючих галузей права «відокремлюються» від сфер і режимів регулювання базових галузей права, але без зв’язку з ними існувати не можуть (трудове, сімейне, земельне, кримінально-виконавче, фінансове та ін.);

• комплексні - містять норми права, що регулюють сфери державного й господарського життя (господарське, аграрне, екологічне, морське право й ін.), виникають на основі подальшого розвитку комплексних інститутів права, що утворюються на стику суміжних галузей права і користуються режимами, які належать цим галузям (господарське, аграрне, екологічне, житлове, транспортне право). Режим комплексної галузі права може складатися: а) з режимів декількох основних інститутів чи підгалузей права, що функціонують «на рівних» (інтегральний режим); б) з режимів кількох інститутів, де один з них є основним {спеціальний режим).

Галузі права за субординацією в правовому регулюванні:

Галузі матеріального права - містять норми права, що прямо регулюють суспільні відносини (конституційне, цивільне, адміністративне, кримінальне та ін.).

Галузі процесуального права - містять норми права, що визначають процедуру здійснення матеріального права і похідні від нього (адміністративно-процесуальне, цивільно-процесуальне, господарсько-процесуальне та ін.).

Галузі матеріального і процесуального права співвідносяться між собою, з одного боку, як самостійні, з іншого - як родинні, котрі необхідно доповнюють одна одну. Матеріальне право і процесуальне право не можуть бути формою одне одного, оскільки регулюють різні суспільні відносини і слугують їх правовою формою. Матеріальні галузі права регулюють відносини між суб’єктами матеріальних відносин у різних сферах громадського життя, процесуальні - між судом і учасниками процесу. За кількістю норм матеріальні галузі права більш численні, ніж процесуальні: матеріальні галузі містять регулятивні, охоронні, захисні, а також процедурні норми. Норми процесуального права створюють умови для впровадження норм матеріального права, служать певними «інструкціями» з реалізації останніх.

Поділ галузей права на матеріальні і процесуальні залежить від того, які норми права в них переважають (матеріальні чи процесуальні).

§ 4. Загальна характеристика галузей права

Усі галузі права є необхідними і важливими. Назвемо деякі матеріальні і процесуальні галузі права.

Матеріальні галузі права:

Конституційне (державне) право - сукупність правових норм, що регулюють правове положення особи, основи організації суспільного і державного ладу, системи органів держави і місцевого самоврядування, механізми здійснення державної влади. Крізь призму конституційного права можна сприйняти правовий образ держави як цілісного явища. Метод правового регулювання - переважно імперативний і спрямований на забезпечення стабільності в суспільстві, передбачуваності соціально-політичних процесів, створення належних умов для реалізації прав і свобод людини. Конституційне право виконує в основному регулятивну статичну функцію. Регулятивна динамічна функція конституційного права виражається у формуванні і встановленні компетенції вищих органів влади, здійсненні політичної влади президентом і представницькими органами держави, розмежуванні компетенції між органами державної влади і місцевого самоврядування. Основні джерела конституційного права в Україні: Конституція України 1996 р., Закон України «Про внесення змін до Конституції України» від 08.12.2004.

Адміністративне право - система правових норм, які регулюють суспільні відносини, що формуються в ході забезпечення органами виконавчої влади і органами місцевого самоврядування реалізації, охорони і захисту прав, свобод і законних інтересів фізичних і юридичних осіб, а також у процесі здійснення ними управління соціально- економічним і адміністративно-політичним розвитком. Регулюванню адміністративного права підлягає державна влада, що реалізується як у формі державного управління (власне управлінська діяльність), так і в різноманітних інших формах державної діяльності, тобто регламентація адміністративного права поширюється на державне управління, що здійснюється не тільки у межах, а й поза межами діяльності органів виконавчої влади, а саме: всередині апарату інших органів державної влади (парламенту, судів, органів міліції тощо); всередині апарату державних підприємств, установ та ін. В адміністративному праві переважає імперативний метод правового регулювання з властивою йому субординацією суб’єктів управлінських відносин.

Цивільне право - система правових норм, що регулюють майнові і пов’язані з ними особисті немайнові відносини й особисті права та охороняють особисті права суб’єктів права шляхом створення умов для оцінки і відшкодування заподіяної шкоди в майновому еквіваленті. Стосовно матеріальних благ цивільне право виконує регулятивну динамічну функцію, пов’язану з володінням, користуванням, розпорядженням речами. Щодо нематеріальних благ воно здійснює регулятивну охоронну функцію. Цивільному праву властивий диспозитивний метод правового регулювання. Цивільні відносини складаються між фізичними і юридичними особами на основі рівності, вільного волевиявлення, майнової самостійності сторін. У разі, якщо учасники правовідносин самі не дійшли до угоди, їх відносини регулюються за допомогою імперативного методу. Основний нормативний акт цивільного права - Цивільний кодекс.

Кримінальне право - система правових норм, що охороняють від злочинних зазіхань права і свободи людини і громадянина, конституційний лад, усі види власності, установлюють міру кримінальної відповідальності за їх вчинення. Кримінальне право виконує охоронну і захисну функції, лише окремі норми мають регулятивний (погашення судимості) або рекомендаційний (необхідна оборона) характер. Критерієм, що зумовлює кримінально-правове регулювання, є суспільна небезпека, її характер і ступінь. Відповідно, предмет регулювання кримінального права складають суспільно небезпечні діяння, вчинені проти особи, суспільства, держави. Єдиним джерелом (формою) кримінального права є Кримінальний кодекс.

Кримінально-виконавче право - система юридичних норм, що регулюють відносини між засудженими та установами, державними органами і посадовими особами, а також останніх між собою з приводу виконання вироку й іншого рішення суду, акта помилування чи акта амністії, якими призначаються, змінюються або скасовуються покарання й інші заходи кримінально-правового характеру. Кримінально- виконавче право регламентує виконання усіх кримінальних покарань, а також виконання примусових заходів медичного характеру, призначених судом особам, котрі скоїли злочин, але страждають психічними розладами, які не виключають осудності, або визнані такими, що потребують лікування від алкоголізму і наркоманії. Основний нормативний акт кримінально-виконавчого права - Кримінально- виконавчий кодекс.

Трудове право - система юридичних норм, що регулюють відносини, засновані на угоді між працівником і роботодавцем про особисте виконання працівником за оплату роботи з певної спеціальності, кваліфікації або посади, а також відносини, безпосередньо пов’язані з трудовими. У сучасних умовах цілями трудового права є: встановлення державних гарантій трудових прав і свобод громадянина, створення сприятливих умов праці, захист прав та інтересів працівників і роботодавців. Особливості методу регулювання трудового права виражаються в рівні регулювання (поєднання централізованого і локального) та характері регулювання (поєднання державного (законодавчого) і договірного). Метод регулювання трудового права здійснює єдине і водночас диференційоване регулювання: а) єдине - певні трудові права й обов’язки поширюються на всіх працівників;

б) диференційоване - на цій підставі встановлюються особливості регулювання праці окремих категорій працівників залежно від факторів: об’єктивних (умови праці) і суб’єктивних (особистість працівника). Основний чинний нормативний акт трудового права - Кодекс законів про працю (підготовлено Трудовий кодекс).

Особливу галузь права становить міжнародне право.

Міжнародне право - система правових норм і принципів, що регулюють публічні відносини між державами {міжнародне публічне право) або приватноправові відносини між громадянами різних країн і їх об’єднаннями {міжнародне приватне право). Міжнародне публічне право і міжнародне приватне право тісно пов’язані, оскільки норми цих двох галузей права слугують меті оформлення мирного міжнародного співробітництва в різних галузях.

Процесуальні галузі права:

Цивільно-процесуальне право - система юридичних норм, що регулюють судочинство у справах про захист порушених і оспорюваних прав, свобод і законних інтересів громадян, організацій та інших суб’єктів цивільних, трудових та інших правовідносин. Норми цивільного процесуального права регулюють не лише порядок розгляду і вирішення судом цивільних справ, але й порядок виконання судових рішень. Державній діяльності щодо захисту права в цивільному судочинстві властивий диспозитивний характер, оскільки: а) вирішальною основою процесу стає особистий інтерес суб’єкта, він сам захищає своє суб’єктивне право; б) вирішення спору відбувається без оперативного реагування держави. Особливості методу правового регулювання цивільного процесуального права (окрім зазначеного диспозитивного характеру) виявляються в підставах припинення провадження у справі: відмова позивача від позову; утвердження судом укладеної сторонами мирової угоди; неприпустимість право- наступництва у спірних правовідносинах після смерті громадянина, який був однією зі сторін у справі. Основним нормативним актом цивільного процесуального права є Цивільний процесуальний кодекс.

Адміністративно-процесуальне право - система юридичних норм, що регулюють правовідносини, які складаються під час здійснення адміністративного судочинства в результаті оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності представників влади. Регламентації юридичних норм адміністративно-процесуального права підлягають процесуальні форми, порядок і методи реалізації матеріальних норм адміністративного права, тобто адміністративний процес в його широкому і вузькому розумінні. Слід розділяти адміністративний процес і адміністративне судочинство (адміністративну юстицію).

Кримінально-процесуальне право - система юридичних норм, які регулюють суспільні відносини, що виникають у зв’язку з виробництвом у кримінальних справах, шляхом створення особливої процедури їх порушення, розслідування, розгляду і вирішення. Інакше, це система юридичних норм, що регулюють порядок діяльності правоохоронних органів (органів досудового слідства, прокуратури) і судів у зв’язку з розкриттям злочинів, розслідуванням кримінальних справ, їх розглядом у суді і винесенням вироку, перевіркою законності вироку в касаційному (апеляційному) порядку і в порядку судового нагляду. Типовою властивістю методу кримінально-процесуального регулювання вважається особлива процедура порушення, розслідування, розгляду і вирішення кримінальних справ, що орієнтує суб’єктів на поведінку, котра відповідає завданням кримінального процесу. Основний нормативний акт кримінально-процесуального права - Кримінально-процесуальний кодекс.

Окрім зазначених галузей процесуального права, існують господарсько-процесуальне право, конституційно-процесуальне право, міжнародно-процесуальне право та ін. Процесуальні галузі права мають свій предмет регулювання - організаційні відносини, що формуються в результаті діяльності уповноважених суб’єктів із застосування норм матеріального права. Ці відносини за рівнем не збігаються з предметом регулювання матеріального права.

Є й нові комплексні галузі права (військове право; тендерне право; ювенальне право; інтеграційне право та ін.). Наприклад, ювенальне право - система правових (матеріальних, процесуальних, організаційних) норм, спрямованих на забезпечення виживання та розвитку дитини, захист її прав, свобод та законних інтересів[36].

§ 5. Інститути права. Підгалузі права

Окремими взаємозалежними елементами галузі є інститути права. Інститут права - сукупність відносно відособлених правових норм у рамках певної галузі (галузей) права, що регулюють певну групу (вид) взаємозалежних суспільних відносин.

Ознаки інституту галузі права:

1) регулює не всю сукупність якісно однорідних суспільних відносин, а окремі видові особливості (сторони, ознаки) одного роду суспільних відносин або здійснює особливі завдання, функції в цьому регулюванні, тобто має видову однорідність соціального змісту;

2) володіє відносною нормативною самостійністю, стійкістю і автономністю функціонування, але на іншому рівні, ніж галузь права, є її підсистемою;

3) формується об’єктивно, а не створюється штучно; має відособленість від інших інститутів права його норми не можуть з волі законодавця переміщатися в межі іншого правового інституту;

4) характеризується специфічністю засобів правового регулювання;

5) втілює у своєму змісті особливу юридичну конструкцію, деякі загальні положення, єдині принципи;

6) має можливість формувати загальні поняття у власних межах, які допомагають забезпечувати безпрогальність регульованих ним (інститутом права) відносин.

Як правило, кожна галузь права має інститути права як свій самостійний структурний підрозділ.

Види інститутів права:

• за галузевою приналежністю: інститути конституційного права - інститут громадянства, інститут виборчого права, інститут президентства та ін.; інститути цивільного права - інститут купівлі-продажу, інститут представництва, інститут спадкування, інститут відшкодування шкоди, інститут дарування та ін.; інститути сімейного права (суміжні з цивільним правом) - інститут спільної власності подружжя, інститут шлюбного договору та ін.; інститути кримінального права - інститут необхідної оборони, інститут крайньої необхідності, інститут співучасті, інститут затримки особи, що явно вчинила суспільно-небезпечне діяння, та ін.; інститути фінансового права - інститут податкового права; інститут неподаткових доходів бюджету; інститут доходів державних централізованих позабюджетних фондів; за функціональною роллю в правовому регулюванні (за функціями права): регулятивні (інститут міни); охоронні (інститут адміністративного нагляду); захисні (інститут відшкодування майнової шкоди); залежно від елементного складу: прості (галузеві) — прямо поєднують подібні норми права усередині якоїсь певної галузі права (інститут застави в цивільному праві); складні (комплексні, міжгалузеві) - складаються з сукупності відносно відособлених норм права різних галузей і спрямовані на регулювання певної групи (виду) взаємозалежних суспільних відносин (інститут власності становлять норми конституційної, цивільної, кримінальної та інших галузей права);

• за субординацією у правовому регулюванні: інститути матеріального права (інститут підряду); інститути процесуального права (інститут порушення кримінальної справи).

Інститути матеріального права слугують предметом захисту процесуального права. Проте не всі інститути процесуального права виникають у відповідь на виникнення інститутів матеріального права. Багато інститутів процесуального права існують незалежно від матеріального права. Так, цивільно-процесуальні відносини не залежать від наявності чи відсутності матеріальних відносин. Прикладом є порушення провадження у справі без попереднього рішення про те, існує чи ні суб’єктивне право, за захистом якого звертається до суду зацікавлена особа (наприклад, після закінчення строку позовної давності).

Міжгалузевий інститут права - міжгалузева підсистема, що є сукупністю відносно відособлених правових норм кількох галузей права, які регулюють певні групи (види) взаємозалежних суспільних відносин. Так, інститут власності складається з норм конституційної, цивільної, кримінальної та інших галузей права. Найбільші міжгалузеві інститути права знаходять втілення у відповідній комплексній галузі законодавства.

У рамках інституту виділяють субінститут права - сукупність норм права, що відображає деякі особливості регулювання конкретного виду суспільних відносин, які перебувають у межах складного інституту (інститут злочинів проти життя і здоров’я в кримінальному праві може бути поділений на два субінститута - проти життя і проти здоров’я).

Родинні інститути однієї і тієї ж галузі права утворюють підгалузі права. Підгалузь права - це підсистема однорідних предметно пов’язаних інститутів певної галузі права. Підгалузь права називають ще укрупненим інститутом. Так, державне управління здійснюється в різних сферах життєдіяльності суспільства: оборона, освіта, наука, культура, охорона здоров’я, будівництво та ін. Відповідно

до цих сфер регулювання утворюються укрупнені інститути (підгалузі) адміністративного права. Підгалузі існують у багатьох галузях права, хоч і не в кожній. Підгалузі цивільного права - право власності, зобов’язальне право, спадкове право, авторське право, сімейне право та ін. Підгалузі фінансового права - банківське право, податкове право, бюджетне право.

Виникнення підгалузі права зумовлене:

1) автономними особливостями предмета правового регулювання (наприклад, сімейні відносини);

2) поглибленням (деталізацією) традиційних внутрішньогалузевих відносин, їх диференціацією (наприклад, лісове, гірське, водне).

Формування нових спеціальних галузей права (космічне, комп’ютерне, інформаційне та ін.) супроводжується появою низки інститутів, а в деяких галузях права утворюються підгалузі права.

§ 6. Національне і міжнародне право як взаємопов'язані системи права

Національне (внутрішньодержавне) і міжнародне право є самостійними, але взаємопов’язаними системами права. Якщо національне право регулює відносини всередині країни, то за допомогою норм міжнародного права регулюються відносини між державами та іншими його суб’єктами, узгоджуються ці відносини, і лише в разі потреби забезпечуються колективним примусом. Як норми міжнародного права не мають безпосередньої дії в національному праві держав-учасниць міжнародного співтовариства, так і норми національного (внутрішньодержавного) права не застосовуються у міжнародно-правовій сфері.

Співвідношення національного і міжнародного права - це завжди відносини зв’язку і зворотних зв’язків, що утворюють у комплексі взаємодію самостійних систем.

Форми взаємодії національного і міжнародного права:

1) національне право служить своєрідним джерелом міжнародного права, оскільки норми останнього створюються в результаті угоди між його суб’єктами - суверенними державами, переважно з метою задоволення національних інтересів. Національне право визначає організацію і діяльність держави, її політику не тільки всередині країни, а й на міжнародній арені; через зовнішню політику і дипломатію затверджує правові норми і принципи, закріплені в моральній свідомості свого народу, вітчизняних нормативно-правових актах і тим впливає на міжнародне право. Необхідність об’єднати потенціал двох систем (національної і міжнародної) у справі досягнення та охорони вищих цінностей людської цивілізації вимагає від зовнішньополітичної діяльності кожної держави привносити в міжнародне право успіхи національного права, з урахуванням яких воно оновлюється. Норми національного права, що відображають національні звичаї, традиції і є об’єктивними закономірностями соціального буття, будучи трансформованими в норми міжнародного права, слугують джерелами міжнародного права, зокрема сприяють виникненню міжнародних звичаїв.

За структурою міжнародне право наближається до структури національної системи права (поділ на приватне і публічне, наявність галузей права - економічне, космічне, повітряне, морське, охорони довкілля, кримінальне право та ін.);

2) міжнародне право, його норми і принципи визначають ідейну і нормативну основу національного права. Загальнолюдські принципи і норми, що містяться в міжнародному праві, вимагають від національного права, законів країни бути їх хранителями. Норми права, перш ніж стати частиною національного права, перевіряються на відповідність загальнолюдським цінностям, що містяться в міжнародному праві. Конституції ряду держав закріплюють основні принципи і норми міжнародного права, створюють юридичні гарантії того, що ці принципи і норми будуть враховані державними органами і посадовими особами у внутрішньому житті країни.

У процесі укладення державою різних міжнародних договорів (угод, конвенцій), підписання міжнародних декларацій, вступу в міжнародні організації (вступ України до РЄ) національне право збагачується за рахунок міжнародного. Прикладом зв’язку між національним і міжнародним правом є фундаментальна засада міжнародного права pacta sunt servanta («договорів треба дотримуватися»). Застосування норм міжнародного права у внутрішньодержавній сфері зумовлене принципом сумлінного виконання міжнародних зобов’язань (bona fides), а також формулою статті 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів: «Учасниця не може посилатися на положення свого внутрішнього права як виправдання щодо невиконаного нею договору». За допомогою міжнародних договорів, угод відбувається уніфікація ряду галузей внутрішньодержавного права, тобто приведення до єдності правових норм, що діють у межах різних держав і державних утворень. Наприклад, держава за допомогою норм міжнародного права встановлює ширину територіального моря або стандарти охорони навколишнього середовища чи прав людини, тобто у такий спосіб реалізує і конкретизує норми міжнародного права. Норми внутрішньодержавного права нерідко коригуються при вступі держав у міжнародні і європейські організації. Так, при вступі України до Ради Європи поряд з ратифікацією Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод як обов’язкова умова була висунута ратифікація протоколу до конвенції про скасування норми, що санкціонує страту.

Захист прав людини на внутрішньодержавному рівні менш ефективний, якщо внутрішнє право не відкрите нормам і принципам міжнародного права. У національному праві мають законодавчо закріплюватися дія норм міжнародного права та умови їх реалізації.

Принципи співвідношення національного і міжнародного права:

1) принцип пріоритету міжнародного права (міжнародних договорів) над національним - передбачає, що при їх розбіжності застосовуються норми міжнародного права (договору). Цей принцип приймається державами або в законодавчому порядку, або на практиці. Так, у США міжнародний договір, як і Конституцію й закони держави, що видані на її виконання, віднесено до вищих законів країни. У конституціях ряду країн (Німеччини, Греції, Болгарії, Іспанії, Киргизстану, РФ, Литви, Вірменії та ін.) визначено міжнародні договори як складову частину правової системи (або права, або законодавства). Пріоритет міжнародного права перед національним правом супроводжується відповідальністю держави за виконання міжнародно-правових норм і рішень;

2) принцип пріоритету національного права над міжнародним - передбачає, що при розбіжності норм міжнародного і національного права застосовуються норми національного права, оскільки міжнародне право розцінюється як поєднання міжнароднародно-правових норм різних держав. Вважається, що норми міжнародного права застосовуються у тому випадку, якщо вони не суперечать національному праву;

3) принцип дуалізму - передбачає взаємодію обох систем права (національного і міжнародного), оскільки ґрунтується на визнанні їх наявності.

Нині є діючим принцип пріоритету міжнародного права (договору) над національним, якщо його норми визнані державою в законодавчому порядку. Перевагою перед національними законами володіють ті міжнародні договори, котрі в установленому законом порядку ратифіковані й опубліковані.

Норми міжнародного права в національному праві реалізуються через такі системи:

1) система інкорпорації (прямий спосіб) - включення в національну систему права правил міжнародного договору в силу акта ратифікації або іншого виду прийняття договору та безпосереднє застосування норм міжнародного права державними органами, насамперед судами, а також посадовими особами та громадянами. Ця система характерна для РФ, США, Франції і Німеччини, оскільки на території цих держав норми міжнародного права мають пряму дію. Систему інкорпорації називають ще прямою трансформацією або включенням, а правила міжнародного договору - «самовиконуючими», тобто такими, що не потребують конкретизації з боку держави;

2) система трансформації (опосередкований спосіб) - спосіб вираження згоди держави на обов’язковість для неї міжнародного договору, коли на його основі видається національний (внутрішньодержавний) нормативний акт, який більш-менш відтворює зміст договору. Сама по собі норма міжнародного права не наділяє особу правами, тільки норми внутрішнього законодавства дають можливість особі здійснювати права й обов’язки, гарантовані державою у зв’язку з укладеною нею міжнародною угодою. Тобто, щоб набути застосування, норми і принципи відповідних міжнародних договорів імплементуються - утілюються в національне право. Ця система діє у Великій Британії та інших країнах загального права;

3) змішана система - поєднує і систему трансформації, і систему інкорпорації.

Зовсім не принципово, який спосіб введення норм міжнародного права у національне право (система трансформації чи система інкорпорації) взятий державою за основу. Головним є те, щоб міжнародно- правові норми знаходили висвітлення в правовій системі держави і мали пріоритет над її внутрішніми правовими нормами у разі колізії (зіткнення) з ними.

Принципи співвідношення права ЄС і національного права:

• пріоритет права ЄС над національним;

• пряма дія права ЄС на території держав-членів.

§ 1. Поняття і ознаки системи законодавства

Система законодавства - цілісний і погоджений комплекс законодавчих актів, у яких окремі нормативні приписи розподілені залежно від предмета регулювання за галузями та інститутами законодавства.

Ознаки системи законодавства:

1) визначальний елемент більшої за обсягом правової системи, спосіб надання юридичного значення нормам права;

2) має два рівня будови - вертикальну (ієрархічну, супідрядну) і горизонтальну (рівнозначну);

3) слугує формою існування права, виражає норми права через приписи, що містяться у статтях нормативно-правового акта;

4) має структуру - інститути та галузі законодавства.

Система законодавства - багатогранне суб’єктивно-об’єктивне утворення зі складною структурою. Основна роль у ній належить нормативним актам, а також їх структурним підрозділам. Вони дають змогу групувати окремі розділи, статті, пункти нормативних актів залежно від норм права, що містяться в них, у різні більш стійкі формування - інститути законодавства. Стаття закону тут виступає зовнішньою формою вираження правового змісту, сконцентрованого у правовому приписі.

Визначення поняття «система законодавства» залежить від змісту, вкладеного в термін «закон». Закони як письмові правові документи можна поділити на дві групи:

1) закони в матеріальному змісті - усі правові акти, в яких містяться приписи, розраховані на невизначене коло осіб;

2) закони у формальному змісті - правові акти, що прийняті

в особливому порядку законодавчою владою (закони; міжнародні договори, затверджувані законами).

За такого підходу законами в матеріальному (а не у формальному!) змісті можуть вважатися не лише власне закони, але й підзаконні акти, що приймаються президентом, урядом, міністерствами та іншими органами держави, тобто всі нормативно-правові акти держави, включаючи акти виконавчої (адміністративної) нормотворчості.

Тому в юридичній літературі немає однозначного визначення поняття «система законодавства» («законодавство»), а існує кілька розумінь. Найбільш поширеними з них є такі:

1) широке розуміння - це система не тільки власне законів, а й усіх джерел (форм) офіційно встановленого об’єктивного права: підзаконні акти, що приймаються президентом, урядом, міністерствами та іншими органами держави, тобто система усіх нормативно-правових актів держави й органів місцевого самоврядування, включаючи акти нижчого рівня (локальні акти);

2) серединне розуміння (між широким і вузьким) - система нормативно-правових актів вищих органів державної влади: закони і підзаконні акти парламенту, президента, уряду. Таке розуміння законодавства висловив Конституційний Суд України стосовно трудового законодавства, тобто є галузевим. Використання означеного тлумачення законодавства не може бути поширеним на усі галузі законодавства. Так, у кримінальному законодавстві немає підзаконних нормативно-правових актів (див. рішення Конституційного Суду від 09.07.1998);

3) вузьке розуміння - система всіх чинних законів певної держави, упорядкованих певним чином, а також міжнародних договорів, затверджених (ратифікованих) законами Верховної Ради, тобто законодавство - це система всіх законів держави[37]. Таке розуміння законодавства випливає з Конституції України, де чітко визначено, що чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана законом Верховної Ради України, є частиною національного законодавства.

В широкому розумінні, якщо мова йде про законодавчі й інші нормативно-правові акти, варто застосовувати поняття «акти законодавства», а у вузькому, якщо маються на увазі закони (включаючи нормативно-правові договори, затверджені законами) використовувати поняття «законодавчі акти».

§ 2. Співвідношення системи права і системи законодавства

Система права і система законодавства співвідносяться як зміст і форма; вплив і залежність між ними є взаємними. Законодавство держави - форма життя «законодавчого права», тобто права, що сформувалося в суспільстві і сформульоване (санкціоноване і деталізоване) вищим законодавчим органом держави. Якщо поняття системи права характеризує сутнісну внутрішню сторону права - його зміст, то поняття системи законодавства відображає основну зовнішню сторону права.

Існування права у формі закону, а системи права у формі законодавства в більшості сучасних держав світу (особливо континентальної Європи) є пріоритетним, але не універсальним. Формами права є не лише законодавчі акти і ратифіковані міжнародні договори, але й інші нормативно-правові акти держави (підзаконні акти): президента, уряду, органів місцевого самоврядування, підприємств, організацій, установ. Право має й інші форми вираження - правовий (судовий і адміністративний) прецедент, правовий звичай, нормативно-правовий договір (поза законодавчим правом). Поза формами права (природні права людини, правовідносини, правосвідомість) воно існує настільки, наскільки набуло міри, стало нормованим, оскільки право не може бути ненормативним. Отже, система права має більш широку адекватну їй форму вираження, ніж система законодавства.

Відмінності між національною системою права і національною системою законодавства:

Система права:

1) невидима, оскільки відображає внутрішню будову права;

2) динамічна;

3) становить систему норм, логічно поділених залежно від предмета і методу правового регулювання на галузі, підгалузі, інститути права;

4) формується об'єктивно відповідно до існуючих суспільних відносин;

5) відсутня юридична чинність нормативно-правового матеріалу;

6) має лише галузеву; горизонтальну будову;

7) первинним елементом галузі права є норма права;

8) усі галузі права мають свої предмет і метод правового регулювання, де метод є визначальним;

9) включає норми права, вміщені не тільки в законах, айв інших джерелах права (правових звичаях, правових прецедентах, нормативних договорах та ін.).

Система законодавства:

1) видима, зовнішня форма вираження і закріплення системи правових норм;

2) статична система;

3) становить систему законодавчих актів, що складаються з нормативних приписів, поділених залежно від предмета регулювання за галузями і інститутами законодавства;

4) є суб'єктивно-об'єктивним явищем, оскільки виникає в результаті цілеспрямованої діяльності уповноважених суб’єктів (парламенту чи безпосередньо народу) і тому включає, окрім об’єктивного, ще і суб'єктивний момент;

5) існує юридична сила законодавчих актів (конституція володіє вищою юридичною силою стосовно кодексів, кодекси - стосовно звичайних законів і т. д.);

6) має як горизонтальну (галузеву), так і вертикальну (ієрархічну) будову - залежно від форми устрою держави;

7) первинним елементом законодавчого акта (як і галузі законодавства) є нормативний припис, що служить формою вираження норми права й укладений у статті акта;

8) у ряді галузей законодавства є лише предмет правового регулювання, а метод відсутній;

9) включає норми права, виражені в нормативних приписах законодавчих актів, що укладені в статті нормативного акта.

§ 3. Структура системи законодавства та її види

Структура системи законодавства - внутрішня організація упорядкованих нормативно-правових актів, що складаються з взаємозалежних і взаємопогоджуваних нормативних приписів, розподілених за галузями і інститутами законодавства. Структура законодавства забезпечує цілісність його системи.

Основні види структурної організації законодавства:

• галузева (горизонтальна) відображає предмет правового регулювання за яким здійснюється поділ законодавчих актів: конституційне законодавство, цивільне законодавство, кримінальне законодавство, адміністративне законодавство, кримінально-виконавче законодавство та ін.;

• ієрархічна, субординаційна (вертикальна) відображає юридичну силу актів за якою відбувається поділ законодавчих актів: конституція; конституційні закони; звичайні закони тощо;

• державно-організаційна (територіальна) відображає особливості форми державного устрою за яким існує поділ законодавчих актів за територіальним значенням: законодавство федеральне і законодавство суб’єктів федерації (наприклад, у РФ: законодавство республік Татарстану, Адигеї, Сахи (Якутії) та ін.); законодавство загальнодержавне і законодавство політичних автономій у регіональній державі (наприклад, в Італії - законодавство областей Сицилії, Сардинії та ін.).

§ 4. Галузі та інститути законодавства

Вищим рівнем галузевої (горизонтальної) структури системи законодавства, найбільшим об’єднанням нормативних актів та їх частин з певних сфер правового регулювання є галузь законодавства.

Галузь законодавства - сукупність (група) нормативно-правових актів, що об’єднані спільною належністю до одного виду або сфери правового регулювання і характеризуються єдністю змісту, форми і системних зв’язків нормативних приписів, логічно поділених на інститути законодавства.

Ознаки галузі законодавства:

1) наявність основного акта, як правило, кодифікованого, котрий визначає цілісність галузі (конституція, кодекс, основи законодавства). Конституція виступає нормативною базою формування всіх галузей законодавства;

2) сукупність актів, об’єднаних за предметом правового регулювання, яким є вид (трудові, адміністративні та ін.) або сфера якісно однорідних суспільних відносин (охорона здоров’я, культура, наука та ін.);

3) єдність змісту об’єднаних актів - єдність принципів правового регулювання, єдність джерел формування норм, спільність основних положень;

4) єдність форми - акти усередині галузі (кодекси, закони) повинні бути зовні упорядковані таким чином, щоб складали єдине ціле;

5) системні зв'язки актів усередині певної галузі з актами інших галузей законодавства через нормативні приписи, що містяться в їх статтях (стаття - структурний первинний елемент як галузі законодавства, так і всього законодавства в цілому);

6) формально-логічний поділ галузей законодавства на інститути законодавства.

Кожна галузь законодавства слугує загальним цілям усієї системи законодавства й одночасно виконує власну, цілком визначену роль, має свою соціальну цінність. Недоцільно здійснювати поділ галузей законодавства на основні та неосновні, підносити одну галузь законодавства над іншою.

Види галузей законодавства за їх горизонтальною структурою:

• галузеве - система нормативних приписів, що виражають норми однієї галузі права (конституційне, цивільне, кримінальне та ін.);

• внутрішньогалузеве (спеціальне) - система нормативних

приписів, що виражають норми підгалузі чи інституту права) (кримінально-виконавче законодавство як внутрішньогалузева частина кримінального законодавства);

• багатогалузеве (комплексне) - система нормативних приписів кількох галузей, підгалузей, інститутів права, котрі становлять відносно самостійну (комплексну) сферу суспільного життя. Комплексні галузі законодавства спрямовані на урегулювання не однорідних, а різнорідних суспільних відносин (адміністративних, фінансових, цивільних, трудових, підприємницьких тощо) за допомогою поєднання норм різних галузей права (господарське законодавство, транспортне законодавство, ювенальне законодавство, муніципальне (комунальне) законодавство та ін.).

Основним галузям права зазвичай відповідають самостійні галузі законодавства. Але галузі законодавства не завжди збігаються з галузями права. З одного боку, можуть існувати галузі законодавства (тобто групи нормативних правових актів, що фактично відокремилися) без галузей права (наприклад, законодавство про нотаріат тощо), а з другого - галузь норм права, що об’єктивно сформувалася, не здобуває галузевого (кодифікованого) законодавчого вираження (наприклад, норми фінансового права, права соціального забезпечення, освітнього права тощо - не кодифіковані й розосереджені по різних нормативних актах).

Інститут законодавства - сукупність нормативних приписів галузі законодавства, що виражають зміст взаємозалежних правових норм, які регулюють певну групу (вид) суспільних відносин, а також суспільні відносини або їх елемент. Інститут законодавства - нижчий в ієрархії групування норм права і водночас важливий інтеграційний елемент системи законодавства. Від ефективності його дії залежить функціонування всієї системи законодавства.

Ознаки інституту законодавства:

1) є сукупністю нормативних приписів галузі законодавства;

2) служить матеріальним вираженням інституту права;

3) втілює у своєму змісті конкретну юридичну конструкцію;

4) базується не лише на загальних положеннях і принципах законодавства, а й на певному (головному для нього) внутрішньогалузевому регулятивному принципі.

Види інститутів законодавства (вони, зазвичай, визначаються інститутами права): галузеві - сукупність нормативних приписів, що виражають зміст взаємозалежних норм однієї галузі права (інститут неосудності); міжгалузеві - сукупність нормативних приписів, що виражають зміст взаємозалежних норм кількох галузей права (інститут відповідальності); комплексні (суміжні) - сукупність нормативних приписів, що виражають зміст взаємозалежних норм, об’єднаних з кількох суміжних галузей права (інститут опіки і піклування, що є суміжним між цивільним правом і сімейним правом).

Галузь та інститут законодавства різняться насамперед за обсягом регулювання. На відміну від галузі, що виражає зміст системи норм права, яка регулює усю сукупність якісно однорідних суспільних відносин, інститут законодавства відтворює зміст норм права, що регулюють або різні сторони одних типових суспільних відносин, або його відмітні ознаки.

§ 1. Поняття і ознаки правової системи

Кожна держава має свою національну правову систему. Правова система - це складне сумарне багатопланове поняття, через яке прямо відображається зв’язок права з усією структурою суспільства і держави. Це стан правового життя соціуму, що складається із взаємодії таких правових явищ і процесів, як правові норми, правові установи, їх нормотворча і правозастосовна діяльність, правовідносини, правосвідомість, правовий менталітет, правова культура тощо.

Правова система - це зумовлений об’єктивними закономірностями розвитку суспільства цілісний комплекс взаємозалежних і погоджених правових засобів (спеціальних і загальних), які призначені для регулювання суспільних відносин або виникають внаслідок такого регулювання, що постійно відтворюються і використовуються людьми та їх організаціями (у тому числі державою) як суб’єктами права для досягнення приватних і публічних цілей, забезпечення правопорядку. Завдяки сукупності основоположних норм конституція має фундаментальне значення для всієї правової системи.

Правову схему становлять:

Спеціальні правові засоби, які діють: на мікрорівні- це прості способи: дозволи, зобов’язання, заборони (первинні); заохочення, рекомендації, покарання, пільги та ін. (вторинні); на макрорівні - норми права; принципи права; суб’єктивне право; акти застосування права; акти тлумачення права та ін.

Комплекс спеціальних правових засобів складає механізм правового регулювання, що забезпечує результативний правовий вплив на суспільні відносини.

Загальні правові засоби - правосвідомість, правомірна поведінка, юридична практика, правове виховання, правова культура, правова законність, правовий порядок та ін.

Загальні правові засоби - частина механізму правового впливу на суспільні відносини.

Спеціальні і загальні правові засоби в сукупності -увесь механізм правового впливу на суспільні відносини

Ознаки правової системи:

1) є різновидом соціальної системи (поряд з політичною, економічною, релігійною тощо);

2) формується і функціонує в територіальних межах держави, тому гаку правову систему називають національною (на відміну від міжнародних правових систем співтовариств - ЄС, Ради Європи);

3) детермінована унікальними історичними і географічними факторами розвитку суспільства, відображає національний менталітет, стан економічного розвитку і своєрідність державної форми, особливо державного (політичного) режиму, ступінь спадкоємності і запозичення у праві, що зумовило її неповторність і відносну стійкість у часі (основні ознаки вироблялися протягом історії);

4) тісно взаємодіє з економічною, політичною, ідеологічною, моральною та іншими соціальними підсистемами; володіє як механізмом перенесення їх вимог на мову юридичних норм, так і зворотним механізмом - переводити нормативно-правові приписи в реальну поведінку особи, групи, суспільства;

5) має в межах країни цілісність, єдність, суверенність, що задається безперервним розвитком суспільства, у процесі якого воно відмежовує себе від інших суспільств шляхом формування різних культурних норм і цінностей, в тому числі правових;

6) має власну структурну упорядкованість - є цілісною системою взаємозалежних, погоджених і тісно взаємодіючих спеціальних та загальних правових засобів, правових явищ і процесів;

7) є динамічною системою - її формування відбувається повсякчас, оскільки окремі елементи або застарівають і потребують оновлення, або змінюють свій характер і внутрішні зв’язки, тобто відбувається процес відтворення правової системи і використання її людьми і їх організаціями (у тому числі державою) як суб’єктами права;

8) має кінцеву мету - досягнення суб’єктами права приватних і публічних цілей, установлення злагоди і підтримання правового порядку в суспільстві.

У правовій системі відбуваються складні і різноманітні внутрішні процеси, пов’язані із зовнішніми. Вони протікають як у системі в цілому, так і в окремих її елементах - підсистемах, ланках, блоках (законодавство, юридичні установи і юридична практика, правовідносини, правова культура тощо).

§ 2. Структура правової системи

Структура правової системи - стійка єдність компонентів правової системи та сукупність усіх прямих і зворотних постійних зв’язків між ними, що забезпечують їй правову цілісність.

Як складне правове явище, правова система містить у собі головні конструктивні і похідні компоненти, за допомогою яких досягаються кінцеві цілі правового регулювання. Ці компоненти структуруються в її підсистеми, що розкривають динаміку правової системи в цілому.

Структура правової системи, що складається з підсистем, виражених через власні компоненти:

1) інституціональна - суб’єктний склад: індивідуальні і колективні (суб’єкти права), в тому числі держава як суперінституціональна організація, соціальні спільності та інші суб’єкти права;

2) нормативна (регулятивна) - правові норми і принципи, об’єктивовані в нормативно-правових актах, правових прецедентах, нормативно-правових договорах, правових звичаях та ін.;

3) ідеологічна (доктринальна) - сукупність уявлень про правові норми і принципи, що характеризують ступінь усвідомленості правомірної поведінки суб’єктів права, вступу їх у правовідносини, правову діяльність - праворозуміння, правове мислення, правові ідеї, концепції, правосвідомість і правова культура;

4) функціонально-соціальна - сукупність причинно-наслідкових

зв’язків між суб’єктами права, що виникають внаслідок їх юридичних вчинків: правореалізація, правозастосування, правовідносини, правомірна поведінка, юридична практика - через них відбувається дія норм права в соціальному середовищі, визначається режим функціонування правової системи як частини соціальної системи;

5) комунікативна (інтегральна) - закономірності відносин між взаємодіючими і взаємозумовленими підсистемами, що відсутні у них в ізольованому стані: а) підсумовувальні зв’язки між інституціональною, регулятивною, ідеологічною, функціональною правовими підсистемами. Завдяки тому, що кожна із самостійних частин правової системи суспільства має власну структуру, свої принципи організації і діяльності, їх інтегрованість, комунікативність виражається у нерозривному зв’язку норм, органів, що їх приймають; концепцій, покладених у їх основу, процедур їх утворення і застосування; б) зв’язки правової системи в цілому з політичною, економічною й іншими системами суспільства - системами звичаїв, норовів, традицій; в) зв’язки з міждержавними регіонально-континентальними правовими системами (у Європі - ЄС, РЄ). Саме внутрішньосистемні зв’язки і відносини (прямі і зворотні) на національному і міжнародному рівнях перетворюють сукупність елементів на систему, що має властивості єдності і цілісності. Результатом дії комунікативної підсистеми є правова законність і правовий порядок.

Отже, поняття «правова система» має узагальнювальний характер, містить у собі основні, найбільш активні спеціальні і загальні правові засоби; характеризується зв’язками між ними, що виникають завдяки суб’єктам права. Право (його норми) у правовій системі є нормативною основою, а в соціальній системі - різновидом соціальної комунікації; праворозуміння виступає концептуальним фундаментом правової системи; багатократно опосередкований обмін юридичними діяльностями, правомірною поведінкою, правовідносинами - сполучними елементами; юридична практика з її результативними елементами (законністю і правопорядком) - обов’язковою умовою її ефективного функціонування. Ціннісним ядром правової системи, для якого вона існує і спадкоємно розвивається, виступає людина як джерело і носій права, творець усіх правових явищ. Конституція України підтверджує значення суб’єктів права з їх конституційними правами й обов’язками як системоутворювальних матеріальних факторів правової системи.

§ 3. Правова система і право

У юридичній літературі є два підходи до пояснення співвідношення права і правової системи: перший полягає в тому, що правова система ототожнюється з правом; другий виражається у визнанні права як інструментальної (нормативної) основи правової системи. Справді, «правова система» і «право» - родинні категорії, які не існують одна без одної. У зарубіжних і вітчизняних роботах часто застосовується категорія «романо-германська сім’я правових систем» як тотожна категорії «романо-германське право». Або вживається термін «загальне право», коли йдеться про англійську правову систему. «Мусульманським правом» іноді позначають правові системи арабського світу.

Пошук оптимального визначення того чи іншого складного явища або предмета з численними зв’язками і відносинами, якими є право і правова система, не виключає можливості і навіть передбачає необхідність декількох визначень відповідних понять. Повна характеристика складних явищ і предметів може бути за багатоаспектного підходу до вирішення цього завдання, розгляду питання в усіх необхідних ракурсах. Але, говорячи про можливість і необхідність кількох чи навіть багатьох визначень, треба мати на увазі принаймні дві важливі обставини.

По-перше, термін «правова система», уживаний у вузькому розумінні, може використовуватися у значенні «право», але тоді право є застосованим широко, оскільки у вузькому розумінні «право» поглинається терміном «правова система». По-друге, внутрішньодержавне право може бути визначене переважно через інструментальну (нормативну, регулятивну) підсистему правової системи. Таке розуміння викладено у ст. 2 Європейської конвенції про громадянство (1997 р.), де внутрішньодержавне право розкривається через основні джерела (форми) права. До нього віднесені «усі типи положень національної правової системи, включаючи конституцію, закони, нормативні акти, укази, судову практику, звичайні правила і практику, а також правила, які виходять з міжнародних договорів, котрі мають обов’язкову силу».

Правова система і право, будучи взаємозалежними і взаємозумовленими, не поглинають одне одного і тому не є цілком взаємозамінними.

Правова система має істотне значення для характеристики права, стану законодавства, діяльності судів тієї чи іншої конкретної країни. Право зумовлене своєрідністю і неповторністю соціальної системи. Як явище різноманітне, воно існує в різних формах і видах, переломлюється у правовій системі, визначає спрямованість її розвитку, пронизує всі її сфери.

Відмінності права і правової системи виражаються в тому, що основна функція права - регулятивна, оскільки право виступає регулятором суспільних відносин, а основна функція правової системи - інтегральна. Крім інтегральної, правова система має функції: комунікативну, регулятивну, охоронну, захисну. Інтегральність виражається в: 1) об’єднанні всіх (спеціальних і загальних) правових явищ у єдине ціле; 2) зімкненні всіх елементів структури суспільства на основі верховенства права. Об’єднальною основою права і правової системи є суб’єкти права (індивідуальні і колективні) як головні елементи соціальної системи суспільства, реальні джерела і носії прав і обов’язків.

Правова система служить комплексною характеристикою юридичної сфери життя конкретного суспільства, тоді як право з його системою - менш об ’ємне і входить у правову систему. Коли ми говоримо «менш об’ємне», маємо на увазі не незчисленно, оскільки право, прагнучи встигати за змінами, що прискорюються, у суспільстві й економіці, розвивається небаченими темпами: половина нормативного масиву у світі створена менш ніж за тридцять останніх років. «Менш об’ємно» означає, що обсяг системи права поглинається обсягом правової системи.

В одній і тій же правовій системі може діяти кілька систем права. Наприклад, у Пакистані правова система містить елементи індуїстського, мусульманського права, що поширюються на певні групи (громади) населення, які зберігають свої традиції, у тому числі і релігійно-правові. Це надає своєрідності правовій системі Пакистану.

Правова система і система права різняться не лише обсягом, а й змістом. їх відмінності полягають також у тому, що система права спрямована «усередину», а правова система - «зовні», за її межі. Перманентною сутністю права є справедлива і рівна міра свободи, модифікацією цієї сутності слугують форми вираження права: нормативні договори, закони, правові звичаї, судові прецеденти. Якщо система права відображає внутрішню погодженість галузей, підгалузей, інститутів і норм права, то поняття «правова система» підкреслює автономність системи як самостійного соціального утворення. Правову систему становлять ті явища і процеси у державі й суспільстві, що набули суто правового характеру. Нормотворчі, правозастосовні, правоохоронні і судові органи є неодмінною складовою частиною правової системи суспільства. Як сприйняття правових норм, так і їх тлумачення, реалізація і застосування не можна розглядати безвідносно до тих органів, що їх встановлюють або реалізують. Визначальним фактором у назві «національна правова система» служить наявність суверенної держави.

Слід враховувати, що термін «правова система» вживається не лише щодо окремої держави (суспільства). Він використовується при характеристиці міждержавних утворень: правова система РЄ, правова система ЄС та інші. Зазначені системи є правовими системами інтегрованого характеру. В їх розпорядженні є різноманітні шляхи впливу на національне законодавство. Отже, можна класифікувати правові системи за територією дії на національні, регіонально- континентальні (міждержавні), міжнародні.

§ 4. Поняття «тип (сім ’я)» правових систем

Тип (сім’я) правових систем - сукупність національних правових систем, що мають загальні закономірності розвитку і подібні ознаки, які склалися на основі аналогічних спеціальних і загальних правових засобів, котрі постійно діють унаслідок відтворення і використання людьми та їх організаціями (у тому числі державою).

У термін «тип (сім’я) правових систем» укладено узагальнювальну теоретичну модель (конструкцію) правового змісту, що має штучний характер. Вона є результатом наукової класифікації, тобто типологічного опису і зіставлення (типології). Для позначення такої узагальнювальної теоретичної моделі правових систем використовуються різні терміни: «сім’я правових систем» (Р. Давид), «правові кола» (К.-Х. Еберт і М. Рейстайн), «форма правових систем» (І. Сабо), «структурна спільність» (С.С. Алексєєв), «правова сім’я» (А. X. Саїдов)[38]. На наш погляд, точнішим у юридичному змісті є термін «тип правових систем», що підкреслює однорідність явищ, які виникли і функціонують унаслідок впливу тих самих причин.

З огляду на більш поширений в юриспруденції термін «правова сім’я», у тексті ставляться поряд «сім’я» і «тип» - для запобігання їх різночитанню. Тобто «тип правових систем» і «сім’я правових систем» уживаються як тотожні поняття. Перевага віддана терміну «тип» (від грец. tip - відображення, зразок, форма, модель) ще й тому, що слово «сім’я» має більш соціальне, ніж юридичне значення - воно не відображає об’єктивних юридичних ознак групи правових систем, які має об’єднати[39].

Об’єднання правових систем в один тип (сім’ю) можна робити на основі подібності в таких елементах:

1) генезис і еволюція права, ступінь рецепції римського права;

2) джерела права та їх ієрархія:

• первинні (настановні) - загальні принципи права, положення конституцій і конституційних актів;

• вторинні (ті, що конкретизують і розвивають первинні) - закон, нормативно-правовий договір, правовий прецедент, правовий звичай, релігійно-правовий текст; також методологічні підходи до їх тлумачення;

3) структура системи права - зміст основних галузей та інститутів права як результату базування на подібній юридичній доктрині;

4) юридична техніка - юридичні терміни, категорії, поняття, конструкції і види систематизації нормативно-правового матеріалу - інкорпорація, кодифікація, консолідація;

5) правозастосовна діяльність, насамперед судова, включаючи принципи судочинства як наслідок спільності ідеологій.

Наявність певних ознак, якими відрізняється одна група правових систем від іншої в межах конкретного типу (сім’ї), дає змогу розглядати їх як відносно самостійні.

§ 5. Типи (сім'ї) правових систем світу

На основі подібності вказаних вище елементів правові системи держав світу можна об’єднати у такі типи (сім’ї):

1. Романо-германський тип (сім’я) правових систем, або європейсько-континентальний; його називають ще нормативно-актним (країни континентальної Європи - Італія, Франція, Іспанія, Португалія, Німеччина, Австрія, Швейцарія та ін.).

У межах цього типу (сім’ї) правових систем виділяють два підтипи, або дві правові групи:

• романська (Франція, Бельгія, Люксембург, Нідерланди, Італія, Португалія, Іспанія. Провідною в цій групі є національна правова система Франції);

• германська, або центральноєвропейська (Німеччина, Австрія, Швейцарія та ін. Провідною в цій групі є національна правова система Німеччини).

2. Англо-американський тип (сім’я) правових систем, або судово-прецедентний (Англія, Ірландія, США, Канада, Австралія, Нова Зеландія, деякою мірою - колишні колонії Британської імперії (нині 36 країн є членами Британської Співдружності) та ін.).

Усередині англо-американського типу (сім’ї) правових систем розрізняють два підтипи, або дві групи:

• англійське загальне право (Велика Британія); •американське право (США).

Окрім того, можливий поділ англо-американського типу (сім’ї) правових систем на дві групи:

• європейське загальне право (Велика Британія, Ірландія);

• позаєвропейське загальне право (США, Канада та ін.).

Право кожної країни поза Європою набуло широкої автономії в межах англо-американського типу (сім’ї) правових систем.

3. Змішаний тип (сім’я) правових систем, або конвергентний чи дуалістичний - виник на стику двох класичних сімей правових систем: романо-германської й англо-американської і має специфічні ознаки.

У межах цього типу (сім’ї) виокремлюються такі групи: •скандинавська, або північноєвропейська (Данія, Швеція, Норвегія, Ісландія, Фінляндія);

• латиноамериканська (Аргентина, Парагвай, Уругвай, Чилі та ін.).

4. Релігійний тип (сім’я) правових систем:

• мусульманське право;

• індуїстське право;

• іудейське (єврейське) право.

5. Традиційний тип (сім’я) правових систем:

• далекосхідна, або традиційно-ідеологічна, група (основні підгрупи - китайська, японська);

• африканська, або звичаєво-правова, група (країни Африки, Мадагаскар).

Соціалістичний тип (сім’я) правових систем у цілому пішов в історію (правові системи цього типу можна вивчати в ретроспективному плані), проте і сьогодні є низка правових систем (Куба, В’єтнам, КНДР), що зберегли соціалістичне забарвлення з внесенням новацій - більших або менших, залежно від держави. Це не означає, що з урахуванням «соціалістичного» забарвлення їх не можна віднести до класично усталених типів правових систем. За справедливою думкою К. Цвайгерта і X. Кьотца, різні системи права, незважаючи на відмінності в історичному розвитку, доктринальних поглядах і стилі практики, дуже часто вирішують ті самі проблеми, аж до окремих дрібниць, - однаково[40].

Україна (як Росія і Білорусь) може бути віднесена до східноєвропейської групи романо-германської сім’ї правових систем[41].

Крім правових систем держав світу можна виділити правові системи внутрішньодержавних утворень (Фарерські острови у складі Данії, Сардинія, Сицилія та інші автономії Італії тощо) і правові системи залежних територій (Британські Бермудські острови та ін.).

§ 6. Романо-германський тип (сім ’я) правових систем

Романо-германський тип (сім’я) правових систем - сукупність національних правових систем, які мають загальні закономірності розвитку і подібні ознаки, що склалися на основі давньоримського цивільного права і його пристосування (у поєднанні з канонічним правом, доктринальним правом університетів і місцевих норм-звичаїв) до нових національних умов при домінуванні закону серед інших джерел права.

Ознаки романо-германського типу (сім Ч) правових систем:

1) виник у континентальній Європі внаслідок загальності розвитку суспільств і держав під сильним впливом римського соціального і правового порядку; поширився на Центральну і Південну Америку (колишні колонії Іспанії, Португалії і Франції), значну частину Африки, країни Близького Сходу, Японію, Індонезію, Південну Корею, Таїланд;

2) розвинувся на основі рецепції (від лат. receptio - прийняття) давньоримського цивільного права, його ідей, принципів та інститутів. Римське право було сприйнято завдяки його популяризації в університетах - італійських, французьких, німецьких (XII—XIII ст.). Велику роль в «очищенні», переробці і пристосуванні римського права до умов життя (в тому числі до місцевого звичаєвого права), особливо в XIV столітті, відіграла школа юристів-глосаторів[42], діяльність якої продовжила школа постглосаторів, які на рівні культури епохи Відродження відпрацювали логічні принципи, конструкції, узагальнили формули римського приватного права.

Істотний внесок у становлення права континентальної Європи здійснило канонічне середньовічне право завдяки величезному впливу католицької церкви і найширшої юрисдикції церковних судів (особливо в Іспанії). Канонічне право (його основне джерело - Біблія) як система канонів - правил, що встановлені церквою і стосуються устрою церкви і життя вірян (шлюб, заповіт), ґрунтувалося на принципах римського права, вивчалося в університетах нарівні з римським цивільним правом. У результаті в одних країнах континентальної Європи римське право стало чинним (Німеччина, Італія, Іспанія, Португалія), в інших (Франція) визначило напрям змісту національного права, що формувалося. Завдяки канонічному праву були створені нові юридичні конструкції, наприклад, інститут вини;

3) основним джерелом (формою) права є нормативно-правовий акт - ця ознака дає підставу називати сім’ю правових систем нормативно-актною. Інші джерела права (звичай, узагальнення судової практики, нормативний договір) посідають підлегле місце стосовно закону як провідного нормативно-правового акту, норми якого формулюються законодавцем - представницьким органом державної влади;

4) нормативно-правові акти супідрядні один одному за юридичною стою: конституційні закони - звичайні (поточні) закони - підзаконні акти. За конституцією визнана вища юридична сила (Конституція ФРН 1949 р., Конституція Італії 1947 р., Конституція Франції 1958 р., Конституція Швейцарії 1999 р. (набрала чинності 01.01.2000) та ін.);

5) поширеною є кодифікація нормативно-правових актів - ця ознака дає підставу називати правові системи цієї сім ’ї кодифікованими.

Тут існують кодекси з високим рівнем узагальнення і систематизації значної частини законодавства. їх особливості: 1) кодекси мають галузевий характер; 2) у них включаються як законодавчі акти парламенту, так і акти, створені в результаті делегованого законодавства (у тих країнах, де воно передбачено конституцією); 3) створюються кодекси і комплексно-галузевого характеру (комплексне законодавство). У Франції з п’яти наполеонівських кодексів три - Цивільний 1804 р., Торговельний 1807 р. і Кримінальний 1810 р.— визнаються, як і раніше діючими, хоч і зазнали значних змін. У Німеччині продовжує діяти зі змінами і доповненнями (а їх понад 140) Німецький кримінальний кодекс (Strafgesetzbuch, автор Адольф Леонард), що набув чинності ще в 1871 р. і «пережив» п’ять реформ кримінального права. Інший кодифікований акт - Німецьке цивільне укладення 1896 р. (набуло чинності 01.01.1900, тому його називають у Німеччині «Укладення 1900 року» або «Кодекс 1900 р.) - більше як за 100 років існування піддавалося багаторазовим змінам і доповненням;

6) право має систему з чіткою структурою: публічне і приватне, їх галузі, підгалузі, норми права. Публічне і приватне право в усіх країнах романо-германської сім’ї містить майже ті самі основні галузі: конституційне, адміністративне, міжнародне, публічне, кримінальне, цивільне, кримінально-процесуальне, цивільно-процесуальне, трудове право і т. д. Подібна однаковість спостерігається і щодо правових інститутів, наприклад, є інститут зобов’язального права як найважливіша складова цивільного права;

7) існує дуалізм права - наявність цивільного і торговельного права як відносно самостійних галузей за своєю природою, розвитком і практичною реалізацією. Вважається, що окрім цивільного права необхідно розвивати торговельне право, оскільки торговельні відносини у світі динамічні, що вимагає: а) швидкого оформлення угод;

б) виконання оформлених угод; в) вирішення у спеціалізованих судах спорів, що виникли між сторонами. У Франції торговельне право як самостійна галузь склалося історично (в XI ст. торговці-професіонали обиралися на посаду суддів-консулів для здійснення правосуддя у сфері торговельної та іншої комерційної діяльності), тому Торговельний кодекс Франції (1807 р.) діє і сьогодні. Хоч Швейцарія й Італія відмовилися від існування торговельного кодексу, інкорпорували норми, що регулюють торговельний обіг у єдиний Цивільний кодекс, проте їхні юристи, як і раніше, визнають існування торговельного права. Те саме спостерігається в Нідерландах, де при створенні Цивільного кодексу відбувся відхід від ідеї дуалізму в системі приватного права;

8) матеріальне право домінує над процесуальним правом (процесуальні галузі права, розглядаються як похідні від матеріальних, що призначені їх “обслуговувати”), на відміну від англо-американського права, де переважає процесуальне право;

9) досконалою є юридична техніка, уніфікована термінологія, запозичена переважно з римського права. Юридична техніка увійшла в систему правових категорій країн романо-германського права лише на межі ХІХ-ХХ ст. Нині серед юристів романо-германського права поширений афоризм: «Право має техніку, і саме є технікою». Серед використовуваних понять у французькій правовій системі (справедливість, інтерес, громадський порядок, крайня необхідність, правила пристойності, провина, сумлінність та ін.) пріоритет віддається гнучким, еластичним поняттям. Гнучкість досягається формулюванням дефініцій із широким значенням, коли охоплюються відразу усі випадки - відомі і невідомі і для кожного з них пропонується трактування.

На відміну від юристів країн англо-американського права, що мислять конкретно, «прецедентно» і створили науку загального права на основі судових рішень, юристи романо-германського права мислять поняттями правових інститутів і галузей права. їх правова наука - абстрактна, однією із визначальних ознак якої, є правовий формалізм. Вважається, що романо-германське право - продукт логіки, системи і суворих теоретичних викладок.

Майже в кожній країні континентального права Європи діють суди: 1) загальної юрисдикції (цивільні та кримінальні); 2) спеціальної юрисдикції (адміністративні, трудові, податкові тощо). Так, у Франції функціонують суди у справах сільськогосподарської оренди та найму, суди у справах соціального страхування.

За наявності загальних ознак правові системи романо-германського типу (сім’ї) правових систем мають особливості. Нині ті з них, що становлять правову систему ЄС, перебувають під прямим впливом нової правової галузі - європейського права.

§ 7. Англо-американський тип (сім’я) правових систем

Англо-американський тип (сім’я) правових систем - це сукупність національних правових систем, які мають загальні закономірності розвитку і подібні ознаки, що склалися на основі судового прецеденту (що випробував незначний вплив римського і канонічного права, більшою мірою - місцевих звичаїв), що домінує серед інших юридичних джерел права. Правові системи цього типу ще називають системами загального права (common law)[43], або «судейського права» (judemade law).

Загальні ознаки англо-американського типу правових систем:

1) виник в Англії; незабаром поширився на колонії Великої Британії; нині існує, крім Англії, в країнах: Ірландія, США, Канада, Австралія, Нова Зеландія та ін.;

2) право структурно поділяється на загальне право і право справедливості (виникли в XI і XII ст. відповідно і частково злилися у XVIII ст.); статутне (парламентське) (існує з кінця XIII ст.);

3) основним джерелом (формою) права є судовий прецедент - ця ознака дає підставу називати означену сім’ю правових систем прецедентною. Тобто право твориться у процесі вирішення судових справ, а не шляхом формулювання норм законодавцем, хоча в державі існують і інші форми права - статут (закон), конституційний звичай (конституційна угода), доктрина, міжнародний договір тощо;

4) обов’язкові судові прецеденти створюються вищими судовими інстанціями: в Англії - це Палата лордів, Апеляційний суд і Високий суд, а також Судовий комітет Таємної Ради (у справах держав-членів Співдружності). Нижчі суди не створюють прецедентів;

5) судові прецеденти мають казуїстичний характер, тоді як норми статутів (законів) - загальний. Якщо судові прецеденти застосовуються лише при вирішенні аналогічних казусів (випадків) і стосовно конкретних осіб, то норми статутів поширюються на всіх. Невипадково загальне право за своєю природою вважається казуїстичним, тобто таким, що складається з типізованих прецедентів;

6) статутам (законам - актам парламенту) за формально- юридичним змістом надана вища юридична сила. Проте на практиці існує таке: закон, перш ніж набути реальної сили, має обрости прецедентами, які формуються шляхом його інтерпретації;

7) використовуються конституційні звичаї (конституційні угоди) і правові доктрини як джерела права. Так звані «конституційні угоди» регулюють важливі питання державного життя і виступають своєрідним джерелом конституційного права. До правової доктрини звертаються суди Англії і США у разі прогалин у статуті (законі), судовому прецеденті або звичаї, що регулюють певні відносини. Судові коментарі, узагальнення прецедентної практики є практичним керівництвом для суддів. Як правило, доктрина, що розроблена окремими суддями і суддівськими корпораціями, затверджує високу роль суду у здійсненні контролю за конституційністю законів при тлумаченні прецедентів[44]. Юридична наука в цілому або теоретико-правові ідеї, концепції юристів різних шкіл мають додаткове значення;

8) відсутній поділ права на приватне і публічне та суворий поділ права за галузями, як це спостерігається у правових системах романо-германського типу. Існує розмежування не стільки галузей права, скільки окремих інститутів або проблем: договір, реальна власність, квазідоговір, застава, збиток (шкода), придбання, процедури цивільні, процедури кримінальні, процедури магістратських судів та ін. Основні категорії публічного права Великої Британії: злочин, конституційне право, адміністративне право, міжнародне право;

9) відсутній дуалізм права - поділ на цивільне і торговельне (комерційне);

10) процесуальне право домінує над матеріальним, що виражається в незалежності судових органів, суворому дотриманні процедури, престижі адвокатської професії та ін. Процесуальне право ініціювало розвиток матеріального, яке стало формуватися лише з другої половини XIX ст. Нині матеріальні галузі права набувають більшого розвитку;

11) проводиться консолідація судових прецедентів і законів, тоді як майже повністю відсутні кодифіковані галузі права. Через те, що кодифікувати прецеденти вкрай складно, у Великій Британії вдаються до створення консолідованих актів (з деякими елементами кодифікації). У 1965 р. у Великій Британії створено Правову комісію (таку засновану в Шотландії) з метою підготовки проектів великих консолідованих законодавчих актів у різних галузях права;

12) досконалою є процесуальна техніка (система доказів) та самобутньою, автохтонною - юридична термінологія. Остання іноді не збігається з нормативними поняттями і термінами континентального права. Специфічно англійськими є терміни «зобов’язальний прецедент», «незобов’язальна думка судді», «відхилення від прецеденту», «перспективне подолання прецеденту», «правила розрізнення» та ін. Англійському праву притаманна стабільність юридичної мови, основ юридичного мислення, власних юридичних понять (довірча власність, зустрічне задоволення та ін.), які або зовсім відсутні у праві країн континентальної Європи, або не можуть бути адекватно перекладені їхньою мовою. І навпаки, деякі типові поняття континентального права, що привнесені в нього римським правом (батьківська воля, підробка, нездоланна сила, узуфрукт, юридична особа та ін.), не представлені в англійському праві. Існує особлива процесуальна техніка створення і систематизації прецедентів: великою і ґрунтовно розробленою є система доказів як результату багатої судової практики. Ця техніка аж до початку XIX ст. майже цілком відгороджувала ці країни від впливу розвиненої законодавчої техніки континентальних країн Європи, де створені складні правові конструкції, ретельно розроблені законодавчі форми, чітко і продумано викладені юридичні норми.

Дві англомовні країни - США й Велика Британія - мають різні правові системи: їх навіть називають двома країнами, «розділеними» загальним правом. Відтворити усі відтінки своєрідності правової системи США неможливо. Шляхом порівняння з правовою системою Великої Британії можна вказати лише на деякі з них.

Особливості правових систем Великої Британії і США:

Правова система Великої Британії:

1) розвинулася протягом сторіч на основі принципу наступності і безперервності й у своїй еволюції усередині країни не знає серйозних потрясінь;

2) розвивалася відносно незалежно від римського приватного права - цивільного права;

3) пережила період феодального права, що дістало назву англосаксонського права;

4) має однорівневу правову систему, зумовлену унітарним устроєм Великої Британії, а також загальну («унітарну») систему законодавства і систему прецедентного права;

5) ґрунтується на некодифікованій конституції: не має ні статуту, ні судового рішення, що проголошувало б Велику Британію конституційною парламентською монархією;

6) за відсутності спеціального Конституційного суду найважливішим компонентом англійської Конституції є конституційні угоди, що виступають формою вираження механізмів стримування і контролю галузей (гілок) влади;

7) основними формальними джерелами права є судовий прецедент і статут (закон), проте ними джерела права не вичерпуються;

8) вищі судові інстанції, як правило, пов’язані своїми колишніми рішеннями;

9) інститут присяжних засідателів утратив своє колишнє значення

Правова система США:

1) формувалася на основі англійського права, що внесене на територію Північної Америки (США) переселенцями з Англії і піддане значним змінам на континенті, поза безпосереднім сусідством з Англією;

2) розвинулася за більшої незалежності від римського приватного права. Лише у штатах, які були раніше французькими й іспанськими колоніями (Луїзіана, Каліфорнія), прийняті кодекси романського типу;

3) не пережила періоду феодального права - на відміну від континентальної Європи, формувалася на основі буржуазних відносин;

4) має дворівневу правову систему, зумовлену федеративним устроєм США. Паралельно взаємодіють правові системи федерації і штатів, у яких системи законодавства і прецедентного права різні;

5) ґрунтується на кодифікованій Конституції федерації і конституціях штатів;

6) за відсутності спеціального Конституційного суду функціями конституційного контролю наділений Верховний суд країни. Рішення (акти тлумачення) Верховного суду США щодо конституційності законів є джерелом права, оскільки створювана норма поширюється як на розглядувану справу, так і на подібні справи в майбутньому;

7) прецедентне право в більшості штатів є пріоритетним, проте більшою мірою, ніж в Англії, погоджене зі статутним (законодавчим) правом;

8) вищі судові органи федерації і штатів слабко пов’язані власними прецедентами: прецедент має правило вільної дії («stare decisis»), він не формалізований, рухливий (змінюється, обновляється); трактування судового прецеденту є більш м’яким, що дозволяє, наприклад, Верховному суду не дотримуватися прецедентів, ним створених, і коригувати їх;

9) використовується інститут присяжних засідателів у судах.

Для судових систем США і Великої Британії характерні множинність і багатоланковість (суди першої інстанції; суди середньої ланки, вищий/вищі судові органи). Поряд із судами загальної юрисдикції тут діють суди спеціальної юрисдикції (наприклад, у Великій Британії функціонують комерційні суди, суди у морських справах).

§ 8. Змішаний (конвергентний) тип правових систем - скандинавська і латиноамериканська групи

Змішаний (конвергентний) тип правової системи - сукупність національних правових систем, які мають загальні закономірності розвитку і подібні ознаки, що склалися на основі місцевих джерел права та широкого запозичення елементів правових систем романо-германського та англо-американського типу.

Ознаки змішаного типу правових систем:

1) домінує нормативно-правовий акт як формальне джерело права;

2) судовий прецедент використовується нарівні з нормативно- правовим актом;

3) визнається поділ права на приватне і публічне;

4) нормі права (зразок поведінки) надається основна роль у регулюванні суспільних відносин;

5) проводиться кодифікація законодавства;

6) дотримується ієрархія нормативно-правових актів;

7) існує паритет процесуального і матеріального права.

Змішаними можна вважати чимало правових систем сучасності. Виділяючи змішаний (конвергентний) тип правових систем, маємо на увазі групи систем, які при базуванні на власних джерелах права (правовому звичаї) широко використовують іноземні елементи, запозичені з двох класичних сімей - романо-германської і англо-американської. До такого змішаного типу правових систем можна зарахувати північно-європейську (скандинавську) і латиноамериканську групи. Здавалося б, у країн Північної Європи і Латинської Америки, що знаходяться у різних частинах світу, не може бути однотипного розвитку. Проте незалежно одне від одного північно-європейське право і латиноамериканське право сформувалися під впливом рецепції низки елементів тих самих типів правової системи - романо-германської і англо-американської. І хоч сприйняття іноземного елемента лягало на різний національний ґрунт, який був і є неоднорідним у скандинавських і латиноамериканських країнах, їхні правові системи мають багато спільного у генезисі й сучасному розвитку.

Регіонами поширення скандинавського права є Швеція, Норвегія, Данія, Фінляндія, Ісландія. Географічно вони близькі до країн романо-германського типу правової системи. Проте на відміну від нього ця група правових систем не зазнала глибокого впливу римського права. Вона випробувала його частково - так само, як і вплив торговельних порядків міст-держав німецького узбережжя Балтики в період Середньовіччя. Вплив римського права на скандинавські країни був опосередкованим - переважно через германське право. У дусі цього права визнаний нормативно-правовий акт (закон) як провідне джерело права. Одночасно з цим істотну увагу приділено судовій практиці, поширеній у країнах загального права, і визнана роль судового прецеденту (у вигляді рішень верховних судових органів). Інші властивості загального права (правило прецеденту, техніка судових доказів, пріоритет процесуального права перед матеріальним правом тощо) не знайшли ґрунту для зростання. Автономність і самобутність скандинавської групи правових систем вимагає їх розгляду за межами систем як загального права, так і «цивільного права». Проте можна визнати, що скандинавське право є близьким до німецької групи правових систем, певною мірою є його специфічною підгрупою. Деякі країни, наприклад Швеція, будучи учасниками Європейського Союзу, зазнають впливу європейського права, спрямованого на гармонізацію й уніфікацію правових інститутів.

Подібність правових систем держав Латинської Америки (латиноамериканська група) зумовлена спільністю історичних шляхів їх виникнення і подальшого розвитку під впливом континентального права, однаковістю в структурі системи права і норми права, спільністю основного юридичного джерела права - нормативно-правових актів і принципів регулювання суспільних відносин, однаковим сприйняттям американського конституційного права. Усе це дозволяє виділити латиноамериканське право в окрему групу змішаного типу правової системи.

Країни Латинської Америки (Аргентина, Парагвай, Уругвай, Чилі та ін.) певний час були колоніями Франції, Іспанії, Португалії, тому у своєму історичному розвитку зазнали сильного впливу їх правових систем. Нині багато правових систем латиноамериканських країн є близькими до романської групи континентально-європейського права. Проте їх не можна вписати в романо-германський тип правових систем, оскільки конституційне право цих країн формувалося під значним впливом американського права. Демократична Конституція США стала відправним документом конституційного розвитку країн Латинської Америки.

Отже, дуалізм латиноамериканського права полягає в тому, що у сфері публічного права (насамперед конституційного) за основу взята американська система, у сфері приватного права (цивільного) -романська.

Проте було б неправильним вважати правові системи цієї групи країн цілком позбавленими національної самобутності, які ігнорують норми-звичаї. Тексти законів, включаючи й основний - конституцію, враховують особливості національного державно-правового розвитку, сучасне соціально-економічне становище. У Мексиці, Перу, Гватемалі збережені залишки общинного землеволодіння. Особа, будучи за законом власником землі, фактично виступає представником громади, в інтересах якої, відповідно до звичаю, використовується земля.

Латиноамериканські правові системи прагнуть до інтеграції одна з одною, до уніфікації національного законодавства. Країни Латинської Америки протягом тривалого часу працювали над створенням кодексів міжнародного публічного і міжнародного приватного права. Був розроблений Кодекс Бустаманте (1928 р.), який являє собою універсальний звід колізійних норм, застосовуваних у регулюванні цивільно-правових відносин, що виникають між особами різних держав. З цього кодексу випливає, що колізійні норми, готові до застосування, перебувають винятково в галузі цивільного права, яке діє в національній правовій системі.

Провідна роль у процесі уніфікації права латиноамериканських країн належить Бразилії, що стоїть у фарватері утворення Організації американських держав (1948 р.).

§ 9. Релігійний тип (сім'я) правових систем

Релігійний тип (сім’я) правових систем - сукупність національних правових систем, які мають загальні закономірності розвитку і подібні ознаки, що склалися на основі релігійного тексту як основного джерела права, котре являє собою тісне переплетення релігійних, юридичних, моральних, міфічних приписів, визнаних державою.

Релігійний тип правових систем складається з великих груп, об’єднаних внутрішньою подібністю (мусульманська, індуїстська, іудейська, християнська).

Основні ознаки релігійного типу (сім’ї) правових систем:

1) релігійна норма домінує в соціальному регулюванні, оскільки основним творцем усього сущого, зокрема права, визнається Бог;

2) правова норма є частиною релігійної, становить з релігійною нормою синкретичну єдність, не відділена від неї, а також від моральних та інших соціальних норм;

3) релігійно-правова норма міститься у священних книгах, які є основним джерелом права (у мусульман - Коран, Сунна, іджма, кияс; в індусів - піастри (Артхашастра) та ін.; в іудеїв - Тора (Старий Завіт), Талмуд);

4) релігійно-правова норма застосовується в громаді (мусульманській, індуїстській, іудейській), що тривалий час зберігалася, і, як правило, не використовується за її межами;

5) чільне місце в системі джерел права посідає доктрина, що міститься у працях (трактатах) вчених-богословів і правознавців та спрямована на конкретизацію тлумачених релігійно-правових першоджерел - її покладено в основу конкретних рішень; у мусульманському праві є різноманіття напрямів тлумачення, так званих «толків» - ханіфітський, ханбалістський та ін.; в індуїстському - тлумачення релігійних текстів філософами і правознавцями містяться в коментарях до дхармашастр, які зазвичай санкціонувалися державою;

6) закон (нормативно-правовий акт) визнається вторинним джерелом права, але чимало його норм зазнали впливу релігії, тобто право, яке історично освячене релігією і звичаєм, поєднується із сучасними правовими приписами законів і підзаконних актів;

7) право структуроване своєрідно - немає поділу на приватне і публічне право, а галузевий принцип поділу норм не є адекватним структурі романо-германського права (галузь, підгалузь, інститут, норма). Наприклад, у мусульманському праві є такі галузі права: «право особистого статусу» (його провідні інститути - шлюб, розлучення, спорідненість, матеріальне забезпечення родини, обов’язок щодо виховання дітей, заповіт, спадкування за законом, піклування, обмеження правоздатності й ін.), деліктне право, цивільне право, яке регулює цивільно-правові відносини, забезпечує захист п’яти основних цінностей ісламу: релігії, життя, розуму, продовження роду, власності;

8) право здебільшого формувалося як система обов'язків і заборон, на відміну від правових систем романо-германського і англо-американського типів, де переважають дозволи;

9) різний ступінь впливу права колишніх метрополій на трансформацію правових систем країн Арабського Сходу, Індії, Ізраїлю та ін.

Правові системи релігійного типу, хоч і найменш піддаються зовнішньому впливу, проте вони не «нерухомі», не застигли у своєму первозданному вигляді, породженому особливостями розвитку і географічного положення. При збереженні наступності з минулою правовою культурою вони під впливом романо-германського й англо- американського типів правових систем внесли чимало нововведень у національне право, змінили його структуру, врегулювали суспільні відносини на рівні законодавства, визнали норму права як важливий еталон поведінки тощо.

§ 10. Традиційний тип (сім’я) правових систем - далекосхідна та африканська групи

Традиційний тип (сім’я) правових систем - сукупність національних правових систем, які мають загальні закономірності розвитку і подібні ознаки, що склалися на основі традицій як основних джерел права, котрі становлять тісне переплетення моральних, звичаєво-общинних, міфічних, релігійних, юридичних норм, визнаних державою.

Далекосхідну групу становлять правові системи Китаю, Гонконгу, Японії, Бірми, Кореї, Монголії, країн Індокитаю, Малайзії. Китай і Японія виділяються специфікою морально-ідеологічного підходу до права, що вплинув на правові системи інших країн Сходу.

Африканську групу становлять правові системи країн Африки і Мадагаскару (Мальгаська Республіка), що розвиваються. Сьогодні на Африканському континенті налічується понад 50 незалежних держав, що мають різний ступінь економічного, політичного і соціо-культурного розвитку.

Основні загальні ознаки традиційного типу (сім'ї) правових систем:

1) домінуючими, тобто такими, що мають пріоритет перед правовими нормами, є традиції - моральні норми (у китайському і японському праві) і норми-звичаї (в африканському праві), тобто норми, які здебільшого мають неписаний характер;

2) правові норми невіддиференційовані від інших соціальних норм (моральних, звичаєво-общинних, релігійних та ін.), які широко використовуються;

3) традиції і звичаї застосовуються в громаді завдяки тривалому збереженню общинного устрою (особливо в африканському праві);

4) особа розглядається в контексті груп, до яких вона входить, а групи функціонують на принципах ієрархічності й одноголосності - правові рішення приймаються за абсолютної або відносної більшості;

5) право здебільшого формується як система обов’язків і заборон, на відміну від правових систем романо-германського і англо- американського типів, де переважають дозволи;

6) традиційно право реалізується без звернення до судових органів держави у разі його порушення, ігнорується державна допомога в конфліктних ситуаціях і застосовуються примирливі процедури на основі традицій (за допомогою жерців, старійшин тощо), тобто використовуються традиції позасудового вирішення спорів;

7) зберігається вплив права колишніх метрополій на розвиток правових систем (в африканському праві): вплив романо-германського права - в Алжирі, Конго, Марокко, Сенегалі, Тунісі та ін.; вплив англійського права - у Нігерії, Судані, Танзанії та ін.;

8) закон (нормативно-правовий акт) визнається вторинним джерелом права, а судовий прецедент не набуває значення джерела права;

9) традиційні (моральні і звичаєві) норми протиставляються приписам законів та інших нормативних актів держави.

Кожна з груп (далекосхідна й африканська) має свої особливості, що дає змогу об’єднати їх у відносно самостійні групи певного типу (сім’ї) правових систем. Як і правові системи релігійного типу, традиційний тип правових систем зазнав еволюції під впливом правових систем романо-германського й англо-американського типів, визнав норму права як модель поведінки, а закон - як джерело права тощо.