Инвестиционное право. Учебник

В том случае, если иностранный инвестор предполагает использовать счет типа «К» только для инвестирования в уставный (складочный) капитал коммерческой организации с иностранными инвестициями, в дополнение к заявке об открытии счета согласно пункту 2.3 разд. 2 вышеназванной Инструкции, иностранным юридическим лицам требуется представить следующие документы:

– легализованные в посольстве (консульстве) Российской Федерации за границей (с заверенным переводом на русский язык): копии учредительных документов; выписка (копия выписки) из торгового реестра, для банка – выписка (копия выписки) из банковского или единого реестра либо иной документ, подтверждающий наличие разрешения на занятие банковской деятельностью; другие документы, определяющие юридический статус инвестора в соответствии с законодательством страны его местонахождения;

– нотариально заверенная карточка с образцами подписей лиц, уполномоченных распоряжаться счетом, а также оттиск печати инвестора, если таковая имеется. В случае дополнения количества лиц, уполномоченных распоряжаться счетом, в банк представляется новая карточка с образцами подписей, заверенная нотариально. При замене лиц, уполномоченных распоряжаться счетом, прекращение полномочий лиц, утративших право распоряжения счетом, должно быть документально подтверждено.

Физическое лицо – иностранный инвестор при открытии банковского счета предъявляет в уполномоченный банк паспорт или иной действительный документ, удостоверяющий его личность и признаваемый в Российской Федерации в этом качестве, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации, содержащий въездную визу, выданную соответствующим дипломатическим представительством или консульским учреждением Российской Федерации за пределами ее территории либо органом внутренних дел или МИД России, если иное не предусмотрено международным договором (если международным договором Российской Федерации предусмотрен безвизовый въезд физического лица – нерезидента, прибывающего из иностранного государства на территорию России, въездная виза не требуется).

В течение пяти дней после открытия иностранному инвестору рублевого счета, банк сообщает об открытии счета в налоговый орган по месту постановки на учет инвестора (в налоговый орган по месту осуществления деятельности или нахождения недвижимого имущества, по месту нахождения банка, в котором инвестор открывает рублевый счет).

Необходимо отметить и тот факт, что для иностранных инвесторов, формирующих уставный капитал коммерческой организации, отсутствует необходимость предварительного получения лицензии или разрешения Банка России. Однако устанавливается условие о регистрации инвестиционных операций по формированию капитала организации в главных управлениях Банка России. Лишь после соблюдения этого условия допускается зачисление средств нерезидентов в уставный капитал российских юридических лиц. При этом поступающие в иностранной валюте средства нерезидентов зачисляются в уставный (складочный) капитал соответствующих организаций только в валюте Российской Федерации.

Если вклад иностранного участника был оценен в иностранной валюте, разница между рублевой оценкой задолженности учредителя исчисляется по котируемому Банком России курсу на дату поступления вкладов и на дату подписания учредительных документов.

При формировании уставного капитала имуществом возникает несколько проблем.

Во – первых, в регистрирующий орган необходимо представить: полную информацию о вносимом в виде уставного капитала имуществе; идентификационные характеристики, а также заключение или оценку аудитора о стоимости ввозимого имущества (если его стоимость больше 200 МРОТ).

Во – вторых, реальный ввоз имущества в Российской Федерации предполагает прохождение таможни. Согласно статьям 6, 12, 16 Закона об иностранных инвестициях и статье 37 Закона Российской Федерации «О таможенном тарифе», имущество, ввозимое в качестве вклада в уставный капитал в пределах сроков, установленных учредительными документами, освобождается от взимания таможенной пошлины и не облагается налогами на импорт. Однако это не распространяется на подакцизные товары. При этом в соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) и Инструкцией о порядке применения таможенными органами налога на добавленную стоимость в отношении товаров, ввозимых на территорию Российской Федерации (утв. Государственным таможенным комитетом Российской Федерации – ГТК России), налог на добавленную стоимость при импорте является таможенным платежом.

В соответствии со статьей 16 Закона об иностранных инвестициях льготы по уплате таможенных платежей предоставляются иностранным инвесторам и коммерческим организациям с иностранными инвестициями при осуществлении ими приоритетного инвестиционного проекта в соответствии с российским таможенным законодательством и законодательством о налогах и сборах. Из смысла данной статьи следует, что для получения льгот необходимо, чтобы инвестиционный проект, осуществляемый инвестором, был приоритетным. Это подтверждено письмом ГТК России от 12 августа 1999 г. № 01–15/21733 «О товарах, ввозимых в уставный (складочный) капитал предприятия с иностранными инвестициями». Кроме того, таможенные органы для предоставления льгот иностранным инвесторам требуют, чтобы ввозимое имущество по стоимости и количеству не превышало указанного в учредительных документах размера вклада иностранного инвестора в уставный капитал, а также непосредственно использовалось в тех видах деятельности (производстве товаров и услуг), которые указаны в учредительных документах предприятия с иностранными инвестициями (см. письмо ГТК России от 27 сентября 1997 г. № 01–45/16465 «О порядке предоставления льгот по уплате таможенных платежей при ввозе товаров в качестве вклада в уставный капитал предприятий с иностранными инвестициями»).

Применение указанной льготы может быть признано неправомерным при отсутствии документов, подтверждающих формирование (увеличение) уставного капитала, а также иных документов, необходимых для таможенного контроля, которые таможенные органы вправе затребовать согласно статье 63 Таможенного кодекса Российской Федерации (ТК РФ).

Для предоставления этой льготы нужно предъявить документы, подтверждающие регистрацию юридического лица, передачу имущества иностранным учредителем, сроки формирования уставного капитала. Список таких документов приведен в указанном выше письме ГТК России.

Изменения уставного капитала коммерческой организации с иностранными инвестициями регулируется законодательно лишь по основным параметрам.

Вопросам изменения уставного капитала акционерного общества посвящены статьи 100 и 101 ГК РФ и статьи 18–30 Федерального закона «Об акционерных обществах»; общества с ограниченной ответственностью – статья 90 ГК РФ и статьи 17–20 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». Детальную же проработку применительно к особенностям конкретной коммерческой организации эти вопросы находят в специальном локальном (корпоративном) нормативном акте, обычно так и называемом: Положение о порядке увеличения (уменьшения) уставного капитала.

Согласно статье 48 Федерального закона «Об акционерных обществах» увеличение или уменьшение уставного капитала относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров, но в соответствии с уставом акционерного общества или решением общего собрания это право может иметь и совет директоров. Примерно такая же позиция содержится и в статье 18 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Увеличение уставного капитала как в акционерных обществах, так и в обществах с ограниченной ответственностью допускается только после внесения всеми его участниками своих вкладов (оплаты акционерами своих акций) в полном размере.

Увеличение уставного капитала коммерческой организации с иностранными инвестициями направлено в основном на привлечение дополнительных средств и ликвидацию разрыва между величиной номинального капитала и фактическим имуществом коммерческой организации.

Уменьшение уставного капитала коммерческой организации с иностранными инвестициями позволяет избавиться от его излишков в форме выплаты дивидендов и списать убытки.

Обобщая порядок изменения прав иностранного инвестора на имущество, внесенное им в уставный капитал коммерческой организации с иностранными инвестициями, необходимо учитывать следующие особенности правового характера.

Во – первых, любое изменение размера уставного капитала в обществе с ограниченной ответственностью, а также изменение размеров долей участников общества в связи с продажей долей от одного участника к другому, требует внесения соответствующих изменений в уставные документы и государственной регистрации таких изменений в реестре Федеральной налоговой службы.

Во – вторых, так же как в обществах с ограниченной ответственностью, в акционерных обществах увеличение (уменьшение) уставного капитала требует государственной регистрации. Помимо этого требуется регистрации эмиссии (проспекта эмиссии) акций в Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (см. Указ Президента Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 1009 «О Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг»). В случае если количество акционеров в ОАО превышает 500 лиц, или размер уставного капитала ОАО или ЗАО превышает 50 тыс. минимальных заработных плат, то как при первичной, так и при каждой последующей эмиссии акций (п. 8.1.1, 8.1.2 Стандартов эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии, утвержденных постановлением ФКЦБ России от 11 ноября 1998 г. № 47) требуется утверждение проспекта эмиссии в ФКЦБ. Изменение количества акционеров в ЗАО требует регистрации изменений в уставных документах; изменение количества акционеров в ОАО требует внесения изменений в реестр акционеров без государственной регистрации.

Права иностранного инвестора на имущество, внесенное им в уставный капитал коммерческой организации с иностранными инвестициями. Доля иностранного инвестора в уставном капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями представляет собой не имущество в натуре, а право требования участника к юридическому лицу, так как сам уставный капитал представляет собой условную величину – сумму номиналов долей всех участников. Хотя он условно и делится на доли участников, но составляющее уставный капитал имущество не является объектом их долевой собственности, а целиком принадлежит коммерческой организации с иностранными инвестициями как юридическому лицу в соответствии с правилами пункта 1 ст. 66 и пункта 3 ст. 213 ГК РФ. Таким образом, вклад в уставный капитал является оплатой доли участника в уставном капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями.

В соответствии с российским законодательством лицо (в том числе иностранный инвестор), внося какое‑либо имущество в уставный капитал коммерческой организации с иностранными инвестициями коммерческой организации с иностранными инвестициями (оплачивая им акции), тем самым отчуждает это имущество в пользу коммерческой организации с иностранными инвестициями и передает последнему право собственности на такое имущество. Поэтому отчуждение доли (части доли) в уставном капитале представляет собой договор об уступке права (ст. 382–390 ГК РФ), а не о купле – продаже или ином отчуждении вещи. «Продажа доли» (части доли) в действительности является возмездной уступкой права, к которой в соответствии с нормой пункта 4 ст. 454 ГК РФ могут применяться правила о купле – продаже вещей.

Доля предоставляет инвестору права участника коммерческой организации с иностранными инвестициями при условии ее оплаты. Поэтому при частичной оплате доли она может быть отчуждена (а переход прав состояться) лишь в оплаченной части. С другой стороны, гражданское законодательство не устанавливает требований к минимальному размеру доли, что, в свою очередь, открывает возможность отчуждения участником не только всей имеющейся у него доли, но и, по сути, любой ее части.

Распределение прибыли в пользу иностранного учредителя может быть осуществлено как в денежной, так и в натуральной форме. Порядок распределения зависит от организационно – правовой формы предприятия с иностранными инвестициями.

Если коммерческая организация с иностранными инвестициями создана в форме акционерного общества, то акционеры могут приобрести право на получение части имущества коммерческой организации с иностранными инвестициями, оставшегося после расчетов с кредиторами коммерческой организации с иностранными инвестициями, только в случае ликвидации этой коммерческой организации.

Акционерное общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год объявлять о выплате дивидендов по размещенным акциям (п. 1 ст. 42 Закона «Об акционерных обществах»), если иное не установлено вышеуказанным Законом и уставом общества. Акционерное общество обязано выплатить дивиденды, объявленные по каждой категории акций. Дивиденды выплачиваются в денежной форме, а в случаях, предусмотренных уставом общества, – иным имуществом. Дивиденды акционерного общества выплачиваются за счет чистой прибыли текущего года (п. 2 ст. 42 Закона «Об акционерных обществах»). Дивиденды по привилегированным акциям определенных типов могут выплачиваться за счет специальных фондов общества.

Если коммерческой организации с иностранными инвестициями создана в форме общества с ограниченной ответственностью, участники могут приобрести право на получение части имущества коммерческой организации с иностранными инвестициями лишь в двух случаях:

– в случае выхода участника – иностранного инвестора из общества с ограниченной ответственностью, это общество обязано выплатить этому инвестору действительную стоимость его доли или с согласия последнего выдать ему в натуре имущество коммерческой организации с иностранными инвестициями такой же стоимости;

– в случае ликвидации общества с ограниченной ответственностью участники вправе получить часть имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимость.

Общество с ограниченной ответственностью вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год распределять свою чистую прибыль между участниками общества (п. 1 ст. 29 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Решение об этом принимает общее собрание участников общества. Согласно пункту 2 ст. 28 указанного Закона прибыль распределяется между участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале, если иное не предусмотрено уставом общества или изменениями к нему, принятыми единогласно участниками общества (п. 2 ст. 28 указанного Закона).

Прибыль и убытки полного товарищества распределяются между его участниками пропорционально их долям в уставном капитале, если иное не предусмотрено учредительным договором или иным соглашением участников (п. 1 ст. 74 ГК РФ).

Вкладчик товарищества на вере имеет право получать часть прибыли товарищества, причитающуюся на его долю в складочном капитале, в порядке, предусмотренном в учредительном договоре (п. 2 ст. 85 ГК РФ).

Доходы иностранным учредителям – физическим лицам начисляются, выплачиваются и учитываются в том же порядке, что и юридическим лицам. Исключение составляют расчеты с работниками организации, входящими в число ее учредителей. Порядок налогообложения средств, распределяемых в пользу иностранных учредителей, зависит от вида выплаты и налогового статуса иностранного инвестора.

Средства, распределяемые в пользу иностранных учредителей хозяйственными обществами и товариществами в виде участия в прибылях, облагаются в России в том же порядке, что и дивиденды, если иное не предусмотрено соглашениями об избежании двойного налогообложения, заключенными между страной постоянного местопребывания иностранного инвестора и Российской Федерацией.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле» приобретение российским участником долей участия (акций) в российском хозяйственном обществе с оплатой в иностранной валюте будет являться валютной операцией связанной с движением капитала, которая может быть осуществлена только при наличии разрешения (лицензии) Банка России.

Поэтому оплата за акции (доли участия), процентов по паевым и долевым вкладам, оплата дивидендов, а также иных доходов, полученных в результате распределения прибыли (дохода) коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществляется в российских рублях с последующей конвертацией рублевой выручки в иностранную валюту через специальный рублевый счет типа «К» (конвертируемый счет). Средства с рублевых счетов типа «К» по распоряжению владельцев (распорядителей) счетов могут быть использованы для покупки иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации через уполномоченные банки.

Перевод иностранными инвесторами – владельцами рублевых счетов типа «К» купленной на внутреннем рынке Российской Федерации через уполномоченные банки иностранной валюты осуществляется без ограничений в соответствии с российским валютным законодательством. Следовательно, первым условием вывоза дохода по дивидендам, дохода от продажи акций является открытие нерезидентом рублевого счета типа «К» в российском уполномоченном банке.

Другим условием вывоза капитала является уплата налогов на территории России, как это установлено в статье 11 Закона об иностранных инвестициях: «Иностранный инвестор после уплаты предусмотренных законодательством Российской Федерации налогов и сборов имеет право… на беспрепятственный перевод за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, в том числе… денежных сумм, полученных иностранным инвестором в связи с… отчуждением имущественных прав» (например, имущественных прав, обеспеченных акциями, паями, долями в уставном капитале).

Если указанные платежи получены в валюте Российской Федерации, они могут реинвестироваться на территории России в соответствии с действующим законодательством.