Недвижимое имущество: правовой режим и государственная регистрация прав

фамилии, имени, заменой паспорта и пр.). В общем виде можно сказать, что

регистрация невозможна во всяком случае расхождения представленных

документов со сведениями, содержащимися в формах ЕГРП. При этом частным

случаем является представление на регистрацию документов, свидетельствующих

об отсутствии обременений объекта, в то время как регистрирующий орган имеет

сведения (из ЕГРП) об их наличии, но и это самостоятельное основание для отказа,

которое мы уже рассмотрели. Расхождение сведений правоуставливающего

документа с данными архива регистрирующего органа может быть вызвано

разными причинами: техническими ошибками при составлении договора,

ошибками органов технической инвентаризации и пр. Но эти расхождения могут

свидетельствовать и о совершенных правонарушениях, например, о незаконной

перепланировке, либо незаконном использовании жилого помещения как

нежилого. Может это свидетельствовать и о попытке мошенничества. В практике

регистрирующих органов Санкт-Петербурга не являются единичными случаи

выявления и пресечения мошеннических действий в отношении квартир в связи с

выявлением несоответствия данных представленных документов данным архива,

поскольку преступники в ряде случаев располагают ограниченной или искаженной

информацией о действительном положении дел.

В то же время очевидно, что указанные расхождения могут носить весьма

незначительный характер и быть вызваны причинами чисто технического

характера. Однако, вряд ли стоит делить расхождения на значительные и

незначительные, имеющие в качестве причины техническую ошибку или иное

обстоятельство. Представляется необходимым исключить регистрацию на

основании документов, сведения которых не совпадают с данными архива

регистрирующего органа, независимо от "значительности" или "незначительности"

расхождения. Будучи выявлены до регистрации, эти расхождения, если они носят

технический характер, могут быть легко устранены, а регистрирующий орган будет

лишен обязанности и права оценивать характер расхождения.

300

Именно для разрешения таких ситуаций Законом в ст. 21 регламентировано

исправление технических ошибок, а в разделе VII Правил ведения ЕГРП

регламентирован порядок внесения записей об изменениях, не влекущих за собой

прекращения и перехода права.

В 2006 году пункт 1 статьи 20 дополнен абзацем следующего содержания:

"осуществление государственной регистрации права собственности не

допускается в соответствии с пунктом 5 статьи 25.2 настоящего

Федерального закона". Речь в данном случае идет о том, что в регистрации должно

быть отказано, если земельный участок, права на который заявлены к оформлению

на основании ст. 25.2 Закона о регистрации1, в соответствии с федеральным

законом не может быть предоставлен в частную собственность.

В связи с перечнем оснований для отказа в государственной регистрации в

практике и теории является предметом дискуссий вопрос о том, следует ли

относить к числу оснований для отказа в регистрации арест, запрещение и иные

меры обеспечения иска.

Законом о регистрации эти вопросы, к сожалению, однозначно не решены.

В ст. 28 Закона говорится о том, что "органы, наложившие арест на недвижимое

имущество, обязаны в трехдневный срок направить заверенную копию решения о

наложении ареста в учреждение юстиции по регистрации прав", а в п. 4 ст. 19

Закона указано, что "в порядке, установленном законодательством,

государственная регистрация прав может быть приостановлена на основании

определения или решения суда". В следующем абзаце содержится правило,

согласно которому "если в течение срока, установленного для рассмотрения

заявления о государственной регистрации сделки и (или) перехода права, но до

внесения записи в Единый государственный реестр прав или принятия решения об

отказе в государственной регистрации прав в орган, осуществляющий

государственную регистрацию прав, поступит решение (определение,

постановление) о наложении ареста на объект недвижимого имущества или

1 Введенна Федеральным законом от 30.06.2006 № 93-ФЗ.

301

запрета совершать определенные действия с объектом недвижимого имущества,

государственная регистрация прав приостанавливается до снятия ареста или

запрета в порядке, установленном законодательством".

При анализе данной формулировки следует обратить внимание на

следующее. Во-первых, она содержит только одно возможное решение

регистратора – приостановить регистрацию до снятия ареста или запрета. Во-

вторых, критерием для принятия такого решения является момент поступления

соответствующего судебного акта в регистрирующий орган (в период

рассмотрения заявления до принятия решения). В-третьих, данной формулировкой

не охватываются ситуации, когда соответствующий судебный акт уже находился в

регистрирующем органе при поступлении заявления на регистрацию права. В-

четвертых, для регистрирующего органа предполагается безразличным момент

принятия соответствующего судебного акта.

Обратимся к процессуальному законодательству. Статья 140 ГПК РФ в

числе мер по обеспечению иска называет наложение ареста на имущество,

принадлежащее ответчику и находящееся у него или у других лиц (п. 1),

запрещение ответчику совершать определенные действия (п. 2), запрещение

другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, в

том числе передавать имущество ответчику или выполнять по отношению к нему

иные обязательства (п. 3). Статья 91 АПК РФ в п.п. 1 и 2 содержит практически

идентичные нормы. Таким образом, суды могут адресовать запрещение проводить

регистрационные действия в отношении объекта непосредственно

регистрирующему органу и этим правом довольно часто пользуются.

В соответствии с п. 4 ст. 80 Федерального закона "Об исполнительном

производстве"1 "арест имущества должника включает запрет распоряжаться

имуществом, а при необходимости - ограничение права пользования имуществом

или изъятие имущества". Таким образом, очевидно, что в случае ареста или

запрещения судом предъявляются определенные требования к участникам

1 Федеральный закон от 02.10.2007 г. № 229-ФЗ.

302

гражданского оборота и иным органам и должностным лицам, участвующим в

процессе оформления прав на недвижимость.

Учитывая это, представляется необходимым дифференцированно

относиться к вопросу об отказе в регистрации и ее приостановлении в зависимости

от содержания акта, устанавливающего арест или запрещение. Критериями для

решения вопроса должно быть то, кому адресован соответствующий запрет, и

время его издания. Поскольку при аресте имущества запрет на его отчуждение

адресован в первую очередь собственнику имущества, постольку регистратор

должен отказать в регистрации его отчуждения. Также следует поступать и в

случае запрещения собственнику отчуждать имущество. Все это, естественно,

относится к случаям, когда соответствующее решение суда было вынесено до

оформления правоустанавливающего документа.

Если же запрет суда адресован не потенциальным участникам сделок, а

самому учреждению по регистрации прав, либо правоустанавливающий документ

составлен до издания судебного акта, то в этом случае регистрация должна быть

приостановлена до отмены соответствующего запрещения.

Однако существует мнение, что наличие ареста или запрещения во всех

случаях должно быть лишь основанием для приостановления регистрации до

отмены соответствующей меры обеспечения. С этим мнением трудно согласиться,

как в связи с выше приведенными соображениями, так и с чисто практической

точки зрения. В случае приостановления регистрации в связи с арестом или

запрещением процесс заключения сделки (если она заключена с момента

регистрации - п. 3 ст. 433 ГК РФ) или перехода права может быть растянут на

неопределенное время, что создаст на этот период неопределенность во

взаимоотношениях сторон. Кроме того, вряд ли после отмены ареста или

запрещения можно признать правомерными действия, совершенные ранее вопреки

законно наложенному аресту или запрещению.

Вот почему еще одним основанием для отказа в регистрации должно быть

названо наличие наложенного в установленном законом порядке запрещения

303

правообладателю распоряжаться данным объектом недвижимости, если такое

запрещение было наложено до момента распоряжения объектом.

Иной подход, должен быть к факту нахождения объекта недвижимости в

споре. Пункт 2 ст. 28 Закона гласит: "В случаях, если права на объект недвижимого

имущества оспариваются в судебном порядке, государственный регистратор в

графу "Особые отметки" вносит запись о том, что в отношении данных прав

заявлено право требования со стороны конкретного лица.

При отсутствии причин, препятствующих государственной регистрации

перехода права и (или) сделки с объектом недвижимого имущества, наличие

судебного спора о зарегистрированном праве не является основанием для отказа в

государственной регистрации перехода данного права и (или) сделки с объектом

недвижимого имущества"1.

До включения в закон этой формулировки весьма распространено было

мнение о том, что, если существует спор о праве собственности (ином вещном

праве) на объект, это обстоятельство должно быть основанием для отказа в

регистрации или, по крайней мере, для приостановления регистрации до

разрешения спора. На первый взгляд, такой подход был вполне резонным: нет

смысла регистрировать переход права на объект к другим лицам, если в результате

судебного разбирательства собственником может быть признано другое лицо, что

повлечет за собой безусловную недействительность прав всех последующих

приобретателей. Не лучше ли в законодательном порядке ограничить возможность

распоряжения спорным объектом?

Такой доход при более внимательном взгляде должен быть признан

противоречащим как гражданскому законодательству, так и реальным

отношениям на рынке недвижимости. В соответствии с п. 2 ст. 209 ГК РФ

собственник вправе совершать в отношении принадлежащего ему имущества

1 Исключением из этого правила является п. 4 ст. 21 Закона "Об ипотеке (залоге

недвижимости)", согласно которому "при наличии судебного спора по поводу прав на

имущество, являющееся предметом ипотеки, или по поводу обращения на него взыскания

государственная регистрация ипотеки откладывается до разрешения спора судом".

304

любые действия, включая отчуждение в собственность другим лицам, передачу им

прав владения, пользования и распоряжения, распоряжаться им иным образом.

Процессуальное законодательство устанавливает случаи, когда суд может, в целях

обеспечения иска, запретить собственнику совершать определенные действия в

отношении принадлежащего ему имущества. Этим законодательством

предусмотрена специальная процедура вынесения такого решения, призванная

гарантировать права собственника от необоснованных ограничений.

При таких условиях включение в законодательство о регистрации правила

об отказе или приостановлении регистрации привело бы к массовому нарушению

прав собственников, поскольку любой, даже абсолютно необоснованный иск

приведет к лишению собственника его неотъемлемых правомочий. При этом

практически исчез бы смысл норм об аресте и запрещении, как средстве

обеспечения иска.

С другой стороны, в гражданском обороте, как в нашей стране, так и в

большей степени за рубежом, распространены случаи приобретения так

называемых спорных объектов. Более того, есть участники рынка, которые

специализируются на покупке таких объектов с целью последующей юридической

защиты в суде права лица, которое произвело им отчуждение такого объекта. При

этом спорность права оказывает существенное влияние на цену объекта, поскольку

приобретатель несет осознанный риск утраты права в результате

неблагоприятного исхода судебного спора.

Итак, наличие спора в отношении объекта недвижимости само по себе не

является основанием для отказа в регистрации. Таким основанием может стать

только арест или запрещение, наложенные компетентным органом в связи с

данным спором.

В то же время, безусловно, необходим механизм защиты прав

приобретателей спорных объектов. В качестве такого механизма может быть

представлена обязательная регистрация в регистрирующем органе всех исковых

заявлений в порядке регистрации заявлений о праве требования. При такой

305

регистрации и сообщении об этом факте заинтересованным лицам, а также

обязательности включения сведений о наличии спора в отношении объекта в

качестве обременения в правоустанавливающий документ, права приобретателя

будут соблюдены. Приобретатель будет лишен возможности в последующем

предъявить иск о признании договора недействительным как совершенного под

влиянием заблуждения, поскольку о его осведомленности о данном факте будет

известно из самого правоустанавливающего документа (договора).

С учетом результатов анализа проблемы оснований отказа в

государственной регистрации мы полагаем, что перечень оснований отказа в ст. 20

Закона мог бы иметь следующий вид.

1. В государственной регистрации прав должно быть отказано в случаях,

если:

а) право, о государственной регистрации которого просит заявитель, не

подлежит государственной регистрации данным регистрирующим органом в

порядке, установленном настоящим Федеральным законом;

б) с заявлением о государственной регистрации прав обратилось

ненадлежащее лицо;

в) отсутствует заявление о государственной регистрации от лица,

заявление которого является обязательным в соответствии с настоящим

Федеральным законом;

г) не представлены документы, представление которых признано в

соответствии с законом обязательным для решения вопроса о государственной

регистрации права на объект недвижимости;

д) документы, представленные в качестве основания для регистрации,

признаны недействительными в установленном законом порядке;

е) документы, представленные на государственную регистрацию прав, по

форме или содержанию не соответствуют требованиям законодательства и

нормативных актов, распространяющихся на эти документы;

306

ж) акт о предоставлении прав на недвижимое имущество издан

государственным органом или органом местного самоуправления с нарушением

законодательства, действовавшего в месте издания этого акта на момент его

издания;

з) лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено

распоряжаться правом на данный объект недвижимого имущества;

и) в правоустанавливающем документе не указаны существующие

обременения и ограничения;

к) наличие наложенного в установленном законом порядке запрещения

правообладателю распоряжаться данным объектом недвижимости, если такое

запрещение было наложено до момента распоряжения объектом.

Глава 4. ПЕРВИЧНОЕ ВОЗНИКНОВЕНИЕ ПРАВ НА

НЕДВИЖИМОСТЬ И ИХ РЕГИСТРАЦИЯ

4.1. Основания возникновения прав на вновь созданный объект.

Вопрос об основаниях возникновения прав на вновь создаваемое имущество

является центральным применительно к регистрации прав на такие объекты,

поскольку всякий раз, принимая решение по поводу этих объектов,

регистрирующий орган определяет наличие или отсутствие таких оснований.

В соответствии с п. 1 ст. 25 Закона о регистрации "право на вновь

создаваемый объект недвижимого имущества регистрируется на основании

документов, подтверждающих факт его создания". По мнению автора и 87 %

опрошенных им работников регистрирующих органов, такая формулировка вносит

мало ясности в вопрос об основаниях возникновения прав на новые объекты.

Документом, подтверждающим факт создания объекта недвижимости, является

разрешение на ввод или акт приемки объекта в эксплуатацию. Однако эти

документы не содержат и не должны содержать сведений о собственнике

307

(собственниках) объекта, поскольку подтверждают лишь физическое

существование объекта и возможность его эксплуатации с технической точки

зрения. Не внесло ясности и дополнение данной нормы указанием на право

пользования земельным участком для создания объекта1. Безусловно, наличие

права на земельный участок является одним из условий законности создания

объекта недвижимости. При отсутствии права на земельный участок объект

представляет собой самовольною постройку, и право собственности на него не

возникает. Но, во-первых, наличие права пользования земельным участком ни в

коем случае не предрешает вопрос о законности создания объекта. Согласно ст. 222

ГК РФ для констатации законности создания объекта необходимо установить, что

право пользования земельным участком предоставлено именно для целей

строительства и именно данного объекта, что на строительство даны необходимые

разрешения, а объект возведен без существенных нарушений градостроительных и

строительных норм и правил. Во-вторых, далеко не всегда лицо, имеющее право

требовать регистрации за ним права собственности на вновь созданный объект,

обладает к моменту обращения за регистрацией каким бы то ни было правом на

соответствующий земельный участок. Видимо с учетом этих обстоятельств

указание на право пользования земельным участком вновь исчезло из п. 1 ст. 25

Закона2.

Очевидно, что в данном случае речь идет о праве на новую вещь. Пункт 1 ст.

218 ГК РФ является единственной общей нормой, определяющей собственника

новой вещи: "Право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную

лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим

лицом". Вопрос состоит в том, может ли данное правило применяться ко всем

случаям создания новых объектов недвижимости.

Не возникает никаких проблем для случая возведения нового объекта,

которое осуществлено непосредственно застройщиком для собственных нужд.

1 Федеральный закон от 09.06.2003 г. № 69-ФЗ.

2 Федеральный закон от 29.12.2004 г. № 196-ФЗ.

308

Ясно, что такой объект создан лицом для себя. Однако, в подавляющем

большинстве случаев, процесс создания объекта носит гораздо более сложный

характер.

Во-первых, в создании объекта могут принимать участие несколько

застройщиков, участок может быть выделен, например, нескольким гражданам,

своим трудом создающим единый объект недвижимости, который они собираются

использовать сообща. Хотя деятельность каждого из них по созданию объекта

нельзя рассматривать, как осуществляемую исключительно для себя (она

направлена на достижение общей для всех цели), тем не менее, есть все основания

для применения п. 1 ст. 218 ГК РФ. В таком случае на новый объект возникнет

право общей долевой собственности участников его создания.

Во-вторых, в создании объекта (например, жилого дома) могут принимать

участие несколько лиц, целью каждого из которых является приобретение права на

определенные помещения в доме. При этом не исключено, что все они

непосредственно, то есть своим трудом, будут создавать объект. Поскольку

жилые помещения (квартиры) являются самостоятельным объектом права

собственности в многоквартирном доме, постольку и для этого случая вполне

применим п. 1 ст. 218 ГК РФ. По окончании строительства каждый из его

участников станет собственником того помещения, которое он в рамках общей

деятельности по строительству создавал для себя.

В-третьих, в процесс создания объекта может быть вовлечено такое лицо,

как подрядчик. Более того, можно с уверенностью сказать, что вышеприведенные

варианты в чистом виде могут существовать крайне редко. Какие-то работы по

созданию объекта обязательно выполняются за вознаграждение лицами, которые

не преследуют цели приобретения права собственности на объект. Степень

участия таких лиц в создании объекта может быть весьма различной - от

выполнения незначительного объема работ, требующих специальной

квалификации, до строительства и сдачи объекта "под ключ". Очевидно, что в этом

случае нет в собственном смысле создания лицом объекта для себя. Объект

309

создается либо совместными усилиями застройщика (заказчика) и подрядчика, но

для первого, либо вообще строится подрядчиком для застройщика.

Однако представляется весьма затруднительным найти ту объективную

грань, за которой кончается создание лицом объекта для себя с участием

подрядчика и начинается создание объекта подрядчиком. Нам ближе иной подход,

заключающийся в более широком толковании понятия "создание",

использованного в п. 1 ст. 218 ГК РФ. На наш взгляд законодатель не случайно

использовал два термина: "изготовление" и "создание". При этом ясно, что если

вещь изготовлена лицом, то она создана его трудом. Создание же вещи, особенно

объекта недвижимости, представляется более сложным процессом. Нельзя

говорить, что создал вещь только тот, кто ее непосредственно изготовил. Процесс

создания вещи включает в себя не только ее изготовление, но и интеллектуальную

деятельность по проектированию, финансирование, приобретение материалов и

многое другое. В этом смысле каждое из лиц, привнесших в создание объекта что-

либо, должно признаваться участником создания объекта. Можно говорить, что

именно они создали объект недвижимости, поскольку ни один из них не может

сказать, что он создал его в одиночку.

Поскольку мы пришли к выводу, что и подрядчика следует считать

участником создания объекта недвижимости, возникает вопрос о характере прав

подрядчика на объект до передачи его заказчику. В соответствии с п. 2 ст. 703 ГК

РФ, по договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает

права на нее заказчику. Не означает ли это, что право собственности на объект

первично возникает у подрядчика, а застройщик обладает лишь вторичным правом?

Представляется, что закон не дает оснований для такого вывода.

Нормы о договоре подряда не решают вопроса о собственности на

создаваемый объект, говоря лишь о результате работ (ст. 702 ГК РФ). Возложение

на подрядчика риска случайной гибели результата до его передачи заказчику (ст.

705 ГК РФ), право удержания объекта до полного расчета заказчика (ст. 712 ГК РФ)

не свидетельствуют о том, что до передачи заказчику объект является

310

собственностью подрядчика. Не превращает результат работ в собственность

подрядчика и п. 6 ст. 720 ГК РФ, в котором за подрядчиком в случае уклонения

заказчика от принятия выполненной работы признается лишь право после

двукратного предупреждения заказчика продать объект, а сумму, за вычетом

причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит. Данная

статья не признает права собственности подрядчика на невостребованный объект, а

лишь дает ему право без полномочий заказчика осуществить реализацию такого

объекта1.

Полномочия подрядчика в период создания объекта - это лишь полномочия

фактического владельца объекта, собственность на который должна возникнуть у

другого лица. Поэтому лишь о передаче этих прав и связанных с ними

обязанностей может идти речь в п. 2 ст. 703 ГК РФ.

Итак, если создателем нового объекта недвижимости можно считать любое

лицо, принимавшее участие в таком создании, то ключевыми для определения

собственника объекта становится термин "для себя". Использование этого термина,

как правильно указывает Э.П. Гаврилов "позволяет сделать следующий вывод:

лицо, изготовившее или создавшее новую вещь не "для себя", ее собственником не

становится: таким собственником становится заказчик вещи"2. В.К. Андреев

отмечает, что "для рассматриваемого способа приобретения права частной

собственности вовсе не обязательно, чтобы изготовление или создание объекта

осуществлялось непосредственно самим собственником. Он вправе привлечь

других лиц для создания вещи. Важно, чтобы вещь изготавливалась для себя, в

целях личного потребления"3. Но толкование и этого термина может вызвать и

вызывает затруднение. Когда мы говорим о вещи, созданной для себя, означает ли

1 См. Гаврилов Э. Когда заказчик становится собственником предмета договора

подряда? // Российская юстиция. - 1999. - № 11. - С. 14.

2 Там же.

3 Андреев В.К. О праве частной собственности в России (критический очерк). - М., 2007. -

С. 52.

311

это, что вещь должна создаваться для использования ее создателем по ее

непосредственному назначению (например, создание дома для проживания в нем)?

Думается, что это было бы слишком узким толкованием. Вполне очевидно,

что объект недвижимости может быть создан для его продажи, сдачи в аренду и

прочее. Нет в этих случаях никаких оснований считать, что объект создан не для

себя. Поэтому определяющим для понятия объекта, созданного для себя, является

наличие у создателя цели приобретения права собственности на объект или его

часть.

Таким образом, основанием возникновения права собственности на вновь

созданный объект является участие в его создании с целью приобретения на него

права собственности.

Разумеется, под целью приобретения права собственности должно

пониматься не субъективное и ни на чем не основанное устремление лица, а цель,

признанная в установленной форме другими участниками создания объекта.

При таком определении собственником нового объекта может стать и

подрядчик, если он участвует в создании объекта не только с целью получения

денежного вознаграждения, но и с целью приобретения права собственности на

часть создаваемого объекта.

Иное, слишком узкое толкование понятия вещи, созданной лицами для себя,

применительно к объектам недвижимости приводит к значительным затруднениям.

Статья 218 ГК РФ четко выделяет два основных случая приобретения права

собственности: на новую вещь (первичное право) и на вещь, которая уже имеет

собственника (вторичное право). С учетом этого нам представляется, что норма

пункта 1 ст. 218 ГК РФ должна распространяться на все случаи создания новых

вещей, включая объекты недвижимости, поскольку в ином случае невозможно

будет найти в законе основание для определения собственника объекта, который

появился вновь, но процесс создания которого не охватывается п. 1 ст. 218 ГК РФ.

С учетом изложенного можно было бы предложить уточнение п. 1 ст. 218 ГК

РФ с изложением его в следующей редакции: "Право собственности на новую

312

вещь приобретается лицом (лицами), участвовавшими в ее создании с

соблюдением закона и иных правовых актов с целью приобретения на нее права

собственности".

Что же касается п. 1 ст. 25 Закона о регистрации, то он мог бы иметь

следующее содержание:

"Право собственности на созданный объект недвижимого имущества

регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания и

участие лица в его создании в соответствии с законом с целью приобретения права

собственности на объект или его часть".

Такая формулировка более точно ориентировала бы и регистрирующие

органы, и заявителей при определении круга документов, необходимых для

регистрации прав на вновь созданный объект.

Определив в общей форме основание возникновения прав на новые

объекты, мы можем перейти к тем документам, которые позволят это основание

установить. Но прежде хотелось бы обратить внимание еще на одно

обстоятельство. Необходимо различать основания возникновения права

собственности на новый объект (деятельность по созданию объекта) и основания

регистрации этих прав в соответствии со ст. 17 Закона о регистрации. Эта статья

содержит перечень наименований документов, на основании которых может

осуществляться регистрация прав на объекты недвижимости. Автор уже

высказывал сомнения в целесообразности существования этой статьи и ее роли в

установлении формального подхода к регистрации прав на недвижимость1. Здесь

же отметим, что, по нашему мнению, попытка определения в законе конкретного

и исчерпывающего перечня документов, необходимых для регистрации прав на

новые объекты вряд ли будет продуктивной. Более правильным представляется не

определение перечня документов, необходимых для регистрации, а указание на

обстоятельства, подлежащие выяснению из этих документов.

1 См. § 3.5.

313

Тем не менее, такая попытка предпринята в Федеральном законе от 30

декабря 2004 г. № 214 "Об участии в долевом строительстве многоквартирных

домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые

законодательные акты Российской Федерации"1. В ст. 16 этого Закона указано, что

"основанием для государственной регистрации права собственности участника

долевого строительства на объект долевого строительства являются документы,

подтверждающие факт его постройки (создания), - разрешение на ввод в

эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в

состав которых входит объект долевого строительства, и передаточный акт или

иной документ о передаче объекта долевого строительства".

Желание законодателя путем указания конкретных документов,

необходимых для регистрации права участника долевого строительства,

ограничить возможный произвол регистрирующего органа вполне понятно.

Однако и участник долевого строительства, и регистратор должны понимать, что

основным для принятия решения о регистрации должно быть не наименование

представленных документов, а их содержание, свидетельствующее о том, что

данное лицо принимало участие в создании объекта недвижимости, и закон при

этом не был нарушен.

Итак, для принятия положительного решения о регистрации права

конкретного лица на объект недвижимости, необходимо установить следующее:

а) факт создания объекта;

б) завершение его строительства;

в) наличие прав на земельный участок, который должен быть отведен

для целей создания данного объекта в порядке, установленным законом и иными

правовыми актами;

г) наличие необходимых разрешений на создание объекта;

д) отсутствие существенного нарушения градостроительных и

строительных норм и правил;

1 Далее – "Закон о долевом участии".

314

е) участие данного лица в создании объекта;

ж) доля данного лица в праве собственности на объект либо

помещения, принадлежащие ему в рамках объекта.

Можно заметить, что пункты "в", "г" и "д" являются позитивным

отображением норм негативного содержания, находящихся в ст. 222 ГК РФ

"Самовольная постройка", в соответствии с которой "самовольной постройкой

является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое

имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в

порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без

получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением

градостроительных и строительных норм и правил". Это не случайно, поскольку,

решая вопрос о регистрации права на новый объект, регистратор должен в первую

очередь определить, не является ли он самовольной постройкой, т. к. в соответствии

с п. 2 ст. 222 "лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее

право собственности".

Теперь перейдем к рассмотрению каждого из фактов, подлежащих

установлению для решения вопроса о законности строительства.

До начала решения всех остальных вопросов необходимо установить наличие

самого объекта, отнесение его к объектам недвижимости и его характеристики.

Документ, содержащий указанные сведения, должен выдаваться органами

кадастрового учета в установленном порядке. В соответствии с п. 1 ст. 17 Закона о

регистрации обязательным приложением к документам, необходимым для

осуществляемой по установленным настоящим пунктом основаниям

государственной регистрации прав на объект недвижимого имущества, является

кадастровый паспорт данного объекта недвижимого имущества. Согласно п. 4 ст. 14

Федерального закона "О государственном кадастре недвижимости" "кадастровый

паспорт объекта недвижимости представляет собой выписку из государственного

кадастра недвижимости, содержащую необходимые для государственной

315

регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним сведения об объекте

недвижимости".

Следующий вопрос, подлежащий выяснению, - завершено ли

строительство (реконструкция) объекта. Если доказательства завершения

строительства не будут представлены, то речь пойдет об объекте, не завершенном

строительством, регистрация прав на который отличается существенной

спецификой. Сведения о завершении строительства могут быть подтверждены

либо актом приемки в эксплуатацию, составленным до 1 января 2005 г.

комиссией, назначенной в установленном порядке, либо разрешением на ввод

объекта в эксплуатацию, выданным надлежащим органом. Ссылки заявителей при

подтверждении факта окончания строительства на какие-либо иные документы не

должны приниматься регистрирующим органом. При отсутствии этих документов

и возможности их получения факт завершения строительства может быть

установлен только судом. В частности, ст. 55 Градостроительного кодекса РФ (п.

8) прямо предусматривает возможность судебного оспаривания решения об отказе

в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Итак, у нас есть объект, относящийся к недвижимому имуществу, и

строительство этого объекта завершено. Теперь мы можем перейти к вопросу о

законности его создания.

В первую очередь для этого нужно выяснить статус земельного участка.

Как говорит закон (ст. 222 ГК РФ) этот участок должен быть:

- отведен в порядке, установленном законом и иными правовыми актами;

- для целей создания данной недвижимости.

Нами не случайно эти два критерия указаны отдельно, поскольку сам факт

отвода земельного участка с соблюдением закона еще не является основанием для

признания законным возведения на нем объекта недвижимости.

Вообще, использование в законе термина "не отведенный земельный

участок" представляется недостаточно корректным. Отвод земельного участка –

понятие, применяемое при выделении земли в административном порядке. Между

316

тем застройщик может приобрести право на землю не только на основании

административного акта, он может стать собственником участка на основании

договора с прежним собственником, приобрести участок по наследству и иными

способами, которые нельзя назвать отводом. Поэтому правильнее было бы говорить

о наличии у лица права на данный земельный участок и права использовать его для

целей создания объекта недвижимости.

В соответствии с действующим законодательством земельный участок может

принадлежать лицу на праве собственности, постоянного (бессрочного)

пользования, пожизненного наследуемого владения, а также на праве пользования,

основанном на договоре аренды, безвозмездного пользования или иных договорах.

Представленные для регистрации прав на вновь созданный объект в

регистрирующий орган материалы должны содержать документы,

устанавливающие право лица на земельный участок. В тех случаях, когда закон

связывает возникновение такого права с государственной регистрацией, документы

должны содержать данные о регистрации, подтвержденные записями в ЕГРП. В

остальных случаях регистратор должен убедиться в том, что эти документы

соответствуют законодательству, действовавшему в период их принятия, и

однозначно устанавливают права данного лица на земельный участок.

В зависимости от вида права на земельный участок по-разному следует

подходить и к вопросу о его целевом использовании.

При владении участком на праве собственности или ином вещном праве,

следует исходить из того, что строительство на земельном участке объекта

недвижимости представляет собой форму пользования и вид распоряжения

земельным участком, поскольку возведение на земельном участке объекта

недвижимого имущества представляет собой определение юридической судьбы

этого участка. В соответствии с п. 2 ст. 209 ГК РФ собственник вправе по своему

усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые

действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие

права и охраняемые законом интересы других лиц. Пункт 3 этой статьи то же самое

317

говорит и о земельных участках, которыми собственник распоряжается "свободно,

если он не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных

интересов других лиц".

В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 40 Земельного кодекса РФ собственник

земельного участка имеет право "возводить жилые, производственные, культурно-

бытовые и иные здания, строения, сооружения в соответствии с целевым

назначением земельного участка и его разрешенным использованием с

соблюдением требований градостроительных регламентов, строительных,

экологических, санитарно-гигиенических, противопожарных и иных правил,

нормативов".

Исходя из этих положений, можно сделать вывод, что право собственника

возводить на своем участке объекты недвижимости может быть ограничено только

на основании закона. Если строительство объектов недвижимости на данном

земельном участке не запрещено, то наличие в правоустанавливающем документе

на землю специального указания на возможность его использования для

строительства не требуется.

Статья 30 ЗК РФ указывает на аренду, как на единственно возможную форму

предоставления земельных участков для строительства с предварительным

согласованием мест размещения объектов. Исключение делается только для лиц,

которым земельные участки предоставляются в постоянное бессрочное

пользование. В связи с этим вызывает сомнение формулировка п. 1 ст. 41 ЗК РФ,

где за арендаторами признаются все права собственников, установленные ст. 40 ЗК

РФ, "за исключением прав, установленных подпунктом 2 пункта 2 указанной

статьи". Из этой редакции можно предположить, что арендатор во всяком случае

имеет права, предусмотренные п.п. 2 п. 1 ст. 40 – возводить здания, строения и

сооружения. В то же время вряд ли можно отрицать, что права арендатора на

строительство могут быть ограничены самим договором аренды, который вообще

может запретить возведение на участке объектов недвижимости, несмотря на то,

что целевое назначение и разрешенное использование может допускать

318

строительство. Об этом, на наш взгляд, следовало бы указать в статье о правах

арендатора.

Существует и определенное противоречие между нормой п. 1 статьи 41 ЗК

РФ и п. 1 статьи 222 ГК РФ, которая в качестве условия законности строительства

называет отведение участка "для этих целей", т. е. для целей строительства объекта

недвижимости. Такая формулировка, как представляется, требует при отводе

(предоставлении) земельного участка на основании аренды указывать цель

строительства в договоре. Данная коллизия должна быть разрешена либо путем

дополнения п. 1 ст. 41 ЗК РФ указанием о необходимости обязательного включения

в договор аренды права на возведение объектов недвижимости на земельном

участке, либо путем изменения формулировки ст. 222 ГК РФ, где могло бы быть

указано не на отвод участка "для этих целей", а на его предоставление для целей,

допускающих возведение на нем объектов недвижимости.

По нашему мнению, ст. 41 ЗК РФ можно было бы дополнить пунктом

следующего содержания:

"Лица, использующие земельные участки на основании договора с

собственником земельного участка осуществляют права, установленные п.п. 2 п.

1 ст. 40 настоящего Кодекса поскольку это предусмотрено договором".

Рассматривая такой признак законного создания нового объекта, как

владение земельным участком, следует отметить, что данный критерий применим

лишь к вновь возводимым объектам. Когда речь идет о реконструкции уже

существующих объектов, вопрос о правах застройщика на землю зачастую бывает

не решен, что не может быть на практике основанием для признания объекта

реконструкции самовольным строительством. В этом случае основным является

вопрос о праве на сам объект реконструкции - здание или сооружение. Так

собственнику здания не требуется доказывать, что соответствующий участок

отведен ему для целей реконструкции, поскольку, являясь собственником

реконструируемого объекта, в силу ст. 209 ГК РФ он уже обладает правом на

распоряжение этим объектом путем его реконструкции. В соответствии с

319

действующим законодательством любой собственник здания и сооружения

является законным владельцем земельного участка, на котором расположен объект,

даже в том случае, если у него отсутствуют документы, прямо устанавливающие

это право, а в ЕГРП отсутствуют данные о его регистрации.

Однако на практике реконструкция объектов производится не только их

собственниками. Весьма распространенным является передача собственником (как

правило, государством) зданий и сооружений юридическим и физическим лицам на

условиях их реконструкции. В таких случаях вопрос о правах на землю должен

решаться в зависимости от формы передачи объекта. Если объект передается в

собственность на основании сделки отчуждения с условием его реконструкции, то с

момента регистрации права собственности на него по этому договору вопрос о

правах на земельный участок может специально не ставиться. Но отношения между

собственником объекта и застройщиком по реконструкции могут быть

организованы иначе. Если право собственности застройщика на

реконструированный объект возникает только с момента окончания его

реконструкции, то вопрос о праве застройщика на соответствующий земельный

участок должен быть решен до начала реконструкции, поскольку только в этом

случае право собственности может быть зарегистрировано за застройщиком, как

создателем нового объекта.

Следующим признаком законно созданного нового объекта является в

соответствии со ст. 222 ГК РФ получение на это необходимых разрешений. Такие

разрешения, представляющие собой разновидность административных актов,

необходимы как собственникам земельных участков и реконструируемых

объектов, так и лицам, которым участки или объекты переданы собственниками

для строительства (реконструкции) на иных правах. В соответствии со ст. 51

Градостроительного кодекса РФ "разрешение на строительство представляет

собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации

требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий

застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов

320

капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением

случаев, предусмотренных настоящим Кодексом".

Общим правилом является то, что разрешение требуется на строительство и

реконструкцию любого объекта, относящегося к недвижимости. В соответствии с

п. 17 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство не

требуется в случае:

1) строительства гаража на земельном участке, предоставленном

физическому лицу, или строительства на земельном участке, предоставленном для

ведения садоводства, дачного хозяйства;

2) строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами

капитального строительства (киосков, навесов и других);

3) строительства на земельном участке строений и сооружений

вспомогательного использования;

4) изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если

такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их

надежности и безопасности, не нарушают права третьих лиц и не превышают

предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции,

установленные градостроительным регламентом;

5) иных случаях, если в соответствии с Градостроительным кодексом,

законодательством субъектов Российской Федерации о градостроительной

деятельности получение разрешения на строительство не требуется.

Следует отметить, что в случаях, указанных в пунктах 2 и 3, вопрос о

регистрации права на объект вообще решаться не будет, т. к. речь здесь идет о

сооружениях, не относящихся к объектам недвижимости. В то же время вызывает

серьезные вопросы формулировка пункта 1, который говорит о строительстве на

земельном участке, предоставленном для ведения садоводства и дачного

хозяйства. Не совсем понятно было, распространяется ли предусмотренное

исключение и на дома, возводимые садоводами и дачниками, или речь идет только

о других сооружениях на земельном участке.

321

Любые сомнения по этому поводу снял Федеральный закон "О внесении

изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу

оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты

недвижимого имущества"1. Статья 25.3, введенная в Закон о регистрации

вышеуказанным законом, определила:

"Основаниями для государственной регистрации права собственности на

создаваемый или созданный объект недвижимого имущества, если для

строительства, реконструкции такого объекта недвижимого имущества в

соответствии с законодательством Российской Федерации не требуется выдачи

разрешения на строительство, а также для государственной регистрации права

собственности гражданина на объект индивидуального жилищного строительства,

создаваемый или созданный на земельном участке, предназначенном для

индивидуального жилищного строительства, либо создаваемый или созданный на

земельном участке, расположенном в черте поселения и предназначенном для

ведения личного подсобного хозяйства (на приусадебном земельном участке),

являются:

документы, подтверждающие факт создания такого объекта недвижимого

имущества и содержащие его описание;

правоустанавливающий документ на земельный участок, на котором

расположен такой объект недвижимого имущества".

При этом "документом, подтверждающим факт создания объекта

недвижимого имущества … и содержащим описание такого объекта недвижимого

имущества, является декларация о таком объекте недвижимого имущества", либо

технический паспорт такого объекта индивидуального жилищного строительства,

который до 1 января 2010 года "является единственным документом,

подтверждающим факт создания такого объекта индивидуального жилищного

строительства на указанном земельном участке и содержащим его описание".

1 Федеральный закон от 30.06.2006 г. № 93-ФЗ. Этот закон получил в прессе

наименование "Закон о дачной амнистии". Для удобства изложения именно так этот закон

будет именоваться в настоящем исследовании.

322

Такое своеобразное решение вопроса вызвано тем, что Закон о дачной

амнистии одновременно внес изменения в Федеральный закон "О введении в

действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" дополнив статью 8

частью 4 следующего содержания: "До 1 января 2010 года не требуется получение

разрешения на ввод объекта индивидуального жилищного строительства в

эксплуатацию, а также представление данного разрешения для осуществления

технического учета (инвентаризации) такого объекта, в том числе для оформления

и выдачи технического паспорта такого объекта".

Приведенные изменения закона приводят к выводу о том, что во всех

случаях, когда разрешение на строительство не требуется, не требуется и

разрешение на ввод в эксплуатацию. Для регистрации достаточно документов,

подтверждающих существование объекта и прав заявителя на земельный участок.

В то же время не может не вызывать удивления исключение необходимости

до 2010 года получать разрешение на строительство индивидуальных жилых

домов. В п. 9 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ содержится однозначное

требование получения разрешения на индивидуальное жилищное строительство.

Получение такого разрешения требовалось и по ранее действовавшему

Градостроительному кодексу. В связи с этим "дачная амнистия" представляет

собой весьма своеобразный вид амнистии. Обычно под амнистией понимается

освобождение от ответственности за ранее совершенные правонарушения. В

данном случае таким нарушением выступает возведение самовольных построек

по признаку отсутствия разрешения на строительство. Но законодатель идет

дальше. Он говорит, что от ответственности за это правонарушение будут

освобождаться все индивидуальные застройщики, которые совершат его в

будущем, но до 1 января 2010 года. Таким образом, государство полагает

возможным не вмешиваться в вопросы индивидуального жилищного

строительства в течение трех лет, хотя в п. 9 ст. 51 Градостроительного кодекса

признает необходимость такого вмешательства. Возникает закономерный вопрос

– а не будет ли поздно вмешиваться в эти процессы, если само государство

323

санкционировало трехлетнюю вакханалию в индивидуальном жилищном

строительстве?

По нашему мнению, нет совершенно никаких оснований устанавливать

различный порядок строительства качественно одинаковых объектов в

зависимости от назначения земельного участка. В градостроительном

законодательстве следовало бы провести общий принцип, согласно которому

разрешение на строительство необходимо для создания любого объекта, если он

относится к недвижимому имуществу.

Поскольку ст. 222 ГК РФ говорит о получении необходимых разрешений, а

Градостроительным кодексом установлены случаи, когда в получении таких

разрешений необходимости нет, признак наличия разрешения на строительство по

действующему закону не является во всяком случае обязательным для

установления законности строительства или реконструкции. Обращаясь за

регистрацией права на вновь созданный объект, заявитель должен доказать, что

разрешение на строительство не требуется. Таким документом, в случае

строительства гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу,

или строительства на земельном участке, предоставленном для ведения

садоводства, дачного хозяйства, будет документ, подтверждающий назначение

земельного участка. Сложнее обстоит дело с пунктом 4. Очевидно, что

регистрирующий орган не может сам установить, что изменения объектов

капитального строительства и (или) их частей не затрагивают конструктивные и

другие характеристики их надежности и безопасности, не нарушают права третьих

лиц и не превышают предельные параметры разрешенного строительства,

реконструкции, установленные градостроительным регламентом. Для решения

таких вопросов необходимы специальные познания в области архитектуры и

строительства. Так как подготовка документов для выдачи разрешений на

строительство возложена Градостроительным кодексом РФ на органы

исполнительной власти и местного самоуправления, логично предположить, что

именно эти органы должны быть уполномочены на выдачу документов,

324

подтверждающих отсутствие необходимости получения разрешения на

строительство. В то же время трудно представить ситуацию, когда строительство

или реконструкция объекта недвижимости не будет влиять на надежность и

безопасность построенного объекта.

В соответствии с п. 16 ст. 51 Градостроительного кодекса форма

разрешения на строительство устанавливается Правительством Российской

Федерации1. Следовательно, документ, представленный в регистрирующий орган,

должен соответствовать закону, как по содержанию, так и по форме.

Изучение практики регистрации выявило и другую проблему, связанную с

разрешением на строительство. Ряд отказов в регистрации прав на новые объекты

был вызван отсутствием у заявителей разрешения на строительство, при том, что все

остальные условия законности создания нового объекта (право на земельный

участок, акт приемки объекта в эксплуатацию) были соблюдены. Рассматривая дела

об обжаловании таких отказов, суд признавал их незаконными, мотивируя это тем,

что, поскольку объект был принят в эксплуатацию государственной комиссией,

отсутствие разрешения на строительство не может свидетельствовать о

незаконности его создания.

Такая позиция представляется весьма спорной с точки зрения ст. 222 ГК РФ,

которая называет отсутствие разрешения на строительство в качестве

самостоятельного условия признания постройки самовольной. Акт приемки в

эксплуатацию не являлся в соответствии с законом подтверждением законности

создания объекта, он лишь, с одной стороны, определял момент юридического

окончания строительства, а, с другой стороны, - устанавливал другой признак в

соответствии со ст. 222 ГК РФ - отсутствие существенного нарушения

градостроительных и строительных норм и правил. С учетом такого понимания

значения акта приемки можно было бы прийти к выводу о том, что в нормальной

правовой ситуации приемка объектов при отсутствии разрешения на строительство

1 Формы разрешения на строительство и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию

утверждены Постановлением Правительства РФ от 24.11.2005 г. № 698 "О форме

разрешения на строительство и форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию".

325

должна была быть полностью исключена, поскольку само по себе строительство

без разрешения является существенным нарушением градостроительных правил, а,

следовательно, в этом случае акт приемки должен быть признан недействительным.

Об этом пишет И.Н. Плотникова, полагая, что "вновь созданные объекты

строительства, построенные без надлежащего разрешения на строительство, не

должны вводиться в эксплуатацию актами приемочных комиссий"1.

В еще большей степени ориентирует на такой вывод содержание нового

Градостроительного кодекса РФ, который устанавливает, что "для ввода объекта в

эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной

власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган

местного самоуправления, выдавшие разрешение на строительство" (п. 2 ст. 55).

Действительно, при такой формулировке в случае отсутствия разрешения на

строительство отсутствует принципиальная возможность получения разрешения

на ввод в эксплуатацию.

Следующим условием законности создания нового объекта является

установление отсутствия существенных нарушений градостроительных и

строительных норм и правил. Как уже отмечалось, документом, подтверждающим

это обстоятельство, может быть разрешение на ввод объекта в эксплуатацию или

акт приемки объекта в эксплуатацию.

Следует специально отметить, что эти документы служат не только

подтверждением отсутствия существенных нарушений градостроительных и

строительных норм и правил, но и определяют момент юридического окончания

строительства объекта. С этим моментом, с одной стороны, связано прекращение

существования объекта как незавершенного, а, с другой стороны, этот момент

означает завершение создания объекта, после которого участвовать в его создании

невозможно.

В связи с вопросом о законности создания объекта недвижимости как о

необходимом условии регистрации прав на него следовало бы специально

1 Плотникова И.Н. Указ. соч. - С. 66.

326

остановиться на соотношении регистрации прав на вновь созданные объекты и

оформления прав на самовольные постройки. Дополнительную актуальность

данная проблема приобрела в связи с принятием Закона о дачной амнистии. Этот

закон внес изменения в статью 222 Гражданского кодекса РФ, посвященную

самовольной постройке, а также определил специальный порядок оформления и

государственной регистрации прав на объекты, принадлежащие гражданам и

относящиеся к самовольному строительству.

При анализе правового режима самовольной постройки подлежат

последовательному решению следующие вопросы.

1. Понятие самовольной постройки.

2. Последствия самовольной постройки

3. Способы легализации самовольной постройки

Начнем с первого вопроса. Он включает в себя несколько

подвопросов:

а) является ли самовольная постройка объектом недвижимости;

б) каковы критерии отнесения постройки к самовольной;

в) на какой момент следует определять, является ли объект самовольной

постройкой.

Следует отметить, что вопрос об отнесении самовольной постройки к

объектам недвижимости является предметом давней дискуссии, ключевой вопрос

которой – следует ли считать недвижимость фактическим или юридическим

понятием. Не погружаясь в очередной раз в эту дискуссию, которая, к сожалению,

не закончилась каким-либо законодательным результатом, скажем лишь, что автор

не является сторонником юридической концепции недвижимости, которая

однозначно исключает самовольную постройку из числа недвижимых вещей.

Гражданский кодекс, давая в ст. 222 определение самовольной постройки,

указывает, что это недвижимое имущество, созданное с определенными

нарушениями. Таким образом незаконность возведения - это критерий отнесения

недвижимости к самовольным постройкам, а не решения вопроса об отнесении

327

объекта к недвижимости. Наоборот, вопрос о самовольной постройке может

возникнуть лишь после того, как будет решено, относится объект к недвижимости

или нет1. Дополнительным аргументом в пользу данной точки зрения служит и сам

Закон о дачной амнистии, который, регламентируя оформление прав на

определенные самовольные постройки, называет их объектами недвижимости.

Однако в рамках данного исследования хотелось бы привлечь внимание к

вопросу, который приобретает особое значение в связи с изменениями

законодательства. Вопрос этот о том, на какой момент должен быть решен вопрос

об отнесении постройки к самовольным. Иначе этот вопрос можно обозначить как

вопрос о возможности "превращения" самовольной постройки в законно

созданный объект.

В связи с этим вопросом обращает на себя внимание позиция Д.В. Пяткова,

который считает, что объект перестает быть самовольной постройкой, если после

окончания его строительства устраняются признаки, установленные статьей 222 ГК

РФ. По его мнению, "формулировки таких административных актов, как

разрешения на строительство, могут быть различными в зависимости от того, в

какой момент выдаются разрешения: до начала строительства, в ходе строительства

или после его завершения"2. Указанное положение приводится указанным автором

для обоснования тезиса о том, что "судебное разбирательство необходимо далеко не

всегда, когда ставится вопрос о сохранении постройки, осуществленной с

нарушением закона. Только при одном правонарушении судебное решение

является обязательным для возникновения права собственности на самовольно

возведенные строения как объекты недвижимого имущества: осуществление

постройки на земельном участке, права на который у застройщика отсутствуют (п. 3

ст. 222 ГК РФ)"3.

1 Более подробно см. § 1.1.

2 Пятков Д.В. Возникновение прав на самовольные постройки: проблемы

правоприменения // Кодекс-инфо. - 2004. - № 5-6.

3 Там же.

328

Однако именно в этой части закон претерпел изменения – признан

утратившим силу абзац первый п. 3 ст. 222 ГК РФ, согласно которому "право

собственности на самовольную постройку может быть признано судом за лицом,

осуществившим постройку на не принадлежащем ему земельном участке, при

условии, что данный участок будет в установленном порядке предоставлен этому

лицу под возведенную постройку".

Оставим пока в стороне правовой смысл данного изменения в законе и

обратимся к вопросу о возможности внесудебного устранения признаков

самовольной постройки. Безусловно не вызывает возражения возможность

устранения такого признака, как существенное нарушение градостроительных или

строительных норм и правил. Объект, строительство которого закончено с такими

нарушениями, безусловно, является самовольной постройкой. На такой объект не

будет получено разрешение на ввод в эксплуатацию (ст. 55 Градостроительного

кодекса), если такое разрешение для данного объекта необходимо получать. Если

выявленные нарушения будут устранены, то разрешение будет дано, и при этом

факт пребывания в течение некоторого времени в статусе самовольной постройки

не будет иметь значения для оформления прав на этот объект в обычном, а не в

судебном порядке.

Несколько сложнее обстоит вопрос о таком признаке, как строительство на

земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном

законом и иными правовыми актами. По нашему мнению, закон сформулирован

таким образом, что создание (фактическое окончание строительства) объекта с

нарушением требований к земельному участку, делает объект самовольной

постройкой, а устранение этих нарушений в административном порядке не

превращает в объект в законно созданный. Во всяком случае, до исключения

абзаца первого из п. 3 ст. 222 ГК РФ, таких оснований вообще не было, поскольку в

этом абзаце прямо говорилось о том, что, несмотря на последующее

предоставление земельного участка под возведенную постройку, право на объект

329

подлежало признанию в судебном порядке именно как на самовольно

построенный.

Исключение указанной нормы из ст. 222 ГК РФ без каких бы то ни было

дополнительных пояснений, представляется недостаточно продуманным. С одной

стороны, данное изменение закона можно истолковать как устранение вообще

возможности установления права собственности самовольного застройщика на

постройку, возведенную на чужом земельном участке. Такая мысль возникает при

анализе исключенной нормы и оставшегося текста бывшего абзаца второго части 3

ст. 222 ГК РФ, согласно которому право собственности на самовольную постройку

может быть признано только за законным владельцем земельного участка. Однако,

вряд ли законодатель стремился к достижению такого результата. Скорее всего,

данные изменения в закон предполагают, что для того, чтобы ставить вопрос о

признании права на самовольную постройку, лицо должно сначала приобрести

право на соответствующий земельный участок. Между тем, данное положение

нуждается в конкретизации. Либо последующее предоставление земельного

участка прекращает статус самовольной постройки, и право на нее оформляется в

общем порядке в результате акта его государственной регистрации, либо, несмотря

на предоставление земельного участка, объект сохраняет статус самовольно

построенного. Во втором случае, в соответствии с нынешней редакцией п. 3 ст. 222

ГК РФ, право на такой объект подлежит "признанию", по общему правилу, судом,

а в исключительных случаях, "в ином установленном законом порядке".

Еще более спорным является вопрос о возможности последующего

устранения такого признака, как отсутствие необходимых разрешений.

Статья 51 Градостроительного кодекса РФ определяет разрешение на

строительство как "документ, подтверждающий соответствие проектной

документации требованиям градостроительного плана земельного участка и

дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию

объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт".

330

Представляется очевидным, что при такой формулировке разрешение на

строительство должно предшествовать началу строительства, и уж во всяком

случае, не может быть дано после его окончания, поскольку нельзя разрешить то,

что уже произошло. Если признать возможным получение "последующих"

разрешений на строительство, превращающих самовольно возведенные объекты в

объекты законно созданные, то вопрос о признании права на самовольную

постройку практически теряет смысл.

Если речь идет о признании права, то такое признание выступает основанием

его возникновения. Однако, если в результате устранения признаков самовольной

постройки она превращается в обычный объект недвижимости, то нет никакой

необходимости в особых процедурах признания права, поскольку регистрация

права на такой объект должна осуществляться в порядке ст. 25 Закона о

регистрации. В то же время признание права на объект самовольного

строительства вряд ли возможно, если отсутствует положительное мнение на этот

счет органа, который уполномочен выдавать разрешения на строительство.

Также невозможно такое решение без разрешения на ввод объекта в

эксплуатацию, а "для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в

федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти

субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, выдавшие

разрешение на строительство" (п. 2 ст. 55 Градостроительного кодекса). Из

содержания п. 3 ст. 222 ГК РФ можно заключить, что решение вопроса о

признании права на самовольную постройку возможно лишь при условии, что эта

постройка является объектом недвижимости, строительство которого завершено .

Разумеется, нельзя разрешать ввод в эксплуатацию объекта, который

построен без разрешения на строительство. Однако вопрос о том, что строительство

завершено и объект возможно использовать по назначению, должен быть решен

именно органом, уполномоченным на выдачу таких разрешений. Вот почему в

Градостроительном кодексе следовало бы предусмотреть порядок выдачи

документов, подтверждающих возможность эксплуатации объектов самовольного

331

строительства. Эти документы следовало бы рассматривать не в качестве

подтверждающих законность строительства и разрешения использования объекта, а

в качестве подтверждения факта окончания строительства и принципиальной

возможности эксплуатации объекта.

Представляется, что с учетом нынешней редакции п. 3 ст. 222 ГК РФ вопрос о

легализации самовольной (по признаку отсутствия разрешения на строительство)

постройки может быть решен исключительно в судебном порядке, поскольку случаи

признания права в ином порядке могут быть предусмотрены только законом. С

учетом этого обстоятельства в ст. 222 ГК РФ можно было бы внести п. 4

следующего содержания:

"4. Право собственности на самовольную постройку может быть признано

судом за лицом, осуществившим постройку на принадлежащем ему земельном

участке без получения необходимых разрешений, при согласии на это органов,

уполномоченных выдавать такие разрешения, и установлении отсутствия

существенных нарушений градостроительных и строительных норм и правил".

При этом в Градостроительном кодексе и иных нормативных актах должен

быть предусмотрен порядок получения таких последующих согласий.

Представляется, однако, что при тех же условиях возможен и иной,

внесудебный порядок установления права собственности. Но для этого также

необходимо внесение в законодательство изменений, которые давали бы право

регистрирующему органу регистрировать права на новые объекты как при наличии

разрешений на строительство, так и при последующем предоставлении согласий на

строительство уже завершенных объектов.

Установив законность создания объекта недвижимости, можно перейти к

установлению прав на него конкретных субъектов. Для этого подтверждению

подлежит факт их участия в создании объекта. Доказательства такого участия будут

варьироваться в зависимости от правового положения участника создания объекта.

В данном параграфе мы рассмотрим регистрацию прав такого лица, как

332

застройщик. Иные участники строительства будут рассмотрены в следующем

параграфе.

Понятие застройщика отсутствует в Гражданском и Земельном кодексах. В

ранее действовавшем Градостроительном кодексе это понятие использовалось, но

не определялось. В новом Градостроительном кодексе впервые содержится

определение этого понятия. Согласно п. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса

"застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на

принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию,

капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение

инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их

строительства, реконструкции, капитального ремонта".

Таким образом, под застройщиком следует, прежде всего, понимать лицо,

которое является обладателем права на земельный участок, на котором ведется

новое строительство, или обладателем права на реконструируемый объект.

Спецификой правового положения застройщика, применительно к регистрации

права на новый объект, созданный на его земельном участке, является то, что в

отношении него действует презумпция возникновения у него права на этот объект.

Реализация этой презумпции в практике регистрирующего органа такова, что при

обращении застройщика за регистрацией права на объект достаточно проверить

наличие условий, предусмотренных ст. 222 ГК РФ. Если застройщик заявляет, что

он является единственным участником создания объекта, имевшим цель

приобрести на него право собственности, то у регистратора отсутствуют правовые

основания для отказа в регистрации права застройщика на весь объект, если

отсутствуют иные заявления о регистрации права на него. Такие заявления

свидетельствуют о наличии спора о праве на данный объект, что исключает

регистрацию до разрешения этого спора. При отсутствии таких заявлений нет

возможности объективно проверить правомерность притязаний застройщика на

весь объект недвижимости, поскольку регистратору не предоставлено право

анализа хозяйственной деятельности и бухгалтерской документации заявителя, из

333

которой можно было бы заключить, что имеются и иные участники создания

объекта. Вот почему, по-нашему мнению, для застройщика следует признать

достаточным предоставление документов о праве на земельный участок,

разрешения на строительство (реконструкцию) и документа, подтверждающего

окончание строительства.

До принятия Закона о долевом участии в практику некоторых учреждений

юстиции по регистрации прав было введено также требование от застройщика так

называемых "документов, подтверждающих отсутствие прав третьих лиц", в

качестве которых выступали "справка за подписью бухгалтера и руководителя

организации застройщика об источниках финансирования или иной документ"1.

Желание регистрирующего органа убедиться в том, что застройщик является

единственным собственником объекта, было вполне понятно, поскольку выяснение

наличия прав на объект других лиц после проведения государственной регистрации

права застройщика неизбежно повлечет судебный спор и признание регистрации

недействительной. Между тем, предлагаемый способ установления этих

обстоятельств не был эффективным для предотвращения возможности таких

споров.

Реализация предусмотренного Законом о долевом участии механизма

регистрации договоров долевого участия в строительстве должна обеспечить

регистрирующий орган информацией о правах третьих лиц (участников долевого

строительства) на вновь созданный объект. При этом реестр таких договоров будет

являться единственным источником информации о таких лицах, поскольку

договоры, не прошедшие регистрацию не будут порождать права на объект (п. 3 ст.

4 Закона о долевом участии).

1 Киндеева Е.А.. Государственная регистрация прав на вновь возведенные объекты

недвижимости // Правовое регулирование рынка недвижимости. - 2000. - № 4. - С. 63.

334

4.2. Вопросы регистрации прав участников создания новых объектов

недвижимости

Прежде, чем обратиться к анализу оснований возникновения прав участников

строительства, следует остановиться на одном предложении, которое выдвинуто

авторами Концепции развития законодательства о недвижимом имуществе. Они

предлагают при совершенствовании законодательства "исходить из того, что право

дольщика на жилое помещение в построенном доме не является первоначальным

способом приобретения недвижимого имущества в собственность. Собственником

жилого дома и конкретных жилых помещений в нем по окончании строительства

становится застройщик. Но поскольку между застройщиком и дольщиком

возникли обязательственные отношения по договору долевого участия в

строительстве, застройщик по окончании строительства и государственной

регистрации своего права собственности обязан передать жилое помещение в

собственность дольщика"1.

Следует сразу обратить внимание на то, что действующее законодательство

отнюдь не исходит из приведенного положения. И.Д. Кузьмина справедливо

отмечает, что "в российском законодательстве отсутствует общее правило

(императивное или диспозитивное) о субъекте права собственности на вновь

созданные здания и сооружения". При этом она предлагает "исходя из

представлений о единстве правовой судьбы застроенного земельного участка и

возведенных на нем зданий и сооружений", первоначальное право собственности на

здание и сооружение признавать "за владельцем земельного участка, имеющим

право на его застройку, если иное не предусмотрено законом или договором"2.

К предложению, изложенному в Концепции, следует отнестись с большой

долей осторожности. Предлагаемый подход должен весьма существенно изменить

как судебную, так и регистрационную практику, где дольщики однозначно

1 Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. - С. 55.

2 Кузьмина И.Д. Указ. соч. - С. 9.

335

признаются первичными приобретателями прав на недвижимость как лица,

участвовавшие своими средствами в создании объекта. Такая реформа при

отсутствии ее надлежащего правового обеспечения может привести к росту

стоимости жилья, поскольку повлечет увеличение налогов, которые должны будут

платить застройщики. Кроме того, не очень понятно, зачем застройщику, который

на все квартиры в доме привлек дольщиков, сначала регистрировать квартиры на

себя (с дополнительными расходами по уплате регистрационной пошлины), а затем

передавать квартиры дольщикам. С учетом изложенного, нам представляется, что

данное предложение подлежит, по крайней мере, более серьезной аргументации, а

последствия его внедрения – более глубокому изучению. Что касается предложения

внести диспозитивное правило, то оно заслуживает поддержки, поскольку в нем

будет отражена та самая презумпция права застройщика на построенный им объект,

о которой мы говорили выше.

Если в отношении прав застройщика на объект регистрирующий орган

может исходить и фактически исходит из презумпции создания застройщиком

объекта для себя, то иные участники строительства или реконструкции обязаны

доказывать свое участие в создании объекта.

Общим условием для любого участника создания нового объекта выступает в

этих случаях определенная правовая связь с застройщиком. При отсутствии такой

связи возникновение права собственности на вновь созданный объект у лица

исключено. В то же время характер этой связи может иметь большое количество

модификаций и способов оформления, что может создавать и создает сложность

при анализе отношений, складывающихся в процессе нового строительства и

реконструкции. Между тем определение правовой природы взаимоотношений

участников строительства имеет весьма важное значение, поскольку от решения

этого вопроса зависят и требования, предъявляемые к документам, представленным

для регистрации права на вновь создаваемый объект.

Здесь снова необходимо обратиться к Закону о долевом участии, который

восполнил многие пробелы в регламентации приобретения прав на объекты

336

участниками их строительства. Однако ошибочно было бы думать, что этот закон

исчерпывающе регулирует все вопросы приобретения участниками строительства

прав на объект и ограничивает многообразие способов организации отношений

между участниками строительства. Данный закон установил, что привлечение

денежных средств граждан и юридических лиц для строительства

многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости возможно на

основании договора участия в долевом строительстве (п. 1 ст. 1), а в п. 2 указал,

что "кроме предусмотренного частью 1 настоящей статьи случая привлечение

денежных средств граждан физическим или юридическим лицом с принятием на

себя обязательств, после исполнения которых у гражданина может возникнуть

право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом)

многоквартирном доме, допускается в случаях, если денежные средства граждан

привлекаются путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве

аренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение

на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций

особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на

получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством

Российской Федерации о ценных бумагах, а также жилищно-строительными и

жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными

законами, регулирующими деятельность таких кооперативов".

Анализ этой формулировки, не дает оснований считать ее ограничивающей

право граждан и юридических лиц на выбор формы участия в создании новых

объектов недвижимости. Данная норма ограничивает только право застройщика

на привлечение денежных средств физических лиц под обязательство

предоставить жилое помещение. Если же в качестве участника строительства

выступает юридическое лицо, либо участие выражается не во внесении денежных

средств, либо предметом обязательства является нежилое помещение, то

предусмотренное Законом о долевом участии ограничение не действует.

337

Видимо с целью устранения сомнений в данном вопросе ст. 1 Закона о

долевом участии в 2006 году была дополнена частью третьей1, согласно которой

"действие настоящего Федерального закона не распространяется на отношения

юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с

инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов

недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на

договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются

Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской

Федерации об инвестиционной деятельности". В то же время в этой части статьи

законодатель запретил указанным лицам (юридическим лицам и индивидуальным

предпринимателям) передавать свои права гражданам на основании уступки.

Данная норма не вызывает возражений, поскольку направлена на более

четкое определение сферы действия Закона о долевом участии. Вместе с тем не

очень понятно, каково положение физических лиц, не являющихся

индивидуальными предпринимателями. Могут ли такие физические лица

приобретать нежилые помещения или участвовать в строительстве

многоквартирных домов путем выполнения работ или предоставления услуг, либо

они лишены такого права? А может быть для этого им нужно приобрести статус

индивидуальных предпринимателей? Думается, что содержание закона в новой

его редакции не дает оснований для таких выводов. Следует еще раз отметить, что

Закон о долевом участии ограничивает только возможности застройщиков, но не

может быть направлен на ограничение прав физических лиц на выбор формы

участия в создании объектов недвижимости.

Собственно договор участия в долевом строительстве будет рассмотрен

ниже. Сейчас же рассмотрим некоторые иные наиболее типичные формы

организации отношений участников создания нового объекта недвижимости.

Одна из таких форм - это договор простого товарищества (совместной

деятельности). Согласно ст. 1041 ГК РФ "по договору простого товарищества

1 Федеральный закон от 18.07.2006 № 111-ФЗ.

338

(совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются

соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического

лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону

цели". Таким образом, договором простого товарищества может считаться лишь

договор, обладающий следующими признаками:

а) наличие у его участников общей цели;

б) внесение ими вкладов в совместную деятельность в той или иной

форме;

в) совместные действия участников для достижения общей цели.

В задачу настоящего исследования не входит анализ достаточно

многообразных точек зрения на правовую природу договора простого

товарищества. Однако применительно к созданию новых объектов следует

обратить внимание на ряд признаков этого договора, наличие которых

представляется обязательным и отсутствие которых исключает квалификацию

отношений сторон как простого товарищества. Это тем более важно, поскольку в

судебной практике арбитражных судов, существовала тенденция распространения

норм о совместной деятельности практически на все отношения, складывающиеся

между участниками создания новых объектов недвижимости1.

Рассмотрим признаки договора совместной деятельности применительно к

созданию новых объектов недвижимости.

Первый признак - соединение вкладов. Нужно отметить, что в том или ином

виде данный признак присутствует в любых отношениях, возникающих при

участии нескольких лиц в создании объектов недвижимости. Как мы уже говорили,

создание нового объекта всегда является результатом объединения усилий

нескольких лиц, каждое из которых вносит свой вклад в создание объекта:

застройщик предоставляет земельный участок, подрядчик выполняет работы, банк

1 См. Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в

строительстве (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 № 56).

339

предоставляет кредиты и т. д. Таким образом, данный признак, очевидно, нельзя

считать определяющим для установления отношений простого товарищества.

Второй признак - совместные действия товарищей. Правильное понимание

этого признака представляется очень важным для определения отношений как

договора простого товарищества. Вклад в создание объекта действительно может

вносить значительное количество лиц, связанных друг с другом различными

правовыми отношениями. Однако действия этих лиц, которые в конечном итоге

приведут к созданию объекта недвижимости, не будут совместными, поскольку они

не будут взаимно координироваться. Нельзя признать совместными действия

различных участников создания объекта, если они не только не связаны друг с

другом взаимными правами и обязанностями, но и, зачастую, не знают о

существовании друг друга. В литературе договор простого товарищества

рассматривается как фидуциарная сделка, т. е. договорное объединение лиц,

отношения между которыми основаны на взаимном доверии1. Поэтому

совместность действий участников договора простого товарищества, безусловно,

предполагает взаимную связанность каждого участника со всеми другими и всех

участников с каждым, а не наличие отношений между отдельными субъектами.

Третий признак - наличие у участников деятельности общей цели. Можно

сказать, что данный признак представляет собой субъективное отражение

предыдущего признака совместности действий, так как действия лишь постольку

могут координироваться между собой, поскольку они направлены на достижение

единой цели. Вместе с тем вполне возможны ситуации, когда конечные цели

участников создания объекта будут разными. Вопрос о том, что имел в виду

законодатель, говоря о достижении участниками договора простого товарищества

единой цели, не относится к числу простых. Поскольку в ст. 1041 ГК РФ говорится

о том, что товарищи совместно действуют для извлечения прибыли или достижения

иной не противоречащей закону цели, возможно сделать вывод о том, что наличие у

1 Гражданское право: в 2-х т., Том II, Полутом 2 /отв. ред. Е.А. Суханов. - М., 2000. - С.

313.

340

одного из участников создания объекта цели извлечения прибыли при отсутствии

такой цели у другого исключает признание отношений между ними простым

товариществом даже в том случае, если они сами заключили между собой договор,

имеющий соответствующее название. Наиболее распространенным случаем, когда

участники строительства имеют разные конечные цели, является ситуация, когда

между застройщиком и другими участниками строительства заключаются

договоры, согласно которым застройщик обязуется по окончании строительства

предоставить участнику строительства объект недвижимости (помещение в доме), а

этот участник обязуется профинансировать создание объекта, причем сумма

финансирования включает не только себестоимость строительства, но и прибыль

застройщика. С точки зрения теории, констатация различия целей в этом случае

вызывает скорее поддержку, чем отрицание. Действительно, на первый взгляд,

участники создания объекта скорее противостоят друг другу как стороны договора,

чем являются лицами, взаимодействующими в рамках совместной деятельности.

Однако, с другой стороны, нельзя отрицать, что определенное единство цели у них

присутствует - и застройщик, и участник строительства заинтересованы в создании

объекта недвижимости, поскольку без этого невозможно достижение ни цели

застройщика (получение прибыли), ни цели участника строительства - получение

объекта в собственность. Кроме того, не исключено такое положение, когда

"дольщик" также в конечном итоге преследует цель получения прибыли, поскольку

в свою очередь заключает договоры с другими лицами на финансирование

строительства объектов, которые причитаются ему по договору с застройщиком,

закладывая в сумму финансирования свою прибыль1. Экономический анализ

взаимоотношений лиц, заключивших договор простого товарищества, в ряде

случаев показывает, что эти отношения могут быть организованы так, что, несмотря

1 С учетом положений п. 2 ст. 1 и п. 2 ст. 3 Закона о долевом участии такая деятельность

для участника долевого строительства исключается, если "субдольщик" физическое лицо

и договором предусмотрено внесение денежных средств. В то же время ничто не мешает

кому бы то ни было привлекать "субдольщиков" в порядке уступки права требования по

заключенному с застройщиком договору участия в долевом строительстве.

341

на отсутствие упоминания об этом в документах, некоторые товарищи фактически

получают прибыль за счет других участников совместной деятельности, поскольку

вносимый ими вклад оценивается (по соглашению с другими участниками) выше,

чем его себестоимость для вносящего участника. Так, например, собственник

земельного участка, расположенного в удачном месте, может внести его в

совместную деятельность по цене, в несколько раз превышающей цену, за которую

участок был приобретен, увеличив тем самым свою долю в создаваемом объекте.

Указанные обстоятельства делают весьма сложным использование критерия

единства цели при оценке отношений участников создания объекта недвижимости

на стадии государственной регистрации их прав. Регистрирующий орган лишен

возможности и права заниматься экономико-правовым анализом отношений

участников строительства. Вместе с тем регистратор обязан определить, строились

ли эти отношения по принципу простого товарищества или нет, поскольку правовая

экспертиза, безусловно, предполагает установление соответствия представленных

документов закону, а установить это соответствие, не определив подлежащий

применению закон, невозможно.

Установление характера отношений между участниками создания объекта

важно еще и потому, что от признания или непризнания этих отношений

совместной деятельностью будут зависеть требования к документам,

подтверждающим взаимные обязательства и передачу прав на созданные объекты.

Статья 1048 ГК РФ говорит о том, что "прибыль, полученная товарищами в

результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально

стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено

договором простого товарищества или иным соглашением товарищей". Хотя в

статье говорится о прибыли, вполне очевидно, что это правило относится и к

другим результатам совместной деятельности. В данном случае для нас важен не

принцип распределения, а то, что такое распределение должно состояться между

всеми участниками совместной деятельности.

342

Применительно к созданию объекта недвижимости это означает, что после

его создания всеми участниками совместной деятельности должно быть в той или

иной форме достигнуто соглашение об определении вещных прав на созданный

объект, т. е. должно существовать документальное подтверждение согласия

каждого участника на определение доли в праве на объект (или конкретного

объекта) для всех других участников договора простого товарищества. Отсутствие

такого подтверждения не дает возможности регистрирующему органу принять

решение о регистрации прав на вновь созданный объект (объекты), поскольку у

него нет доказательств отсутствия спора между участниками совместной

деятельности.

Вывод о необходимости распределения результатов совместной

деятельности позволяет снова вернуться к вопросу о понимании единства цели в

договоре простого товарищества по созданию новых объектов недвижимости. Мы

полагаем, что единая цель, которую должны преследовать участники создания

объекта для того, чтобы их при всех остальных условиях можно было бы

считать участниками совместной деятельности, - это цель приобретения права

собственности (иного вещного права) на вновь создаваемый объект. При этом

неважно, стремится ли участник приобрести долю в праве собственности на объект

в целом или право на конкретное помещение в рамках объекта. Не имеет значения

и то, как лицо собирается использовать объект - для проживания, сдачи в аренду,

последующей продажи. Важно, что после окончания создания объекта данное лицо

имеет цель приобрести первичное право на объект.

Таким образом, для того, чтобы признать отношения между участниками

создания объекта простым товариществом (совместной деятельностью),

необходимо установить внесение ими вкладов в деятельность по созданию объекта,

взаимную координацию действий в процессе создания объекта недвижимости,

предполагающую, в частности, взаимную осведомленность участников друг о

друге, характере вкладов друг друга и предполагаемого участия в результатах

деятельности, наличие цели приобретения права собственности (иного вещного

343

права) на объект. При этом не имеют значение названия заключенных договоров,

поскольку при наличии указанных признаков отношения должны быть признаны

простым товариществом даже если договор имеет другое наименование, например,

"договор долевого участия", "инвестиционный договор" и пр. И, наоборот, если

договор носит название договора о совместной деятельности или простого

товарищества, но не соответствует предложенным критериям, к нему нельзя

применять нормы главы 55 ГК РФ.

Следует отметить, что применительно к решению вопроса о регистрации

первичных прав на объект, вывод о квалификации отношений участников создания

объекта как простого товарищества имеет значение при определении возможности

применения к этим отношениям норм Закона о долевом участии и при определении

документа, подтверждающего исполнение договора и распределение прав на вновь

созданный объект. Гораздо острее этот вопрос встает в суде при рассмотрении

споров, связанных с неисполнением сторонами своих обязательств. Наиболее

типичным здесь является спор между участниками строительства в связи с тем, что

одному из них не был предоставлен обусловленный договором объект

недвижимости. Так, например, по делу, которое рассматривалось Санкт-

Петербургским Городским судом, ряд граждан обратились с иском к юридическому

лицу, с которым у них были заключены договоры долевого участия в строительстве

жилого дома. Дом был построен, однако квартиры были переданы другим лицам, с

которыми данное юридическое лицо также имело аналогичные договоры.

Возможности передать истцам другие квартиры у ответчика не было, т. к. квартир в

доме оказалось меньше, чем заключенных договоров долевого участия.

Обосновывая свои требования о признании их прав на обусловленные

договорами квартиры, истцы ссылались на положения договора о совместной

деятельности и Закон РСФСР "Об инвестиционной деятельности". При этом они

полагали, что между ними и истцом сложились отношения по совместной

деятельности. Они считали, что, заключив договоры с ответчиком раньше, чем те

лица, которым квартиры были фактически переданы, имеют перед ними

344

преимущество. Однако суд отказался руководствоваться логикой истцов и не

признал их отношения с ответчиком совместной деятельностью. Договоры,

заключенные ответчиком с истцами и другими лицами, были признаны

"обязательством передать индивидуально-определенную вещь". В связи с этим

была применена ст. 217 ГК РСФСР (отношения возникли до введения в действие

ГК РФ 1994 г.), согласно которой "в случае неисполнения обязательства передать

индивидуально-определенную вещь в собственность . . кредитору, последний

вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору. Это

право отпадает, если вещь уже передана третьему лицу, имеющему однородное

право". На этом основании за истцами не было признано право на конкретные

квартиры, они лишь получили право на возмещение со стороны ответчика убытков,

связанных с неисполнением договора долевого участия1.

Приведенный пример показывает, что определение правовой природы

взаимоотношений участников создания объекта имеет весьма существенное

значение.

Кроме договора совместной деятельности, основаниями возникновения прав

на новый объект недвижимости могут быть и иные договоры, предусмотренные

гражданским законодательством. В частности, в договоре подряда может

содержаться условие, в соответствии с которым подрядчик в качестве

вознаграждения за работу получает часть построенного им здания. Разновидностью

договора подрядного типа может быть договор оказания услуг в процессе создания

объекта (консультационные, юридические услуги, проектирование и пр.) с

условием приобретения права на определенные помещения.

Однако наиболее распространенными при создании новых объектов

являются договоры, которые не предусмотрены Гражданским кодексом. В практике

и литературе эти договоры принято называть договорами долевого участия в

строительстве или договорами участия в долевом строительстве. До недавнего

времени такой договор рассматривался как договор не предусмотренный законом

1 Архив Санкт-Петербургского городского суда, дело № 89-Г95-11.

345

или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ). В связи с этим, как при

правовой экспертизе документов в процессе регистрации прав на новый объект, так

и при рассмотрении споров возникал вопрос о применении аналогии закона и

определении норм, подлежащих применению как регулирующих сходные

отношения. Этот вопрос был предметом длительной и не очень продуктивной

дискуссии.

Одной из наиболее распространенных позиций являлось отнесение

договоров долевого участия к договорам подрядного типа1. Другая точка зрения,

высказанная в литературе, состояла в том, что между сторонами договора долевого

участия фактически заключается договор купли-продажи имущества, которое будет

создано продавцом в будущем2. И.Д. Кузьмина полагает, что, "поскольку по целям

и по предмету договоры долевого участия входят в группу договоров,

направленных на получение имущества в собственность, то их название должно

отражать этот основной квалифицирующий признак: договор о передаче в

собственность за плату вновь создаваемого или реконструируемого объекта

недвижимости или его части. По указанным признакам договор долевого участия

в строительстве относится к типу договоров купли продажи, составляя его

непоименованный гражданским кодексом вид"3.

Независимо от защищаемой точки зрения и учеными, и практическим

работниками признавалась необходимость специальной регламентации отношений

по участию в долевом строительстве. С этой целью был принят Федеральный закон

"Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов

недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты

Российской Федерации". С момента введения его в действие 1 марта 2005 года

договоры участия в долевом строительстве перестали относиться к договорам, не

1 См. Романец Ю. Как квалифицировать договоры долевого участия в строительстве? //

Хозяйство и право. - № 3. - 2000. - С. 77; Киндеева Е.А. Государственная регистрация прав

на вновь возведенные объекты недвижимости // Правовое регулирование рынка

недвижимости. - 2000. - № 4. - С. 68.

2 Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. - М., 1999. - С. 489-490.

3 Кузьмина И.Д. Указ. соч. - С. 21.

346

предусмотренным законом, хотя и остались договорами, не предусмотренными

Гражданским кодексом. Не зная подлинной причины, по которой нормы о данном

договоре не были включены в Гражданский кодекс, можно лишь предположить,

что авторы этого закона полагали, что предложенная ими регламентация не

является совершенной и будет нуждаться в существенных коррективах. Разделяя

эту точку зрения, следует, тем не менее, сказать, что само по себе принятие данного

закона является серьезным шагом вперед в регламентации отношений, связанных с

недвижимым имуществом.

В задачи данного исследования не входит подробный анализ правового

регулирования данного вида договора. Вопрос о регистрации самого договора

участия в долевом строительстве будет рассмотрен в параграфе 4.6 настоящей

главы. Для нас важно рассмотреть данный договор как одно из оснований

возникновения прав на вновь созданный объект недвижимости. При этом

необходимо отграничить его от других сходных договоров и определить, каковы

условия возникновения права на новый объект при заключении такого договора.

Прежде всего, нужно еще раз отметить, что данный договор не является

единственно возможным при участии гражданина или юридического лица в

создании нового объекта. Во-первых, нормы о данном договоре применяются

только в случае создания многоквартирного дома или "иного объекта

недвижимости, за исключением объектов производственного назначения" (ст. 2

Закона о долевом участии). Следовательно, при строительстве объекта

производственного назначения участник строительства по-прежнему будет

заключать не договор участия в долевом строительстве, даже если все остальные

признаки последнего будут присутствовать.

Во-вторых, не будет рассматриваться как договор участия в долевом

строительстве сделка, в которой обязательства участника строительства состоят не

в уплате денежных средств, а в выполнении определенных работ или оказании

услуг. С учетом содержания Закона о долевом участии нельзя, как представляется,

расценивать как договор участия в долевом строительстве обязательство

347

предоставить квартиру в доме юристу, сопровождавшему строительство, или

автору проекта многоквартирного дома.

В-третьих, нельзя отнести к данному виду договора обязательство,

предметом которого является не конкретное помещение, а доля в праве

собственности на здание в целом. К такому выводу приводит статья 2 Закона о

долевом участии, согласно которой "объект долевого строительства - жилое или

нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином

объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства

после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и

(или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного

многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся

(создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого

строительства".

Таким образом, Закон о долевом участии урегулировал не все отношения,

которые могут возникать между застройщиком и участником строительства. Это

положение вызывает несколько вопросов.

Первый вопрос: какие нормы следует применять к договорам, которые по

указанным выше причинам нельзя отнести к договорам участия в долевом

строительстве? Как расценивать договор, в котором денежные средства

привлекаются застройщиком для строительства помещения производственного

назначения, либо привлекаются с условием приобретения доли в праве

собственности на здание, а не конкретного помещения? Как быть, если предметом

договора является квартира в многоквартирном доме, но условием ее

приобретения является оказание гражданином или юридическим лицом

определенных услуг, как связанных, так и не связанных со строительством?

Раз эти договоры нельзя отнести к договорам участия в долевом

строительстве и к иным предусмотренным законом договорам, для них

актуальным остается вопрос о применении аналогии закона. Но какой закон к ним

применять? С одной стороны, они больше всего "похожи" на договор участия в

348

долевом строительстве, но, с другой стороны, законодатель их умышленно (?) не

отнес к данному виду договоров. Почва для дискуссий здесь имеется. Наиболее

рациональным с нашей точки зрения было бы, конечно, распространить действие

Закона о долевом участии на все случаи участия в строительстве новых объектов с

целью приобретения на них права собственности (за исключением жилищно-

строительных и иных аналогичных кооперативов). В существующих же условиях

было бы правильным применять к рассматриваемым отношениям нормы об

участии в долевом строительстве в той части, в которой они применимы.

Например, если предметом договора является конкретное помещение, а участник

строительства должен оказывать услуги, а не платить деньги, то договор должен

содержать все условия, предусмотренные п. 4 ст. 4 Закона о долевом участии, за

исключением условия о цене, сроках и порядке ее уплаты. Такой договор можно

рассматривать как смешанный, поскольку на исполнение обязательств участником

долевого строительства будут распространяться нормы о договорах подряда.

Приблизительно такую же логику можно применить и к другим рассмотренным

выше договорам.

Однако данный подход применим лишь при рассмотрении споров,

возникающих по таким договорам. Но одним из самых важных моментов,

отраженных в Законе о долевом участии, является положение о том, что такие

договоры подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с

момента такой регистрации. Можно ли данное требование распространять на