Недвижимое имущество: правовой режим и государственная регистрация прав

сделки лишь сходные с договорами участия в долевом строительстве, но не

являющиеся таковыми? По нашему мнению, ответ может быть только

отрицательный, т. к. в соответствии со ст. 164 ГК РФ "сделки с землей и другим

недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случаях и в

порядке, предусмотренных статьей 131 настоящего Кодекса и законом о

регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Гражданский

кодекс, как уже говорилось, не содержит общего требования регистрации сделок,

349

заключаемых в процессе строительства новых объектов недвижимости, а ст. 25.1

Закона о регистрации говорит лишь о договорах участия в долевом строительстве.

Точно также вряд ли можно при заключении договоров, не относящихся к

предусмотренным Законом о долевом участии, предъявлять к застройщику

требования этого закона, определяющие условия привлечения участников

долевого строительства, к которым в соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о долевом

участии относятся: получение в установленном порядке разрешения на

строительство, опубликование и (или) размещения проектной декларации и

государственная регистрация права собственности или права аренды застройщика

на земельный участок, предоставленный для строительства (создания)

многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых

будут входить объекты долевого строительства.

Разумеется, Законом о долевом участии охватывается подавляющее

большинство случаев привлечения денежных средств к строительству новых

объектов недвижимости, если иметь в виду распространенность различных способов

оформления таких отношений. Однако ограниченный характер действия данного

закона может создавать серьезные проблемы в регулировании отношений,

связанных с созданием новых объектов недвижимости. Поэтому следующим шагом

в развитии законодательства о недвижимости должно стать урегулирование всех без

исключения отношений по участию в создании таких объектов.

Рассматривая сложившееся положение, А.А. Маковская пишет: "…договор,

по условиям которого участник строительства обязуется передать лицу,

осуществляющему строительство, не денежные средства, а иное имущество, не

должен рассматриваться как договор участия в долевом строительстве, и на такой

договор правила Закона не распространяются. Однако, возможно, судебная

практика пойдет по другому пути и будет признавать такие сделки также

договорами участия в долевом строительстве"1. Разумеется, если считать

1 Маковская А.А. Предмет регулирования и действие во времени Закона о долевом

строительстве // Закон. - 2006. - № 8. - С. 33.

350

возможным и нормальным формирование судебной практики вопреки

действительному смыслу закона, такое предположение не должно казаться

сомнительным. Нам же представляется, что выходом из создавшейся ситуации

является не формирование незаконной судебной практики, а соответствующее

изменение закона.

Как бы не были организованы отношения участников долевого

строительства при решении вопроса о регистрации их прав необходимо помнить,

что основанием возникновения этих прав может быть только их участие в

создании объекта недвижимости, которое осуществляется в соответствии с

законом. При этом закону должно соответствовать не только само участие в

создании объекта (соответствие закону оформляющих это участие договоров и

наличие сведений об их надлежащем исполнении). Закону должно

соответствовать и само строительство. Вот почему важно, чтобы не только

участник долевого строительства или иной субъект договора с застройщиком

выполнил свои обязательства, но и застройщик также выполнил условия, которые

обязательны для возникновения права на объект.

По нашему мнению, права участника долевого строительства всегда

производны от прав застройщика. А это означает, что участник долевого

строительства лишь постольку может приобрести право на вновь созданный

объект, поскольку такое право мог приобрести застройщик. Между тем, Закон о

долевом участии дает основания сомневаться в том, что он обеспечивает

соблюдение этого принципа. Будучи направлен на защиту прав участников

долевого строительства от застройщиков, этот закон оставляет в тени интересы

еще одного участника отношений по строительству – собственника земельного

участка (если он не совпадает с застройщиком).

Дело в том, что достаточно распространенным способом организации

отношений между собственником земельного участка (как правило, государством)

и застройщиком является предоставление участка в аренду с условием

выполнения до окончания строительства определенных обязательств. Примером

351

таких обязательств может быть расселение и снос домов, расположенных на

участке, внесение определенных средств в бюджет на развитие инфраструктуры,

выполнение работ по благоустройству территории и пр.). Если мы обратимся к

Закону о долевом участии (п. 2 ст. 16), то увидим, что "основанием для

государственной регистрации права собственности участника долевого

строительства на объект долевого строительства являются документы,

подтверждающие факт его постройки (создания), - разрешение на ввод в

эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в

состав которых входит объект долевого строительства, и передаточный акт или

иной документ о передаче объекта долевого строительства".

Следует отметить, что в число оснований для регистрации права участника

строительства не внесен даже договор участия в долевом строительстве.

Объяснить это, конечно, можно тем, что данный договор должен быть уже

зарегистрирован и находиться в регистрирующем органе. Но важно другое. При

такой формулировке практически исключается возможность отказать в

регистрации, если застройщиком не исполнены обязательства перед

собственником земельного участка. Если имеется разрешение на ввод объекта в

эксплуатацию и помещение передано участнику долевого строительства на его

пути к регистрации не могут встать какие-либо обстоятельства, связанные с

отношениями застройщика и собственника земельного участка.

Возможно, авторами Закона о долевом участии это сделано умышленно с

целью улучшения положения участников строительства, которых решили оградить

их от возможных проблем, связанных с обязательствами застройщика. Но

собственникам земельных участков и государству, как одному из этих

собственников, следует при организации отношений с застройщиками иметь это в

виду. В таких условиях необходимо либо требовать выполнения определенных

обязательств в качестве условия предоставления земельного участка под застройку,

либо смириться с тем положением, что требование выполнения этих обязательств

не будет связано с оформлением прав собственности на построенный объект.

352

4.3. Вопросы регистрации прав на объекты незавершенного

строительства

Норма о регистрации прав объекты незавершенного строительства

расположена в статье 25 Закона регистрации, которая называется "Государственная

регистрация права на создаваемый объект недвижимого имущества", из чего можно

сделать однозначный вывод о том, что законодатель относит объекты

незавершенного строительства к недвижимому имуществу, и что такие объекты

представляют собой вновь создаваемое имущество. При внешней очевидности

данного положения в вопросе о понятии незавершенного строительства как объекта

недвижимости достаточно много проблемных аспектов.

Во-первых, возникает вопрос, можно ли распространять режим

недвижимого имущества на объекты, отношения по поводу которых возникли до

введения в действие Закона о регистрации, т. е. до 31 января 1998 года? Ведь Закон

о регистрации является первым законодательным актом, который отнес

незавершенное строительство к объектам недвижимости. Закон, дополнивший

статью 130 ГК РФ указанием на объекты незавершенного строительства как на

объекты недвижимости, принят только 30 декабря 2004 года1. Означает ли это, что

до 1998 года действовало положение о том, что незавершенное строительство

представляло собой совокупность строительных материалов, предмет

обязательственного, а не вещного права?

Второй вопрос состоит в том, любой ли объект незавершенного

строительства может быть признан недвижимым имуществом, а если нет, то каковы

критерии его отнесения к недвижимости?

Для ответов, как на первый, так и на второй вопросы очень важен общий

подход к понятию объекта недвижимости. Автором уже подробно анализировались

1 Федеральный закон РФ "О внесении изменений в Часть первую Гражданского кодекса

Российской Федерации" от 30.12.2004 № 213-ФЗ.

353

различные подходы к данной проблеме и подчеркивалась недопустимость

различного подхода к одинаковому по физическим свойствам имуществу в

зависимости от существующих по поводу этого имущества отношений1. Определяя

недвижимость как "все, что прочно связано с землей, т. е. объекты, перемещение

которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно" (п.1 ст. 130 ГК

РФ), закон подчеркивает, что критерием отнесения объекта к недвижимому

имуществу являются его объективные физические свойства, а не отношения по

поводу этого объекта. Включение объекта незавершенного строительства в

перечень объектов недвижимости, содержащийся в ст. 130 ГК РФ, является

дополнительным доказательством правильности такого подхода.

Если руководствоваться данным подходом, то станет ясно, что режим

недвижимого имущества должен применяться к любому объекту незавершенного

строительства, который отвечает критериям ст. 130 ГК РФ, независимо от того,

когда начато или остановлено его строительство, и когда совершались сделки по

поводу этого имущества. С момента введения в действие Гражданского кодекса

1994 года на незавершенное строительство должны распространяться все

требования о государственной регистрации прав на недвижимость, установленные

этим кодексом. Это подтверждается и судебной практикой, существовавшей еще до

введения в действие Закона о регистрации. Высший Арбитражный Суд РФ в своем

информационном письме привел дело, в решении по которому указано: "На

участке возведен фундамент и стены дома. Перемещение этого объекта без

нанесения несоразмерного ущерба невозможно. Следовательно, данный объект

является объектом недвижимости. В связи с этим Комитет по земельным ресурсам

и землеустройству обязан был произвести регистрацию перехода прав на

незавершенный строительством объект2" .

Данный вывод имеет принципиальное значение для деятельности

регистрирующих органов, поскольку до введения в действие Закона о регистрации

1 См. § 1.1.

2 "Обзор практики разрешения споров по договорам купли-продажи недвижимости"

(Информационное письмо ВАС РФ от 13.11.97 № 2).

354

отсутствовало единообразное отношение к регистрации прав на объекты

незавершенного строительства. В ряде регионов органы, проводившие регистрацию

прав на недвижимость, отказывали в регистрации прав на незавершенные объекты,

полагая, что они не относятся к недвижимости. Такая практика существовала, в

частности, и в Санкт-Петербурге. Однако установление в регионе не

соответствовавшей закону практики не может являться основанием для исключения

регистрирующим органом требований о регистрации прав на незавершенное

строительство по сделкам, которые осуществлялись в тот период. В Санкт-

Петербурге, например, до 1998 года существовала практика продажи земельных

участков с незавершенными жилыми домами, при которой проводилась только

регистрация перехода прав на земельный участок, а право на незавершенный

строительством дом, который также являлся предметом договора, предварительно

(до сделки) не регистрировалось; не регистрировался и переход права на

незавершенный объект по сделке. Представляется правильной практика отказа в

регистрации прав на незавершенные объекты по таким договорам, поскольку право

продавца не было зарегистрировано.

Теперь перейдем к вопросу о критериях отнесения объектов незавершенного

строительства к недвижимости. Мы полагаем, что эти критерии должны находиться

в сфере архитектуры и строительства. Однако применительно к незавершенным

объектам существует одна специфическая проблема, которая не характерна для

объектов, строительство которых закончено. Если завершенный строительством

объект существует с момента его приемки в эксплуатацию в установленном

порядке, то для незавершенного объекта это является моментом окончания его

существования в этом качестве. Вопрос же о начальном моменте существования

объекта незавершенного строительства остается открытым. В приведенном

примере из судебной практики говорится о наличии фундамента и стен в качестве

достаточных признаков наличия объекта. Но как быть, если есть фундамент, а стен

нет, либо не завершен сам фундамент, либо есть только котлован под фундамент и

т.д.?

355

Представляется, что с точки зрения закона, незавершенный строительством

объект существует с того момента, как на земельном участке начались

действия, непосредственно направленные на создание объекта и приведшие к

такому изменению этого земельного участка, которое становится от этого

участка неотделимым без существенного ущерба для достижения цели создания

планируемого объекта.

В этом смысле не может считаться объектом недвижимости оборудованная

строительная площадка, проведение геодезических работ, строительство забора и

пр. Однако с того момента, как началось рытье котлована, или забита в

соответствии с проектом хотя бы одна свая, объект может быть признан объектом

недвижимости в качестве объекта незавершенного строительства.

Разумеется, можно в нормативных актах установить некий минимум

изменений земельного участка для признания наличия объекта незавершенного

строительства. Такой минимум может быть определен путем указания на наличие

законченных конструктивных элементов (например, фундамента), либо на

"освоение" определенной части сметной стоимости строительства. Однако сегодня

такой критерий отсутствует.

К сожалению, идея об объективном характере признаков объектов

недвижимости применительно к объектам незавершенного строительства иногда

фактически отрицается в судебной практике и литературе. В частности, Пленум

ВАС РФ в п. 16 своего постановления от 25.02.98 г. № 8 "О некоторых вопросах

практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других

вещных прав" записал, что "по смыслу статьи 130 ГК РФ и статьи 25 Закона РФ "О

государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" не

завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего

договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу". Из этого

следует вывод, что незавершенный строительством объект становится

недвижимостью лишь после прекращения договора подряда. При действующем

договоре подряда объект, хотя и отвечает всем объективным признакам

356

недвижимости, недвижимостью не является. При этом не очень понятно, что же

представляет собой этот объект. Как, например, относиться к такому объекту, если

он подпадает под действие норм о самовольном строительстве (ст. 222 ГК РФ)?

Согласно этой статье применять правовой режим самовольного строительства

можно только к объекту недвижимости. При признании зависимости статуса

недвижимости от наличия или отсутствия договора подряда, государство должно

подождать окончания строительства для того, чтобы потребовать снести объект, т.

к. пока существует договор подряда, предъявлять это требование нельзя, ибо объект

не является недвижимостью.

Включение объекта незавершенного строительства в перечень объектов

недвижимости, содержащийся в ст. 130 ГК РФ, также ставит вопрос о соответствии

закону рассматриваемого разъяснения. Ведь если любой объект незавершенного

строительства – это объект недвижимости, значит, не может быть такого не

завершенного строительством объекта, который не был бы объектом

недвижимости. Однако, по нашему мнению, эта логика должна быть использована

для критики формулировки разъяснения, но не должна вести к отказу от идеи

невозможности регистрации права на объект незавершенного строительства, когда

этот объект является предметом подрядных отношений.

Идея о том, что право на незавершенный объект нельзя регистрировать до

тех пор, пока он является предметом действующего договора строительного

подряда, является абсолютно верной. До тех пор, пока существует договор подряда,

объект находится во владении подрядчика и право собственности на него может

возникнуть у заказчика лишь после передачи ему объекта подрядчиком (п. 2 ст. 703,

ст. 219 ГК РФ). Запрет регистрации здесь должен существовать в интересах

подрядчика. Если этот запрет снять, то застройщик сможет беспрепятственно как

зарегистрировать свое право на объект, не переданный ему подрядчиком, так и

продать этот объект другому лицу. При этом подрядчик лишится предусмотренных

законом возможностей по обеспечению выполнения обязательств застройщика по

оплате проведенных работ (право на удержание – ст. 712 ГК РФ, право продать

357

результат работ – п. 6 ст. 720 ГК РФ). Он не сможет применить какие-либо меры в

отношении нового собственника, так как не связан с ним обязательствами, а

использовать вышеуказанные средства не сможет, т. к. у объекта уже будет

собственник.

Поэтому дело здесь не в том, что до окончания договора подряда объект не

является недвижимостью, а в том, что прекращение договора подряда является

условием возникновения права собственности заказчика на объект. Вот почему

приведенное разъяснение Пленума ВАС РФ было бы лучше изложить в следующей

редакции: "По смыслу статьи 130 ГК РФ и статьи 25 Закона РФ "О

государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

регистрация прав на незавершенные строительством объекты может

осуществляться лишь при условии прекращения в отношении этих объектов

договоров подряда".

Следующая проблема - это соотношение части и целого применительно к

понятию объекта незавершенного строительства. До сих пор в практике, в том

числе и судебной, не нашел однозначного решения вопрос о том, могут ли быть

признаны самостоятельными объектами незавершенного строительства различные

части вновь возводимых зданий и сооружений. Рассматривая дело о возврате

объекта незавершенного строительством административно-бытового помещения и

признании недействительной государственной регистрации, Федеральный

арбитражный суд Центрального округа не высказал сомнений в том, что отдельное

нежилое помещение может считаться объектом недвижимости в качестве

незавершенного строительством объекта.1 В то же время Президиум Высшего

Арбитражного суда РФ в своем постановлении указал, что не может быть признано

право собственности на долю в незавершенном строительством жилом доме в виде

28 конкретных квартир. Такой вывод суд мотивировал тем, что жилой дом "на

момент разрешения спора не был построен, то есть в качестве обусловленного

1 Постановление Федерального Арбитражного суда Центрального округа от 03.09.1999,

дело № А09-5744/98-19.

358

договором недвижимого имущества не существовал, следовательно, не мог быть

объектом собственности" .1

Такая аргументация вызывает серьезные сомнения, поскольку исключает

определение собственности на весь незавершенный объект до окончания его

строительства. Между тем, вопрос о возможности определения права

собственности на отдельные помещения в незавершенном строительством объекте

является достаточно актуальным. Может ли существовать такой объект, как

незавершенная строительством квартира или нежилое помещение, или понятие

незавершенного строительством объекта может применяться только к зданию или

сооружению в целом?

Нам ближе вторая точка зрения с некоторыми оговорками.Представляется,

что в объекте, строительство которого не завершено, вообще в юридическом

смысле нет помещений, поскольку понятие помещения предполагает возможность

его использования по тому или иному назначению, что в незавершенном объекте

невозможно. Понятие незавершенного объекта подразумевает возможность

завершения строительства именно этого объекта, что неприменимо к отдельным

помещениям, поскольку завершить можно только строительство здания в целом.

Однако могут существовать такие части здания, включающие отдельные

помещения, которые могут быть самостоятельным объектом приемки в

эксплуатацию (например, очередь при строительстве жилого дома, включающая

несколько подъездов, пристроенные блоки нежилых помещений в жилом доме и

пр.). Такие части зданий могут, как представляется, рассматриваться в качестве

самостоятельных объектов незавершенного строительства. Однако при этом в

качестве объектов следует рассматривать не входящие в них помещения, а эти

объекты в целом как части соответствующих зданий и сооружений. В качестве

критерия отнесения частей зданий и сооружений как незавершенного строительства

к недвижимости предлагается возможность самостоятельного ввода таких частей в

эксплуатацию.

1 Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.1999, № 7166/98.

359

К вопросу о незавершенных объектах тесно примыкает проблема частично

разрушенных объектов. В соответствии с действующим законодательством их

нельзя отнести к незавершенным, однако нельзя рассматривать и в прежнем

статусе, существовавшем до частичного разрушения. Частично разрушенный

объект, безусловно, можно считать объектом незавершенного строительства с того

момента, как начата в установленном порядке деятельность по его реконструкции с

целью восстановления. Но как быть, если предметом сделки является частично

разрушенный объект, реконструкция которого собственником не начата?

Представляется, что такая сделка должна совершаться с применением правил п. 2

ст. 25 Закона, т. е. до совершения сделки собственник частично разрушенного

объекта должен зарегистрировать свое право на этот объект в его состоянии после

разрушения, а лишь затем отчуждать его. Дело в том, что частично разрушенный

объект точно также является вновь возникшим по сравнению с ранее

существовавшим, как и объект, возникший в результате произведенной

реконструкции ранее существовавшего объекта. При этом следует иметь в виду, что

сама реконструкция может состоять в умышленном частичном разрушении

объекта. Представляется, что положения ст. 219 ГК РФ о возникновении права на

вновь созданный объект с момента регистрации этого права должно

распространяться на все объекты, созданные в результате изменения ранее

существовавших объектов, независимо от причин, вызвавших эти изменения.

Частично разрушенный объект (если не начато его восстановление) не

является объектом незавершенного строительства, но относится к вновь возникшим

сравнению с ранее существовавшим. Это не объект незавершенного строительства,

так как его строительство (реконструкция) не ведется и не вновь созданный объект,

поскольку, во-первых, его никто не "создавал", а, во-вторых, он в силу разрушения

не пригоден к эксплуатации. В такой ситуации оптимальным решением было бы в

законе приравнять частично разрушенный объект к объекту незавершенного

строительства.

360

Рассмотрев основные проблемы понятия объекта незавершенного

строительства, перейдем собственно к регистрации прав на эти объекты. При этом

следует иметь в виду, что ст. 25 Закона о регистрации с 1 января 2005 года

претерпела весьма существенные изменения.

В соответствии с прежней редакцией право на объект незавершенного

строительства регистрировалось только "в случае необходимости совершения

сделки" с этим объектом "на основании документов, подтверждающих право

пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества,

в установленных случаях на основании проектно-сметной документации, а также

документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства".

В соответствии с пунктами 2, 3 и 4 ст. 25 Закона в новой редакции1, условия

регистрации права на незавершенный строительством объект разделены в

зависимости от оснований владения земельным участком, на котором

осуществляется строительство. В случае, если земельный участок, отведенный для

создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на праве

собственности, регистрация происходит на основании "документов,

подтверждающих право собственности на данный земельный участок, разрешения

на строительство, проектной документации и документов, содержащих описание

объекта незавершенного строительства" (п. 3 ст. 25 Закона). Если же земельный

участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит

заявителю на ином праве, чем право собственности, то регистрация осуществляется

на основании "документов, подтверждающих право пользования данным

земельным участком, разрешения на строительство, проектной документации и

документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства" (п. 4 ст.

25 Закона).

Из текста новой редакции статьи 25 Закона очевидно, что на самом деле

условия регистрации прав на объекты незавершенного строительства не меняются в

1 Федеральный закон РФ "О внесении изменений в Федеральный закон "О

государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от

29.12.2004 г. №196-ФЗ.

361

зависимости от оснований владения земельным участком, меняются только

документы, определяющие эти основания, что вполне естественно.

Существенно новым является изъятие из текста закона такого условия для

регистрации права на объект незавершенного строительства как необходимость

совершения сделки с этим объектом. Наличие этого условия в прежней редакции

было причиной значительных недоразумений.

Высший Арбитражный Суд РФ в п. 16 "Обзора практики разрешения споров,

связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации

прав на недвижимое имущество и сделок с ним" указал, что "согласно пункту 2

статьи 25 Закона о государственной регистрации право на незавершенный

строительством объект регистрируется только в случае необходимости совершения

сделки с этим объектом. Однако здание и гаражи построены акционерным

обществом для собственных нужд и на момент обращения за государственной

регистрацией продажа их другим лицам не предполагалась" .1

Некоторые авторы на основании данной нормы шли еще дальше в

установлении субъективных критериев отнесения незавершенных объектов к

недвижимости. Так, например, Е.А. Киндеева писала, что для признания объекта

незавершенного строительства недвижимым имуществом необходимо, чтобы

лицу, которое в силу п. 1 ст. 218 ГК РФ приобретает право собственности на

создаваемый объект, было необходимо до завершения его создания совершить

сделку с объектом незавершенного строительства2. Такая же позиция была

высказана М.Р. Дзуцевой3.

Таким образом, критерием отнесения незавершенного строительства к

недвижимости предлагалось считать субъективное желание лица совершить сделку

1 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 г., № 59 (Вестник ВАС

РФ. - 2001. - № 4).

2 Киндеева Е.А. Государственная регистрация прав на объекты незавершенного

строительства // Правовое регулирование рынка недвижимости. - 2001. - № 1. - С. 83.

3 Дзуцева М.Р. Указ соч. - С. 20.

362

с объектом. При таком подходе статус незавершенного строительства должен был

меняться в зависимости от изменения намерений его будущего правообладателя.

Абсурдность таких выводов достаточно очевидна. Кроме того, возникал и

практический вопрос - каким образом регистрирующим органом могло быть

установлено наличие необходимости совершить сделку с объектом? На практике

может существовать только один способ установления такой необходимости -

заявление собственника. При этом регистрирующий орган, да и суд, практически

лишены возможности проверить истинность такого заявления. Видимо, учитывая

эти обстоятельства, законодатель совершенно обоснованно исключил данное

условие регистрации прав на объект незавершенного строительства.

Однако, есть определенные соображения, которые могли вызвать введение в

закон этого условия. Существует связанная с рассматриваемым положением

проблема изменчивости во времени незавершенных объектов. Если завершенный

объект представляет собой нечто неизменное в течение определенного промежутка

времени, а изменение этого объекта в результате реконструкции влечет

возникновение нового объекта, право на который подлежит регистрации, то

незавершенный объект с начала и до конца его существования подвергается

постоянным изменениям, при этом сохраняя свой статус объекта незавершенного

строительства.

Допустим, что, намереваясь совершить сделку, застройщик зарегистрировал

свое право на незавершенное здание, по проекту десятиэтажное. Для регистрации

были представлены документы, в соответствии с которыми возведены фундамент и

стены трех этажей. Сделка не была совершена, заключен новый договор подряда и

возведены стены еще трех этажей. После этого договор подряда был прекращен,

строительство заморожено. Между застройщиком и покупателем объекта на этот

раз была заключена сделка купли-продажи объекта незавершенного строительства.

Однако в качестве документов, описывающих объект, был представлен

кадастровый паспорт объекта, подготовленный для предыдущей, не состоявшейся

сделки, в котором объект был описан, как трехэтажный.

363

При наличии у регистрирующего органа данных о том, что описание объекта

незавершенного строительства не соответствует действительному состоянию

объекта, он должен отказать как в регистрации права собственности на объект, так и

в регистрации перехода права на него. В первом случае регистрация не может быть

произведена, т. к. объекта с такими характеристиками в природе не существует, а во

втором случае сделка не может быть признана заключенной, поскольку в договоре

нет данных, позволяющих определенно установить недвижимое имущество,

подлежащее передаче (ст. 554 ГК РФ).

Из данной специфики объектов незавершенного строительства вытекает

необходимость установления "сроков годности" документов, описывающих эти

объекты. В нормативных документах, регламентирующих порядок регистрации

прав, а также кадастровый и технический учет объектов незавершенного

строительства, следовало бы предусмотреть необходимость представлять в

регистрирующий орган при каждой новой сделке с незавершенным объектом либо

новые документы, описывающие объект, либо подтверждение о том, что с

последнего учета объект не претерпел изменений. Такое же подтверждение

следовало бы требовать, если с момента учета объекта до обращения за

регистрацией права прошло значительное время (например, 6 месяцев и более)1.

Итак, с учетом действующего законодательства для регистрации права на

объект незавершенного строительства необходимо представить:

1) документ о правах на земельный участок

2) разрешение на строительство,

3) проектную документацию,

4) документы, содержащие описание объекта незавершенного строительства.

1 Следует отметить, что в своей практике регистрирующие органы, как правило, не

придерживаются данного подхода, считая, что конкретные характеристики объекта

незавершенного строительства и их изменения не имеют значения. Однако, по мнению

автора, такая практика нуждается в корректировке, поскольку противоречит как

гражданскому законодательству, так и законодательству о регистрации.

364

Кроме того, в соответствии с разъяснением Высшего Арбитражного суда,

объект не должен быть объектом действующего договора подряда.

На практике возникает вопрос, каким образом должно подтверждаться то,

что на момент регистрации объект не является предметом действующего договора

подряда.

Следует начать с того, что регистрирующий орган не располагает

официальной информацией о том, существовал ли вообще договор подряда по

данному объекту или нет. Поэтому он не в состоянии объективно проверить

заявление застройщика по поводу отсутствия такого договора. При таких

обстоятельствах логично было бы ограничиться заявлением, подписанным

уполномоченными лицами застройщика, об отсутствии действующего договора

подряда по данному объекту с предупреждением их о последствиях несоответствия

действительности такой информации. Последствиями сообщения ложных

сведений, с точки зрения гражданского права, будет признание регистрации

недействительной и возмещение убытков всем, кто их понес. С точки зрения

уголовного права, может стоять вопрос об ответственности за представление

подложного документа.

Вопрос о правах на земельный участок под незавершенным объектом не

отличается какой-либо спецификой по сравнению с другими вновь созданными

объектами1.

В соответствии с прежней редакцией ст. 25 Закона о регистрации в проектно-

сметная документация требовалась "в установленных случаях". Теперь необходимо

представление только проектной документации, но зато всегда. На практике

применение данного требования и раньше вызывало затруднения, поскольку не был

определен состав проектно-сметной документации, необходимой для решения

вопроса о регистрации. В то же время было не очень ясно, зачем регистратору

проектно-сметная документация, носящая технический и финансовый характер, для

1 См. § 4.1.

365

решения юридического вопроса о принадлежности объекта незавершенного

строительства?

Вместе с тем в п. 2 ст. 25 Закона ничего не говорилось о разрешении на

строительство, которое является в соответствии со ст. 222 ГК РФ условием

законности создания объекта. Теперь эта ошибка исправлена. По нашему мнению,

применительно к незавершенным объектам достаточно указать на необходимость

представления разрешения на строительство и исключить требования проектной

документации.

Если представление проектной документации преследует цель установление

фактически возведенного объекта проекту, то это не относится к компетенции

регистрирующего органа. Такое заключение могли бы сделать органы

архитектуры, и тогда именно это заключение необходимо было бы включить в

перечень документов. Однако необходимость такого заключения означала бы

проведение промежуточной приемки объекта, что вряд ли целесообразно. Вопрос о

соответствии недостроенного объекта проекту - это вопрос продавца и покупателя.

При этом покупателя этот вопрос может абсолютно не волновать, поскольку при

достройке он намеревается изменить проект.

Таким образом, норма о регистрации прав на незавершенные строительством

объекты могла бы иметь следующий вид:

"Право на объект незавершенного строительства регистрируется на

основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком

для создания объекта недвижимого имущества, разрешения на строительство, а

также документов, содержащих описание объекта незавершенного

строительства при условии отсутствия в отношении данного объекта

действующего договора подряда".

Рассматривая вопрос о регистрации прав на объекты незавершенного

строительства нельзя не обратить внимание на нормы Закона о долевом участии.

В соответствии с п. 2 ст. 13 этого закона "при государственной регистрации

права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой

366

объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников

долевого строительства с момента государственной регистрации права

собственности застройщика на такой объект".

На основании же п. 5 этой статьи "застройщик обязан зарегистрировать

право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении

оснований для обращения взыскания на предмет залога". А "при уклонении

застройщика от государственной регистрации права собственности на объект

незавершенного строительства государственная регистрация права собственности

на такой объект осуществляется на основании решения суда, принятого по иску

участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога".

Таким образом, Закон о долевом участии предусматривает специальный

случай регистрации права на объект незавершенного строительства –

возникновение оснований для обращения взыскания на этот объект участниками

долевого строительства. Он также предусматривает возможность принудительной

(в судебном порядке) регистрации прав застройщика на такой объект, если

застройщик уклоняется от регистрации.

Приветствуя в целом стремление законодателя защитить таким образом

права участников долевого строительства, следует обратить внимание на

некоторые проблемы, которые неизбежно возникнут при исполнении данной

нормы.

Во-первых, необходимо уяснить, будут ли распространяться на такую

регистрацию все условия регистрации права на незавершенный объект? При этом

выполнение требований о представлении разрешения на строительство,

документов о правах на земельный участок и проектной документации не должно

вызывать проблем, поскольку все эти документы необходимы для регистрации

договоров участия в долевом строительстве и должны уже находиться в

регистрирующем органе. Что же касается документа, описывающего объект

незавершенного строительства, то при уклонении от его получения застройщиком,

он может быть получен участником долевого строительства, если на органы

367

технической инвентаризации и кадастрового учета будет возложена такая

обязанность.

Сложнее обстоит дело с требованием об отсутствии действующего договора

подряда. При отсутствии специальных указаний в законе наличие такого договора

будет препятствовать как регистрации права на незавершенный объект, так и

вынесению по этому поводу судебного решения. Таким положением могут

воспользоваться недобросовестные застройщики, поскольку прекращение

договора подряда в данном случае может состояться при наличии волеизъявления

хотя бы одной из сторон.

Во-вторых, снова возникает проблема охраны интересов собственника

земельного участка, предоставленного застройщику под условием выполнения им

определенных обязательств. Существовавшая ранее практика не позволяла

застройщику зарегистрировать право на незавершенный объект без согласия

собственника участка. Собственник же, отказывая в таком согласии, мог сослаться

на неисполнение условий, оговоренных при предоставлении земельного участка

под застройку. С учетом же безусловности требования о регистрации права на

объект незавершенного строительства при необходимости обращения на него

взыскания, есть основания полагать, что наличие обязательств застройщика перед

собственником земельного участка не будет препятствием для регистрации. В

этих условиях собственник земельного участка должен заранее принимать меры

для охраны своих интересов.

С учетом рассмотренных положений как Закона о долевом участии, так и ст.

25 Закона регистрации нужно обратить внимание еще на один существенный

момент, характеризующий подход к регистрации прав на объект незавершенного

строительства. Особенность эта состоит в том, что право собственности на объект

незавершенного строительства может быть зарегистрировано исключительно за

застройщиком. Действительно, в п. 2 ст. 25 Закона о регистрации говорится о

необходимости представить документы, подтверждающие право на земельный

участок, чего нет в п. 1 этой статьи, регламентирующей регистрацию прав на

368

завершенные объекты. О регистрации права только застройщика, а не

застройщика и всех дольщиков, говорит и ст. 13 Закона о долевом участии.

Однако, как представляется, такое жесткое ограничение вряд ли

правомерно. Взять хотя бы ситуацию, когда объект незавершенного строительства

создан в результате осуществления договора простого товарищества. Для этого

случая закон (п. 1 ст. 1043 ГК РФ) прямо предусматривает возникновение общей

долевой собственности всех товарищей на результат совместной деятельности.

Конечно, вряд ли следует принять предложение И.Н. Плотниковой, которая

считает, что "право на объект незавершенного строительства должно быть

зарегистрировано в общую долевую собственность между всеми лицами, которые

в соответствии с договорами совместной деятельности, долевого участия,

инвестирования приобретают право на выделенную часть объекта после его

достройки и ввода в эксплуатацию"1. Для дольщиков такая регистрация долевой

собственности вряд ли была бы благом с точки зрения последующей реализации

их интересов. Однако в отношении участников совместной деятельности, только

один из которых имел право на земельный участок, такая регистрация в

соответствии с законом является единственно возможной.

4.4. Особенности регистрации прав на объекты недвижимости в

потребительских кооперативах

Регистрация прав на объекты недвижимости, созданные потребительскими

(жилищными, жилищно-строительными, дачными, гаражными и иными)

кооперативами представляет собой весьма распространенный случай, занимающий

третье место после приватизации жилья и долевого участия (по данным Санкт-

Петербурга). Вместе с тем достаточно высокий удельный вес объектов,

находящихся в собственности членов кооперативов, связан с широким

распространением данной формы организации строительства жилых домов в

1 Плотникова И.Н. Уаз. соч. - С. 62.

369

недалеком прошлом, т. е. до начала 90-х годов. После фактического прекращения

дотаций государства жилищным кооперативам, количество объектов, возводимых

таким способом, резко упало. Новые кооперативы практически перестали

возникать. Поэтому проблема регистрации прав на недвижимость кооперативов и

их членов имеет два аспекта: с одной стороны, мы имеем дело с правами членов

"старых" кооперативов, которые создавались под административным контролем

государства в лице жилищных органов (очередь, выдача ордеров и пр.). С другой

стороны, закон не исключает возможности создания подобных потребительских

кооперативов и сегодня. Такие кооперативы фактически создаются, но уже на иных

началах. Вполне очевидно, что при необходимости общих правовых подходов к

возникновению права собственности во всех видах кооперативов данного типа,

определение конкретных правоустанавливающих документов для каждого вида

кооператива будет отличаться существенной спецификой.

До недавнего времени вопрос об отношениях в кооперативах, имеющих цель

создания объектов недвижимости, в том числе и связанных с возникновением права

собственности у их членов, был практически законодательно не урегулирован. Этот

существенный пробел устранен только 1 марта 2005 года с момента введения в

действие Федерального закона РФ "О жилищных накопительных кооперативах" от

30.12.2004 г. № 215-ФЗ (далее – Закон о кооперативах).

Следует отметить, что возникновение права собственности на недвижимость

у членов кооперативов явилось исторически первым новым основанием

возникновения прав на недвижимость в нашей стране. В 1990 г. был принят Закон

СССР "О собственности в СССР", который в ст. 7 указал, что члены кооперативов,

образованных для создания объектов недвижимости, являются собственниками

предоставленных им в пользование объектов (квартир, дачных домов, гаражей) при

условии полной выплаты ими паевых взносов.1 Аналогичную норму включил и

Закон РСФСР "О собственности в РСФСР" (статья 13).2 Введенная в действие с 01

1 Ведомости ВС СССР. - 1990. - № 11. - Ст. 164.

2 Ведомости съезда НД РСФСР. - 1990. - № 30. - Ст. 164.

370

января 1995 г. Первая часть Гражданского Кодекса РФ в п. 4 ст. 218 установила, что

"член жилищного, жилищно-строительного дачного, гаражного или иного

потребительского кооператива, другие лица, имеющие право на паенакопления,

полностью внесшие свое паевой взнос за квартиру, дачу, гараж, иные помещения,

предоставленные этим лицам кооперативом, приобретают право собственности на

указанное имущество". Применительно к жилищным кооперативам эта норма

приведена в ст. 30 Закона о кооперативах, согласно которой "член кооператива или

другие лица, имеющие право на пай, внесшие в полном размере паевой взнос за

жилое помещение, переданное кооперативом в пользование члену кооператива,

приобретают право собственности на это жилое помещение".

В связи с приведенными нормами возникает первый вопрос об основаниях и

моменте возникновения права собственности на объекты, созданные

кооперативами.

Вряд ли есть основания сомневаться в том, что до введения в действие Закона

СССР "О собственности в СССР" все квартиры, гаражи, дачи и прочее находились

в собственности кооперативов, а члены кооперативов являлись их пользователями.

Очевидно, следует признать, что ст. 7 упомянутого Закона СССР и ст. 13 Закона "О

собственности в РСФСР" стали правовым основанием для перехода права

собственности от кооператива к его членам. Специфика такого перехода

определялась рядом обстоятельств:

а) переход права собственности на объекты от кооператива к его члену

происходил независимо от волеизъявления кооператива и его члена. В этом отличие

данной ситуации от приватизации, требовавшей как волеизъявления нанимателя,

так и государства;

б) переход права собственности происходил автоматически, независимо от

какой-либо фиксации (регистрации) данного факта. Можно сказать, что все члены

кооперативов, отвечавшие указанным законом условиям, приобрели права

собственности на объекты, находившиеся в их пользовании, в день вступления

соответствующего закона в силу.

371

Из этого следует, что все лица, являвшиеся членами соответствующих

кооперативов, выплатившие полностью паевые взносы за объекты,

предоставленные им в пользование на момент введения в действие Закона СССР "О

собственности в СССР", стали собственниками этих объектов с данного момента. С

этого момента их право собственности считается возникшим, с этого момента они

могли совершать с принадлежащим им объектом любые не запрещенные законом

сделки.

Вместе с тем, на момент вступления в силу Закона "О собственности в

СССР" не все члены кооперативов отвечали предъявляемым этим законом

требованиям.

Наиболее простым и распространенным случаем является ситуация, когда

лицо, будучи членом кооператива и получив от него в пользование объект

недвижимости, не выплатило паевой взнос. В этом случае право собственности

данного лица возникало с момента полной выплаты паевого взноса. И в этом случае

переход права собственности был основан на законе и не зависел от воли

кооператива, его члена и каких-либо органов.

Следует отметить, что в практике регистрации прав членов кооператива

встречаются и иные комбинации. Так, например, в регистрирующий орган

обратился гражданин А с просьбой зарегистрировать его право собственности на

кооперативную квартиру. При этом он представил документы о полной выплате

паевого взноса и справку о регистрации в данной квартире. Однако первоначально в

регистрации ему было отказано, т. к. А не представил документы, подтверждающие

его членство в ЖСК. Дело в том, что данный гражданин, будучи

несовершеннолетним, унаследовал после смерти своего отца - члена ЖСК право на

пай и продолжал проживать в квартире, а взнос за него выплачивал опекун. Однако

в ЖСК А так и не был принят. После отказа в регистрации был представлен

протокол общего собрания ЖСК о приеме А в его члены, и его право было

зарегистрировано, поскольку присутствовали все установленные законом

обстоятельства, хотя последовательность их возникновения не была традиционной.

372

Таким образом, для возникновения права собственности на объект члена

кооператива необходимо наличие трех юридических фактов, указанных в законе:

- членство в кооперативе,

- предоставление кооперативом объекта недвижимости,

- полная выплата паевого взноса.

При этом последовательность их возникновения значения не имеет.

Для решения вопроса о регистрации права собственности члена кооператива

необходимо особенно внимательно относиться к такому условию возникновения

права собственности, как передача в пользование члену кооператива конкретного

объекта недвижимости. Если в жилищно-строительных кооперативах это условие,

как правило, присутствует, то в дачно-строительных и гаражно-строительных

кооперативах оно может отсутствовать по разным причинам.

Так, например, ряд дачно-строительных кооперативов создавались для

объединения средств дачников исключительно для организации инженерной

инфраструктуры дачных поселков. Сами же дачные дома строились индивидуально

за счет собственных средств дачников, а не на деньги от паевых взносов. В этом

случае основанием возникновения права собственности не может быть членство в

кооперативе и выплата паевого взноса. Вопрос о праве собственности на такие дома

должен решаться в соответствии с п. 1 ст. 25 Закона о регистрации как о праве на

вновь создаваемые объекты недвижимости. Поэтому при рассмотрении

документов, представленных членами дачных кооперативов, необходимо особое

внимание обращать на их уставы и документы о фактическом использовании

взносов членов кооперативов.

Аналогичные ситуации возможны и в гаражно-строительных кооперативах.

Вместе с тем для некоторых таких кооперативов весьма характерной является

принципиальная невозможность передачи в пользование их членов конкретных

объектов недвижимости. Например, по общему правилу, в многоэтажных гаражах,

построенных кооперативами, каждому члену кооператива предоставляется

стояночное место, т. е. часть площади гаража, не отграниченная от других какими-

373

либо перегородками. Вполне очевидно, что "стояночное место" не может быть

признано объектом, на него не может быть зарегистрировано право собственности.

Однако возникает вопрос: как определяется собственность в рассматриваемых

объектах, если все члены кооператива выплатили свои паевые взносы?

Из предшествующего анализа ясно, что до 1990 г. или до выплаты паевых

взносов правом собственности на здание гаража в целом обладал кооператив, а его

члены пользовались стояночными местами и общими помещениями. Но что

изменилось после полной выплаты членских взносов? Возможны два варианта

решения вопроса, учитывая невозможность оформления прав каждого члена

кооператива на конкретный объект недвижимости.

Первый вариант состоит в том, что само здание становится общей долевой

собственностью всех членов кооператива, при этом собственность кооператива на

здание прекращается. Именно так был решен вопрос в одном из гаражных

кооперативов Санкт-Петербурга, насчитывавшем более 800 членов. Была

зарегистрирована общая долевая собственность всех членов кооператива на здание

гаража. Но при внимательном рассмотрении такое решение представляется

абсолютно неудачным. Перевод здания гаража из собственности кооператива как

юридического лица в режим долевой собственности с неадекватно большим

количеством участников создал проблемы, как для членов кооператива, так и для

регистрирующего органа. Достаточно сказать, что при отчуждении своей доли (а,

фактически, стояночного места) каждый собственник должен совершить действия,

предусмотренные ст. 250 ГК РФ (преимущественное право покупки), в отношении

всех оставшихся участников долевой собственности, а регистрирующий орган

должен выполнить в отношении всех этих лиц требования ст. 24 Закона о

регистрации. При этом, будучи собственниками соответствующих долей, члены

гаражного кооператива в реальности становятся более ограниченными в

распоряжении принадлежащим им имуществом.

Учитывая эти обстоятельства, представляется более целесообразным иное

решение вопроса о собственности в построенном кооперативом за счет взносов

374

объекте, если членам кооператива не могут быть предоставлены в пользование

конкретные объекты недвижимости. В этом случае следовало бы сохранять весь

объект в собственности кооператива как юридического лица (т. к. в этом случае нет

автоматического прекращения такой собственности при выплате паевых взносов),

сохранив за членами кооператива право на пай и соответствующее ему праве

пользования частью единого объекта. При этом вопрос отчуждения паев и

соответствующих им прав становится внутренним делом кооператива,

регулируется его уставом и не связан с государственной регистрацией прав.

В то же время по желанию членов кооператива их права пользования частью

объекта могли бы быть зарегистрированы как обременение права собственности

кооператива на здание. Такая регистрация в целях защиты прав членов кооператива

могла бы проводиться на основании Устава кооператива, документов о приеме в его

члены и выделении соответствующей части объекта в пользование. При продаже

пая, на основании соответствующих документов, в реестре отражались бы сведения

о замене обладателя права пользования.

Предшествующий анализ позволяет прийти к выводу о том, что во всех

случаях, когда выплата членами кооперативов паевых взносов происходила позже

момента создания объекта недвижимости (приемки дома в эксплуатацию), мы

имеем дело не с первичным возникновением права собственности, а с переходом

этого права от кооператива к его члену в силу закона.

Изменилась ли ситуация с порядком и основаниями возникновения права

собственности в "кооперативных" объектах с введением в действие Гражданского

кодекса РФ и норм о регистрации прав на недвижимость?

В соответствии с п. 2 ст. 8 ГК РФ права на имущество, подлежащие

государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих

прав, если иное не установлено законом, а в соответствии с п. 1 ст. 130 ГК РФ право

собственности на недвижимость, его возникновение, переход и прекращение

подлежат государственной регистрации. Пункт 4 ст. 218 ГК РФ, говоря о

возникновении прав членов кооперативов, не упоминает о регистрации,

375

умалчивают о регистрации таких прав Закон о регистрации и Закон о кооперативах.

Новый Жилищный кодекс тоже не содержит иного решения данного вопроса.

Согласно ст. 129 ЖК РФ "член жилищного кооператива приобретает право

собственности на жилое помещение в многоквартирном доме в случае выплаты

паевого взноса полностью". При этом нигде не говорится о специальном моменте

возникновения права собственности члена кооператива.

С учетом указанных обстоятельств и вывода о том, что в рассмотренных

случаях мы имеем дело не с первичным возникновением права, а с его переходом в

силу закона, представляется, что нет оснований для признания прав членов

кооператива исключением из правила, предусмотренного п. 2 ст. 8 ГК РФ. Поэтому

в отношении лиц, которые выплатили паевые взносы после введения в действие

первой части ГК РФ, должно действовать общее правило о том, что их право на

объект возникает с момента регистрации, а не с момента выплаты паевого взноса.

Иной подход возможен только при изменении законодательства. На это

справедливо указывал Е.А.Суханов1.

Нужно отметить, что судебная практика стоит на прямо противоположной

позиции, которая состоит в том, что и после введения в действие Гражданского

кодекса 1994 года, право собственности члена кооператива возникает с момента

полной выплаты паевого взноса за предоставленный объект недвижимости. Такая

же позиция высказана рядом ученых2. Между тем, обращает на себя внимание тот

факт, что законодатель, вновь обращаясь к вопросу о собственности членов

кооператива, не счел нужным закрепить в законе сложившуюся практику.

В отличие от "старых" кооперативов, для кооперативов, организуемых в

настоящее время, типичной является ситуация, когда паевые взносы

выплачиваются до сдачи дома в эксплуатацию, поскольку они являются

единственным источником финансирования строительства. Очевидно, что в этом

случае не возникает право собственности кооператива на завершенный объект,

1 Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. - М., 1995. -

С. 218.

2 См. например, Жариков Ю.Г., Масевич М.Г. Указ. соч. - С. 11-12.

376

права возникают непосредственно у членов кооператива. Такая ситуация от

"участия в долевом строительстве" отличается лишь тем, что отсутствует

"посторонний" для будущих собственников застройщик, застройщиком выступает

созданный ими кооператив, который не имеет каких-либо самостоятельных целей,

кроме цели создания объекта и возникновения права собственности у своих членов.

В отличие от ситуации долевого участия отношения будущего собственника с

застройщиком основаны не на договоре, а на членстве. Поэтому при регистрации

первичного возникновения права в этом случае помимо документов,

подтверждающих законность создания объекта, необходимо проверять

"внутренние" документы кооператива, его Устав, протоколы собраний о приеме в

члены кооператива и распределении объектов, документы о полной выплате

паевого взноса.

Следует отметить, что не исключены варианты, когда отношения по участию

в долевом строительстве будут существовать одновременно с отношениями

членства в кооперативе. При этом возможны различные сочетания. Кооператив,

например, может не быть застройщиком, а выступать в качестве участника

строительства, финансирующего строительство определенной части объекта по

договору с застройщиком. В этом случае по отношению к застройщику он

выступает участником долевого строительства, но права его членов на объекты

возникают на основании членства.

Кооператив сам может привлекать к строительству лиц на основании

договоров участия в долевом строительстве1, не принимая их в члены кооператива.

В этом случае будут существовать две категории будущих собственников: у одних

права будут основаны на членстве в кооперативе, а у других - на договоре с

кооперативом.

В последнее время получили определенное распространение кооперативы,

которые на средства от паевых взносов приобретают на первичном или вторичном

рынках квартиры, расположенные в различных домах, предоставляя эти квартиры

1 В Законе о кооперативах (ст. 48) отсутствуют ограничения на такого рода сделки.

377

членам кооператива, выплатившим определенный процент паевого взноса. К таким

кооперативам также вполне применимы изложенные выше принципы, с учетом

лишь одной особенности. При приобретении квартир на вторичном рынке

кооператив перестает быть формой участия в создании нового объекта, и права у

его членов на приобретаемые квартиры возникают в порядке приобретения прав на

имущество, имеющее собственника (п. 2 ст. 218 ГК РФ), но с применением правил

п. 4 этой статьи.

Закон о кооперативах подробно регламентирует ситуации, когда в момент

предоставления квартиры член кооператива еще не выплатил паевой взнос.

Согласно ст. 29 этого закона "передача жилого помещения … в пользование члену

кооператива осуществляется кооперативом непосредственно после приобретения

кооперативом права собственности на это жилое помещение. Решение о передаче

жилого помещения в пользование члену кооператива принимается органом

кооператива, определенным уставом кооператива. Выписка из такого решения или

его копия выдается члену кооператива по его требованию в течение одного

рабочего дня". Таким образом, Закон о кооперативах определяет документ, который

должен подтверждать один из юридических фактов, необходимых для

возникновения права собственности члена кооператива: факт предоставления члену

кооператива жилого помещения должен подтверждаться копией или выпиской из

решения органа кооператива, уполномоченного принимать такое решение.

Следует отметить, что это единственная конкретная норма, указывающая на

форму документа, который должен быть представлен для регистрации права

собственности на помещение члена кооператива. При этом нужно иметь в виду, что

эта норма распространяется только на жилищные накопительные кооперативы, и

будет применима только к тем отношениям, которые возникли после 1 марта 2005

года. Поэтому вопрос о том, какие документы должны быть представлены для

регистрации права, возникающего по рассматриваемому основанию, остается для

законодательства открытым.

378

Решение этого вопроса в Законе о регистрации было бы весьма полезным. В

этом законе могло бы быть указано, какие документы должны быть представлены

членом кооператива (независимо от того, относится ли он к жилищным

накопительным или нет) для регистрации права его собственности. При этом

целесообразно было бы указать не форму этих документов, а те факты, которые они

должны удостоверять, а также органы, которыми эти документы могут выдаваться.

Статья Закона о регистрации могла бы иметь следующий вид:

1. Право собственности члена потребительского кооператива, созданного с

целью приобретения его членами права собственности на объекты

недвижимости, регистрируется на основании документов:

1) предусмотренных пунктом 1 статьи 25 настоящего Закона (если право

приобретается на вновь созданный объект недвижимости);

2) подтверждающих членство в кооперативе;

3) свидетельствующих о предоставлении кооперативом его члену объекта

недвижимости;

4) удостоверяющих полную выплату членом кооператива паевого взноса за

предоставленный объект недвижимости.

2. Документы, указанные в пунктах 2-4 настоящей статьи, должны быть

удостоверены уполномоченными должностными лицами кооператива.

Представляется, что введение в Закон перечня конкретных наименований

документов не имеет смысла. Можно, например, указать, что документом,

свидетельствующим о предоставлении объекта недвижимости, является

соответствующая выписка или копия протокола. Однако для того, чтобы проверить

полномочия органа, выписка из решения которого представлена, очевидно, будут

необходимы и устав кооператива, и решение о формировании этого органа

(например, правления). Смысл регламентации порядка регистрации прав,

возникающих по определенным основаниям, состоит в том, чтобы указать как

регистратору, так и заявителю на то, какие обстоятельства должны быть достоверно

379

установлены для принятия решения о регистрации. Применительно к регистрации

прав членов кооперативов было бы вполне достаточно нормы приведенного

содержания.

4.5. Сделки, заключенные в процессе создания новых объектов и их

регистрация

Рассматривая в предыдущих параграфах настоящей главы различные

способы возникновения прав на вновь создаваемые объекты недвижимости, мы

убедились в том, что отношения, возникающие в процессе создания этих объектов,

отличаются сложностью и многоступенчатостью. Эти отношения в процессе

создания объекта могут видоизменяться как по содержанию, так и по составу

участников. При этом многие участники создания объекта могут не знать о

существовании друг друга, хотя фактически находятся во взаимной зависимости

как участники создания одного объекта. Такое положение делает участие в

создании объектов делом рискованным. При этом наибольшему риску

подвергаются те лица, доля участия которых незначительна, а информация

наиболее ограничена, в первую очередь физические лица, которые и должны стать

собственниками помещений во вновь создаваемых объектах. Речь идет, в частности

о многоквартирных жилых домах, но те же проблемы могут возникать при

строительстве гаражей, индивидуальных домов, объектов нежилого назначения.

Участие в строительстве новых домов стало на сегодня основной формой

решения гражданами своих жилищных проблем. Люди вкладывают в

строительство жилья свои основные сбережения, а также заемные средства. В то же

время со стороны государства, которое фактически устранилось от

непосредственного решения жилищных проблем граждан, долгое время

отсутствовал хотя бы минимальный правовой механизм гарантий прав этих

граждан при их попытках решить свои проблемы самостоятельно.

380

Указывая на многочисленные тяжбы, возникающие между дольщиками –

приобретателями квартир по договорам долевого участия и застройщиками, К.И.

Скловский предлагал "ввести регистрацию долевого участия в порядке,

установленном для регистрации прав, связанных с недвижимостью, выделив права

дольщиков в отдельный предмет регистрации"1. На "права дольщика (право на

получение в собственность квартиры или нежилого помещения в строящемся

здании)" как на необходимый объект регистрации, указывает Концепция развития

гражданского законодательства о недвижимом имуществе2.

Однако ни в Гражданском кодексе, ни в Законе о регистрации, ни в каком-

либо ином законодательном акте до конца 2004 года не было предпринято даже

попытки решить эту проблему.

В отдельных субъектах Российской Федерации предпринимались попытки

локального решения данного вопроса. В частности, в Санкт-Петербурге была

введена регистрация договоров, заключаемых в процессе создания новых объектов

недвижимости3. Однако такая регистрация оказалась малоэффективной, создавая

скорее иллюзию защиты прав участников строительства. Не имея возможности

изменять гражданское законодательство, субъект федерации не мог придать такой

регистрации обязательность и какое-либо правовое значение. Отсутствие

регистрации, как и ее наличие не имело никакого правового значения, в связи с чем

"регистрация" приобрела характер простого учета, не влекущего никаких

последствий. Более того, после принятия Закона о регистрации осуществление

такой деятельности учреждением юстиции стало прямо противоречить закону. В ст.

9 этого закона содержалось положение о том, что "учреждения юстиции по

регистрации прав, вправе осуществлять только деятельность, предусмотренную

настоящим Федеральным законом". Закон же не предусматривал регистрации

1 Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. - М., 2002. - С. 387-388.

2 Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. - С. 73.

3 Приказ Комитета по земельным ресурсам и землеустройству Санкт-Петербурга от

06.11.96 №182 "О порядке регистрации заявлений о праве требований на объекты

недвижимости в жилищной сфере".

381

сделок и прав, возникающих до создания объекта (за исключением прав на

незавершенные объекты).

В 2004 году Законодательным собранием Санкт-Петербурга был принят

Закон Санкт-Петербурга "Об учетной регистрации инвестиционных договоров и

договоров долевого участия в строительстве и реконструкции объектов

недвижимости в Санкт-Петербурге"1. Но даже в самом названии закона эта

регистрация была названа учетной, то есть не влекущей правовых последствий.

Вполне очевидно, что регистрация сделок, направленных создание новых

объектов недвижимости, является наиболее эффективным средством

предупреждения злоупотреблений в данной сфере и защиты прав участников

долевого строительства. Однако этот механизм лишь постольку будет эффективен,

поскольку эта регистрация будет иметь правовые последствия. Придать же ей

правовые последствия можно только путем принятия новых гражданско-правовых

норм, что исключает решение данного вопроса на уровне субъекта федерации.

На решение данной проблемы направлен Закон о долевом участии. Этот

закон не только вводит регламентацию содержания договора участия в долевом

строительстве, определяет условия осуществления деятельности по привлечению

денежных средств к строительству новых объектов, но и устанавливает

обязательность регистрации таких договоров, определяет ее правовые последствия,

а также основы порядка регистрации договоров участия в долевом строительстве.

В соответствии с п. 3 ст. 4 Закона о долевом участии "договор заключается в

письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается

заключенным с момента такой регистрации". Таким образом, правовое значение

государственной регистрации договора участия в долевом строительстве состоит в

том, что с такой регистрацией связывается момент заключения договора. Такое

решение представляется недостаточно удачным. Признание договора

незаключенным без государственной регистрации ставит вопрос о правовом

1 Закон Санкт-Петербурга от 18.10.2004 г. № 482-69 (Вестник Администрации Санкт-

Петербурга. - 2004. - № 11).

382

значении документа, который отражает содержание соответствующего

обязательства, после согласования всех его условий и подписания застройщиком и

участником долевого строительства, но до государственной регистрации. Логично

было бы сделать вывод, что "цена" такого документа до его государственной

регистрации равна нулю, поскольку незаключенный договор не может порождать

вообще никаких последствий. Аналогичная ситуация складывается и с

незарегистрированным договором купли-продажи объекта недвижимости жилого

назначения (п. 2 ст. 558 ГК РФ). Отсутствие правовых последствий совершенного

действия (подписания договора) должно, очевидно, означать, что подписавшие

договор лица до регистрации договора лишены возможности основывать на этом

документе (который собственно договором не является) какие-либо требования

друг к другу. Не должно являться исключением и требование о совершении

действий, направленных на регистрацию договора. Отказ одной из сторон от

регистрации договора должен свидетельствовать об отказе заключить договор.

В то же время п. 3 ст. 165 ГК РФ говорит о том, что "если сделка, требующая

государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон

уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести

решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии

с решением суда". Следовательно, либо закон в данной норме содержит

исключение из общего правила о том, что незаключенный договор не порождает

правовых последствий, либо правило ст. 165 ГК РФ распространяется только на

сделки, подлежащие регистрации под угрозой ничтожности (к таковым относится

большинство сделок, подлежащих регистрации). Судебная практика в случаях

договоров купли-продажи жилых помещений придерживается первой точки

зрения, суды принимают решения о регистрации таких договоров по искам об

уклонении от регистрации. Скорее всего, по такому же пути пойдет практика судов

и по договорам участия в долевом строительстве. Но в таком случае непонятно,

какой смысл указывать в законе незаключенность как последствие отсутствия

регистрации.

383

С нашей точки зрения было бы вполне достаточно в Законе о долевом

участии указать на необходимость регистрации. При этом незарегистрированная

сделка считалась бы ничтожной на основании п. 1 ст. 165 ГК РФ.

В Законе о долевом участии с моментом регистрации договора также

связывается возможность уступки права требования по нему (п. 2 ст. 11). Это

положение достаточно очевидно, поскольку нельзя уступать права требования по

незаключенному договору. Понятно и то, что нельзя уступить право требования,

если договор уже исполнен застройщиком в пользу участника долевого

строительства. Согласно п. 1 статьи 12 Закона о долевом участии "обязательства

застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами

передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого

строительства". После передачи объекта участнику долевого строительства у него

остается только право требования произвести государственную регистрацию его

права, но это требование им может быть предъявлено к регистрирующему органу,

вытекает из административных правоотношений и, следовательно, уступке не

подлежит.

Введение регистрации уступки права требования по договору участия в

долевом строительстве призвано решить весьма серьезную проблему, с которой на

протяжении долгого времени сталкивалась правоприменительная практика.

Гражданское законодательство всегда предусматривало возможность уступки права

требования по обязательствам, не делая при этом исключения для сделок,

заключаемых с целью приобретения прав на создаваемые объекты недвижимого

имущества. При этом количество таких уступок также не ограничивалось. Не

находилась в противоречии с законом ситуация, когда участник долевого

строительства А, заключивший договор с застройщиком, уступил право требования

Б, тот уступил В, и так далее. При отсутствии регистрации договоров участия в

долевом строительстве и уступки прав по ним, в регистрирующий орган по

окончании строительства дома обращалось лицо, в отношении которого была

осуществлена последняя уступка, а вся предшествующая цепочка уступок

384

оставалась скрытой от регистратора. Но, не проверив всей цепочки уступок с точки

зрения законности этих сделок, нельзя было принять решение о регистрации.

Проверка же этой цепочки была связана со значительными затруднениями, так как

иногда даже найти участников этих цепочек было невозможно.

Разные регистрирующие органы по-разному выходили из этого положения.

Некоторые, вопреки обязанности, возложенной на них законом, не проводили

проверку в полном объеме. Некоторые вводили "ограничение" на количество

возможных уступок. Однако все это было весьма далеко от правильного

применения закона. Регистрация как договора участия в долевом строительстве, так

и уступки права требования по нему устраняет данную проблему в принципе, так

как все участники цепочки любой длины будут отражены в реестре, а каждая сделка

по уступке проверена при ее регистрации с точки зрения соответствия закону.

Возвращаясь к п. 1 ст. 12 Закона о долевом участии, определяющему момент

исполнения договора застройщиком как момент подписания передаточного акта,

хотелось бы обратить внимание на ряд обстоятельств. Между моментом передачи

объекта долевого строительства его участнику и регистрацией его права на этот

объект существует определенный промежуток времени. В ряде случаев этот

промежуток может быть весьма значительным. В соответствии со ст. 219 ГК РФ

право собственности на вновь созданный объект недвижимости возникает с

момента регистрации этого права. Таким образом, до момента государственной

регистрации своего права участник долевого строительства не имеет права

собственности на объект и в силу этого лишен возможности им распоряжаться. Но

конечной целью любого участника долевого строительства является именно

приобретение права собственности на объект, именно с этой целью он заключает с

застройщиком договор участия в долевом строительстве. Не лучше ли было в таком

случае считать обязанности застройщика исполненными с момента регистрации

права собственности участника долевого строительства?

Как показывает опыт автора данного исследования, значительное

количество проблем участников долевого строительства связано не с тем, что

385

объект им не передан, а с тем, что, фактически проживая в переданном им объекте,

они по вине застройщика длительное время не могут зарегистрировать свое право.

Поэтому они лишены возможности отчуждать объект, передавать его в залог,

сдавать его в аренду, что, безусловно, влечет серьезные материальные потери. Вряд

ли механизм действия Закона о долевом участии устранит возможность

возникновения таких ситуаций. Вот почему было бы правильным либо связать

момент исполнения обязательства застройщиком с государственной регистрацией

права участника долевого строительства на объект, либо установить в законе

серьезные санкции к застройщику, по вине которого участник долевого

строительства не смог в определенный срок после передачи ему объекта

зарегистрировать свое право собственности на объект.

Действующее законодательство не содержит таких специальных норм. Закон

о долевом участии (п. 3 ст. 16) только возлагает на застройщика обязанность

"передать разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или)

иного объекта недвижимости или нотариально удостоверенную копию этого

разрешения в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на

недвижимое имущество и сделок с ним, для государственной регистрации прав

собственности участников долевого строительства на объекты долевого

строительства не позднее чем через десять рабочих дней после получения такого

разрешения". Что будет, если застройщик не выполнит своей обязанности или

представит документы, не соответствующие установленным требованиям, закон не

говорит. Очевидно, участнику долевого строительства в таком случае прийдется

доказывать убытки, понесенные им в связи с недобросовестными действиями

застройщика. Такой порядок вряд ли можно признать соответствующим интересам

участника долевого строительства.

В соответствии со статьей 17 Закона о долевом участии внесены изменения

в Закон о регистрации, который дополнен статьей 25.1 "Государственная

регистрация договоров участия в долевом строительстве". Эта статья достаточно

подробно (в отличие от других статей Закона о регистрации, посвященных

386

регистрации прав по различным основаниям) регламентирует основания и

порядок такой регистрации. Интересно то, что данная норма регламентирует

только государственную регистрацию договора заключенного застройщиком с

"первым участником долевого строительства". Кто такой этот "первый участник"

законодатель не раскрывает. Очевидно, речь идет об участнике, договор которого

первым подается на регистрацию, хотя в таком случае было правильно для

ясности и говорить о первом договоре, а не о первом участнике. В то же время не

указано, каков порядок регистрации в отношении последующих договоров.

Видимо авторы данного закона считают, что этот порядок ничем не отличается от

порядка регистрации других сделок1. Специфика же первого договора состоит в

том, что для его регистрации помимо документов, представляемых для

регистрации других сделок, должны быть представлены: 1) разрешение на

строительство; 2) проектная декларация; 3) план создаваемого объекта

недвижимого имущества с указанием его местоположения и количества

находящихся в составе создаваемого объекта недвижимого имущества жилых и

нежилых помещений и планируемой площади каждого из указанных помещений

(п. 2 ст. 25.1. Закона о регистрации). Обязанность по представлению этих

документов возложена на застройщика.

Следует обратить внимание на то, что в числе документов, представляемых

для регистрации договора участия в долевом строительстве, не указаны

документы, подтверждающие право застройщика на земельный участок. В то же

время в соответствии со ст. 25 Закона о регистрации такие документы включены в

перечень необходимых для регистрации права на незавершенный строительством

объект. Такой подход можно объяснить тем, что в соответствии с п. 1 ст. 3 Закона

о долевом участии "застройщик вправе привлекать денежные средства участников

1 Федеральным законом от 18.07.2006 № 111-ФЗ эта статья дополнены пунктом 2.1.,

устанавливающим сроки регистрации договоров долевого участия - с первым участником

долевого строительства - не позднее чем в месячный срок со дня подачи заявления и

документов, необходимых для государственной регистрации договора участия в долевом

строительстве, а последующих - в срок не более чем десять рабочих дней.

387

долевого строительства только после …государственной регистрации

застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для

строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов

недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства,

или договора аренды такого земельного участка". Таким образом, информация о

соблюдении этого условия должна уже находиться в регистрирующем органе,

который в состоянии проверить наличие этого условия по реестру.

Застройщикам же в связи с этим нужно иметь в виду, что независимо от

того, возникло их право собственности на земельный участок или нет, регистрация

этого права является обязательным условием регистрации договоров участия в

долевом строительстве.

Требования к разрешению на строительство определяются ст. 51

Градостроительного кодекса1.

Требования к проектной декларации определены в статьях 19-21 Закона о

долевом участии. В задачу настоящего исследования не входит подробный анализ

порядка оформления проектной декларации. Обратим внимание лишь на то, что

это документ, который исходит исключительно от застройщика, и сведения,

содержащиеся в этой декларации должны соответствовать действительности. При

этом регистрирующий орган весьма ограничен в возможности проверить

истинность сведений, содержащихся в декларации. Особенно это касается

характеристик возводимого объекта, о котором застройщик в декларации должен

сообщить, в частности, сведения "о количестве в составе строящихся

(создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости

самостоятельных частей (квартир в многоквартирном доме, гаражей и иных

объектов недвижимости), передаваемых участникам долевого строительства

застройщиком после получения разрешения на ввод в эксплуатацию

многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, а также об

описании технических характеристик указанных самостоятельных частей в

1 См. § 4.1.

388

соответствии с проектной документацией" (ст. 21 Закона о долевом участии). Эта

же статья предоставляет участнику долевого строительства право требовать для

ознакомления проектную документацию. Однако регистрирующий орган такого

права лишен, а значит должен убедиться в соответствии декларации проектной

документации каким-то иным способом.

И здесь обращает на себя внимание третий документ, предусмотренный ст.

25.1 Закона о регистрации - план создаваемого объекта недвижимого имущества с

указанием его местоположения и количества находящихся в составе создаваемого

объекта недвижимого имущества жилых и нежилых помещений и планируемой

площади каждого из указанных помещений. Каков источник этого документа не

ясно. Однако логика подсказывает, что, хотя обязанность предоставления этого

документа возложена на застройщика, но не он должен быть его автором. В

противном случае такой документ будет полностью дублировать проектную

декларацию в одной из ее частей. Было бы хорошо, чтобы именно Закон о

долевом участии указал орган, который уполномочен выдать (или удостоверять)

такой документ. Но этого не сделано, и остается только предполагать, кем он

может быть выдан. Это может быть, например, орган субъекта федерации,

осуществляющий управление в области архитектуры и градостроительства. В

любом случае нормативным актом должен быть определен этот орган и

требования к плану создаваемого объекта, поскольку это должен быть основной

документ, на основании которого регистрирующий орган сможет определить,

предусмотрен ли в строящемся здании тот объект долевого участия, который

является предметом данного договора участия в долевом строительстве, и не

выступает ли этот объект предметом другого уже зарегистрированного договора.

Теперь можно подвести итог и определить, что должен проверить

регистратор в процессе правовой экспертизы договора участия в долевом

строительстве.

Прежде всего, необходимо установить наличие условий, с которыми закон

связывает возможность привлечения денежных средств к строительству объекта.

389

К этим условиям в соответствии со ст. 3 Закона о долевом участии относятся: а)

получение в установленном порядке разрешения на строительство, б)

опубликование и (или) размещение проектной декларации в соответствии с

данным законом и в) государственная регистрация права собственности или

договора аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для

строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов

недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства.

Разрешение на строительство входит в перечень документов, приведенный

в ст. 25.1 Закона о регистрации. Регистратор должен проверить не только наличие

разрешения, но и соответствие его закону и другим нормативным актам по

содержанию, форме и порядку выдачи.

Проектная декларация также входит в перечень статьи 25.1 Закона о

регистрации. Но представления этой декларации в регистрирующий орган

недостаточно. Заявитель должен представить доказательства того, что проектная

декларация была опубликована застройщиком в средствах массовой информации

и (или) размещена в информационно-телекоммуникационных сетях общего

пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее чем за четырнадцать дней

до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого

строительства (п.2 ст. 19 Закона о долевом участии). Таким образом, декларация

должна быть опубликована не менее, чем за 14 дней до момента регистрации

договора участия в долевом строительстве, поскольку этот договор считается

заключенным с момента его регистрации1.

1 В соответствии с новой редакцией п. 2 ст. 19 Закона о долевом участии "застройщик

вправе не опубликовывать в средствах массовой информации и (или) не размещать в

информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования проектную

декларацию, если привлечение денежных средств участников долевого строительства для

строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости

осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы, связанной с

таким привлечением денежных средств. В этом случае застройщик обязан представить

проектную декларацию любому заинтересованному лицу для ознакомления"

(Федеральнsq закон от 18.07.2006 N 111-ФЗ).

390

Как уже отмечалось, вопрос регистрации права застройщика на земельный

участок может быть решен путем обращения к ЕГРП.

Согласно пункту 2 ст. 3 Закона о долевом участии, если второй стороной

договора является гражданин, регистратор также должен проверить, является ли

застройщик надлежащим, поскольку правом на привлечение средств граждан

обладают только застройщики, "отвечающие требованиям настоящего

Федерального закона". Однако из определения застройщика в п. 1 ст. 2 Закона о

долевом участии можно извлечь только то, что он должен быть юридическим

лицом либо индивидуальным предпринимателем. Специальных требований к

застройщику, имеющему дело с гражданами, в данном законе не обнаружено.

Очевидно, либо в законе должны быть предусмотрены специальные требования

для застройщиков, привлекающих денежные средства граждан, либо

рассматриваемая норма не имеет смысла.

В то же время регистратор должен проверить, не приостановлена ли

деятельность застройщика, связанная привлечением денежных средств

участников долевого строительства, решением арбитражного суда в соответствии

с п. 7 ст. 23 Закона о долевом участии. Для этого соответствующие решения

должны в обязательном порядке направляться в регистрирующий орган.

Установив, что данный застройщик в принципе имеет право на привлечение

средств участников долевого строительства, регистратор должен перейти к

вопросу об объекте долевого строительства.

В соответствии со ст. 2 Закона о долевом участии такой объект может быть

только жилым или нежилым помещением. Таким образом, ни часть помещения,

ни доля в праве собственности на помещение или здание, ни отдельное здание по

закону не могут быть объектом долевого участия. Такой подход законодателя

представляется недостаточно обоснованным, поскольку из сферы действия закона

о долевом участии, а, значит, и из сферы регистрации, уходят индивидуальные

жилые дома в поселках, представляющих единые комплексы, а также

391

строительство нежилых объектов с определением на них долевой собственности

участников строительства.

Следующим этапом проверки, относящимся к объекту долевого

строительства должна стать идентификация его описания в договоре с описанием

в проектной декларации и плане объекта. Эта идентификация должна быть

произведена с абсолютной точностью, что предполагает установление того факта,

что никакое другое помещение, указанное в плане, не может соответствовать всем

признакам помещения, перечисленным в договоре участия в долевом

строительстве. Если такая идентификация невозможна, значит, документы не

могут служить основанием для регистрации договора.

После идентификации объекта долевого участия, анализу подлежит сам

договор. Специальные требования к данному виду договоров определены статьей

4 Закона о долевом участии. Установление регистратором отсутствия какого-либо

из обязательных условий договора, а также противоречия условий договора

действующему законодательству, является основанием для отказа в регистрации.

Закон о долевом участии определяет и порядок внесения сведений о

договоре участия в долевом строительстве в ЕГРП.

В соответствии с п. 3 ст. 25.1 Закона о регистрации в редакции Закона о

долевом участии "запись о договоре участия в долевом строительстве (о его

изменении, о расторжении, об уступке прав требования по этому договору),

государственная регистрация которого установлена федеральным законом,

вносится в содержащий записи о сделках подраздел III раздела, открытого на

земельный участок, на котором возводится объект недвижимого имущества в

порядке долевого строительства, Единого государственного реестра прав". Статья

12 Закона о регистрации говорит о том, что "в подраздел III вносятся записи об

ограничениях (обременениях) права собственности и других прав на недвижимое

имущество". Отсюда можно сделать вывод, что, по мнению авторов Закона о

долевом участии, договоры участия в долевом строительстве обременяют

392

земельный участок, т. е. сохраняются независимо от смены собственника такого

участка и состоят в определенных ограничениях права собственности на него1.

Однако такой вывод вряд ли можно признать правильным. Прежде всего,

такой вывод не подтверждается действующим гражданским законодательством.

Гражданский кодекс содержит специальные указания о том, что определенные

обязательства выступают обременением объектов недвижимости.

Однако ни в одном законодательном акте, в том числе и в Законе о долевом

участии, не указано, что договор участия в долевом строительстве выступает в

качестве обременения земельного участка, который принадлежит застройщику.

Но, может быть, это недоработка закона, и нужно его дополнить указанием на то,

что договор участия в долевом строительстве является обременением земельного

участка застройщика и в связи с этим не прекращает действия при смене

собственника земельного участка? Это означало бы, что застройщик может

продать данный участок только одновременно с передачей соответствующих

обязательств перед участниками строительства. Такое решение в принципе

возможно, но оно представляется нецелесообразным.

В то же время гораздо чаще встречается иная ситуация, когда застройщик

владеет участком на праве аренды. Такая аренда, конечно, выступает

обременением земельного участка. Но может ли арендатор своими действиями по

заключению договоров участия в долевом строительстве создать обременение

земельного участка (а не своего права аренды)? Гражданское законодательство не

дает оснований для такого вывода. Если бы договоры, заключенные с

застройщиком-арендатором, создавали бы ограничения прав собственника

земельного участка, то при расторжении договора с нерадивым застройщиком, у

собственника земельного участка появилась бы обязанность выполнить его

обязательства перед участниками строительства. Но и эта обязанность не

установлена законом. Кроме того, в этом случае требовалось бы согласие

1 См. § 3.4.

393

собственника на заключение договоров участия в долевом строительстве,

поскольку участники договора не могут создавать обязательства для третьих лиц.

Следовательно, либо необходимо вносить весьма радикальные изменения в

гражданское законодательство, либо порядок регистрации договоров долевого

участия этому законодательству не соответствует. Нам представляется более

правильным второй вывод.

Даже в случае, когда застройщик является собственником земельного

участка, нет смысла относить договоры участия в долевом строительстве к

обременениям. С учетом других положений Закона о долевом участии это просто

излишне.

В соответствии с п. 1 ст. 13 Закона о долевом участии "в обеспечение

исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента

государственной регистрации договора у участников долевого строительства

(залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для

строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта

недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого

строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве

собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся

(создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной

объект недвижимости". Таким образом, обременением выступает не договор

участия в долевом строительстве, а возникающий при его заключении на

основании закона залог. При этом земельный участок становится обременен

залогом только в том случае, если он находится в собственности застройщика, в

всех остальных случаях обременяется право аренды.

В таких условиях признание обремененным договором долевого участия

земельного участка и договора его аренды не играло бы положительной роли в

защите прав участников долевого строительства, поскольку, наоборот, снижало

бы эффективность реализации такой меры обеспечения обязательств, как залог.

Дело в том, что обременение предполагает сохранение обязательства при смене

394

собственника (арендатора). Но механизм обращения взыскания на заложенное

имущество предполагает реализацию этого имущества, что влечет смену его

собственника. Но если земельный участок или право его аренды обременены

договорами участия в долевом строительстве, то обязательства по этим договорам

должны перейти к новому собственнику, который приобрел заложенное

имущество на торгах. Однако в подавляющем большинстве случаев очень трудно

будет найти желающего приобрести такое имущество, а его цена будет

значительно ниже, чем цена такого же имущества свободного от обязательств.

Статья 14 Закона о долевом участии в качестве оснований обращения

взыскания на предмет залога называет 1) наступление предусмотренного

договором срока передачи застройщиком объекта и 2) прекращение или

приостановления строительства при наличии обстоятельств, очевидно

свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект

долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.

Следовательно, по логике данного закона, обращение взыскания на заложенное

имущество возможно тогда, когда очевидно, что обязательство, обеспеченное

залогом, не может быть надлежащим образом исполнено. При этом очень

странной была бы ситуация, когда нашелся бы покупатель заложенного

имущества, который принял бы на себя эти обязательства, невозможность

исполнения которых уже констатирована.

Единственным аргументом признания договора участия в долевом

строительстве обременением земельного участка или права его аренды могло бы

быть обеспечение невозможности добровольного отчуждения земельного участка

или уступки права аренды без сохранения обязательств перед участниками

долевого строительства. Но при обременении участка или права аренды залогом

подобные сделки практически не могут быть заключены, поскольку в результате

заключения такой сделки новый собственник или арендатор земельного участка

станет залогодателем по обязательству прежнего собственника (арендатора),

395

который после прекращения его права на земельный участок не сможет

выполнить это обязательство.

Итак, размещение записи о договорах участия в долевом строительстве в

подразделе об обременениях земельного участка не соответствует гражданскому

законодательству. А это означает, что их необходимо отражать в каком то другом

месте ЕГРП.

Чтобы избежать всех этих несоответствий, следовало бы, по нашему

мнению, предусмотреть в ЕГРП специальный раздел на строящийся объект,

который следовал бы за разделом о земельном участке. В рамках этого раздела

могли бы существовать подразделы по каждому из объектов долевого участия,

которые открывались бы по мере поступления соответствующих договоров. Такой

порядок позволил бы избежать регистрации нескольких договоров на один объект

и создавал бы четкую картину распределения прав на объекты долевого участия.

В связи обеспечением исполнения договора участия в долевом

строительстве и порядком регистрации этих договоров вызывает сомнение одно

из положений ст. 13 Закона о долевом участии. Согласно п. 3 этой статьи "при

государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или)

нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного

объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с

привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные

помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого

строительства с момента государственной регистрации права собственности

застройщика на такие помещения". Данная формулировка означает, что, несмотря

на зарегистрированный договор участия в долевом строительстве, право

собственности на объект долевого участия после завершения строительства

может быть зарегистрировано за застройщиком. Но тогда не совсем понятно, как

регистрирующий орган может произвести такую регистрацию, если он знает, что

первичное право собственности в соответствии с договором должно возникнуть не

у застройщика, а у лица, с которым он заключил договор. Если же предположить,

396

что при наличии договора участия в долевом строительстве может быть

произведена регистрация права застройщика, то это будет означать, что к

участнику долевого строительства объект, как имеющий собственника, может

перейти только по сделке отчуждения. А это противоречит самой сути отношений

по участию в строительстве, поскольку в этом случае право должно возникать на

основании этого участия непосредственно (п. 1 ст. 218, ст. 219 ГК РФ), а не на

основании сделки отчуждения1. С учетом изложенного данный пункт из ст. 13

Закона о долевом участии следовало бы исключить и дополнить этот закон

положением, согласно которому до расторжения договора участия в долевом

строительстве право собственности застройщика на объект долевого участия не

может быть зарегистрировано.

Пункт 4 ст. 25.1 Закона о регистрации предусматривает также особый

порядок внесения записи о расторжении договора участия в долевом

строительстве или одностороннем отказе от исполнения договора2. Заявление о

внесении записи о расторжении такого договора может быть представлено одной

из сторон договора с приложением документов, подтверждающих расторжение

договора. "В случае, если сторона договора участия в долевом строительстве в

одностороннем порядке отказалась от исполнения договора, к заявлению

прилагается копия уведомления другой стороны договора об одностороннем

отказе от исполнения договора в форме заказного письма с отметкой об отправке".

При этом орган по государственной регистрации в течение рабочего дня обязан в

письменной форме уведомить об этом другую сторону договора.

Следует отметить, что такие нововведения в Закон о регистрации носят

весьма революционный характер. До этого в Законе о регистрации не было

порядка регистрации расторжения договора путем одностороннего отказа от

исполнения обязательств. Вызывала сомнение даже возможность обращения

1 Автор уже высказывал сомнения в целесообразности иного подхода к данному вопросу

– см. § 4.1.

2 Возможность такого одностороннего отказа предусмотрена ст. 9 Закона о долевом

участии в редакции Федерального закона от 18.07.2006 № 11-ФЗ.

397

только одной стороны договора за регистрацией возникновения и прекращения

обременений1. Установления принципиальной возможности такой регистрации, а,

тем более, порядок ее проведения не относится, по мнению автора, к удачным

решениям законодателя в сфере государственной регистрации прав на

недвижимость.

Этот порядок вызывает сомнения даже для случаев расторжения договора

соглашением сторон.

Во-первых, исходя из момента заключения договора участия в долевом

строительстве (момент регистрации договора), и моментом его расторжения

следует считать момент регистрации расторжения. Исключение из этого правила

может составлять только расторжение договора решением суда. Таким образом,

для участников соглашения о расторжении обращение в регистрирующий орган

должно признаваться действием, направленным на расторжение договора, при

этом такие действия должны совершить оба участника договора.

Во-вторых, в случае, когда основанием расторжения является соглашение,

не указывается, что должен сделать регистратор после того, как он отправил

уведомление второй стороне договора. Если в течение срока регистрации поступят

возражения от второй стороны, то в регистрации, видимо, должно быть отказано,

поскольку при отсутствии волеизъявления сторон регистрация может быть

произведена только на основании решения суда. Но должен ли регистратор ждать

подтверждения от второй стороны, что должен сделать, если подтверждение не

будет получено в течение срока регистрации? Ответа на эти вопросы нет, а без них

решение регистратора будет лишено правовой основы.

Еще более остро те же вопросы стоят при регистрации расторжения

договора в результате одностороннего отказа от его исполнения. Для

регистрирующего органа в этом случае основанием для внесения записи в реестр