Истины. Будущее Америки в первую очередь

5 В США существует три ветви власти, а не четыре

«Не могли бы вы перестать говорить „административное государство“? Люди отключаются, когда вы это говорите».

Этот мудрый совет исходил от Стива Мура, известного экономиста, который пригласил меня выступить перед группой политиков на ранних этапах моей предвыборной кампании. Несколько недель спустя мне без предупреждения позвонил Чарли Кирк, основатель Turning Point USA, не отличающийся многословием. «Парень, тебе действительно нужно перестать говорить „административное государство“. Это усыпляет людей».

Стив, Чарли и я были на одной стороне вопроса политики: распространение федеральных агентств из трех букв, укомплектованных неизбираемыми бюрократами, которые пишут бесконечные постановления, представляет собой экзистенциальную угрозу для Соединенных Штатов Америки. Но этот вопрос наводит скуку на большинство избирателей. Он звучит эзотерически, как что-то, что не влияет на их повседневную жизнь. Однако в современную эпоху извращенной американской политики оказывается, что чем более обыденно звучит тема, тем больше вы должны обращать на нее внимание, потому что она, вероятно, была создана для того, чтобы навеять на вас скуку.

Другие главы этой книги посвящены будущему направлению политики и культуры в Америке. В отличие от них, эта глава посвящена процедуре функционирования нашего правительства. Речь идет об основных правилах дорожного движения.

И это, пожалуй, самое важное.

Правительство осуществляет власть двумя основными способами: издавая обязательные для исполнения указы и проводя их в жизнь силой. Наша конституционная республика обеспечивает разделение этих полномочий для предотвращения тирании. Конституция США распределяет эти обязанности между тремя ветвями власти: законодательная и судебная ветви создают и толкуют законы, а исполнительная власть обеспечивает их исполнение.

Возьмем, к примеру, налоговое законодательство. Конгресс устанавливает налоговые ставки, федеральные суды толкуют налоговые правила, а Налоговая служба (IRS), входящая в состав исполнительной власти, следит за соблюдением этих законов. Точно так же Конгресс устанавливает стандарты для утверждения лекарств, суды интерпретируют их, а Управление по контролю за продуктами и лекарствами (FDA) следит за их соблюдением.

В идеале такое разделение властей позволяет сохранить равновесие в нашем правительстве.

В действительности современное административное государство работает иначе. Филипп Гамбургер, профессор Колумбийской школы права, сравнивает это с «ездой по бездорожью». В то время как Конституция определяет надлежащие пути законотворчества, административное государство выбирает объездные пути. Как говорит Гамбургер, «съезд с дороги, проложенной Конституцией, может быть захватывающим, по крайней мере для тех, кто находится на водительском сиденье», когда правительство контролирует ситуацию.

Сегодня большинство обязательных для исполнения указов исходит от исполнительной власти, а не от Конгресса или суда. Эти постановления действуют как законы, но в обход конституционного процесса. Это административное государство напрямую издает обязательные для исполнения указы. Дебаты по поводу такой политики, как аборты, контроль над оружием и налоги, отодвигают на второй план важнейший вопрос о том, как эта политика проводится в жизнь. Реальный вопрос заключается не в том, «куда движется правительство, а как оно движется».

Это может показаться юридической формальностью, но она бьет в самое сердце Американской революции. Наша система построена на том, что правительством управляют выборные должностные лица. В республике граждане избирают лидеров, которые создают законы; в монархии подданные выполняют указы, не имея права голоса.

Несмотря на наши разногласия, большинство американцев — вне зависимости от расы или политической принадлежности — ценят самоуправление. Однако сегодня наша страна не работает таким образом. Хотя теоретически страна управляется тремя равноправными ветвями власти со сдержками и противовесами, значительная часть политической власти делегируется субъектам, не входящим в эти ветви, что не соответствует задуманной основателями системе.

Это «теневое правительство», состоящее из неизбираемых бюрократов, создает правила, которые касаются каждого. Эти бюрократы не могут быть избраны гражданами или уволены избранными лидерами. В прошлом неизбираемые правители были королями, сегодня это технократы в Вашингтоне, но угроза свободе остается прежней.

Это не теория заговора. Лоббисты и неизбираемые бюрократы федеральных агентств разрабатывают законы, которые часто передаются в Конгресс через Белый дом. Многие члены Конгресса принимают эти законы, не читая их. После подписания закона начинается настоящая законотворческая деятельность через «принятие правил» агентствами исполнительной власти. Таким образом, создается паутина из более чем 100 000 федеральных правил, затрагивающих повседневную жизнь американцев, которые принимаются неизбираемыми чиновниками в процессе, не признаваемом Конституцией. Если бы подобный процесс был предложен на Конституционном конвенте 1789 года, он был бы отвергнут как неудачная шутка.

Однако сегодня это отрезвляющая реальность.

Возьмем SEC — Комиссию по ценным бумагам и биржам — агентство, якобы отвечающее за защиту инвесторов от злоупотреблений. Наша система сдержек и противовесов делает все возможное, чтобы отделить тех, кто пишет правила, от тех, кто их исполняет, и отделить тех и других от судей, которые их толкуют. Но, как и в большинстве правительственных учреждений, в SEC все обстоит иначе.

Некоторые из самых громких дел, возбужденных Комиссией по ценным бумагам и биржам США, связаны с громкими случаями инсайдерской торговли — незаконного использования существенной непубличной информации о компании для покупки и продажи акций. Однако выяснилось, что Конгресс так и не принял закон, запрещающий инсайдерскую торговлю. Более того, не существует ни одного закона, который хотя бы удосужился дать определение этому понятию.

Вместо этого все регулируется правилами, разработанными Комиссией по ценным бумагам и биржам США (SEC) в соответствии с общим федеральным законом, который, как известно, в своем обширном разделе 10b(5) просто запрещает совершать мошенничество в отношении инвесторов. Бесчисленное количество дел дошло до Верховного суда, который выносил решения о том, является ли тот или иной набор фактов инсайдерской торговлей, включая красочные случаи, когда предприимчивый печатник узнавал о предстоящих слияниях, или человек, к которому обратился информатор, чтобы разоблачить мошенничество компании. По мере того как расширялся круг нарушений, Верховный суд бил по рукам сотрудников Комиссии по ценным бумагам и биржам, которые заходили слишком далеко, возбуждая дела против людей, которые на самом деле не нарушали закон. Даже в тех случаях, когда Верховный суд поддерживает обвинительные приговоры, несогласные судьи часто утверждают, что на самом деле закон не был нарушен. Если даже судьи не могут прийти к единому мнению о том, было ли нарушено то или иное эзотерическое финансовое правило, должен ли обычный гражданин попасть в тюрьму или понести серьезные правовые последствия за совершенное действие?

Простым решением было бы уточнение самого закона. На самом деле, на Конгресс время от времени оказывалось давление с целью рассмотреть вопрос о полном запрете инсайдерской торговли — с чем согласны большинство американцев. Но есть одна любопытная группа, которая последовательно выступает против этого. Вы можете подумать, что это лоббистская ассоциация хедж-фондов, но оказалось, что это не кто иной, как сама Комиссия по ценным бумагам и биржам США.

На первый взгляд, это должно вызывать недоумение. Комиссия по ценным бумагам и биржам активно пытается наказать за инсайдерскую торговлю, но при этом не существует закона, который бы прямо запрещал то самое действие, за которое они пытаются наказать. Когда же Конгресс пытается создать такой закон, SEC не радуется, а беспокоится. Это происходит потому, что их главная забота — не борьба с инсайдерской торговлей, а расширение сферы полномочий, которые они могут осуществлять. Если избранные представители Конгресса будут определять, что считать преступлением, а что нет, значит, неизбираемые бюрократы из SEC больше не смогут делать это самостоятельно. Это делает агентство менее значимым. А если административные агентства что-то и делают хорошо, так это сохраняют и приумножают свои существующие полномочия. Как и у любого биологического организма, главная цель — самосохранение.

Оказывается, большинство обязательных к исполнению указов, изданных SEC, никогда не были закреплены Конгрессом в законе. Агентство, которое должно обеспечивать соблюдение закона, в итоге просто придумывает законы на ходу, а затем обеспечивает их соблюдение, называя их просто «правилами». В последние годы SEC выписала сотни миллионов долларов штрафов финансовым учреждениям по всей стране — в одном случае JPMorgan Chase ошеломляющие 250 миллионов долларов — за то, что они не запретили своим сотрудникам использовать «внеканальные коммуникации», например личные телефоны, для общения по любым вопросам, связанным с бизнесом, хотя банк отказался признать или опровергнуть какие-либо правонарушения.[68] Для ясности, это не штраф за использование личных телефонов для совершения преступлений и последующее сокрытие этого, а просто штраф за сам акт использования личных телефонов, независимо от того, нарушали ли они при этом закон.

Обоснование правила заключается в том, что SEC будет легче обнаружить правонарушения в финансовых компаниях, если у нее будет централизованный доступ ко всем деловым коммуникациям. Но это справедливо для любой правительственной слежки. Четвертая поправка была разработана не для того, чтобы правительству было удобнее собирать информацию у людей; напротив, она была разработана с явной целью сделать так, чтобы правительству было менее удобно это делать.

Четвертая поправка защищает нас от незаконных обысков и конфискаций со стороны правительства. Она гарантирует материальное право на неприкосновенность частной жизни против правительственной слежки, и эта идея закреплена в американской культуре по сей день. Конгресс никогда не смог бы принять закон, прямо запрещающий использование текстовых сообщений SMS или WhatsApp сотрудниками целых секторов экономики. Гражданские либертарианцы как справа, так и слева закричали бы, и не без оснований. Это оскорбление Четвертой поправки, и сразу же возникнут конституционные проблемы. Это также оскорбляет наше интуитивное понимание свободы в Америке, и общественный резонанс будет еще более стремительным, чем судебные дела. Любой демократ или республиканец, проголосовавший за такой закон, рискует быть быстро смещенным с должности, что объясняет, почему Конгресс до сих пор не сделал этого.

Но Комиссия по ценным бумагам и биржам США сделала именно это с помощью административного нормотворчества. Она использует механизм «черного хода», чтобы установить наблюдение за частным сектором, которого Конгресс не смог добиться через «парадный ход».

Проблема не только в том, что миллионы правил, подобных этому, обязывают граждан и никогда не проходили через конституционный процесс законотворчества — хотя и это тоже плевок в лицо Конституции. Дело еще хуже: «правила», принятые этими агентствами, — это именно те правила, которые никогда не прошли бы общественный контроль, если бы Конгресс обсуждал их в открытую. Это не просто ошибка в Конституции. Это намеренное предательство процесса законотворчества.

Это может показаться вопиющим беззаконием, потому что так оно и есть. Существование административного государства — это оскорбление нашей Конституции, которое наши основатели никогда не одобряли. Бюрократы в административном государстве относятся к фактическим законам, которые их связывают, как к досадным неудобствам, вместо того чтобы должным образом рассматривать исполнение законов как смысл своего существования в первую очередь.

Ирония судьбы заключается в том, что многие сотрудники Комиссии по ценным бумагам и биржам США сами регулярно пользуются внеслужебной перепиской, не используя свои правительственные адреса электронной почты, чтобы избежать законов о прозрачности и процедур, предусмотренных Законом о свободе информации, которые в противном случае позволили бы общественности видеть их переписку. Это было подчеркнуто в обратном иске, United States v. SEC, в котором утверждалось, что сотрудники SEC использовали личные устройства и зашифрованные приложения для обмена сообщениями, чтобы обойти требования прозрачности.[69] Не случайно те самые бюрократы, которые пренебрегают Конституцией при принятии законов, также не соблюдают фактические законы, ограничивающие их собственное поведение.

Увидев его, вы уже не сможете его не увидеть. Это повсеместное явление. Самая простая лакмусовая бумажка для выявления незаконного принятия правил агентством — задать основной вопрос: могло ли большинство всенародно избранных представителей в Конгрессе когда-либо проголосовать за это правило. Если ответ отрицательный, значит, правило не просто незаконно — оно опасно.

Попробуйте применить эту лакмусовую бумажку к другому правилу Комиссии по ценным бумагам и биржам США — к тому, которое применяется к соглашениям, достигнутым частными сторонами с Комиссией по ценным бумагам и биржам США.

Предположим, ваша компания подверглась преследованию со стороны Комиссии по ценным бумагам и биржам США за то, что не смогла запретить своим сотрудникам пользоваться личными телефонами на работе (что, как уже говорилось ранее, на самом деле не запрещено законом, а только по решению Комиссии по ценным бумагам и биржам США). Вместо того чтобы проходить сложный процесс оспаривания действий SEC, направленных против вас, и рисковать тем, что SEC может использовать свои регулятивные полномочия для того, чтобы вывести вас из бизнеса, вы можете предпочесть урегулировать дело с ними, выплатив денежный штраф. На самом деле именно так поступает большинство компаний, обвиняемых SEC.

В таком случае существует еще одно правило Комиссии по ценным бумагам и биржам, которое действует как «кляп»: оно гласит, что любой, кто заключает мировое соглашение с Комиссией по ценным бумагам и биржам, не может критиковать действия агентства по обеспечению соблюдения закона. Если Первая поправка и была призвана обеспечить одно право, то это право гражданина США на открытую критику американского правительства. Именно это делает человека гражданином республики, а не подданным правителя. Однако теперь у нас есть неизбираемые бюрократы, издающие указы вне процесса законотворчества, которые юридически обязывают частных граждан не критиковать этих бюрократов.

Примените базовую лакмусовую бумажку: Примут ли всенародно избранные представители в Конгрессе закон, по которому граждане, достигшие финансового соглашения с государственным учреждением, будут подвергаться юридическому наказанию за то, что они никогда не критиковали это государственное учреждение? Конечно же, нет. Это было бы таким же оскорблением Первой поправки, как запрет на использование текстовых сообщений SMS — оскорблением Четвертой поправки. Общественный резонанс создаст серьезный политический риск для любого конгрессмена, который попытается это сделать. Именно поэтому Конгресс не сделал этого — и снова именно поэтому это сделала SEC. В результате широкие слои частных финансовых компаний подверглись преследованию со стороны агентства за поведение, которое Конгресс никогда не запрещал, и теперь не могут критиковать это агентство за его действия.

В общем, здесь налицо два основных нарушения конституции. Первое заключается в том, что такие агентства, как SEC, используют процесс разработки правил для издания обязательных постановлений, которые Конгресс никогда не принимал. Второе — это консолидация законодательной и исполнительной власти в одном политически неподотчетном органе: то же самое агентство, которое пишет правила, также обеспечивает их исполнение, что консолидирует власть в одном субъекте таким образом, которого создатели нашей Конституции никогда не предполагали. Например, в SEC работают не только бюрократы, написавшие правила, запрещающие использовать личные мобильные телефоны для решения деловых вопросов, но и бюрократы, обеспечивающие соблюдение этих правил — в своем собственном Отделе правоприменения.

Проблема консолидированной власти становится еще хуже. То же самое агентство, которое пишет правила и обеспечивает их соблюдение, также имеет право толковать эти правила — в виде судей по административному праву, которые заседают в самом агентстве. Эти «судьи» интерпретируют правила SEC для разрешения споров, когда человек оспаривает штраф, наложенный SEC. Таким образом, происходит полная консолидация исполнительной, законодательной и судебной власти в одном агентстве.

Как выяснилось, более чем в 90 процентах случаев штатные судьи административных агентств выносят решения в пользу агентства, а не обвиняемого, без участия присяжных, которые могли бы повлиять на исход дела. Один из судей Комиссии по ценным бумагам и биржам США (SEC) с шокирующим счетом 51:0 выносил решения в пользу агентства, не встретив ни одного дела, в котором, по его мнению, обвиняемый должен был бы выиграть. Это не должно никого удивлять.

Эти проблемы отнюдь не являются уникальными для SEC. Они пронизывают все административное государство, состоящее из более чем четырехсот агентств.

Люди, которые работают в этих агентствах, никогда не избирались на свои должности. Обычно мы думаем, что живем в стране, где избиратели могут избрать представителей, которые не справляются со своими обязанностями. Конечно, именно такой была страна, которую, как считали наши основатели, они создавали, что заметно отличалось от их опыта колониальных подданных короля Георга III. Но на самом деле — и это не оспаривают ни республиканцы, ни демократы — сотрудников федеральной бюрократии нельзя выгнать с должности, как бы грубо они ни нарушали дух нашей Конституции или волю избирателей.

Я знаю, что в начале этой книги обещал вам, что буду писать языком, подходящим для беседы за обеденным столом. Но позвольте мне на мгновение нарушить это правило, чтобы проанализировать мотивы управленческих акторов в административном государстве.

Защитники статус-кво утверждают, что президент США по-прежнему должен назначать руководителей каждого из этих агентств по совету и с согласия Сената США. Даже если главы FDA и SEC не избираются сами, люди, которые их назначают, являются таковыми.

Эта защита не работает по двум пунктам. Во-первых, она по-прежнему не решает основную проблему разделения властей: законодательная власть должна принимать законы, а исполнительная — обеспечивать их исполнение. Наши создатели разработали систему, в которой лидеры обеих ветвей власти избираются в ходе демократического процесса, но при этом дополнительно предусмотрели необходимость разделения ветвей власти, выполняющих две центральные функции: кто издает обязательные для исполнения указы, а кто применяет силу для их исполнения. Даже если бы главы ведомств избирались демократическим путем, это все равно не решило бы проблему разделения властей.

Более практическая проблема заключается в том, что это миф, будто бюрократы, которые пишут обязательные для исполнения нормативные акты, действительно подотчетны избранным представителям. Большинство американцев полагают, что это означает, что представители, которых мы избираем для управления правительством, например президент, могут нанимать и увольнять бюрократов в этих агентствах, если они плохо выполняют свою работу. Это не совсем так. В стране насчитывается более четырех миллионов федеральных бюрократов, но менее трех тысяч из них могут быть уволены президентом или даже секретарями кабинета министров в правительстве США. Это потому, что остальные защищены так называемой «защитой гражданской службы», призванной оградить их от политически мотивированных увольнений.

Основная логика этих правил заключается в том, что мы как страна не хотим, чтобы аполитичный карьерный сотрудник FDA, чья ежедневная работа заключается в принятии решения о рисках безопасности исследуемого лекарства, был подвержен репрессиям со стороны президента, который не согласен с этим сотрудником по вопросам, скажем, контроля над оружием или абортов. Оправдание защиты госслужащих состоит в том, что технократы не должны зависеть от превратностей политики или темперамента политиков, которые приходят и уходят. Это приводит к принятию некачественных технических решений, снижению стабильности регулируемой частной промышленности и уменьшению доверия к бюрократическому опыту — так утверждается.

Но вот в чем проблема: во имя защиты технических специалистов от политических преследований мы случайно создали совершенно новый класс политически неподотчетных бюрократов, которых нельзя уволить даже за то, что они не справляются с работой, для которой их наняли.

Предположим, что президент был избран после того, как дал предвыборное обещание ускорить процесс рассмотрения новых лекарств с целью снижения стоимости рецептурных препаратов за счет усиления конкуренции. Если есть карьерный сотрудник FDA, не согласный с этой политикой и продолжающий рассматривать заявки на разработку лекарств в прежнем медленном темпе, президент должен иметь возможность уволить его. Но он не может. И что еще более удивительно, комиссар FDA тоже не может. Правила государственной службы защищают такого сотрудника от увольнения только «по причине», что включает в себя только самые вопиющие и зачастую незаконные действия, такие как кража государственного имущества или появление на работе в состоянии алкогольного опьянения.

В двух словах, это теневое правительство — миллионы бюрократов, которые никогда не избирались на свои должности и обладают гораздо большей политической властью, чем большинство избранных представителей.

Защитники статус-кво могут возразить, что решение бюрократа из FDA рассматривать заявки на исследования лекарств медленнее — более «тщательно» — вовсе не политическое, а техническое решение. В этом и заключается суть спора: большинство решений, принимаемых правительством, по своей сути являются политическими, в то время как решения, принимаемые бюрократией, маскируются под маской технократии. Описание того или иного научного риска или медицинской пользы не является политическим решением, но решение о том, как соотнести эти риски друг с другом, или взвесить затраты и выгоды от дополнительного года на оценку риска по сравнению с общесистемным увеличением стоимости рецептурных препаратов как следствие, — это решение, основанное на ценностях. Решение государственного субъекта о том, стоит ли отдавать предпочтение скорости и стоимости, а не снижению небольшого риска, является политическим решением.

Хорошо это или плохо, но наша нация была основана на идее, что эти политические решения в конечном итоге принадлежат гражданам нашей страны и лидерам, которых мы избираем, чтобы они представляли нас. Именно это делает Америку великой. Это то, что делает Америку самой собой.

Но Америка больше не является самой собой. Около четырех миллионов федеральных бюрократов не только избегают всех форм политической подотчетности, но и игнорируют политическую волю избирателей. То, как эти агентства устроены сегодня, также нарушает принцип разделения властей, закрепленный в нашей Конституции.

Есть соблазн рассматривать весь проект «глубинного государства» — класс политически неизбираемых, несменяемых бюрократов, определяющих важнейшие направления государственной политики, — как пагубный по своим намерениям. Бюрократы-управленцы, запертые на задворках уродливых правительственных зданий, пишущие ограничительные постановления и делающие это безнаказанно и безотчетно перед обществом, естественно, вызывают гневную реакцию у тех из нас, кто видит, как все на самом деле работает.

Но этот гнев рискует затуманить нашу проницательность. Дело не в том, что бюрократы подрывают демократическую волю народа через его избранных представителей, потому что они хотят нас надуть. Настоящей мотивацией большинства бюрократов является благосклонность элиты — их решения могут спасти нас от неудачных решений, которые может принять обычная голосующая публика.

Под это описание подходят многие нормативные акты, касающиеся изменения климата — как через регулирующие органы государства, так и с черного хода в частном секторе. Избиратели не поддерживают требование к государственным компаниям раскрывать на сайте информацию о том, сколько CO₂ они выбрасывают в атмосферу, и именно поэтому люди, которых они избрали, никогда не кодифицировали это в законе.

Вместо этого Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC) сделала это с помощью «черного хода», попытавшись ввести правила, которые обязывали бы каждую публично торгуемую компанию раскрывать информацию о «климатических рисках». Обоснованием является то, что инвесторы должны понимать все существенные риски, но это тавтология, поскольку SEC уже требует от компаний раскрывать все существенные риски по требованию ответственности. Это означает, что если бы изменение климата действительно было «существенным риском» для конкретной компании, то она уже нарушила бы закон, не раскрыв этот риск в своих ежеквартальных отчетах. Согласно прежним правилам, было бы нелепо обвинять SEC публично торгуемую компанию, например, гипотетическую Netflix, в том, что она не раскрыла информацию об изменении климата как о существенном факторе риска. Поэтому она попыталась сделать еще более абсурдную вещь: потребовать от публичных компаний раскрывать информацию о факторах риска, связанных с изменением климата, фактически признав, что изменение климата вообще не является существенным фактором риска. Их коллеги из других многочисленных агентств, таких как EPA, применяют аналогичную тактику, чтобы с черного хода законодательно утвердить климатическую повестку дня (подробнее об этом в ближайшее время).

Важно то, что они подрывают волю народа не потому, что враждебны народу; они верят, что народ, если его полностью оставить управлять собой без надзора элиты, самоуничтожится… в данном случае путем самосожжения самой планеты. Вот почему это должно быть сделано с помощью бюрократического нормотворчества, оправданного такими неуместными целями, как «защита инвесторов». Если бы компания была настолько нечестна с общественностью, как SEC, ее бы уже засудили.

Но стоит серьезно отнестись к вопросу о том, нужно ли время от времени отменять волю общества и даже обманывать экспертов. Так считал Вудро Вильсон, двадцать восьмой президент Соединенных Штатов и крестный отец современного административного государства, который знаменито утверждал, что «народный суверенитет» «позорит» нацию, поскольку затрудняет достижение «исполнительной компетентности». Он упрекал страну в том, что она «пытается сделать слишком много путем голосования», особенно когда эти голоса отдавали «невежественные негры» или иммигранты «с юга Италии», не обладавшие «инициативой быстрого ума». Лучше оставить управление экспертам, элитам.

Возникновение класса управленцев — это форма современной монархии, основанной на благожелательности, как это было в старой европейской аристократии. Как объясняет Филипп Гамбургер, история административного права насчитывает много веков. Не случайно административное право удивительно похоже на тот вид управления, который долгое время процветал в средневековой и ранней современной Англии под названием «прерогатива». Как король обладал королевской прерогативой издавать указы и управлять своими подданными практически бесконтрольно, так и административное государство действует с абсолютной, консолидированной, внезаконной властью. Соответственно, хотя о такого рода власти «говорят, что она уникально современна, на самом деле это лишь самое последнее проявление повторяющейся проблемы». И не просто повторяющейся проблемы, а той самой повторяющейся проблемы, которую рамочники стремились предотвратить.

Именно поэтому наши основатели сражались в Американской революции: чтобы начать великий американский эксперимент, чтобы определить, можно ли доверить народу управлять собой, а не группой монархов или просвещенных элит, которые знают все наперед.

Наше нынешнее административное государство противоречит этим принципам и должно быть отвергнуто гражданами всех политических убеждений. Республиканцы могут ненавидеть Министерство образования, демократы могут не одобрять деятельность ICE, но никто не хочет, чтобы их жизнь контролировали миллионы теневых бюрократов, никем не избираемых и подотчетных только самим себе.

Люди, которые страдают от рук этих агентств, — это не просто несимпатичные финансовые учреждения, хедж-фонды и корпорации, за которыми охотится SEC. Это реальные люди. Обычные трудолюбивые американцы, попавшие в сети агентств.

Возьмем дело, решение по которому было принято Верховным судом США в тот момент, когда эта книга вышла из печати: Loper Bright Enterprises против Раймондо.

Один из заявителей — Билл Брайт. Он провел сорок лет в рыбной промышленности, пройдя путь от матроса до машинного отделения и рулевого. Он экономил и экономил, чтобы иметь возможность приобрести собственное судно — старое, дырявое судно, которое он назвал F/V Defiance, как ода скептикам в жизни Билла, которые сомневались в его способности удержать судно, а тем более его начинающий бизнес, на плаву. Прошло три десятилетия, и Билл стал капитаном и владельцем успешного сельдяного промысла. Два его сына присоединились к семейному бизнесу, а Билл с тех пор приобрел второе судно. Его жена и две дочери управляют семейным рестораном, где подают свежевыловленные морепродукты прямо с кораблей Билла.

Новая инициатива одного из сотен федеральных агентств, о которых вы никогда не слышали, — Национальной службы морского рыболовства, или NMFS, — теперь грозит лишить вас всего этого. По закону NMFS может требовать от рыболовных судов размещения «бортовых контролеров» — по сути, федеральных регуляторов, которые сопровождают рыбаков во время их рейсов, чтобы убедиться, что они ведут ответственный промысел и соблюдают другие правила агентства. Но затем у агентства стали заканчиваться деньги. Оно не могло платить зарплату всем этим бортовым контролерам на борту всех этих судов. И оно знало, что Конгресс вряд ли откроет федеральный карман, чтобы выделить больше денег. Поэтому было принято постановление, заставляющее рыбаков платить зарплату наблюдателям.

Зарплата для такой роскошной должности в федеральном агентстве больше, чем вы могли бы ожидать. Бортовые мониторы могут зарабатывать более семисот долларов в день, зачастую больше, чем сам капитан судна. Это может сократить до 20 процентов общего дохода судна, сделав весь бизнес нерентабельным. Это более вероятно для небольших семейных предприятий, с меньшими судами и меньшими перевозками. Если бы Верховный суд вынес решение против Брайта, Defiance, скорее всего, стал бы Compliance. И дополнительный вес правил почти наверняка потопил бы судно.

Это стало бы серьезной угрозой для Билла Брайта и таких же рыбаков, как он. Но это также стало бы угрозой для нашей демократической системы сдержек и противовесов. Подумайте вот о чем: новое правило NMFS сродни тому, как если бы налоговая служба устроила вам аудит, а затем вежливо сообщила, что, независимо от результатов проверки или от того, сделали ли вы что-то не так, вам теперь придется платить зарплату аудитору за привилегию досмотра по бумажным следам.

Это возмутительно. Но это также делает агентства еще менее подотчетными другим, законным ветвям власти. Как правило, один из способов, с помощью которого Конгресс может сдерживать плохое поведение агентств, — это сокращение финансирования. Конгресс, в конце концов, якобы обладает «властью над кошельком», когда речь идет о государственном бюджете. Но если агентствам будет позволено взимать с регулируемых организаций плату за привилегию быть регулируемыми — в том числе заставлять регулируемых ими людей платить зарплату сотрудникам агентства — агентствам вообще не нужно будет добиваться финансирования от Конгресса. Болезнь освободилась от хозяина. Благодаря творческому самофинансированию наша постоянно расширяющаяся федеральная бюрократия может и дальше беспрепятственно пировать на любых сборах, надбавках и налогах, которые она решает взимать с каждого из нас, каждый день, в больших и малых формах.

Все это не соответствует Конституции. Как объяснил профессор права Бостонского университета Гэри Лоусон, «современное административное государство не просто неконституционно, оно антиконституционно. Конституция была разработана специально для того, чтобы предотвратить появление тех видов институтов, которые характеризуют современное административное государство.»[70]

Люди отмечают эту проблему уже не одно десятилетие, и в течение многих лет с ней мало что можно было сделать — до недавнего времени. В 2022 году Верховный суд вынес, пожалуй, самое важное решение в современной истории: Западная Вирджиния против Агентства по охране окружающей среды. Это дело признало недействительными некоторые постановления, изданные Агентством по охране окружающей среды США (EPA), но если вы серьезно отнесетесь к аргументации суда, то это означает, что буквально большинство федеральных постановлений неконституционны. Да, вы все правильно поняли.

Дело касается эзотерического вопроса о полномочиях EPA регулировать работу угольных станций в соответствии с Законом о чистом воздухе. EPA использовало этот закон в качестве обоснования для введения широкого спектра сверхспецифических требований к угольным станциям — от необходимости использования специальных скрубберов до видов фильтров, необходимых для снижения выбросов частиц. Это фактически дало EPA право вывести угольные станции из бизнеса, установив настолько низкие пределы выбросов, что ни одна угольная компания не сможет их соблюдать. Именно это и было целью EPA.

Если вы занимаетесь регулированием природоохранной деятельности, вы считаете ликвидацию угольных станций благом, не обращая внимания на экономические компромиссы ваших действий. Последствия часто бывают ужасными. Закрытие угольных станций означает, что десятки тысяч шахтеров останутся без работы. Другая цена — миллиарды долларов, необходимых для перехода на альтернативные источники энергии, многие из которых не обладают достаточным количеством или способностью удовлетворять минимальные потребности базовой генерации в Соединенных Штатах.[71] Это означает триллионы потерянного ВВП и более высокие затраты на энергию.

Эти вопросы могут не иметь значения для EPA, но они, безусловно, имеют значение для обычных американских граждан, которые подвергаются негативному воздействию, но не имеют возможности избрать политиков, ответственных за то, чтобы сделать это с ними. К счастью, Верховный суд вмешался и признал постановление недействительным. Такие политические вопросы, за которые взялось Агентство по охране окружающей среды, — «серьезные вопросы», имеющие большие экономические последствия, — почти всегда решаются только Конгрессом. Так что если Конгресс не смог собрать достаточно голосов, чтобы принять закон, запрещающий угольные станции, то и EPA не могло сделать это по своей воле.

Трудно переоценить сейсмическую важность этого решения. Если постановления EPA, о которых идет речь в этом деле, являются неконституционными, это означает, что буквально большинство федеральных постановлений, начиная с SEC и заканчивая FDA и Федеральной торговой комиссией (FTC) и остальной алфавитной системой федерального регулирования, также являются неконституционными.

Недавнее решение Верховного суда по делу Loper Bright внесет существенные изменения в эту сферу. В этом деле суд взял под прицел другой основной принцип, который позволил административному государству оградить себя от ответственности: доктрину Шеврона. Это старое и трагическое дело Верховного суда, согласно которому, за исключением некоторых редких обстоятельств, федеральные суды должны подчиняться толкованию закона агентством, включая его собственные полномочия в области нормотворчества, при условии, что агентство проходит через определенные процедурные препятствия.

Самый известный из этих процедурных обручей заключается в том, что прежде чем агентство издаст обязательные для исполнения постановления, оно должно пройти через период «уведомления и комментариев» со стороны общественности. Это означает, что каждый раз, когда агентство рассматривает возможность принятия нового правила, оно должно опубликовать проект правила в Федеральном реестре («уведомление») и получить отзывы («комментарии») от представителей общественности. Основная идея заключается в том, что, хотя наши создатели считали, что законы должны приниматься демократически избранными законодателями, в качестве прагматичной альтернативы допустимо наделить бюрократов правом издавать юридически обязывающие указы при условии, что общественности будет предоставлена возможность участвовать в процессе принятия правил.

Оказалось, что это полный фарс. Начнем с того, что большинство американцев никогда не читали Федеральный регистр и даже не слышали о нем. Стороны, которые обычно предоставляют «комментарии», — это профессионалы и лоббисты, нанятые огромными корпорациями для выполнения их требований. И нет никакого требования, чтобы федеральное агентство изменило свои действия в ответ на комментарии, которые оно получает — как нет и никакого механизма, позволяющего общественности призвать этих деятелей к ответу.

В 2024 году Верховный суд вынес решение по делу SEC v. Jarkesy — постановление, которое, несмотря на ограниченную огласку, имело значительное влияние. Решение суда положило конец практике использования штатных судей по административному праву (ALJ) для наложения гражданских штрафов. Комиссия по ценным бумагам и биржам США подала иск против Джаркеси через свой собственный суд, а не в федеральные суды. SEC признала Джаркеси виновным и оштрафовала его.

Однако после нескольких лет апелляций Верховный суд постановил, что путь ALJ нарушил право Джаркеси на суд присяжных, предусмотренное Седьмой поправкой. Суд постановил, что если государственное учреждение хочет оштрафовать вас за нарушение своих правил, у вас есть конституционное право защищать себя в зале суда, а не в трибунале, управляемом тем же учреждением, которое написало правила и провело расследование в отношении вас. Этим решением могли бы гордиться наши основатели.

В том же цикле суд также отменил доктрину Шеврона в деле Лопер Брайт против Раймондо. В деле «Шеврон против Совета по защите природных ресурсов» (1984 г.) суд постановил, что федеральные суды должны отступать перед интерпретацией закона агентством при условии, что агентство соблюдает определенные процедуры. Этот стандарт «шевронского почтения» распространялся даже на вопросы, касающиеся собственных возможностей агентств в области нормотворчества. Это решение фактически заменило законодательный процесс, предусмотренный нашей Конституцией, фарсовым административным процессом создания правил и обязало федеральные суды подчиняться агентствам в вопросах толкования закона.

В деле Лопера большинство из шести судей поняло все правильно: «Агентства не обладают особой компетенцией в разрешении двусмысленностей в законе. Этим занимаются суды». Они фактически отменили доктрину Шеврона. Благодаря этому решению федеральные суды теперь должны следить за тем, чтобы агентства оставались в рамках закона, не используя двусмысленность закона в качестве дымовой завесы для административного произвола.

Никогда еще не было столь благоприятных условий для демонтажа четвертой ветви власти, но это не произойдет автоматически. Для этого необходимы как судебные процессы «снизу вверх» со стороны частных лиц, пострадавших от чрезмерного вмешательства административных органов, так и, что самое главное, решительные действия президента, готового использовать недавние решения Верховного суда для окончательного ограничения власти административного государства.

Проблема административного государства проста: исполнительная власть вышла далеко за рамки своих исполнительных функций и стала включать в себя законодательную и даже судебную власть, не имея при этом никакой подотчетности. Это означает, что субъект, который может решить эту проблему, — лидер исполнительной власти. Это президент. И вот зачатки того, как он может справиться с этой задачей в условиях правового ландшафта после 2022 года.

Президент может назначить царя, который будет отвечать за постоянное укрощение административного государства. Это может быть вице-президент, «специальный советник» или кто-то еще. Название должности не имеет значения, главное, чтобы царь стоял над бюрократией и имел полную поддержку президента для разрушения четвертой ветви власти — отмены избыточных нормативных актов, увольнения большого количества бюрократов и закрытия избыточных и незаконных административных агентств.

Царь мог бы внедрить юриста с конституционным образованием в каждое административное агентство. У этого юриста будет единственная обязанность: применять стандарт Верховного суда по основным вопросам к каждому федеральному нормативному акту, принятому этим агентством. Затем этот список нормативных актов представлялся бы президенту, который мог бы отменить все эти акты исполнительной властью. Это сократило бы большинство федеральных нормативных актов и стимулировало бы экономику, избавив людей и бизнес от незаконных правил, которые никогда не проходили через требуемый Конституцией процесс законотворчества.

Как и большинство консерваторов, я скептически отношусь к использованию президентских указов для достижения того, что должно быть сделано с помощью законодательства. Но если говорить начистоту, то президентский указ об отмене этих нормативных актов на самом деле был бы как раз обратным действием — устранением ущерба, нанесенного нормативными актами, разработанными исполнительной властью в обход Конгресса. Важно, что будущий президент не сможет просто щелкнуть выключателем и заново создать правила, отмененные предыдущим президентом. Ему придется пройти через Конгресс, чтобы создать его с нуля, хотя президент может отменить правила и без Конгресса. Прелесть этого плана в том, что это односторонний храповик.

Царь по борьбе с бюрократией мог бы использовать аналогичный подход и для массовых увольнений федеральных бюрократов. Он мог бы назначить в каждое агентство своего человека — на этот раз, скорее всего, не юриста по конституционным вопросам, а бывшего генерального директора или эксперта по реорганизации — с единственной обязанностью определить минимальное количество сотрудников, необходимое агентству для выполнения своей более ограниченной, конституционно кошерной функции. Число сотрудников должно быть как минимум пропорционально количеству сокращенных нормативных актов, но, скорее всего, даже больше — потому что не только меньшее число сотрудников должно обеспечивать исполнение меньшего количества нормативных актов, но и само агентство будет производить меньше нормативных актов, если объем его регулятивных полномочий уменьшится.

Согласно общепринятому мнению, защита гражданской службы не позволяет президенту и даже назначенцам кабинета министров увольнять федеральных служащих. Но защита гражданской службы не так сильна, как ее представляют. Действительно, более 90 процентов сотрудников федеральных агентств имеют право на защиту гражданской службы. Но цель закона, первоначально принятого в 1883 году, заключалась в том, чтобы покончить с системой «трофеев», то есть не позволить вновь избранному президенту вознаграждать своих сторонников, предоставляя им значительные должности в федеральном правительстве. По сути, в нем говорится, что сотрудники агентств должны наниматься на работу на основе заслуг и не могут быть уволены по политическим убеждениям. Но в нем не говорится, что их вообще нельзя увольнять. Напротив, сам закон разрешает массовые увольнения — то, что он называет «сокращением штатов», — в ходе которых сотрудники имеют право быть оставленными только в порядке старшинства.

Статут также наделяет президента полномочиями «устанавливать правила, регулирующие работу конкурсной службы» (5 U.S.C. 3302). Эти полномочия очень широки. Президенты, начиная с Гарри Трумэна и заканчивая Бараком Обамой, использовали это положение для внесения изменений в правила государственной службы с помощью исполнительных распоряжений. И когда они это делали, их не сдерживал Закон об административных процедурах (APA), который обычно требует периодов уведомления и комментариев и других препятствий для осуществления федерального регулирования. Верховный суд заявил об этом в деле Франклин против Массачусетса и Коллинз против Йеллен. В этом есть смысл. APA был разработан для защиты управляемых лиц от конституционного произвола федеральных агентств, а не федеральных служащих от их работодателей.

Обладая этими полномочиями, следующий президент может ввести любое количество «правил, регулирующих конкурентную службу», которые эффективно ограничат административное государство. Он мог бы перевести агентства из Вашингтона, что привело бы к децентрализации округа Колумбия как места сосредоточения власти, оживило бы упущенные малые города и поселки и переместило бы федеральные агентства ближе к сообществам, которым они якобы служат. Это также приведет к массовым увольнениям, поскольку многие государственные служащие, работающие в Вашингтоне, не захотят переезжать, что, в свою очередь, позволит избежать расходов на выплату выходного пособия при добровольном уходе.

Президент также может вводить ограничения на срок полномочий, гарантируя, что ни один бюрократ не сможет занимать должность дольше, чем сам президент. Это тоже еще одна политика найма — прерогатива, которая в конечном итоге принадлежит президенту в соответствии с его правом «предписывать правила, регулирующие конкурентную службу» (5 U.S.C. 3302). Назначенный царь может заложить основу, пока президент готов поставить свою подпись под пунктирной линией.

Последний шаг к настоящему укрощению административного государства — это реальное закрытие агентств, которые не должны существовать. Во время своей президентской кампании я приводил убедительные аргументы в пользу того, почему агентства — от Министерства образования до Бюро алкоголя, табака, огнестрельного оружия и взрывчатых веществ (ATF), от Службы продовольствия и питания (FNS) до Федерального бюро расследований (FBI) — должны быть, вероятно, полностью закрыты. Мы не ставим перед собой цель обсудить достоинства упразднения каждого из этих агентств (об этом можно написать отдельную книгу, и, возможно, так и должно быть). Я хочу сказать, что у президента, готового к этому, есть все необходимые инструменты для этого.

Как бы это выглядело, если бы американцы действительно управляли собой? Чтобы люди, которых мы избираем, были теми, кто на самом деле принимает законы? Во-первых, федеральное правительство стало бы меньше. Намного меньше. Оно было бы более отзывчивым к людям. И это оставило бы штатам больше возможностей для управления, для принятия законов, отвечающих потребностям их граждан. Бизнес также освободился бы от якоря бюрократии, волокиты и правил, которые сдерживали его развитие. Инновации будут развиваться стремительно. Так же как и наша экономика. Люди будут процветать. Наши отцы-основатели не боялись мыслить масштабно и мечтать о большем. Двести пятьдесят лет спустя мы тоже не должны бояться.

Люди, которых мы избираем для управления правительством, больше не являются теми, кто на самом деле управляет им: большинство юридически обязательных указов издаются невыбранными бюрократами, а не избранными представителями.

Правительственные агентства из трех букв пишут правила, которые ограничивают поведение американцев, хотя Конгресс никогда прямо не разрешал этим агентствам писать большинство этих правил — что недавно было пресечено Верховным судом США в деле «Западная Вирджиния против Агентства по охране окружающей среды», возможно, одном из самых важных решений Верховного суда в XXI веке.

Федеральные агентства, такие как SEC, не только разрабатывают и применяют нормативные акты, но и разрешают споры с помощью штатных судей, что противоречит принципу разделения властей, закрепленному в Конституции США, и Верховный суд только что признал эту практику незаконной.

Смещение власти от Конгресса к бюрократам отражает возврат к монархическому мировоззрению старого мира, который в основе своей скептически относился к самоуправлению и демократии.

Исправление разросшегося административного государства не может быть достигнуто постепенно; оно потребует масштабных увольнений и закрытия существующих агентств.