Конституція України. Науково-практичний коментар

Стаття 69.

Народне волевиявлення здійснюється через вибори, референдум та інші форми безпосередньої демократії.

Однією із ключових засад конституційного ладу є закріплений у ст. 5 Основного Закону принцип народовладдя. Законодавець конструював конституційну модель здійснення демократії в такій спосіб, щоб унеможливити конкуренцію між її безпосередньою та представницькою складовими. «Правове регулювання порядку здійснення безпосередньої демократії, зокрема референдуму, спрямоване на те, щоб поєднати ці форми із способами та засобами, які характеризують представницьку демократію, взаємодоповнити їх, але не зробити конфліктними з можливою підміною парламенту референдумом (чи навпаки)» (Рішення Конституційного Суду України від 16 квітня 2008 р. № 6-рп/2008). Тому норми розділу III Конституції України побудовані таким чином, щоб, з одного боку, гарантувати суверенний характер волі Українського народу, а з другого — повноцінно задіяти інститути представницької демократії в реалізації народовладдя та не допустити перетворення безпосередньої демократії на інструментарій диктатури більшості чи спосіб утвердження тоталітарного режиму.

Коментована стаття має своїм призначенням акцентування уваги на формах безпосередньої реалізації народного суверенітету. Перелік таких форм є відкритим, оскільки після згадування таких інститутів демократії, як вибори та референдум, використовується конструкція «та інші форми безпосередньої демократії», що має на меті підкреслити можливість існування інших каналів народного волевиявлення.

У науці існує позиція, згідно з якою такими формами можуть бути народні законодавчі ініціативи, мирні зібрання, місцеві ініціативи, консультативні референдуми та інші заходи, які не мають своїм наслідком ухвалення імперативних для органів влади рішень. Вважаємо, що така позиція має право на існування, попри це не може повного мірою стосуватись норми ст. 69 Конституції. У ній ідеться виключно про ті форми, які пов’язані із волевиявленням народу, тобто ті з форм безпосередньої демократії, результати яких є обов’язковими, остаточними і не потребують затвердження або схвалення будь-якими органами державної влади України (Рішення Конституційного Суду України від 5 жовтня 2005 р. № 6-рп/2005; від 16 квітня 2008 р. № 6-рп/2008).

Перша із згаданих форм, вибори, має своєю формальною метою обрання глави держави, формування корпусу представницького органу влади чи наділення представницьким мандатом посадової особи. У сучасних умовах вибори є також формою легітимації політичного курсу розвитку держави. Підтвердженням цього є обов’язкова майже для всіх типів виборів вимога для реєстрації кандидата (виборчого списку кандидатів) на виборну посаду подання передвиборної програми. При цьому ця сутність інституту виборів характерна для всіх демократичних країн незалежно від форми правління.

Народне волевиявлення в ході виборів здійснюється через голосування виборців за тих чи інших кандидатів. У такий спосіб вони надають перевагу їм як особистостям та як носіям певних політичних ідей, поглядів тощо. Результати виборів є обов’язковими й остаточними з тієї позиції, що за підсумками підрахунку голосів виборців визначається переможець на виборну посаду (чи здійснюється пропорційний розподіл мандатів колегіального органу між партіями). Окрім цього, жоден владний суб’єкт чи політична сила не вправі переглянути результати виборів. Винятком із цього правила є можливість визнання судом голосування недійсним.

Практика законотворення останніх п’яти років свідчить про намагання законодавця гарантувати остаточність волевиявлення виборців через невключения до гарантій виборчого права можливості визнання в судовому порядку (чи за рішенням Центральної виборчої комісії) голосування недійсним по країні в цілому (а саме, по загальнодержавному багатомандатному (одномандатному) виборчому округу). Допускається лише визнання голосування недійсним по окремих виборчих дільницях.

Важливим з точки зору розуміння виборів як способу народного волевиявлення є питання про встановлення на рівні закону мінімальної кількості виборців, які повинні взяти участь у голосуванні для того, щоб вибори вважались такими, що відбулись. Сьогодні виборче законодавство не передбачає мінімально необхідної явки виборців (аналогічна ситуація спостерігається і в інших європейських країнах). Таку ситуацію не слід розглядати як вихід за межі демократичної організації виборчої кампанії. Рівень легітимності (з точки зору конституційного права) особи, обраної на виборах, у яких взяло участь 30—40 % виборців, нічим не менший від ситуації, коли участь у голосуванні взяла абсолютна більшість громадян, наділених активним виборчим правом.

Аналогічним чином можна ставити питання і про легітимність обраних осіб незалежно від типу виборчої системи. У даному випадку мажоритарна система відносної більшості (яка передбачає те, що для обрання кандидату достатньо набрати кількість голосів більшу відносно інших претендентів на виборну посаду) з юридичної точки зору має такий же ступінь демократичності та легітимності, як і система абсолютної більшості.

Разом з тим, на думку Конституційного Суду України, неможливим (неконституційним) є закріплення у виборчому законодавстві норми, відповідно до якої «вважається, що виборці, які не брали участі у голосуванні на виборах, підтримують результати волевиявлення тих виборців, які взяли участь у голосуванні на виборах», оскільки «це положення не є визначенням народного волевиявлення, як і волевиявлення окремих громадян, виходячи з того, що виборці повинні здійснити його на виборах особисто» (Рішення Конституційного Суду України від 26 лютого 1998 р. № 1-рп/98).

Вибори в Україні є способом формування Верховної Ради України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, міських, районних у містах, селищних та сільських рад. Пост Президента України, посади міських, селищних та сільських голів заміщуються шляхом проведення виборів.

Слід зауважити, що сформувавши загальнонаціональні органи влади (Верховна Рада України та Президент України), народ України не може використовувати форми безпосередньої демократії (референдум) для дострокового припинення їх повноважень (Рішення Конституційного Суду України від 27 березня 2000 р. № 3-рп/2000). Однак ця позиція не стосується можливостей виборців по припиненню повноважень органів та посадових осіб місцевого самоврядування, про що йтиметься нижче.

Референдум як форма народного волевиявлення полягає в тому, що громадяни шляхом безпосереднього голосування приймають рішення з важливих питань державного та місцевого значення. Референдуму, як і виборам, притаманна остаточність їх результату та неможливість перегляду рішень, прийнятих на референдумі, будь-яким органом влади. Чинне законодавство, а саме Закон України від 3 липня 1991 р. «Про всеукраїнський та місцеві референдуми», передбачає, що зміна або скасування законів, інших рішень, прийнятих референдумом, проводиться виключно референдумом (ч. 1 ст. 45). Суттєвою відмінністю референдуму від виборів як форми волевиявлення є те, що під час референдуму громадянин може обрати лише із двох варіантів поведінки — підтримати чи ні рішення (питання), що є предметом референдуму. Натомість у ході виборів альтернативність суттєво збільшується за рахунок значної кількості кандидатів (партій), а отже, і курсів розвитку країни (окремої місцевості), серед яких виборець може обрати найбільш прийнятний для нього.

Наступною відмінною ознакою є те, що на противагу виборам явка громадян у день голосування є чи ненайвагомішим фактором визнання легітимності результатів референдуму: згідно з чинним законодавством референдум визнається таким, що не відбувся, якщо в ньому взяло участь менше половини громадян, внесених у списки для голосування (ч. 8 ст. 41 Закону України «Про всеукраїнський та місцеві референдуми»), В окремих країнах участь у голосуванні менше 50 % громадян, внесених до списків виборців, автоматично перетворює референдум із імперативного на консультативний (Португалія, Польща).

Іншим фактором легітимності є кількість громадян, які висловились «за» щодо питання, котре було предметом референдуму. За загальним правилом вважається, що рішення було підтримане на референдумі, коли за нього висловилось більше 50 % тих, хто взяв участь у голосуванні. У законодавстві окремих країн передбачаються додаткові умови визнання голосування схвальним. Зокрема, у таких федеративних країнах, як Австралія та Швейцарія, рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала не тільки більшість громадян, що взяли участь у плебісциті, але й більшість штатів (кантонів) (правда, йдеться не про всі референдуми, а лише про ті, на які виносяться питання, що стосуються функціонування країни саме як федерації). В окремих випадках законодавець встановлює додаткові вимоги щодо необхідності більшості голосів для ухвалення рішення: передбачається, що ця більшість має становити не менше 30 % від осіб, що наділені активним виборчим правом (зокрема, таке правило існує в Данії).

Референдум може бути використаний для дострокового припинення повноважень, обраних громадянами депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів (ч. 2 ст. 78, ч. 3 ст. 79 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»),

Що стосується «інших форм безпосередньої демократії», які становлять собою народне волевиявлення, то серед існуючих на сьогодні й таких, що відповідають конституційним механізмам народовладдя, єдиною є відкликання виборцями депутатів місцевих рад. Фактично йдеться про існування імперативного мандата на рівні місцевого самоврядування. Хоча такий тип мандата не є характерним для країн зі сталими демократичними традиціями, попри те за своєю природою, саме як елемент правового статусу членів муніципалітету, не може бути на сто відсотків охарактеризований як рудимент радянського минулого. Останнє пов’язано з відсутністю в місцевих рад статусу суто політичних органів, де свобода голосування дозволяє ухвалювати непопулярні, попри те вагомі для подальшого розвитку рішення.

Сутність інституту відкликання депутатів місцевих рад полягає в тому, що на вимогу місцевої ради чи зборів громадян, підтриману підписами не менш як п’яти відсотків виборців округу, від якого був обраний депутат, проводиться голосування щодо його відкликання.

Матеріальними підставами для проведення такого голосування може бути: порушення депутатом місцевої ради положень Конституції і законів України, що встановлено судом; пропуск депутатом місцевої ради протягом року більше половини пленарних засідань ради або засідань постійної комісії, невиконання ним без поважних причин рішень і доручень ради та її органів; невідповідність практичної діяльності депутата місцевої ради основним принципам і положенням його передвиборної програми (після проведення чергових місцевих виборів 31 жовтня 2010 р. останню підставу досить проблематично буде використати, оскільки передвиборна програма не мала подаватись до територіальних комісій для реєстрації кандидатами в депутати).

Депутат місцевої ради вважається відкликаним, якщо за його відкликання проголосувало більше половини виборців, які взяли участь у голосуванні (ч. 2 ст. 45 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад»).

Стаття 70.

Право голосу на виборах і референдумах мають громадяни України, які досягли на день їх проведення вісімнадцяти років.

Не мають права голосу громадяни, яких визнано судом недієздатними.

Коментована стаття стосується зазначеного в загальній формі в ст. 38 Основного Закону права брати участь у виборах. Право голосу є вагомою конституційною гарантією функціонування демократії, фактично чи не єдиним можливим каналом безпосередньої реалізації народного суверенітету. Право голосу означає гарантовану Конституцією можливість шляхом подачі бюлетенів висловити свою позицію щодо питання, яке виноситься на референдум чи обрати кандидата (виборчий список кандидатів) на виборах.

З урахуванням вагомості цього права законодавець має право застосовувати певні умови, при настанні яких у особи виникає це право. Слід відмітити, що Європейський суд з прав людини, розглядаючи справи про порушення права на вільні вибори, передбаченого ст. 3 Протоколу № 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, досить часто виступав із такою правовою позицією: «Держави у внутрішніх правових системах мають право встановлювати додаткові умови для реалізації права на вільні вибори, однак суд повинен пересвідчитись в тому, що такі умови не обмежують це право настільки, що «посягають на них по суті і не позбавляють їх ефективності, а також пересвідчитись в тому, що вони переслідують законну мету, і що використовувані засоби є співрозмірними» (справа Гітонас (Gitonas) та інші проти Греції (1997)). У Конституції України встановлені три такі умови.

Перша — це наявність громадянства. Така вимога є цілком логічною з огляду на правову природу інституту громадянства як постійного правового зв’язку між особою та державою. Саме громадяни вправі вирішувати питання подальшого державотворення, формувати представницький корпус влади. Окремо стоїть питання щодо участі негромадян (іноземців та апатритів) у голосуванні на місцевих виборах, про що буде зазначено нижче.

У країнах — членах Європейського Союзу наявність громадянства має значення лише при обранні глави держави та законодавчого органу країни. Натомість у місцевих виборах та виборах до Європейського парламенту мають право брати участь всі громадяни країн ЄС незалежно від місця їх проживання.

Друга умова, «вікова», передбачає досягнення громадянином 18-річного віку. Запровадження такого цензу пов’язано із необхідністю залучення до політичних процесів тих осіб, які за своїми фізіологічними здібностями та наявним досвідом перебування в суспільстві здатні на належному рівні оцінити якості кандидатів на виборні посади, їх передвиборні програми та сутність рішень, що виносяться на референдум.

Вісімнадцятирічний вік, передбачений коментованою статтею для реалізації права голосу, є цілком нормальною умовою з огляду на існуючі демократичні стандарти: відповідно до Кодексу належної практики у виборчих справах, ухваленого Венеціанською комісією на 52-й сесії, право обирати має бути отримано щонайпізніше з досягненням повноліття.

Третя умова — наявність у особи повної цивільної дієздатності. Детально питання виникнення та втрати дієздатності регламентуються цивільним законодавством. Так, згідно з ч. 1 ст. 30 ЦК України цивільну дієздатність має фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними. Що стосується визнання особи недієздатною, то це може мати місце виключно за рішенням суду за умови, що вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними (ч. 1 ст. 39 ЦК України). Після набрання законної сили рішення суду надсилається до органу ведення Державного реєстру виборців для внесення в реєстр відповідних змін (ч. 5 ст. 241 ЦПК України).

Незважаючи на вищеозначену тезу про відсутність в Конституції жодних додаткових цензів щодо реалізації активного виборчого права, проявом якого є право голосу, проблемним питанням реалізації коментованого положення Основного Закону є вагомий вплив невирішеності ряду питань щодо забезпечення свободи пересування й вільного вибору місця проживання особи та застосування громадянами згаданого політичного права.

Йдеться про те, що починаючи з 29 вересня 2009 р., коли за інформацією керівника Служби розпорядника Державного реєстру виборців Центральної виборчої комісії України (далі — ЦВК України) почала реально працювати інформаційно-телекомунікаційна система «Державний реєстр виборців», досить чітко проявились проблеми (які, якщо говорити більш точніше, існували й раніш) щодо визначення виборчої адреси осіб, які не мають реєстрації місця постійного проживання.

Згідно із Законом України від 22 липня 2007 р. «Про Державний реєстр виборців» виборець вноситься до Державного реєстру, який є основою для складання списку виборців на відповідних виборах, відповідно до своєї виборчої адреси. Під останньою розуміється адреса житла виборця або місця перебування виборця чи інша адреса, що замінює адресу житла виборця, яка є підставою для віднесення виборця до відповідної виборчої дільниці (ч. 1 ст. 8 Закону). При цьому Закон чітко вказує, що виборча адреса виборця визначається згідно із зареєстрованим місцем проживання та адресою житла виборця відповідно до Закону України від 11 грудня 2003 р. «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні». Щодо цієї позиції і виникає найбільше ускладнень. Оскільки, незважаючи на імперативний припис ч. 2 ст. 2 вказаного Закону, який говорить, що реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або її відсутність не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, на практиці виявляється, що без наявності реєстрації місця проживання фактично є неможливим бути включеним до Державного реєстру виборців, а отже, і реалізувати право голосу.

Труднощі пов’язані також із тим, що повідомлювальний характер реєстрації місця проживання, передбачений Законом України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», нівелюється в багатьох випадках неможливістю виконання вимоги щодо подачі заяви про реєстрацію через те, що форма заяви, затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 28 липня 2004 р. «Про затвердження зразків документів, необхідних для реєстрації місця проживання», вимагає згоди власника житла. А це в умовах, коли багато з українців не мають власного житла, призводить до того, що більше 1 млн громадян (за даними омбудсмана Н. І. Карпачової), наділених активним виборчим правом, не можуть проголосувати на виборах.

Іншим достатньо складним питанням реалізації коментованого положення Конституції є те, що воно поширюється як на загальноукраїнські, так і на місцеві вибори. Якщо в ситуації із загальними виборами конституційна характеристика носія влади, тобто народу, дає можливість чітко визначити коло осіб, які наділені правом реалізовувати цю владу в безпосередніх формах, то в ситуації із місцевим самоврядуванням визначення належності тих чи інших осіб до базового суб’єкта самоврядування, тобто територіальної громади, потребує додаткових зусиль законодавця (в тому числі із використання інтерпретаційних засобів) при конструюванні правил проведення місцевих виборів.

У Конституції територіальна громада означена як сукупність жителів міста, селища, села (чи добровільного об’єднання в сільську громаду жителів кількох сіл) (ч. 1 ст. 140). Головним питанням є те, що розуміти під категорією «житель». Відповідно до приписів коментованої статті ним з точки зору реалізації права самостійно або через представницькі органи вирішувати питання місцевого значення можуть бути лише дієздатні громадяни України, що досягай 18-річного віку. Щодо реалізації інших прерогатив належності до територіальної громади, то такими суб’єктами можуть виступати, як неповнолітні й недієздатні громадяни, так й іноземці та особи без громадянства (апатриди), які на законних підставах постійно проживають на території відповідного населеного пункту. Зокрема, саме такий підхід сповідував законодавець, коли ухвалив 11 липня 2001 р. Закон України «Про органи самоорганізації населення». Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 2 Закону органи самоорганізації населення — представницькі органи, що створюються жителями, які на законних підставах проживають на території села, селища, міста або їх частин, для вирішення завдань, передбачених Законом.

Зазначене проблемне питання досить яскраво проявило себе під час місцевої виборчої кампанії 2010 р. Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України від 10 липня 2010 р. «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів», право голосу на виборах депутатів сільських, селищних, міських рад, виборах сільського, селищного, міського голови мають дієздатні громадяни України, які належать до відповідних територіальних громад та яким на день виборів виповнилося вісімнадцять років. Це означало, що військовослужбовці строкової служби, громадяни України, що проживають за кордоном, а також особи, визнані судом недієздатними, та громадяни України, які за вироком суду перебувають у місцях позбавлення волі, вважаються такими, що не належать до жодної територіальної громади та не мають права голосу на місцевих виборах (ч. 6 ст. 3).

Такий підхід законодавця можна визнати виправданим з огляду на те, що проживання в місті (селищі, селі) означає не тільки фізичне перебування в певному населеному пункті, але й наявність у мешканців спільних інтересів, прагнень та зацікавленості в розвитку місцевої інфраструктури, своєчасному та якісному наданні комунальних послуг та вирішенні інших питань місцевого значення. Природно, що в зазначених у ч. 6 ст. 3 Закону категорій осіб, в першу чергу військовослужбовців строкової служби та осіб, що відбувають покарання у місцях позбавлення волі, таких ознак спільності, характерних саме для громади як колективного суб’єкта, немає. До речі, щодо першої із вказаних категорій, то згідно з ч. 4 ст. 8 Закону України «Про Державний реєстр виборців» виборчою адресою військовослужбовця строкової служби є адреса дислокації військової частини (формування).

При цьому залишається відкритим питання щодо права голосу на місцевих виборах осіб, які не мають зареєстрованого місця проживання. Відповідно до чинного законодавства виборча адреса виборця, який не має зареєстрованого місця проживання, визначається за погодженням із спеціалізованим закладом, який здійснює відповідно до закону облік бездомних громадян, або органом ведення Реєстру за мотивованим зверненням виборця (ч. 3 ст. 8 Закону України «Про Державний реєстр виборців»). На практиці частіше має місце перша ситуація. Зрозуміло, що виходячи із таких загальних принципів правового статусу громадян, як принцип рівності конституційних прав і свобод (який, до речі, передбачає рівність незалежно і від місця проживання (ч. 2 ст. 24 Конституції)), та неможливості обмеження реалізації конституційних прав і свобод за винятком встановлення обмежень в умовах воєнного чи надзвичайного стану (ст. 64 Конституції України), позбавлення цієї категорії осіб активного виборчого права на місцевих виборах слід було розглядати як неконституційний крок. Натомість з метою недопущення виникнення подібних колізійних ситуацій у майбутньому бажано б було зробити в процесі подальшого конституційного реформування уточнення щодо носіїв активного виборчого права на місцевих виборах.

Стаття 71.

Вибори до органів державної влади та органів місцевого самоврядування є вільними і відбуваються на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування.

Виборцям гарантується вільне волевиявлення.

Коментована стаття стосується основних демократичних принципів реалізації виборчого права. Незважаючи на той факт, що в цій статті суб’єкти обрання сформульовані в загальній формі з урахуванням інших приписів Основного Закону, йдеться про народних депутатів України та Президента України, як органи державної влади, депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів, як органи місцевого самоврядування (хоча, якщо бути більш коректним, то місцеві голови є головними посадовими особами територіальних громад (ч. 1 ст. 12 Закону України від 21 травня 1997 р. «Про місцеве самоврядування в Україні») і не можуть розглядатись, приміром, як Президент, як одноосібні органи влади). Презумується, що в цей перелік включаються також і депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим. Однак через відсутність остаточної визначеності щодо правової природи влади Автономної Республіки Крим в контексті коментованої статті Верховну Раду Автономної Республіки Крим можна умовно віднести до органів місцевого самоврядування.

Складовими принципу вільних виборів є свобода формування позиції виборців та вільне волевиявлення громадян під час виборів (ч. 2 ст. 71 Конституції, п. 3 Кодексу належної практики у виборчих справах).

Що стосується першої компоненти, то гарантування свободи вибору включає, зокрема, свободу засобів масової інформації під час проведення передвиборної агітації. Сьогодні виборче законодавство будується на засадах недопущення зловживання засобами масової інформації своїми правами. Зокрема, це проявляється в таких нормах (які є майже типовими для всіх виборчих законів). «Засіб масової інформації, що оприлюднив інформацію, яку кандидат на пост Президента України вважає явно недостовірною, не пізніш як через три дні після дня оприлюднення таких матеріалів, але не пізніш як за два дні до дня виборів, зобов’язаний надати кандидату на пост Президента України, партії (блоку), щодо яких поширено недостовірні відомості, на їх вимогу можливість спростувати такі матеріали...» (ч. 5 ст. 64 Закону України від 5 березня 1999 р. «Про вибори Президента України»),

Зазначений підхід можна вважати виправданим, оскільки за таких умов фактично не допускається використання засобів масової інформації для проведення недобросовісної агітації (чи застосування так званих «брудних технологій»). Натомість у контексті принципу вільних виборів це означає, що громадянин може робити свій вибір, керуючись інформацією, наданою йому самими кандидатами. Що, у свою чергу, зводить нанівець діяльність ЗМІ по здійсненню громадського контролю за виборчим процесом та формуванню у виборців позиції щодо кандидатів на основі всебічної інформації відносно учасників виборчого процесу.

Відповідну актуальність для питання, що аналізується, має правова позиція Пленуму Верховного Суду України, висловлена ним у постанові від 27 лютого 2009 р. № 1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи». На думку Верховного Суду України, при поширенні недостовірної інформації стосовно приватного життя публічних осіб вирішення справ про захист їх гідності, честі чи ділової репутації має свої особливості. Суди повинні враховувати положення Декларації про свободу політичних дебатів у засобах масової інформації, схваленої 12 лютого 2004 р. на 872-му засіданні Комітету міністрів Ради Європи, а також рекомендації, що містяться в Резолюції 1165 (1998) Парламентської Асамблеї Ради Європи про право на недоторканність приватного життя. Оскільки такі особи вирішили апелювати до довіри громадськості та погодилися «виставити» себе на публічне політичне обговорювання, межа допустимої критики щодо політичного діяча чи іншої публічної особи є значно ширшою, ніж окремої пересічної особи. Публічні особи неминуче відкриваються для прискіпливого висвітлення їх слів та вчинків і повинні це усвідомлювати.

Разом з тим Європейський суд з прав людини неодноразово висловлювався щодо того, що вільні вибори та вільне вираження поглядів два взаємопов’язані принципи будь-якої демократичної системи. Однак «за певних обставин може виникати конфлікт цих двох засад, і застосування певних обмежень на свободу вираження поглядів, неприйнятне за звичайних обставин, може розцінюватися як необхідність під час виборів або в період, що передує їм, для забезпечення «людям свободи вираження поглядів при виборі законодавчих органів». Суд визнає, що «при пошуку рівноваги між вільними виборами та свободою слова, держави наділені певними межами розсуду, які вони зазвичай і використовують для організації їх виборчої кампанії» (справа Bowman v. UK, (1998 р.)). Акцентуємо увагу на позиції Суду щодо того, що дискреція держав у цих питаннях має суттєві межі. Так, у цитованій справі, Суд, визнаючи порушення ст. 10 Конвенції, вказав, що непропорційним є обмеження розміру витрат у п’ять фунтів стерлінгів, які може зробити неуповноважена особа (тобто не кандидат у депутати) на публікацію та інші засоби інформування в період виборів. Такі обмеження фактично роблять неможливою реалізацію права на вільне обговорення громадянами важливих питань у період виборчої кампанії.

Вкрай важливим для гарантування вільності виборів є врахуванням означених підходів у подальшому вдосконаленні виборчого законодавства.

Іншим проявом вільності виборчого права є гарантування свободи безпосереднього волевиявлення. З цією метою законодавець особливим чином регламентує голосування військовослужбовців. Передбачається, що військовослужбовці голосують на звичайних виборчих дільницях, розташованих за межами місць дислокації військових частин, за винятком випадків, передбачених законом. Для забезпечення вільного волевиявлення військовослужбовцям строкової служби надається відпустка для участі в голосуванні не менш як на чотири години (ч. 3 ст. 6 Закону України «Про вибори Президента України»).

Відкритим залишається питання щодо свободи волевиявлення осіб, які відбувають покарання в місцях позбавлення волі. Йдеться про те, що в установах виконання покарань та слідчих ізоляторах (як, до речі, і в військових частинах) передвиборна агітація обмежується, зокрема забороняється вільне відвідування кандидатами цих місць для проведення агітації. Слід також відмітити, що спроба законодавця взагалі позбавити осіб, що утримуються в місцях позбавлення волі (про що йтиметься далі), була визнана Конституційний Судом України такою, що не відповідає Основному Закону.

Вагомою гарантією принципу вільності виборів є інститут офіційних спостерігачів від кандидатів, політичних партій, громадських організацій (у тому числі й міжнародних) та зарубіжних держав. Ці суб’єкти виборчого процесу забезпечують повноцінне функціонування механізму громадського контролю за виборчим процесом і забезпечує його прозорість та законність.

Наступний принцип — це принцип загального виборчого права. Він означає, що виборче право має належати всім особам, що відповідають умовам, викладеним у ст. 70 Конституції України. До попередньо висловленого коментарю можна додати, що Конституційний Суд України займає принципову позицію щодо встановлення будь-яких додаткових умов, не передбачених Конституцією, щодо реалізації виборчих прав. Так, при ухваленні Закону

України від 21 серпня 2009 р., яким вносились зміни до Закону України «Про вибори Президента України», було передбачено, що громадянин, який проживає або перебуває за кордоном, може реалізувати своє право голосу лише, якщо він перебуває на консульському обліку. Суд, розглянувши це питання, встановив порушення принципів виборчого права, зауваживши, що цим законом громадяни, які не перебувають на обліку, взагалі позбавляються права голосу, тобто встановлено додаткову вимогу щодо реалізації активного виборчого права для громадян, які проживають або перебувають у період підготовки й проведення виборів за межами України, — перебування на консульському обліку, чим звужено зміст та обсяг права громадян обирати Президента України (Рішення Конституційного Суду України від 19.10.2009 р. № 26-рп/2009).

Аналогічно Суд вчинив, коли розглядав питання про зупинення здійснення права голосу на виборах народних депутатів України 1998 р. щодо осіб, які відбувають покарання в місцях позбавлення волі. Він визнав таке обмеження порушенням основних засад активного виборчого права (Рішення Конституційного Суду України від 26.02.1998 р. № 1-рп/98).

Відкритим в аспекті реформування виборчого законодавства і повернення до комбінованої (мажоритарно-пропорційної) системи залишається питання щодо участі в голосуванні при розподілі депутатських мандатів за мажоритарним принципом громадян України, які проживають (перебувають) за кордоном. У практиці зарубіжних країн це питання вирішується по-різному. За інформацією Міжнародного інституту демократії та сприянням виборів, в окремих випадках для громадян, які проживають за кордоном, встановлюється ценз осілості в тому сенсі, що право голосу мають лише ті особи, які перебувають поза межами країни громадянської приналежності не більше визначеного терміну (Гібралтар — тільки для осіб, які тимчасово перебувають за кордоном, Канада — особи, які максимум 5 років проживають за кордоном, Великобританія — максимум 15 років проживання). В інших випадках активне виборче право визнається виключно в осіб, які перебувають за кордоном у службових цілях (Ірландія та Ізраїль — лише громадяни, які виконують за кордоном службову місію дипломатичного чи військового характеру, Бангладеш — тільки державні посадові особи, які перебувають за кордоном у службових цілях).

Що стосується способу голосування для виборців, що проживають за кордоном, то в таких країнах, як Бельгія та Швеція, дозволяється голосування персональне, поштою та за довіреністю. В Індії та Великобританії — поштою та за довіреністю.

Найбільш проблемним виглядає питання із квотуванням місць у парламенті, які будуть заповнюватись за результатами голосування виборців за кордоном. Кожна країна вирішує це питання на власний розсуд. Так, згідно з виборчим законодавством Італії 12 із 630 місць у нижній палаті та 6 із 315 у верхній палаті парламенту виділяються для закордонних округів, які утворюються за таким принципом: перший округ — країни Європи (включаючи Росію та Туреччину), другий — країни Південної Америки, третій — країни Північної та Центральної Америки, четвертий — країни Африки, Азії, Океанії (та включаючи громадян, що мешкають в Антарктиці). При цьому кількість мандатів із цих 18 (12+6), які підлягають розподілу під час чергових виборів, залежить від кількості виборців, які проживають у тому чи іншому окрузі, але не менше ніж по одному депутату у нижню та верхню палати мають бути обрані від цих округів.

Європейський суд з прав людини у справі Hilbe v. Liechtenstein (1999 р.) визнав за можливе ухвалювати виборчі закони, якими позбавляються активного виборчого права громадяни, що проживають за кордоном. Відповідно до Кодексу належної практики у виборчих справах, ухваленого Венеціанською комісією на 52-й сесії, наділення такої категорії громадян виборчими правами також належить до дискреційних повноважень держави.

Слід зауважити, що при застосуванні мажоритарного принципу при формуванні Верховної Ради України на виборах 1994, 1998, 2002 рр. (останні дві кампанії мажоритарний принцип застосовувався поряд із пропорційною виборчою системою) подібне питання вирішувалось у такий спосіб. Громадяни, які проживали за кордоном, вносились до списку виборців на дільницях, що утворювались при дипломатичних представництвах України. У свою чергу такі дільниці за рішенням ЦВК України приписувались до виборчих округів на території України. Як правило, їх приписували до округу, на якому розташовувалось Міністерство закордонних справ.

У коментованій статті йдеться також про принцип рівного виборчого права. Насамперед принцип рівності означає, що кожен виборець має один голос. Окрім цього, рівність також полягає в однаковому значенні голосу кожного виборця для формування представницьких органів влади та наявності в них (виборців) рівних можливостей щодо здійснення свого волевиявлення під час голосування.

Що стосується першої складової рівності, то вона повинна бути одним із основних критеріїв при перевірці конституційності виборчої системи та правил територіальної організації виборців. Так, розглядаючи питання конституційності змішаної (мажоритарно-пропорційної) виборчої системи, Конституційний Суд України зауважив, що визначення типу виборчої системи є питанням політичної доцільності і в даному випадку не є порушенням Конституції встановлення саме такого різновиду. Разом з тим було визнано таким, що порушує принцип рівного виборчого права, положення, згідно з яким при встановленні результатів виборів у багатомандатному загальнодержавному виборчому окрузі в списку кандидатів у народні депутати України від політичної партії, виборчого блоку партій пропускаються кандидати, обрані в одномандатних виборчих округах (Рішення Конституційного Суду України від 26 лютого 1998 р. № 1-рп/98).

Правильна територіальна організація виборів має вагоме значення для гарантування принципу рівного виборчого права. Зловживання, пов’язані з правом посадових осіб (органів влади) здійснювати поділ території на виборчі округи, навіть отримали в політичній теорії та конституційному праві спеціальну назву джеррімандерінг (джеррімандерізм), «начесть» губернатора Массачусетса Е. Джеррі, який в 1812 р. зробив такий поділ округів, який сприяв перемозі його партії.

Сьогодні виборче законодавство встановлює такі вимоги для утворення округів, які фактично нівелюють можливості зловживання із цим питанням. Зокрема, передбачається, що одномандатні мажоритарні виборчі округи утворюються відповідною виборчою комісією — з приблизно рівною кількістю виборців у кожному окрузі. При цьому відхилення кількості виборців в одномандатному окрузі не може перевищувати, як правило, десяти відсотків орієнтовної середньої кількості виборців в одномандатних округах.

Як вже зазначалось, рівність має бути дотримана і в частині гарантування однакових можливостей виборцям щодо здійснення волевиявлення. Найбільше питань виникає при регламентації підстав та порядку голосування виборців за місцем їх проживання (перебування), а також щодо голосування за відкріпними посвідченнями.

У практиці Конституційного Суду України в подібній площині питання ставилось двічі. Перший раз, коли на рівні Закону України «Про особливості застосування Закону України від 8 грудня 2004 р. «Про вибори Президента України» при повторному голосуванні 26 грудня 2004 року» була встановлена можливість голосування «на дому» лише для виборців, які є інвалідами І групи. Суд визнав таке положення неконституційним, вказавши, що за таких умов унеможливлюється голосування за межами приміщення для голосування інших виборців, які з тих же підстав, що й інваліди першої групи, не можуть самостійно прибути до виборчої дільниці. Тобто різні групи однієї категорії виборців були поставлені в нерівні умови щодо здійснення виборчого права.

Окрім цього Конституційним Судом України була вироблена правова позиція, яка в подальшому використовувалась при розгляді аналогічних справ: «забезпечення прав і свобод, крім усього іншого, потребує, зокрема, законодавчого закріплення механізмів (процедур), які створюють реальні можливості для здійснення кожним громадянином прав і свобод» (Рішення від 24 грудня 2004 р. № 22-рп/2004).

У другому випадку законодавець ліквідував інститут відкріпних посвідчень. Конституційний Суд не побачив у цьому порушення принципу рівності виборчого права, оскільки таке скасування відбувалось в умовах повноцінного функціонування Державного реєстру виборців, який підлягав оновленню до дня голосування (за інформацією компетентних органів влади, наданою не пізніш ніж за шість днів до дня голосування, мали бути внесені зміни до реєстру, які стосувались зміни виборчих адрес громадян). Це, на думку Суду, виступило своєрідним компенсатором тих гарантій рівності виборчого права незалежно від місця перебування, які існували в попередньому законодавстві.

У своїй практиці Суд прямо вказував на порушення принципу рівності також щодо статусу політичних партій та їх кандидатів як суб’єктів виборчого процесу. Зокрема, це стосувалось таких законодавчих новацій: надання одній і тій же особі права бути включеною до списку кандидатів у народні депутати України від політичної партії, виборчого блоку партій для участі у виборах по багатомандатному загальнодержавному виборчому округу та одночасно бути висунутою також в одномандатному виборчому окрузі; звільнення від збору підписів виборців у відповідному одномандатному виборчому окрузі на підтримку особи, яка висувається зборами (конференціями) обласних, республіканських в Автономній Республіці Крим, міських в містах Києві і Севастополі осередків політичних партій, виборчих блоків партій, списки кандидатів у народні депутати України яких зареєстровані ЦВК України; ненадання політичним партіям, що не висунули списки кандидатів у народні депутати України і списки яких не зареєстровані ЦВК по багатомандатному загальнодержавному виборчому округу, права висувати своїх кандидатів у народні депутати України в одномандатних виборчих округах; встановлення неоднакового терміну для висування до списків кандидатів у народні депутати України від політичних партій, виборчих блоків партій для участі у виборах по багатомандатному загальнодержавному виборчому округу і для висування кандидатів у народні депутати України в одномандатних виборчих округах; встановлення неоднакового терміну для реєстрації списків кандидатів у народні депутати України від політичних партій, виборчих блоків партій у багатомандатному загальнодержавному виборчому окрузі і для реєстрації кандидатів у народні депутати України в одномандатних виборчих округах; встановлення неоднакового терміну для забезпечення виготовлення передвиборних плакатів політичних партій, виборчих блоків партій, списки кандидатів у народні депутати України від яких зареєстровані, і для забезпечення друкування передвиборних плакатів кандидатів у народні депутати України, зареєстрованих у відповідному одномандатному виборчому окрузі (Рішення Конституційного Суду України від 26 лютого 1998 р. № 1-рп/98).

Гарантією реалізації принципу рівності виборчого права є також те, що держава створює умови для волевиявлення осіб із вадами зору: для забезпечення голосування таких осіб виготовляються трафарети для бюлетенів рельєфно-крапковим шрифтом (за методом Брайля), які надаються під час голосування.

Наступним серед принципів, що аналізуються, є принцип прямого виборчого права. Ця засада стосується не стільки демократичності реалізації виборчого права, скільки визначення того способу формування представницьких органів, який допускається Основним Законом. Сьогодні виборні органи можуть формуватись як через прямі, так і шляхом непрямих виборів. Останній спосіб також має демократичний характер. Він використовується, зокрема, для обрання Президента США. Виборці голосують не за конкретного кандидата, вони обирають колегію виборщиків (кожен штат обирає кількість виборщиків, що дорівнює кількості членів Палати представників та Сенату від штату). У свою чергу виборщики обирають главу держави. Чинна Конституція України виключає такий спосіб обрання органів державної влади та місцевого самоврядування.

Згідно з вітчизняним законодавством під час голосування виборець отримує бюлетень, в якому вказуються дані щодо кандидатів на виборні посади (щодо партій та їх виборчих списків). Шляхом подачі бюлетенів виборці безпосередньо обирають кандидатів, які отримають представницькі мандати.

Останнім, попри те не менш важливим у цьому переліку засад виборчого права є принцип таємного голосування. Його основний зміст полягає в тому, що волевиявлення виборця здійснюється в умовах, які гарантують відсутність зовнішнього спостереження та впливу на виборця. Для цього на виборчих дільницях розміщуються кабіни для таємного голосування. У них дозволяється бути присутнім лише виборцю особисто для заповнення бюлетеня для голосування. Як виняток допускається ситуація, коли виборець, який внаслідок фізичних вад не може самостійно заповнити виборчий бюлетень, з відома голови або іншого члена дільничної виборчої комісії користається допомогою іншого виборця (крім члена виборчої комісії, кандидата в депутати, уповноваженої особи партії (блоку), офіційного спостерігача). Аналогічно вирішується питання і щодо ситуації, коли виборець через фізичні вади не може самостійно опустити виборчий бюлетень до виборчої скриньки.

Гарантією принципу таємності голосування є також те, що виборча документація виготовляється в спосіб, який унеможливлює встановлення змісту волевиявлення конкретного громадянина.

Йдеться про те, що номер бюлетеня типографським способом проставляється лише на його контрольному талоні, який відривається при видачі громадянину бюлетеня (ч. 3 ст. 83 Закону України «Про вибори народних депутатів України»).

Стаття 72.

Всеукраїнський референдум призначається Верховною Радою України або Президентом України відповідно до їхніх повноважень, встановлених цією Конституцією.

Всеукраїнський референдум проголошується за народною ініціативою на вимогу не менш як трьох мільйонів громадян України, які мають право голосу, за умови, що підписи щодо призначення референдуму зібрано не менш як у двох третинах областей і не менш як по сто тисяч підписів у кожній області.

Коментована стаття визначає суб’єктів ініціювання та призначення (проголошення) всеукраїнського референдуму У багатьох європейських країнах встановлюється така конституційна модель використання інституту референдуму, за умов якої він може бути використаний як за ініціативи громадян, так і за ініціативи вищих органів влади, насамперед глави держави. Зокрема, у Конституції Франції 1958 р. за доктринальною ідеєю одного із «батьків-засновників» 5-ї Республіки генерала де Голля референдум мав стати одним із інструментів «президентського арбітражу». Це, зокрема, проявляється в тому, що згідно зі ст. 11 Конституції цієї країни: «Президент Республіки може за пропозицією Уряду під час сесії Парламенту чи за спільною пропозицією обох палат парламенту, опублікованому в «Офіційному віснику», передати на референдум будь-який законопроект, який стосується публічних влад, чи реформ, які стосуються економічної, соціальної чи екологічної політики Нації, та публічних служб, що їм сприяють, чи передбачає надання дозволу на ратифікацію договору який, хоча і не суперечить Конституції, відобразився б на функціонуванні інститутів».

Аналіз історичних матеріалів розробки Основного Закону України дозволяє зробити висновок про те, що Верховна Рада України відмовилась від «владноініціативної» моделі. Про це свідчить, зокрема, те, що в проекті Конституції, підготовленому Конституційною комісією, передбачалось, що всеукраїнський референдум призначається парламентом або Президентом за їхньої власного ініціативою відповідно до Конституції. Однак на етапі підготовки Конституції до другого читання народні депутати вирішили відмовитись від такої моделі і в проекті, винесеному на друге читання Тимчасовою спеціальною комісією, вже була передбачена чинна редакція коментованої норми: зазначалось, що обидві названі владні інституції призначають референдум відповідно до їх повноважень.

Також слід зауважити, що в Концепції нової Конституції України, затвердженій Постановою Верховної Ради України від 19 червня 1991 р., з приводу застосування референдуму в конституційній моделі реалізації народовладдя передбачалось таке. «За порушення Конституції і Законів Президент несе відповідальність (в порядку імпічменту) перед Верховною Радою, а також відповідальність безпосередньо перед народом (вияв недовіри і дострокове припинення повноважень шляхом ініціативного референдуму народу). Як кінцевий спосіб розв’язання кризи у взаємодії законодавчої і виконавчої влади закріплюється право Верховної Ради оголосити референдум з питання дострокового припинення повноважень Президента; при цьому у разі, коли за наслідками референдуму народ висловить довіру Президенту, Верховна Рада піддягає розпуску».

Тому сьогодні маємо такі умови застосування референдумних інститутів, за яких народ не може залучатись до вирішення державно-правових конфліктів із застосуванням цієї форми безпосередньої демократії.

У частині 1 коментованої статті вказані такі два суб’єкти призначення референдуму — Верховна Рада України та Президент України. Відповідно до п. 2ч. 1 ст. 85 Конституції України Верховна Рада України призначає референдум з питання про зміну території України. Президент України призначає референдум з питання про затвердження законопроекту про внесення змін до розділу І, розділу III і розділу XIII Основного Закону (цьому передує прийняття законопроекту парламентом). З інших причин вказані вищі органи влади призначати референдум не вправі.

При цьому відкритим залишається питання про призначення референдуму про затвердження нової Конституції (якщо буде обраний такий спосіб ухвалення нового Основного Закону). Чинна Конституція чітко не регламентує порядок визначення нового конституційного ладу. Натомість, з урахуванням ролі Президента в конституційному процесі, визначеній в розділі XIII Основного Закону, саме глава держави як гарант додержання Конституції може виступити суб’єктом призначення такого референдуму.

Частина 2 коментованої статті стосується референдумів за народною ініціативою. Сьогодні Конституція не передбачає такої форми безпосередньої демократії, як народна законодавча ініціатива (хоча на етапі розробки Конституції такі пропозиції вносились неодноразово), тому «народноініціативний» референдум є по суті єдиним способом прийняття сувереном рішень, які становлять суспільний інтерес.

Конституція лише в загальних рисах описує процедуру ініціювання народом референдуму. Більш детально референдумні процедури, як це передбачено п. 20 ч. 1 ст. 92 Конституції, мають бути врегульовані законом. Чинним сьогодні є Закон України від 3 червня 1991 р. «Про всеукраїнський та місцеві референдуми», який в окремих моментах потребує приведення у відповідність до Конституції.

Передбачається, що для ініціювання референдуму мають бути створені на загальних зборах громадян ініціативні групи, які підлягають реєстрації в Центральній виборчій комісії України. Термін збору підписів становить три місяці, після цього їх перевіряє ЦВК України і направляє до Президента (в чинному законі замість Президента вказаний неіснуючий орган — Президія Верховної Ради України). Президент проголошує референдум. Конституційний Суд України висловив правову позицію, згідно з якою слово «проголошення» означає офіційне оголошення, обнародування, доведення до загального відома, офіційне сповіщення про початок та настання певної події, а тому повноваження Президента України проголошувати всеукраїнський референдум за народною ініціативою залежить від волі визначеної Конституцією України кількості громадян України, які ніким не можуть бути позбавлені права щодо реалізації їхньої ініціативи (Рішення Конституційного Суду України від 15.10.2008 р. № 23-рп/2008).

Слід зауважити, що до цього Конституційний Суд України висловив іншу правову позицію, якою визнав за Президентом фактично дискреційне повноваження щодо проголошення всеукраїнського референдуму. Суд визнав необґрунтованою думку, висловлену учасниками конституційного провадження, згідно з якою ні Центральна виборча комісія, ні Президент України, ні інші державні органи не повноважні здійснювати перевірку щодо відповідності Конституції України питань, які пропонуються ініціативними групами громадян для всеукраїнського референдуму за народною ініціативою (Рішення Конституційного Суду України від 27 березня 2000 р. № 3-рп/2000). Звертаємо увагу на те, що до механізму гарантування конституційності питань, що пропонується винести на всеукраїнський референдум, Суд включив також ЦВК України.

Це дало підстави ЦВК України звернутись до Суду із поданням, в якому комісія просила Суд розтлумачити наявність у неї (ЦВК України) офіційних повноважень із перевірки конституційності питань, що пропонується винести на всеукраїнський референдум. Суд відмовив у відкритті провадження через те, що у Рішенні від 27 березня 2000 р. вже висловив своє бачення цього питання, зауваживши при цьому, що наявність у Президента та ЦВК таких повноважень випливає з положень ст. 74 та ч. 1 ст. 157 Конституції України (Ухвала Конституційного Суду України від 6 червня 2002 р. № 35-у/2002).

Таким чином, Судом був сформований інституційний механізм гарантування конституційності проведення ініціативних референдумів, до яких він з часом вніс певні корективи після ухвалення Рішення від 15 жовтня 2008 р. № 23-рп/2008. У цьому рішенні, окрім вищезгаданого, йшлося про те, що Президент України зобов’язаний проголосити всеукраїнський референдум за народною ініціативою, якщо його ініційовано з додержанням встановлених Конституцією та законами України вимог щодо організації і порядку проведення.

Фактично сьогодні єдиною інституцією, яка оцінює конституційність питань, що пропонується винести на всеукраїнський референдум, є ЦВК України. Користуючись цими повноваженнями, ЦВК України неодноразово відмовляло в реєстрації ініціативних груп, посилаючись на неконституційність формулювання питань, що можуть стати предметом референдуму. Зокрема, громадяни пропонували винести на референдум питання про недовіру Президенту та Верховній Раді України; надання Луганській області статусу автономної та перетворення України на федерацію; скасування конституційних норм про недоторканність народних депутатів України, Президента та суддів; запровадження нової форми правління в Україні; зміни статусу Автономної Республіки Крим на обласний та скасування спеціального статусу м. Севастополь та ін.

У багатьох випадках підставою для відмови в реєстрації ініціативних груп, окрім невідповідності питань, що пропонується винести на референдум, Конституції України, було те, що ініційовані питання не передбачають прийняття рішення щодо внесення змін і доповнень до Конституції України, прийняття, зміни або скасування законів України чи їх окремих положень, прийняття рішень, що визначають основний зміст Конституції України, законів України та інших правових актів. Комісія також вказувала на взаємовиключний характер пропонованих питань, відсутність чіткої визначеності щодо понять, які використовуються в питаннях, на неможливість встановлення юридичних наслідків у разі позитивної відповіді на пропоноване питання, а відтак і визначення подальших дій відповідних органів влади.

ЦВК України були зареєстровані ініціативні групи, які в подальшому зібрали необхідну кількість підписів на підтримку проведення референдуму з питань вступу України до НАТО та Єдиного економічного простору. Однак референдум так і не був проголошений Президентом. Окрім цього, при розгляді справи у другій інстанції за позовом ініціаторів референдуму до Президента у зв’язку з невиданням останнім указу про проголошення референдуму Київський апеляційний адміністративний суд побічно (у мотивувальній частині рішення від 30 березня 2010 р.) визнав дії ЦВК України такими, що не відповідають Конституції в частині допустимості предмета референдуму.

Можемо констатувати, що сьогодні активізм органу конституційної юрисдикції призвів до того, що наділення ЦВК України невластивою органам адміністрування виборчого та референдумного процесами функцією із контролю за конституційністю питань, які громадяни пропонують винести на референдум, зводить фактично нанівець будь-які спроби в прямий спосіб ухвалення народом власних рішень. До того ж не слід забувати, що рішення глави держави про проголошення всеукраїнського референдуму може стати предметом подальшого контролю з боку самого Конституційного Суду України, в тому числі і в частині предмета майбутнього референдуму (статті 78—81 Закону України від 16 жовтня 1996 р. «Про Конституційний Суд України»). Тому слід було б на рівні Конституції та законів більш чітко виписати гарантії додержання конституційних приписів при ініціюванні референдуму народом з метою усунення зайвих перешкод для реалізації цієї форми безпосередньої демократії (можливо шляхом наділення Конституційного Суду України функцією попереднього контролю з цих питань).

Стаття 73.

Виключно всеукраїнським референдумом вирішуються питання про зміну території України.

Коментована стаття стосується предмета так званих «обов’язкових» референдумів, які є необхідними стадіями прийняття рішень з певних питань. Таких питань згідно з чинною Конституцією два: перше — означене в коментованій статті, друге — референдум із затвердження законопроекту про внесення змін до розділів І, III і XIII Основного Закону. Референдум з першого питання призначає Верховна Рада України (п. 2ч. 1 ст. 85 Конституції), з другого — Президент України (п. 6 ч. 1 ст. 106).

Чинний Закон України від 3 липня 1991 р. «Про всеукраїнський та місцеві референдуми» передбачає ще один обов’язковий референдум: «Виключно всеукраїнським референдумом вирішується питання про реалізацію права народу України на самовизначення та входження України до державних федеративних і конфедеративних утворень або вихід з них» (ч. 2 ст. 5 Закону). Щодо можливості поставлення означених питань в один ряд із питаннями, з приводу яких Конституцією передбачено проведення обов’язкових референдумів, слід зауважити таке.

По-перше, предмет референдуму, вказаний в ч. 2 ст 5 вищезазначеного Закону, має скоріше історичний характер щодо сучасної конституційної моделі інституту референдуму. Це пов’язано із умовами та часом, коли приймався згаданий Закон. У багатьох моментах ці положення вже втратили свою актуальність з точки зору регулювання референдумних правовідносин. Так, право на самовизначення було реалізоване Українським народом шляхом затвердження на всеукраїнському референдумі 1 грудня 1991 р. Акта проголошення незалежності України та, як наслідок, створення власної держави. Таким чином, можна вважати цю норму такою, що вичерпала свою дію, оскільки була повністю реалізована.

Стосовно «входження України до державних федеративних і конфедеративних утворень або вихід з них», то цей припис також слід розглядати крізь призму історичних умов його запровадження, а саме період, коли наша країна стояла на роздоріжжі — або бути суверенним суб’єктом міжнародного життя або ж бути складовою нового міждержавного утворення, що мало з’явитись на основі СРСР.

По-друге, останню формулу щодо вирішення питань зміни статусу України слід розглядати крізь призму положень розділу І чинної Конституції: вказані питання без внесення відповідних змін до цього розділу (в якому, по суті, визначені основні засади конституційного ладу) не можуть бути вирішені. А як було зазначено раніш, законопроект про внесення змін до розділу І Основного Закону підлягає затвердженню на всеукраїнському референдумі. Виокремлювати ж входження України до федеративних чи конфедеративних утворень, як це пропонують у літературі, означає нівелювати встановлене Конституцією співвідношення форм безпосередньої та представницької демократії в реалізації влади народом. Це досить принципове питання, на якому наголошував Конституційний Суд України у своєму рішенні від 16 квітня 2008 р. № 6-рп/2008.

Предмет обов’язкового референдуму, означений у ст. 73 Конституції, не є характерним для західних демократій. Як правило, ці питання вирішуються парламентом (правда, при цьому вимагається кваліфікована більшість голосів парламентаріїв). Більш звичним для європейського конституціоналізму є запровадження обов’язковості проведення референдуму щодо делегування своїх суверенних прав міжнародним організаціям (наприклад, Данія) та вирішення питань, пов’язаних із участю країни в Європейському Союзі (наприклад, Естонія, Франція). Обов’язкові референдуми із вирішення суто «територіальних» питань фактично згадуються в європейських конституціях лише одного разу: згідно зі статтями 132, 133 Конституції Італії виключно місцевим референдумом вирішується питання про злиття областей, утворення нових областей, відділення комун та провінцій від одних областей та приєднання їх до інших.

Вартим уваги в цьому контексті є дослідження нормативних джерел, що передували чинній Конституції, а також історичних документів, пов’язаних із її розробкою та прийняттям. Так, Законом України від 19 червня 1992 р. ст. 70 Конституції (Основного Закону) України 1978 р. була викладена в такій редакції: «Територія України є єдиною, неподільною, недоторканною і цілісною. Будь-які зміни території і державних кордонів України без згоди народу України не дозволяються». Аналогічну норму народні депутати України включили і до проекту Конституції України (ст. 7), винесеного на всенародне обговорення 1 липня 1992 р. Звертаємо увагу, що на цьому етапі коментована норма викладалась поряд із такою засадою конституційного ладу, як територіальна цілісність. Причому йшлося не тільки про зміну території, але і про зміну кордонів, а також не тільки в бік зменшення, але (наскільки формальне тлумачення норми дозволяє зробити такий висновок) і в бік збільшення площі України. З вказаного аналізу можна зробити висновок, що законодавець з урахуванням нової архітектоніки Основного Закону на етапі остаточного ухвалення Конституції виокремив положення про порядок прийняття рішення про зміну території України.

Що стосується чинного законодавства, то в ньому відсутня законодавча дефініція терміна «територія», оскільки його застосування більш характерне для міжнародного права. Так, у міжнародних угодах, укладених Україною, можна зустріти таке визначення «території»: під територією розуміється «земні поверхні, територіальні та внутрішні води і повітряний простір над ними, які перебувають під суверенітетом цієї держави» (див., наприклад підп. «г» и. 1 ст. 1 Угоди між Урядом України та Урядом Республіки Вірменія про повітряне сполучення від 17 червня 1995 р.).

З приводу території України, тобто її складових, в Конституції вказується її поділ на конкретні області, а також входження до її складу Києва, Севастополя та Автономної Республіки Крим (ст. 133 Основного Закону). У нашому випадку вказані назви існуючих адміністративно-територіальних одиниць, але при цьому не зроблена «прив’язка» території України до історично сформованих місцевостей, що мають свої конкретні просторові межі, як це, наприклад, зроблено в Конституції Латвії: «Територію держави Латвія в межах, встановлених міжнародними договорами, складають Ліфляндія, Латлагія, Курляндія та Земгалія» (ст. 3).

Визначити склад території України можна, з’ясувавши питання про державні кордони України. Згідно із Законом України від 4 листопада 1991 р. «Про державний кордон України», державним кордоном України є лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України, — суші, вод, надр, повітряного простору. Межі України за державним кордоном визначені в ст. 5 Закону України від 12 вересня 1991 р. «Про право- наступництво України»: державним кордоном України є Державний кордон Союзу РСР, що відмежовує територію України від інших держав, та кордон між Українською РСР і Білоруською РСР, РРФСР, Республікою Молдова за станом на 16 липня 1990 р.

Інших конституційно значимих документів з цього приводу не ухвалювалось, тому можна вважати, що під «територією» в ст. 73 та інших статтях Конституції розуміється територія в межах державного кордону, визначеного ст. 5 Закону України «Про правонаступництво України».

У Конституції України щодо території України неодноразово застосовується така її характеристика, як цілісність: «Територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною» (ч. 3 ст. 2); «Захист суверенітету і територіальної цілісності України... є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу (ч. 1 ст. 17); «Утворення і діяльність політичних партій та громадських організацій, програмні цілі або дії яких спрямовані на... порушення суверенітету і територіальної цілісності держави» (ч. 1 ст. 37); «Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов’язком громадян України (ч. 1 ст. 65); «Президент України є гарантом... територіальної цілісності України» (ч. 2 ст. 102); «Конституція України не може бути змінена, якщо зміни... спрямовані на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України» (ч.І ст. 157).

На останньому положенні хотілось би зупинити увагу, оскільки Конституція визнає «територіальну цілісність» недоторканною цінністю. З урахуванням системного тлумачення норм Конституції, які стосуються території України, збереження її цілісності та недоторканності, можна зробити висновок, що рішення про зміну території в бік її зменшення за площею, з урахуванням визначених законодавством державних кордонів, є неможливим. Оскільки для цього необхідно буде змінювати ст. 2 Конституції України, а такі зміни через приписи ст. 152 Конституції ухвалювати заборонено.

Натомість, цілком імовірним є проведення референдуму з приводу збільшення території України шляхом входження до складу нашої країни нових територіальних утворень чи навіть держав. Разом з тим не виключається можливість інтерпретувати коментоване положення Конституції в аспекті однієї із ключових засад конституційного ладу — принципу унітаризму. Тобто можна припустити, що потенційним предметом референдуму, передбаченого ст. 73 Основного Закону, може бути зміна форми територіального устрою, однак і тут «на заваді» стоїть недоторканність «територіальної цілісності», яку також можна розглядати як неможливість відходу від принципу унітаризму.

Стаття 74.

Референдум не допускається щодо законопроектів з питань податків, бюджету та амністії.

Коментована стаття стосується обмежень предмета всеукраїнського референдуму (йдеться саме про всеукраїнський тип референдуму, оскільки ставиться питання про неможливість прийняття проектів закону, а це належить до відання всього Українського народу (Рішення Конституційного Суду України від 16 квітня 2008 р. № 6-рп/2008). Встановлення обмежень на питання, що не можуть виноситись на референдум, є звичною практикою конституювання інституту референдуму в європейських демократіях. Так, згідно з ч. 2 ст. 75 Конституції Італії референдум не допускається щодо законів про податки та бюджет, про амністію та помилування, про схвалення ратифікації міжнародних договорів.

З цього приводу не існує універсальних правил. Вважається, що на референдум не доцільно виносити питання, які потребують ґрунтовних фахових знань, питання, які внаслідок своєї багатоаспектності не можуть бути вирішені шляхом референдуму (через єдино допустиму форму відповіді на питання референдуму — «так» або «ні»), питання, які через свою природу неоднозначно сприймаються суспільством та можуть навіть його радикалізувати.

Встановлення таких обмежень щодо предмета референдуму не слід вважати обмеженням народного суверенітету. Вказані питання щодо бюджету, податків та амністії вирішуються Українським народом через функціонування інститутів представницької демократії, а саме легітимованих шляхом всенародних виборів парламент та Президента.

У коментованій статті зазначається три предмети. Перший із них — податки. Під ними в чинному законодавстві розуміють обов’язкові, безумовні платежі до відповідного бюджету, що справляються з платників податків відповідно до Податкового кодексу України (ст. 6.2 ПК України). Під законопроектами з питань податків слід розуміти акти, якими можуть бути врегульовані один із нижче перерахованих об’єктів, кілька названих об’єктів чи всі разом, а саме: платники, ставка, порядок обчислення, строк і порядок сплати податку, об’єкт та база оподаткування, податковий період, строк та порядок подання звітності про обчислення й сплату податку.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України бюджетом визнається план формування та використання фінансових ресурсів для забезпечення завдань і функцій, які здійснюються відповідно органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування протягом бюджетного періоду. Що стосується змістовного наповнення бюджетного акта, то в ньому мають бути встановлені доходи і видатки держави на загальносуспільні потреби, розмір і цільове спрямування цих видатків (щодо закону про Державний бюджет України).

Державний бюджет України і бюджетна система України, система оподаткування, податки і збори встановлюються виключно законами України, які приймає парламент (п. 1 ч. 2 ст. 92 Конституції України).

Складність запровадження податків та ухвалення бюджету полягає в тому, що при прийнятті рішень з означених питань Верховна Рада України має виходити, зокрема, з таких досить непростих для оцінки та застосування громадянами принципів, як принцип збалансованості бюджету (ч. 3 ст. 95 Конституції України) та принцип соціальної справедливості. Останній означає встановлення податків та зборів відповідно до платоспроможності платників податків (ст. 4.1.6 ПК України).

Амністія — це повне або часткове звільнення від кримінальної відповідальності й покарання певної категорії осіб, які засуджені за вчинення злочину, або кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду, але не розглянуті останніми, або ж розглянуті, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили (ч. 1 ст. 1 Закону України від 1 жовтня 1996 р. «Про застосування амністії в Україні»). Амністія оголошується законом України (ч. 3 ст. 92 Конституції України).

Слід зазначити, що інститут амністії має безпосереднє відношення до відправлення правосуддя У сфері кримінального судочинства. У цьому контексті слід нагадати, що до здійснення правосуддя залучається народ, який безпосередньо бере участь у вирішенні таких питань через інститут народних засідателів і присяжних (ч. 4 ст. 124 Конституції України).

Предметом всеукраїнського референдуму може бути як прийняття законів, так і їх зміна та скасування (абз. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про всеукраїнський та місцеві референдуми»). Законопроект після його прийняття Верховною Радою стає законом (ст. 94 Конституції України). За формальною логікою обмежень на проведення референдумів щодо зміни та скасування законів відносно бюджету, податків та амністії не має. Однак у даному випадку, незважаючи на не зовсім вдалу нормативну конструкцію ст. 74 Конституції, має бути застосоване поширювальне тлумачення: всеукраїнський референдум не допускається щодо питань податків, бюджету та амністії, поставлених у будь-якій формі (чи у формі прийняття законопроекту, чи у формі зміни (скасування) існуючого закону).

Потрібно також визнати, що ст. 74 Конституції не містить вичерпного переліку обмежень на проведення референдуму. Питання, які не можуть виноситись на референдум, можна виокремити шляхом системного тлумачення інших норм Основного Закону. Керуючись такою логікою, Конституційний Суд України у Рішенні від 27 березня 2000 р. № 3-рп/2000 вказав, що чинна Конституція України не передбачає інституту висловлення недовіри на всеукраїнському референдумі, в тому числі проголошеному за народною ініціативою, Верховній Раді України чи будь-яким іншим конституційним органам державної влади як можливої підстави дострокового припинення їх повноважень. Тому винесення на всеукраїнський референдум питання щодо недовіри Верховній Раді України за відсутності названого інституту в Основному Законі України було б порушенням такого конституційного принципу, як здійснення органами державної влади своїх повноважень у межах, встановлених Конституцією України, та принципів правової держави, якою проголошено Україну

Вартим уваги є й той факт, що в Законі України «Про всеукраїнський та місцеві референдуми» встановлений інший, порівняно зі ст. 74 Конституції, перелік питань, що не можуть бути предметом референдуму: «На всеукраїнський референдум не виносяться питання, віднесені законодавством України до відання органів суду і прокуратури; питання амністії та помилування; питання про вжиття державними органами України надзвичайних і невідкладних заходів щодо охорони громадського порядку, захисту здоров’я та безпеки громадян; питання, пов’язані з обранням, призначенням і звільненням посадових осіб, що належать до компетенції Верховної Ради України, Президента України та Кабінету Міністрів України» (ч. 3 ст. 5 Закону).

Встановлення додаткових, не передбачених Основним Законом обмежень щодо використання форм безпосередньої демократії слід було би, на перший погляд, визнати неконституційним кроком. Однак по суті норма ч. 3 ст. 5 Закону «Про всеукраїнський та місцеві референдуми» побудована за логікою правової позиції Конституційного Суду України, процитованої раніш із Рішення від 27 березня 2000 р. № 3-рп/2000, в частині необхідності врахування при визначенні можливості проведення референдуму з того чи іншого питання конституційного принципу «здійснення органами державної влади своїх повноважень у межах, встановлених Конституцією України» та принципів правової держави.

Тому сьогодні можемо констатувати, що перелік питань, які не можуть бути винесені на всеукраїнський референдум, сформульований у ст. 74 Конституції України, ч. 3 ст. 5 Закону України «Про всеукраїнський та місцеві референдуми» та Рішенні Конституційного Суду України від 27 березня 2000 р. № 3-рп/2000.