Вырождение международного правового порядка? Реабилитация права и политических возможностей

Введение

Эта глава анализирует ключевую проблему международного права и прав человека, уже очерченную ранее. Это — преобладающее идеологическое основание для либерального дискурса прав человека, и особенно методологического индивидуализма. Материализм эмерджентных сил, который я упоминал во введении к книге, требует соответствующего признания групп и их прав.

Действительно, Тони Карти утверждает, что международное право теряет убедительность и определённость при пренебрежении проблемами этносов и наций[695]. Не следуя за ним в гуссерлевскую феноменологию[696], я согласен, что это особенно верно для прав групп и меньшинств. Это — области, в которых право в последнее время заявило наиболее широкие притязания. Ныне есть колосящееся поле договорного права в отношении прав меньшинств[697] и коренных народов[698]. Но это право и механизмы его осуществления часто ощущаются как несоответствующие именно теми людьми, которым оно адресовано. Утверждение этой главы состоит в том, что для этого есть теоретические причины, и подступы к решению обнаруживаются лишь в совершенно новой методологии.

Новый подход должен отличить себя от современного господствующего дискурса. В недавней статье о содержании прав меньшинства Джон Пэкер утверждает, как и всегда[699], что есть «философия прав человека»[700]. Это — философия либерализма, особенно в сформулированном виде, в ответе аргентинского кантианца Карлоса Нино[701] коммунитарным критикам. Либерализм требует и влечёт за собой индивидуализм. Для заявления Пэкера есть значительное эмпирическое свидетельство. До настоящего времени все инструменты прав человека решительно индивидуалистичны по содержанию; все соответствующие инструменты с 1966 г.,— а ни одного из них не было ранее,— обращаются к составляющим меньшинства людям. Для Пэкера, никакое отклонение недопустимо. Даже попытка Кимлички расширить границы либерализма, чтобы учесть право на «социетальную культуру»[702], осуждается Пэкером как благоприятная для «культурно-релятивистской аргументации, которая может вести к национализму»,— сама по себе скользкий склон к фашизму.

Либерализм может быть господствующим дискурсом, но он не неоспорим. Это не значит, что единственная альтернатива — та или иная форма коммунитарианизма,— на самом деле, эта глава осуждает множество ненужных и запутывающих бинарных оппозиций. Вместо этого, я бы выступил за перспективу и метод, почерпнутые у Гегеля; короче говоря, диалектический подход к проблеме. Здесь я привлекаю работу Майкла Солтера.

Используя такой подход, эта глава стремится обратиться к множеству аспектов проблемы прав групп и меньшинств. Во-первых, я повторяю онтологическую аргументацию, высказанную мной и другими в ином месте, что есть другие общественные объекты кроме индивидов; на самом деле, что невозможно, иначе как тривиально, признавать людей, иначе как в контексте коллективов. Частью моей аргументации является утверждение, что группы можно и следует не гипостазировать и не рассматривать как твёрдые и неизменные (или, как выражается Пэкер, «достаточно чистые и фактически статичные общественные группы»[703]). Общественное бытие столь же, если не более, динамично, как личное. Если дело обстоит таким образом, право должно признавать такие сущности и заниматься ими.

Во-вторых, даже если признано, что право должно учитывать группы, возникает множество более практических (на первый взгляд) проблем. Какие группы должны включаться в признаваемые правом или исключаться из них? Как насчёт гомосексуалов, чернокожих в Соединённых Штатах, иммигрантов в любой стране? Должны ли права этих групп быть признаны и рассматриваться в судебном порядке?

В-третьих, право часто успешно занималось группами и обеспечивало судебное рассмотрение, как, я утверждал бы, ему и следовало в данном случае. Притом, что есть совершенно понятное отвращение к правам групп, особенно в традиции общего права, из-за нацистских извращений, общее право отлично освоило обращение с группами многих видов. Это всё же произошло в контексте свободы выбора, своеобразного волюнтаризма, что оказалось отражено в новейших сочинениях множества английских авторов.

В-четвёртых, я утверждаю, что ни одна из этих проблем не является неразрешимой — при одном условии. А именно, что право изучит новые способы распознавать перемены и динамизм, и чрезвычайное разнообразие групп и меньшинств. Это может быть сделано,— но только через качественный разрыв с предыдущей теоретической практикой.

Онтологический статус групп

Народы — носители одного из самых важных прав, занесённых в международное право во второй половине XX века. Будучи неизбежно составлены из индивидов, народы всё же имеют свои интересы и требования, независимые от тех, кто их составляет, подчинённые особенностям динамики и траектории самой группы. Права народов, конечно, являются предметом бурных споров, не в последнюю очередь относительно того, простираются ли они далее политических вопросов деколонизации в рамках существующих границ, навсегда зафиксированных доктриной uti possidetis[704]. Сохраняется проблема дефиниции. Джеймс Крофорд заключает, что «права народов воплощают категорию, а не дефиницию. Что составляет народ, может быть различно для различных прав»[705]. Например, право на существование, с его точки зрения, распространяется на гораздо больший диапазон групп, чем право на самоопределение.

На всех других уровнях международного законодательства, кроме сравнительно новой области прав коренного населения, группы не встречаются, иначе как через своих членов, которые только в индивидуальном отношении (хотя иногда вместе с членами своих групп) являются носителями прав. Таким образом, право часто оказывается неадекватным перед лицом грубых нарушений. Например, Европейская конвенция о защите прав человека не содержит никакого отдельного условия, запрещающего дискриминацию меньшинств, и никакого иного положения о правах меньшинств. Это означает, что для большого числа турецких курдов, подающих ныне в Страсбург жалобы на серьёзные нарушения их культурных прав[706], даже не говоря о массовом разрушении деревень и собственности, с привычным для них образом жизни[707], нет никаких адекватных и эффективных средств[708].

Если дело обстоит так в отношении права, однако, это не так для политологии, социологии и философии. В каждой из этих областей исследования была выдвинута мощная аргументация за независимое существование групп и коллективов; за их статус как моральных агентов.

Уилл Кимличка, например, не имел никаких трудностей, в контексте североамериканских племён, говоря, например, что «нации могут предпочесть не осуществить свои законные права»[709]. Нации здесь есть моральные агенты. Действительно, область величайшего беспокойства для него — проблема того, что он называет «внутригрупповыми отношениями», права группы против собственных членов, в отличие от прав конкретных групп против большего общества[710]. Он одобряет, в соответствующих случаях, особый статус для групп, чтобы поддержать права индивида на «социетальную культуру». Однако он различает между автономными правами укоренённых меньшинств и более ограниченными «полиэтническими правами» иммигрантов. Перри Келлер критиковал увлечение Кимлички понятием «социетальная культура», в конечном счёте, потому, что это «возрождает устаревшую концепцию ограниченных национальных культур»[711]. По взгляду Келлера, Кимличка не смог признать «широко признанные наблюдения» о культуре: во-первых, что групповая идентичность рождается из общественного взаимодействия, а не сущностных, объектифицированных групповых атрибутов; во-вторых, что группы не имеют никой идентичности, а имеют разнообразие возможностей; и, в-третьих, что этничность не более значительна сама по себе, чем что-либо иное как аспект групповой идентичности. Он подчёркивает, что каждый пункт применяется так же к индивидам, как и к группам[712]. Особенно критичен он к «потенциально вредному» различению Кимличкой иммигрантских и коренных меньшинств. Эта критика точно идентифицирует тенденцию анализа Кимлички установить чёткие различения, отражая канадскую мультикультурную практику. Но она неспособна определить неадекватность Кимлички в его индивидуализме и его тенденции к гипостазированию.

Линии исследования, которая намного ближе к моей позиции, следует Викто́р Сежесвари́, который задействует то, что называет социокультурным анализом[713]. Он идентифицирует «стандартную позицию», согласно которой индивид ставится в «фактически сакрализованное положение»[714]. Сежесвари подвергает эту позицию сомнению, настаивая, что отдельное человеческое существо и его группа или сообщество онтологически взаимозависимы — то есть жизнь и судьба индивида и группы неразрывно переплетены. Он добавляет: «…Сообщество — это не просто только сумма составляющих его индивидов; оно больше, ибо его учреждения, умственный и символический склад, традиционные ценности представляют накопленный опыт и культурные сокровища прошлых поколений»[715]. Для него групповая идентичность располагается в культуре и истории. Она принимает формы общей символики, общей веры и системы ценностей, общего исторического сознания. Такова же и позиция, например, Энтони Смита, который говорит о пути, которым «самоощущение видится через призму символов и мифов, составляющих наследие сообщества»[716]. Но Сежесвари не идёт дальше, отметив рост признания меньшинств в международном инструментарии. Именно этот инструментарий, по моему мнению, есть проблема.

Социолог Маргарет Арчер прошла по этой линии исследования значительно далее. Она стремится разработать своего рода реалистичную социологию — реалистичную в особом смысле, приверженную независимой эффективности как структуры, так и деятельности. Она использует «онтологический реализм, эксплицитно опирающийся на эмерджентность»[717] Роя Бхаскара, который может быть суммирован в шести пунктах:

1) общество не сводимо к индивидам;

2) социальные формы составляют необходимое условие для всякого интенционального акта;

3) на предсуществовании социальных форм основана их автономность как возможных объектов исследования;

4) их реальность основана на их причиняющей силе;

5) предсуществование социальных форм будет рассматриваться как отправная точка для выведения трансформационной модели социального действия и

6) причиняющая сила социальных форм опосредуется человеческой деятельностью[718].

Для неё, социальный реализм подчёркивает важность эмерджентных свойств, но рассматривает их как принадлежность рассматриваемых страт и потому отличные друг от друга и несводимые одно к другому[719]. Эмерджентные свойства относительны, произрастая из сочетания, в котором позднее реагирует на раннее, и имеет собственную причиняющую силу, в отношении причинности несводимую к силе его компонентов. Это сигнализирует о стратифицированном характере общественной действительности, где различные страты обладают различными эмерджентными свойствами и силами[720]. Она настаивает, что:

Многие социальные теоретики, по мнению Арчер, стремились ограничиться наблюдаемыми сущностями. Этот перцепционный критерий, сводящий исследование к ряду наблюдательных заявлений о людях, есть, для эмпиристов-индивидуалистов, единственный гарант действительности[722]. Напротив, Арчер утверждает, что есть крупные категории социального, онтологически независимые от деятельности людей здесь и теперь[723]. Она подчёркивает, что:

Арчер сама прежде всего озабочена группами интереса, а не этническими меньшинствами, но её настойчивость, что «социокультурная комплексность есть непреднамеренное последствие взаимодействия, которое бежит от своих прародителей, чтобы составить непризнанные условия действия для будущих агентов»[725], как мне кажется, обеспечивает концептуальный контекст, без которого адекватное изучение проблемы прав групп невозможно.

Например, всецело серьёзная работа Марлис Галенкамп страдает, на мой взгляд, от отсутствия такого подхода. Она попыталась концептуализировать и проанализировать коллективные права — которые, как она утверждает, теперь в моде[726]. В своём обзорном очерке «Много шума из ничего?» она признала, что коллективные права должны выходить за «стандартные индивидуалистические рамки», и отклонила представление, что они просто составные, вымышленные или представляют социальное измерение прав. Они «предполагают присутствие нередуцируемых коллективов, имеющих коллективные интересы». Парадигматический случай — коллективное право на сохранение культурной идентичности.

Далее она утверждала, что коллективы могут рассматриваться как моральные агенты, и, таким образом, как носители прав. Однако она заключила, что коллективные права имеют значение только в контексте «традиции», борьбы традиционных (коренных или этнических меньшинств) за сохранение своей идентичности. Впоследствии она издала расширенное исследование[727], в котором противостоит либеральным и коммунитарным концепциям, показывая, что все они, в конце концов, оказываются в кризисе, не в последнюю очередь из-за «неизбежности антитетического мышления». Она также следует за Кимличкой в предпочтении «конституционных условий, достаточно гибких, чтобы учесть законные требования культурного членства, но недостаточно — чтобы допустить системы культурного угнетения»[728].

Итак, имеется мощная аргументация за то, что группы — независимо действенные моральные агенты. Имеются — prima facie — основания для их признания правом. Но множество возражений не только обычно выдвигается, но возникает, по-видимому, неизбежно из самой природы прав меньшинств.

Почему право имеет проблемы в признании групп

Есть, в сущности, три вопроса. Первый — проблема дефиниции: вопрос, следует ли исключить ту или иную группу из категории групп, которая может претендовать на права меньшинств. Второй — проблема репрезентации: какие лица или организации выступают или должны выступать от имени группы. Третий — проблема толерантности либеральных государственных устройств к нелиберальным практикам. Для многих специалистов, эти проблемы, взятые вместе или по отдельности, являются главными причинами, почему право никогда не должно обеспечивать права групп.

Найджел Родли, например, рассматривает следующие вопросы[729]. Как можно согласовать требования меньшинствами особых прав с принципами недискриминации и равенства перед законом? Как можно согласовать особые меры для меньшинств с индивидуальными правами? Как можно согласовать особые меры с правами меньшинств внутри самого меньшинства? Этот последний вопрос для него решающий. Рассматривая проблему «двойных меньшинств», членов меньшинства как в качестве подразделения другого меньшинства, так и в государстве в целом, он утверждает, что понятие прав меньшинств (кроме коренных народов) следует рассматривать как «концептуальную диверсию». Для него стоящие на кону вопросы — это равенство перед законом, недискриминация и то, что он называет «субстанциональными правами человека»,— то есть индивидуальные права человека[730].

Первая проблема, проблема дефиниции, не может быть разрешена в рамках господствующего дискурса. Родли утверждает, что, «даже если международное право должно было бы требовать признания прав групп, оно не смогло бы ни идентифицировать группу, ни установить соответствующие учреждения для любого данного общества»[731]. Кимличка не делает попытки дефиниции, но, как я уже упоминал, проводит различение между национальными меньшинствами, укоренёнными в истории и культуре, которые они стремятся защитить, с крайней возможностью сецессии; и этническими меньшинствами, иммигрантами, выбравшими отказ от родной культуры, для которых нет никакой мыслимой перспективы государственного строительства. Но есть более крупные и даже более рассеянные группы, например, гомосексуалы. Есть ли сколь-нибудь серьёзное основание включать коренные народы, но не геев? А как насчёт угнетаемого большинства, как при апартеиде в Южной Африке? Известная попытка Капоторти дать дефиницию[732] явно ограничена статьёй 27 МПГПП 1966 г. и исключает неграждан — и Капоторти в любом случае жёстко противостоит признанию правом требований группами, а не принадлежащих к ним людей[733].

Даже в контексте коренных народов проблема дефиниции оказалась неразрешима. Это — именно та проблема, перед которой остановилась рабочая группа ООН по коренному населению. На её 14-й сессии в 1996 г.[734] Председатель-докладчик, госпожа Даес, настаивала, что «никакая единственная дефиниция не может охватить разнообразие коренных народов по всему миру, и все прошлые попытки достичь и ясности и ограничительности в одной дефиниции привели только к большей двусмысленности».

Репрезентация представляет собой проблему иного порядка. Как меньшинству представать перед государством, в границы которого оно попадает, или при судебном рассмотрении защищаться через представителей? Какие права имеет государство устанавливать условия, например, относительно демократических выборов или процедур подотчётности? И что если возможные представители конкурируют между собой, как, например, АНК и ПАК при апартеиде в Южной Африке? Ответ, что это всё — процедурные вопросы,— подход, принятый рабочей группой — оставляет открытым ключевой вопрос: кто должен определять процедуру и её реализацию? Это — проблема, с которой Родли просто не связывается. Он просто предполагает, что группы будут иметь требования, которые они будут утверждать. Для Комитета по правам человека, прецедентное право которого он тщательно анализирует, это верно. Но, в любом случае, Комитет рассматривает только требования индивидуальных членов групп — так что эта проблема у них также не возникает. Тем не менее, это, возможно, решающая проблема отношений между меньшинством и основным сообществом.

Третья проблема, либеральной толерантности, есть вопрос, столь остро стоящий ныне перед Российской Федерацией, светским государством с современной конституцией, которая давно ратифицировала основной международный инструментарий и присоединилась к Совету Европы. Одна из её составных частей, Республика Чечня, приняла шариатское право в краткий период фактической независимости 1997—1999 гг., например, в своём уголовном кодексе, и публично наказывала осуждённых преступников. Военное вмешательство 1994—1997 гг. не преуспело в подавлении движения за чеченскую независимость. Проблема не разрешена и ко времени написания этой книги. Каково будущее других составных частей федерации?

Россия не одна столкнулась с такими проблемами. Ханнеман указывает, в контексте стран Прибалтики и их этнических русских меньшинств, что «проблемы наподобие проблемы двойного меньшинства существуют, только если права группы действительно имеют независимое значение»[735]. Она полагает, что они его имеют; но её предписание ограничено призывом к «балансу прав для каждого меньшинства… установлением основных индивидуальных прав и поддержанием их особой защитой групп только при необходимости»[736]. Лесли Грин исследовал вопрос морального положения таких меньшинств[737], и заключил, что без уважения к внутренним меньшинствам «либеральное общество рискует стать мозаикой тирании, может, и красочной, но едва ли свободной». Всё же Грин должен признать, что «для некоторых групп действительно может быть верно, что уважение прав их внутренних меньшинств подорвало бы их», и что таким образом может возникнуть конфликт[738].

Каждая из этих проблем ставит перед правом реальные трудности, и я не стремлюсь их преуменьшить. Но они были осложнены политическими соображениями; не отличались по виду от проблем, которые были успешно преодолены во внутреннем праве; и восприняты как преграды, прежде всего, по причинам методологического индивидуализма и тенденции сковывать живые процессы льдом фиксированных категорий.

Политика и другая сторона общего права

Как указывали Сежесвари и многие другие авторы, «стандартный взгляд» на права групп появился после Второй мировой войны и бедствия, вызванного неуспехом, с одной стороны, процедур Лиги наций в обеспечении эффективной защиты меньшинств, и, с другой стороны, извращением системы двусторонних договоров нацистской агрессией. Порождённое таким образом совершенно понятное моральное отвращение к признанию прав групп срабатывало в последующих попытках их восстановить. Например, Вернон ван Дайк издал в 1970-х и 1980-х ряд работ, в которых энергично выступал за предоставление особых прав этническим меньшинствам как коллективным сущностям[739]. С его точки зрения, входящие в сообщество большинства могут настаивать на индивидуализме и недискриминации, зная, что это поможет гарантировать их господство. Марлис Галенкамп, в своём очерке, спрашивающем, были ли дебаты по коллективным правам «многим шумом из ничего», резко осудила ван Дайка за близость к защите политики апартеида в Южной Африке[740]. Галенкамп была готова признать существование коллективных прав, но беспокоилась, что они должны устанавливаться не «эмпирически», а скорее «нормативно», исходя из теоретических основных принципов, как я очертил выше.

Надеюсь, выше было доказано, что есть мощная аргументация за реальное существование и моральное положение групп и коллективов. Я полагаю, что нежелание признавать права групп имеет свои корни как в описанных проблемах, так и в политических и моральных опасениях. Например, Эрнест Баркер в 1942 г. писал об «извержении группы» в контексте фашизма. Он поклялся до конца защищать свободу личности на свободную ассоциацию в группы. Действительно, со Второй мировой войны в англо-американской юридической мысли было сильнейшее сопротивление всякому понятию группы как возможно примордиальной, как образующей неизбежный контекст жизней индивидов, а не как клуба, к которому присоединяются и который покидают по желанию.

Всё же, несмотря на стойкий индивидуализм, пронизывающий большинство англоязычных авторов, пишущих о правах меньшинств[741], английское право не нашло слишком трудным, по меньшей мере, с пятнадцатого века, признать группы многих видов. Как объяснено так называемыми «легальными плюралистами» на рубеже прошлого века, все виды не включённых ассоциаций сделались совершенно приемлемыми для права благодаря доверительным учреждениям и посредничествам доверенных лиц. Так, Ф. В. Мейтланд указал в 1904 г. на такие учреждения как «Судебные инны», «Ллойд», Лондонская фондовая биржа, Лондонская библиотека и «Жокей-клуб», а также джентльмен-клубы Пэлл-Мэлл и профсоюзы[742]. Для него, группы были реальными людьми, с собственной волей.

Вот — другой пример. Тот же Эрнест Баркер в 1915 г. отметил, что, «в то время как закон не был чуток к государству, он был достаточно чуток… к группам всех видов. Здесь мы затрагиваем эту странную английскую вещь, трест». Для него, трест «защитил групповую жизнь более полно, чем могло какое-либо юридическое признание „реальной персональности“»[743]. Англия, добавил он,— место, где группы и ассоциации всегда процветали, всегда прорастали и зрели.

Конечно, право трестов не существует в первую очередь ради пользы стеснённых общественных групп и столь же полно сложности, как любая другая область английского права. Кроме того, большинство групп, упомянутых Мейтландом, имело несколько привилегированное отношение к власти в обществе. Исключением были профсоюзы, и интересно, что Мейтланд в упомянутой работе писал вскоре после решения по делу «Тэфф вейл»[744] в Палате лордов. Он не мог предсказать, к чему приведёт профсоюзная агитация, но, для него, «одна вещь, которую безопасно можно предсказать,— что в Англии социальная политика будет иметь приоритет над юридическими соображениями»[745]. Так и вышло. Хорошо известно, что А. В. Дайси сурово осудил Закон о промышленных конфликтах 1906 г., признавший профсоюзы и давший им некоторый правовой иммунитет; его концепция верховенства права исключала особую защиту для определённых групп в обществе[746].

Моё мнение — английское право и традиция общего права в целом, как правило, имели гибкость и изобретательность, чтобы приспособиться к новым требованиям, и особенно появлению новых групп. Недостаток внутренней демократии или процедурно справедливой репрезентации не помешал признанию — «Судебные инны» и джентльмен-клубы не были известны как демократические учреждения. Проблемы исключения и репрезентации регулярно преодолевались. Трудности для права имели скорее политический, нежели юридический или процедурный характер. Полагаю, что теперь было бы аномалией отвергать признание этнических и лингвистических групп, национальных меньшинств и гомосексуалов.

Сложный динамизм групп

Выше я утверждал, что группы существуют, они действенны и являются моральными агентами. В случае большинства групп, которые интересуют современное право прав меньшинств, отдельные личности не выбирали вхождение в них, хотя могут решить из них выйти. Также фактом, если не тривиальность, что группы не существуют отдельно от своих членов. То есть каждый человек, принадлежащий по рождению к группе, не только в большей или меньшей степени сформирован ею, но также и воспроизводит её (включая участие, возможно, в её полной ассимиляции и исчезновении) всю свою жизнь. Кроме того, было немного таких времён и мест, если они вообще были, чтобы какая-то группа жила в изоляции от человечества. Так что, я сказал бы, групповая идентичность никогда не конструировалась людьми, которые составляют группу. Никакое значительное меньшинство не появилось через акт воли или выбора. Скорее, групповая идентичность воспроизводится, всегда подчинённая более или менее эволюционным переменам.

Возьмите Бенедикта Андерсона, известного своим описанием наций как «воображаемых общностей». Это не подразумевает, что национальные общности воображаемы в смысле иллюзии, так как в корне такого воображения — язык. Андерсон указывает, что

Языки, таким образом, неразделимо связаны с историями:

То есть Андерсон здесь передаёт как определяемую историческими обстоятельствами действительность (которую индивид никак не может преодолеть, хотя может избежать), так и проницаемость национальной принадлежности.

То же самое верно в отношении культуры. ‛Абдаллах ан-На‛им комментирует тот факт, что «один из очевидных парадоксов культуры — способ, которым она сочетает стабильность с динамическим непрерывным изменением[,] …вызванным внутренними регуляторами, как и внешними влияниями»[748]. Он подчёркивает, что изменения обоих видов должны быть обоснованы через принятые в культуре механизмы и приспособлены к уже существующим нормам и учреждениям. Иначе культура теряет последовательность и стабильность, которые позволяют ей воспроизводиться и выживать.

Есть множество путей, которыми могут изменяться группы (и их культуры). Во-первых, есть возможность завоевания, высылки, принудительного перемещения. Факт рассеяния может усилить этническую или национальную идентичность, но неизбежно подвергнет носителей иным культурам и верованиям. Во-вторых, что является и частью первого пункта, неизбежны смешанные браки. Крымские татары, предмет двух последующих работ этого автора, имели сильную идентичность, рождённую долгой историей и недавней страшной несправедливостью. Тем не менее, доля смешанных браков с окружающим, прежде всего этнически русским, сообществом в Крыму, по словам их же лидеров, около 30 %. Хорошо известно, что доля людей смешанного происхождения в бывшей Югославии очень высока. Третье, распространяющееся и на предыдущие категории, есть повсеместный факт культурного, лингвистического и религиозного взаимопроникновения. Томас Франк кратко описал «дефинитивные категории и действительность, которую они затемняют»,— тот факт, что никакое национальное государство не является государством одной нации[749].

Всё это — не исчерпывающие — причины, почему меньшинства, национальные или иные, настолько трудно определить или категоризовать, а права, на кои они претендуют, столь изменчивы. Но они, тем не менее, реальны и действуют независимо, а последствия отказа признавать их не становятся менее опасны и неконтролируемы.

Диалектика и права меньшинств

Возможно, общее право могло приспособиться к (добровольным) группам всех видов. Безотносительно нормативного статуса английского общего права, однако, от международного права прав человека не следует ожидать, что оно достигнет адекватности и легитимности в признании прав меньшинства просто через процесс многовековой естественной, бессистемной и односторонней эволюции. Это меньше всего так, когда в игре находятся страсти правосудия и идентичности. Напротив, следует разыскать теоретические ресурсы для разработки адекватных и легитимных правовых и процедурных форм.

Я утверждаю, что либерализм и аналитическая философия не обеспечивают таких ресурсов. Единственная философская традиция, явно основывающаяся на изменении и динамическом развитии,— это диалектика, как она практиковалась от греков через Гегеля[750] до настоящего времени. Возобновление интереса к теории признания как средства постижения мультикультурализма и прав меньшинств иллюстрируется недавним сборником по политике признания, включающим дебаты между Чарльзом Тейлором и Юргеном Хабермасом[751]. Тейлор выступает за предположение равноценности как логическое продолжение политики достоинства — предположение, что традиционные культуры имеют значение[752]. Ответ Хабермаса весьма интересен: для него, первичный вопрос, поднимаемый мультикультурализмом,— вопрос этического нейтралитета права и политики[753]. Это означает, что демократическая разработка системы прав должна включать не только общие политические цели, но также и коллективные цели, которые ясно сформулированы в борьбе за признание[754]. Однако процедурализм Хабермаса склоняет его сомневаться в полезности признания коллективных прав: они бы, утверждает он, «обременили теорию прав, скроённых для отдельных людей»:

Хабермас также настаивает, что универсализм правовых принципов отражён в процедурном согласии, которое должно быть заложено в контекст исторически определённой политической культуры через некий конституционный патриотизм[756].

Здесь взгляд Акселя Хоннетха превосходит взгляд Хабермаса. Хабермас замечает, что борьба вокруг исторически неосуществлённых требований есть борьба за законные права, в которую вовлечены коллективные акторы, «сражаясь против недостатка уважения к их достоинству». Он цитирует Акселя Хоннетха как показывающего, что в этой борьбе за признание артикулируются коллективные опыты нарушенной целостности[757]. Хоннетх, однако, утверждает[758], что Хабермасова концепция коммуникативного действия чрезмерно ограничена, и что она должна допустить не только индивидуальных, но и коллективных акторов как носителей коммуникативного действия. Он добавляет, что

В более новой работе[760] Хоннетх также критикует то, как поворот Гегеля к философии сознания в «Феноменологии духа» позволил тому «полностью упустить из виду идею исходной межсубъективности человеческого вида, и преградил путь к совершенно иному решению, которое состояло бы в создании необходимых различий между разнообразными степенями личной автономии в рамках теории межсубъектности»[761]. Хоннетх утверждает, что внеси Гегель логику этого «процесса этического изучения» в устройство этического сообщества, «это открыло бы форму общественного взаимодействия, в котором каждая личность, в своей особости, может принимать чувство признания, основанное на солидарности»[762]. Цель для Хоннета — это определение «абстрактного горизонта этических ценностей, который был бы открыт для самого широкого разнообразия жизненных целей, не утрачивая порождающую солидарность силу коллективного формирования идентичности»[763]. Он именует это «моральной грамматикой общественных конфликтов». В этом чувство более динамической и материалистической диалектики, чем у Хабермаса, более гармонирующей с неистовством и страстью борьбы меньшинств.

Ясно, что некоторые теоретики права снова проявляют интерес к диалектике[764]. Например, Майкл Солтер, рассматривая «Фактичность и значимость» Хабермаса, одобряет использование тем «знакомых диалектических категорий, методов и способов аргументации критической теории, например, „взаимное опосредование“, „имманентная критика“, „противоречие“, имплицитное „единство явных полярных противоположностей“ и „целостность“»[765]. Солтер не упустил идеализм и консерватизм ограничивающего убеждения Хабермаса, что коммуникация есть та среда, в которой возникают, координируются и воспроизводятся все формы общественной жизни, а также кантовской трансцендентальной процедуры, посредством которой эта работа стремится продемонстрировать условия возможности — германское (патриотическое) конституционное государство.

Сам Солтер описал диалектический подход к сравнительному праву[766]. Он отмечает, как редукционизм упускает из виду культурное разнообразие, различительность и сложность в сравнительном праве. Со своей стороны, он защищает «негативный» диалектический метод, происходящий из немецкой послевоенной школы критической теории, особенно у Адорно. Для него, диалектический подход обычно проистекает из анализа внутренних противоречий, который обычно происходит, когда дуализмам позволяется структурировать программу исследования выборов или-или. Такой анализ требует культурного опосредования, под которым он разумеет эмпирический анализ различных страт и отношений взаимного культурного влияния. Анализировать право диалектически означает разрабатывать более богатые концепции конкретного через истолкование его контекстного опосредования. Социальный конструктивизм имеет для Солтера особенное значение, заключающееся просто в том, что «действительность» права всегда конструируется социально (межпоколенчески, конечно), поддерживается лингвистически и интерпретативно релятивна. Подобно Карти, он призывает к феноменологическому развёртыванию. Это значит рассматривать право как объект пережитого опыта, что для посвящённых лиц означает принадлежать к определённой юридической культуре. Анализ должен также быть исполнен методологической рефлексивностью, признающей, что собственное понимание исследователем юридической культуры само основано на опытном проявлении культуры её же членам, опосредовано им и является его значимой частью. Наконец, Солтер присоединяется к имманентной критике; проникая в собственные риторические претензии права, принимая их со всей серьёзностью, и используя пространство, открывающееся между риторикой и институциональной практикой. Солтер исследует эти возможности в отношении к сравнительному праву. Но его замечания представляют значительный интерес для проблем групповых прав.

Диалектика и право

При рассмотрении роли права заслуживает внимания «Негативная диалектика» Теодора Адорно, с её острым взглядом на диалектическую методологию и щедрой критикой тождественного мышления в области права. Адорно пишет:

Заключение

Что это всё означает для изучения прав групп и меньшинств, и для занятий права реальными современными проблемами? Прежде всего, это означает неприятие методологического индивидуализма и редукционизма, и признание существования и действенности групп. Во-вторых, это означает отказ от двух пар «противоположностей», которые сбивают с толку анализ проблем групповых прав, а именно либерализм / коммунитарианизм и универсализм / культурный релятивизм — или, по меньшей мере, помещение их в их надлежащий контекст как аналитических инструментов. В-третьих, это означает осознание ценности чрезвычайной динамики в отношениях не только между группами и бо́льшим сообществом, между группами, между группой и их внутренними меньшинствами, но также — и в решающей степени — внутри самой группы.

Не может быть никакой надежды на разрешение тяжёлых и запутанных вопросов двойных меньшинств, если право не примет процедуры, которые будут больше походить на политические переговоры, чем на формальное судебное рассмотрение, и будут учитывать все аспекты внутренней и внешней динамики группы.

Это означало бы не отказ от обязательств международного сообщества в отношении фундаментальных прав человека, но, как утверждает ан-На‛им, «признание, что все культурные традиции имеют проблемы с некоторыми правами человека»[769]. Ибо вся эта диалектика идентичности и признания — понимания себя группой в символическом порядке и отношения группы с бо́льшим обществом — на мой взгляд, строго необходима. По меньшей мере, право должно быть более охватывающим и менее жёстким,— но также и много более конкретным в своей области применения. Это — большая программа исследования, лежащая за пределами данной главы, которая не более чем закладывает некоторые основы.