Вырождение международного правового порядка? Реабилитация права и политических возможностей

Введение

Эта глава исследует недавнюю предысторию нынешнего кризиса международного права; а также набрасывает средства спасения из тупика.

Несколько лет назад, Тони Карти написал «Разложение международного права»190. В провидческом отрывке он утверждал:

В 2002 г., после американско-британского ответа на события 11 сентября, Дейвид Чандлер объявил взамен о «деградации» международного права. Теперь, после вторжения в Ирак и его оккупации с 2003 г. по настоящее время, трудно спорить с его заключением, что «международное право больше не принимается как законное ограничение применения силы западными державами, притом, что принудительное вмешательство западных держав в дела других государств всё более легитимизируется в рамках „международного правосудия“… Разрыв между „правосудием“ и „законностью“ привёл к деградации международного права, а не к его развитию»192. С этим утверждением перекликается Ноэлль Кениве в своём обзоре европейской континентальной литературы, вопрошая, претерпело ли международное право действительную перемену с 11 сентября193. Её заключение сурово. Основным последствием ей видится «…значительный рост респектабельности применения военной силы в ответ на терроризм… …Степень, в которой доктрина „справедливой войны“ некоего вида получила своё основание в оправдании такого подхода, обеспечивает немного удобства. Как отметил Делькур194, это развитие кажется, прежде всего, признаком „вырождения международного права и омертвления системы коллективной безопасности“, главным образом вызванного появлением „гегемона“»195.

Эта глава является попыткой отразить то, что случилось с правом, и решить, можно ли вновь привести право и власть к отношению, в котором будет перспектива для правосудия. Я говорю «вновь», ибо здесь настаивается, что развитие международного права в течение «Холодной войны» происходило на основании совершенно демократичном, прогрессивном и гуманном. Это положение — то, что я описываю в этой книге как «революционный консерватизм».

Моя отправная точка в этой главе, вслед за ссылкой на капитал во введении,— вампирическая метафора, жуткая прелюдия к последующему. Хотя эта глава включает трагедию в трёх актах — Ирак (с 1991 г.), Сербия (с 1999 г.) и Афганистан (с 2001 г. и акт этот никоим образом не разрешён к настоящему моменту),— моя отправная точка — 1986 г.; свершившийся тогда акт мести, оказавшийся пугающим предупреждением, может поощрить заблуждение, что история — просто порочный круг. Также примечательно, что ни одно из описываемых трёх бедствий не достигло завершения. Каждое продолжает нести воздаяние, по меньшей мере отчасти через закон непреднамеренных последствий, закон, с особенно безжалостной нешуточностью приложимый к Соединённым Штатам. Тем более это относится к Ираку с марта 2003 г.

Ироническим аккомпанементом добавляется далее элемент контрапункта: слова самого солнечного оптимиста, типичного нормативного либерала, истинного сторонника верховенства норм и правил в международном праве, Томаса Франка196.

Этот очерк сосредоточен, прежде всего, на академических работах относительно трёх вышеназванных событий. Я помню прямую критику со стороны Хилари Чарлзуорт развития международного правоведения через исследование «кризисов»197, и признаю себя виновным. Однако сама Чарлзуорт указывает, что «один из путей — это вновь сфокусировать международное право на проблемах структурной юстиции, поддерживающей повседневную жизнь. Как могло бы выглядеть международное право повседневности?»198. Одна из целей данного анализа будет состоять в том, чтобы постараться показать, как можно отстоять международные права человека и международную юстицию, включающую в себя права человека, понятые не как дискурс, в котором «упадочное видение общественного мира» служит «поддержанию самоуверенности правящего класса»199, но как продукт и катализатор реальной борьбы. Это — независимый взгляд на права человека, за который я выступлю позже в этой книге.

Не в последнюю очередь эта глава стремится подтвердить положение Майкла Байерза, размышлявшего в 2002 г. над предыдущим десятилетием насильственных мер против Ирака: «Хотя право обязательно является результатом и отражением политики, оно, однако, сохраняет специфику и сопротивляется краткосрочным переменам, что позволяет ему ограничивать внезапные перемены в соответствующей силе и внезапные перемены в политике, мотивированные последовательным сдвигом восприятия возможностей и частных интересов»200. Это особенно верно, если право является результатом и отражением не только силы, но и борьбы и сопротивления: то есть, не исключено, что само право сможет оказать сопротивление.

Вампиры

Международное право не просто деградировало, оно было также нарушено — но нарушено, судя по всему, с его собственным энтузиастическим участием. Три образца применения вооружённой силы — против Ирака, Сербии и, наконец, Афганистана — выглядят тремя актами в трагедии глубинного обмана, жутких отношений вампира и невесты между правом и властью. Эти три стадии могут быть описаны следующим образом. Сначала — заключение брака, когда право и власть, освобождённые окончанием «Холодной войны», казались настроенными на долгожданный счастливый союз; во-вторых, совращение, когда власть стремилась посягнуть на средства создания права, международный обычай; и третья, отвержение, когда власть, овладев правом, отвернулась и ушла прочь.

Антонио Кассезе, в качестве первой реакции на американский ответ на 11 сентября, опознал другую вампирскую особенность, воспроизводство вампиров через отравленный укус. «Итак, ответ на ужасную трагедию 11 сентября может привести к приемлемой правовой перемене в международном сообществе только в случае принятия разумных мер, в максимально возможной степени на коллективном основании, которые не входят в противоречие с общепринятыми принципами этого сообщества. Иначе откроется дорога установлению той анархии в международном сообществе, к которой так страстно стремились террористы»201. То есть, говоря более прямо, терроризм породил терроризм; его жертва, его заклятый враг, только и желает, оказывается, повторить цикл смерти и разрушений.

Немного базового международного права — революционный консерватизм

По одному вопросу этот очерк занимает решительно позитивистскую, базовую позицию — революционный консерватизм. Я имею в виду простые слова Устава ООН, взятые вместе с тяжко завоёванной государственной практикой и opinio juris относительно применения силы, «неотъемлемым» правом на самозащиту и особенно скользкой доктриной «упреждающей» самообороны202.

С 1945 г. недвусмысленным принципом международного права было, что Организация Объединённых Наций имеет, за одним строго ограниченным исключением, монополию на применение силы в международных отношениях. Это закреплено в статье 2.4 Устава ООН, которая запрещает «…угрозу силой или её применение как против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства, так и каким-либо другим образом, несовместимым с Целями Объединённых Наций».

Все члены ООН строго связаны этой статьёй, ибо Устав ООН — обязательный договор. Действительно, ООН была основана ради предотвращения повторения ужасов Второй мировой войны.

Только Совет безопасности Организации Объединённых Наций, действуя во исполнение главы VII Устава, имеет право «…предпринимать такие действия воздушными, морскими или сухопутными силами, какие окажутся необходимыми для поддержания или восстановления международного мира и безопасности» (статья 42). Совет безопасности, как в случае Войны в Заливе, может делегировать осуществление такого акта государствам или группам государств. Но он должен сделать это явно и остаться ответственным.

Единственное исключение из этого принципа содержится в статье 51 Устава ООН: право на «самооборону, если произойдёт вооружённое нападение на Члена Организации». Обычное международное право, значительно предшествующее ООН203, проясняет, что самооборона уполномочивает только на меры, пропорциональные вооружённому нападению и необходимые для ответа на него. Этот принцип и статус доктрины самообороны как обычного права, независимого от Устава ООН, были подтверждены Международным судом в деле «Никарагуа против США» в 1986 г.204

Кроме того, статья 51 также указывает, что самооборона может осуществляться только «до тех пор пока Совет Безопасности не примет мер, необходимых для поддержания международного мира и безопасности».

При том, что было признано и даже настаивалось, что Совет безопасности, его состав и его роль нуждаются в демократической реформе, и его позиция в отношении существования угрозы или нарушения международного мира и безопасности должна быть подчинена пересмотру со стороны Международного суда, сам Совет безопасности нуждается в защите. Говоря словами профессора Куигли, он рискует стать «беспомощным заложником»205. С существенной обвинительной наглядностью Куигли указывает:

Слова профессора Куигли были пророческими; израильско-палестинский конфликт — неизбежное основание, играющее роль причины и следствия, в пропаганде и в действительности, для событий 11 сентября и войны в Афганистане.

И всё же я бы утверждал, оглядываясь в прошлое, что ООНовская система, сама результат компромисса между Первыми и Вторым мирами, капиталистической и коммунистической системами, приобрела свои важнейшие концепции и юридическое содержание через процесс деколонизации. Не случайно, что принципы государственного суверенитета и невмешательства, проведённые в жизнь тяжко завоёванным юридическим правом народов на самоопределение, стали главным источником законности для Организации Объединённых Наций как центр устремлений новых государств и поднимающихся народов.

Начало порочного круга — бомбёжка Ливии

Конец 1980-х был поворотным моментом в судьбе не только СССР, но и международного права как потенциального источника защиты от сильных государств. В 1986 г. Соединённые Штаты проиграли дело, инициированное Никарагуа против них в Международном суде207. А 15 апреля 1986 г. Соединённые Штаты атаковали пять целей на ливийской территории, запросив и получив согласие Маргарет Тэтчер на использование Великобритании как промежуточного пункта для своих бомбардировщиков. Не только в рамках этого очерка события 15 апреля 1986 г. служат страшным предупреждением о том, что произошло 11 сентября 2001 г. Как было признано в то время, смерти мирных граждан в Триполи и Бенгази, увеличенные пропорционально соотношению крошечного населения Ливии с огромным населением Соединённых Штатов Америки, представляли бы удар по Нью-Йорку и Вашингтону с по меньшей мере десятками тысяч невинных жертв. Ни международное право, ни правосудие не могут одобрить воздаяние по принципу «око за око», насилие в ответ на насилие. Но действия Соединённых Штатов в апреле 1986 г. были по самой меньшей мере ужасным предвестием, а возможно и одной из причин событий 11 сентября208.

Однако цель этого раздела состоит в том, чтобы вспомнить написанные вскоре после этого пророческие слова профессора Поста209. Сразу нужно отметить, что Пост далеко не стремился осудить Соединённые Штаты. Его заключение было, в сущности, предчувствием Косо́вы и Афганистана: «Если бы государственническая система не признала применение силы допустимым при разумной необходимости защитить фундаментальные права человека, то, конечно же, такое отрицание неумолимо продемонстрировало бы собственную нелегитимность». На первый взгляд, конечно, это — софизм, отсутствие логической связи, но мы это пропустим. Более интересна траектория рассуждения Поста. И предлагаемая им демонстрация железной последовательности политики США в отношении международного права.

Пост начинает с ныне забытой «доктрины Шульца», изложенной 15 января 1986 г., перед бомбёжкой Ливии. Джордж Шульц, тогдашний Госсекретарь США, выступая в Университете национальной обороны, заявил: «Это чепуха, что международное право запрещает нам захватывать террористов в международных водах или воздушном пространстве, нападать на них на территории других стран, даже ради спасения заложников, или применять силу против государств, которые поддерживают, тренируют и укрывают террористов или партизан». И добавил: «Нации, подвергшейся нападению террористов, дозволено применять силу для предотвращения или предупреждения будущих нападений, захвата террористов или спасения своих граждан, когда недоступны иные средства»210.

Пост противопоставляет этому утверждению почти единодушное (США воздержались) осуждение Советом безопасности ООН применения силы Израилем в 1985 г. против Организации освобождения Палестины на территории Туниса. Совет безопасности осудил это действие как «скандальное нарушение Устава Организации Объединённых Наций, международного права и норм поведения»211 и, объясняя позицию США, глава их делегации Вернон Уолтерс принёс правительству Туниса «искренние соболезнования в связи с гибелью его граждан»212.

Согласно Посту, «после этого непременно сталкиваешься с рядом вопросов: допускает ли международное право нападать на террористов на территории другой страны без согласия таковой? Действительно ли допустимо нападать на государства, которые поддерживают, обучают или укрывают террористов?»213.

Рассмотрев Устав ООН, Декларацию о принципах международного права 1970 г. и множество авторитетных суждений широкого ряда специалистов — целые две страницы сносок — с порицанием как предупреждающих, так и ответных репрессивных акций, Пост заключает: «Поэтому, осуществление „доктрины Шульца“ через упреждающее или ответное применение силы ввело бы Соединённые Штаты в противоречие с международным правом и должно быть отвергнуто»214.

Пост явно не стремился занять позицию, которая не давала бы Соединённым Штатам никакого ответа терроризму. Поэтому он отмечал, что «может возникнуть положение, когда применение силы есть разумная необходимость для обеспечения полного соблюдения целей Устава», когда машина Организации Объединённых Наций не функциональна215. Однако он добавил, что «обстоятельства должны быть непреодолимы, а действительное применение силы должно быть пропорциональным, в рамках разумной необходимости, и никоим образом не включать недопустимое нацеливание на отдельных лиц или объекты»216.

Я утверждаю, что закон самообороны гораздо более сильно ограничен. Собственно, фокусом этого анализа будут юридические обоснования, если только они вообще предлагаются США и Великобританией для их действий против Ирака, Сербии и Афганистана. Что предлагалось в случае Ливии? Пост указывает217, что вскоре после бомбового налёта США сделали «путаные» — это ещё преуменьшение — ссылки на ряд дичайшим образом различающихся оправданий нападения. Во-первых, утверждалось, что сила была применена как репрессия или возмездие за предшествующий — 10-ю днями ранее — террористический акт в Берлине — смерть американского служащего при взрыве в ночном клубе218. Во-вторых, сила была «в первую очередь сигналом полковнику Каддафи прекратить террористические акты»219. В-третьих, США намеревались запугать элитную ливийскую гвардию, на которую опирается Каддафи220. В-четвёртых, они полагали, что осуществляли предупреждающую самооборону221. В-пятых, эта акция была самообороной против продолжающихся нападений на граждан Соединённых Штатов и их посольства за рубежом222. Пост полностью опроверг каждый из этих пунктов и сдержанно заключил, что акция США была «весьма сомнительной» с точки зрения международного права223.

Это замешательство — или довольно высокомерное пренебрежение — в отношении обоснования с позиций международного права примечательно напоминает аргументы в случае Афганистана, а позже — Ирака.

Война в Заливе — заключение брака

Теперь мы подходим к явному концу — или так казалось энтузиастам в то время — международного права в 1991 г. Вспомните, что между налётом на Ливию и падением Берлинской стены в октябре 1989 г. прошло всего три года. СССР и сам был на краю позорного крушения, его идеологические основы полностью прогнили. Кроме того, была действительно своевременна подготовка к новым событиям на теоретическом уровне. В 1990 г. появилась «Власть закона в международных отношениях» (The Power of Legitimacy Among Nations)224 Томаса Франка. Не вследствие, конечно, публикации этой книги, 2 августа 1990 г. Ирак вторгся в Кувейт, и — после примечательно долгой паузы — 29 ноября 1990 г. Совет безопасности ООН принял Резолюцию 678225. Эта резолюция, казалось, отмечала конец стеснённого положения Совета безопасности, определённой особенности «Холодной войны». Система, казалось, собиралась занять своё место.

Отчасти задержка была вызвана необходимостью получить почти полное единодушие (Китай был не представлен), чего хотели Соединённые Штаты. Чтобы получить советскую поддержку, Соединённые Штаты, согласно новостным репортажам, согласились помочь не допустить три балтийских республики на Парижский саммит в ноябре 1990 г.226 и обязались убедить Кувейт и Саудовскую Аравию обеспечить СССР твёрдой валютой, в которой тот отчаянно нуждался,— они это сделали227, хотя и накануне его распада.

Вспомним, что Резолюция 678 «уполномочила государства-члены, сотрудничающие с правительством Кувейта,… использовать все необходимые средства с тем чтобы поддержать и выполнить [прежние резолюции] и восстановить международный мир и безопасность в этом регионе». Впервые с Резолюции 84 от 7 июля 1950 г.228, рекомендовавшей совместную военную акцию против Северной Кореи, военная акция была предпринята с одобрения Совета безопасности.

Реакция Томаса Франка и Файзы Пател на эти события была однозначна229: «Система ООН, кажется, политически развивает способность заменить самовольное насилие полицейским принуждением… Теперь, наверное, время принять и поощрить новую правоохранительную систему вместо того, чтобы вечно соглашаться на суверенные войны самопровозглашённой самообороны»[230].

Однако в то время во множестве звучала убедительная критика[231]. Евгений Ростов прокомментировал, что «за исключением слова „уполномочивает“, резолюция явно предназначалась поощрить и поддержать кампанию коллективной самообороны, и поэтому не есть акция принуждения со стороны Совета безопасности»[232]. Бёрнс Уэстон пошёл далее, подвергнув сомнению законность резолюции и последующей акции[233]. В его понимании, тут было четыре аспекта. Во-первых, неопределённость юридического основания Резолюции 678; во-вторых, дипломатия великодержавного давления, которой было отмечено её принятие; в-третьих, её совершенно неограниченный характер; и наконец «поспешный отказ Совета от допускаемых ею альтернативных ненасильственных санкций»[234].

Совет безопасности не провёл ни одной встречи по вопросу о кризисе в Заливе между 29 ноября 1990 г., когда была принята Резолюция 68, и 14 февраля 1991 г., когда он собрал секретную сессию, чтобы обсудить политические аспекты конца войны. 3 апреля 1991 г. Совет безопасности принял Резолюцию 687[235], Ирак признал её 6 апреля, и Совет безопасности объявил о её вступлении в действие 11 апреля.

В одном отношении Совет безопасности действительно установил себе новый прецедент; это должно было поистине стать новой эрой уполномоченного применения силы. Кристин Грей указывает, что после операции «Буря в пустыне» Совет безопасности уполномочил государства-члены предпринять акции в Сомали (1992 г.), Югославии (с 1992 г.), Гаити (1994 г.), Руанде (1994 г.), регионе Великих африканских озёр (1996 г.), Албании (1997 г.), Центральноафриканской Республике (1997 г.), Сьерра-Леоне (1997 г.), а также в Косове в Резолюции 1244 и Восточном Тиморе в Резолюции 1264: «Он не обеспокоился определением правового основания для таких решений, помимо общей ссылки на главу VII Устава ООН». Всё это были внутренние конфликты, за исключением, возможно, бывшей Югославии[236].

Однако Резолюция 687 вовсе не закрыла вопрос войны против Ирака. Уже в 2002 г. «Юропиан джоурнал оф интернэшнл ло» (European Journal of International Law) посвятил целый выпуск «Воздействию десятилетия мер против Ирака на международное право»[237].

За операцией «Буря в пустыне» вскоре последовала операция «Утешение» (Provide Comfort), предпринятая США, Великобританией и Францией в защиту курдов Северного Ирака в апреле 1991 г.[238] Частью её обоснования было то, что эта акция было предпринята «в поддержку Резолюции 688», хотя эта резолюция не принималась в рамках главы VII и не уполномочивала применение силы. В январе 1993 г. США и Великобритания осуществили нападения на иракские ракетные позиции в запрещённых для полётов зонах. Генеральный секретарь ООН утверждал, что эта акция получила мандат Совета безопасности согласно Резолюции 678, ввиду нарушения Ираком условий перемирия[239]. Грей указывает, что Генеральный секретарь никогда не возвращался к этому аргументу, и он подвергался критике за присвоение отдельным государственным державам полномочий, принадлежащих Совету безопасности[240].

Весьма схожие обоснования использовались для оправдания операции «Лиса пустыни» в декабре 1998 г., в ответ на прекращение Ираком сотрудничества с инспекционной комиссией ООН. В этой акции, продолжавшейся четыре дня и четыре ночи, было запущено больше ракет, чем в течение всего кризиса 1991 г. Великобритания и США сослались на Резолюции 1154 и 1205 Совета безопасности как юридическое основание для применения силы. Но, как указывает Грей, эти резолюции были приняты в рамках главы VIII, но не выражали условия для применения силы.

Как указывает Мэри Эллен О’Коннелл, первый после «Холодной войны» режим санкций был наложен на Ирак[241]. 6 апреля 1990 г., спустя несколько дней после вторжения Ирака в Кувейт, Совет безопасности принял Резолюцию 661, установившую всесторонний запрет на торгово-финансовые сделки с Ираком. Резолюция 666 расширила экономические санкции, но с исключениями из гуманитарных соображений. Резолюция 670 (1991 г.) запрещала воздушные связи. В 1995 г. Совет безопасности, «будучи обеспокоен серьёзным положением в области питания и здравоохранения иракского населения…» принял Резолюцию 986, «Нефть в обмен на продовольствие». Однако санкции остаются в силе. Карима Бенноун, бывший юрисконсульт «Международной амнистии» выражает взгляд многих критиков экономических санкций против Ирака: «…Эти санкции, кажется, сравнительно бесполезны в отношении подрыва власти иракского режима, а, с другой стороны, воздействовали на население Ирака подобно апокалипсису»[242].

Действительно, противоречие между установками Робина Кука, заявившего 12 мая 1997 г.[243], что британская внешняя политика должна включать «этическое измерение», и такими действиями вело к отказу от так называемой «этичной внешней политики», и его заменой в начале сентября 2000 г. целью утверждения «Британии как мировой державы»[244]. Пол Уилльямс отмечает «упорную критику, исходящую от разнообразных групп, противостоящих британской поддержке санкций против Ирака несмотря на неоднократные попытки министров защитить позицию правительства»[245]. Но Уилльямс ничего не говорит о войне против Сербии.

Война против Сербии — совращение

24 марта 1999 г., после краха переговоров в Рамбуйе по судьбе Косовы и косоваров, была развёрнута операция «Союзная сила». Это было началом 78-дневной кампании бомбёжек[246]. Как указывает Биддл, НАТО победила: не удивительно, принимая во внимание, что совместное население 19-ти стран НАТО превышает 11 миллионов Сербии в 65 раз; оборонный бюджет НАТО — в 25 раз превышает всю экономику Сербии; а её вооружённые силы превосходят сербские в 35 раз[247].

Во многих отношениях, война против Сербии обеспечила мост между войнами против Ирака и Афганистана. «Даже когда бомбы НАТО начали валиться на Белград, американские и британские самолёты продолжали свою упорную (даже если почти незаметную) войну с Ираком, в ходе которой ушло более 2000 бомб и ракет только за 1999 г.— даже не близко к случаю Косовы, но всё же значительная демонстрация силы. И кампания 2000—2001 гг. в Афганистане была явным наследником и реакцией на военную модель, обнаруженную в Косове»[248]. В своём обзоре для «Форин аффэрз» (Foreign Affairs) Биддл вообще не упоминает о международном праве или Организации Объединённых Наций.

Утверждение, что бомбёжка диктовалась необходимостью предотвратить гуманитарное бедствие — новый закон гуманитарного вмешательства — имел такую моральную привлекательность, что критики этой акции были весьма немногочисленны, по меньшей мере, в Северной Европе. Были исключения. Майкл Байерс и Саймон Честерман полемически отреагировали 19 апреля 1999 г.: «Одностороннее вмешательство НАТО на Балканах устрашило Россию, изолировало Китай, и мало помогло примерно миллиону косоваров, во имя которых бомбят Сербию. Его основным достижением может быть обеспечение смерти „нового мирового порядка“, лихо провозглашённого Джорджем Бушем после освобождения Кувейта в 1991 г., и разрушение учреждения, помогавшего предотвратить международные войны на протяжении более чем полувека»[249].

Томас Франк указал одно из решающих различий между войной в Заливе и войной в Косове — между «…смягчением и оправданием. Ни Госдепартамент США, ни НАТО всерьёз не попытались оправдать войну в терминах международного права»[250]. Он был вынужден к этому заключению неопровержимой критикой законности войны со стороны Бруно Симмы[251]. Франк ответил:

Главный вопрос, однако, в том, привели ли действия НАТО, особенно Соединённых Штатов, в рекордно короткие сроки, к новому творческому развитию в обычном международном праве через государственную практику и opinio juris? Иначе говоря, перекрыл ли императив — как это представляет НАТО — предотвращения гуманитарного бедствия в Косове, а именно геноцида или, во всяком случае, этнической чистки косоваров сербами, запрещающие применение силы положения Устава ООН? Этот вопрос выдвинулся вперёд в Руанде в 1994 г., когда казалось, что предложенная Бернаром Кушнером доктрина «друа э девуар д’ингеренс» (droit et devoir d’ingérence, фр. — «право и долг вмешаться») была главным оправданием французского вмешательства, операции «Бирюза», одобренной Советом безопасности постфактум[253].

Дебаты велись прежде всего на страницах «Юропиан джоурнал…». Бруно Симме отвечал Антонио Кассезе, принципиальная позиция которого по вопросу об упреждающей самообороне была отмечена выше. Кассезе представил два проникнутых болью очерка[254]. Отвечая на вопрос, движется ли международное право к новому обычному праву «насильственных контрмер» в ответ на гуманитарное бедствие или массовое и грубое нарушение прав человека, Кассезе утверждал, что, если такое новое право действительно развивается, то практика и opinion juris могут самое большее оправдать меры, предпринятые лишь в чрезвычайных обстоятельствах, когда у вмешивающихся есть разумное субъективное мнение, что только немедленное вмешательство предотвратит бедствие, и только пока Совет безопасности не может установить свой контроль.

Что наиболее примечательно, Независимая комиссия по Косове[255], включающая таких светочей прогресса как Ханан Ашрави, Ричард Фолк, русский дипломат Олег Гордиевский, и под председательством Ричарда Голдстоуна, пришла к выводу, что вмешательство было «неправомерным, но легитимным»[256]. Для Джека Доннелли это демонстрирует «напряжённость» — но «полностью приемлемо»[257]. Дэвид Рифф намного менее любезен в своей оценке: он описывает отчёт комиссии как «самообман выдающихся личностей»[258] — иными словами, «великих и добрых международных социал-демократических кругов»[259]. Он делает веское, по-моему, замечание, что «государства бедного мира выступают против вмешательства в Косове, ибо по-прежнему верят, что суверенитет остаётся лучшей защитой против иностранной гегемонии»[260]. Более спорно его утверждение, что «…такие вмешательства, независимо от незаинтересованности или облечённости мандатом ООН или новым международным правом, есть колониальные предприятия»[261]. Особенно резко он настроен против «мирового понимания прав человека», поскольку оно «до странности безразлично к истории»[262]. Томас Вайсс, напротив, приветствует отчёт комиссии, и утверждает, что «человечность или святость жизни является единственным подлинным первостепенным принципом вмешательства. Защита права на жизнь, в широкой интерпретации, принадлежит к категории обязательств, уважение к которым в интересах всех государств. Все остальные — включая священное трио нейтральности, беспристрастности и согласия, а также легалистические соображения о желательности одобрения со стороны ООН — являются принципами второй степени»[263].

Cпециалисты-правоведы не смогли заметить политические императивы, которым было поставлено на службу право. Кристина Грей указывает, что Косова — ещё один случай (после Руанды, Албании и Гаити) стремления к законности, побудившего США, Великобританию и другие страны НАТО претендовать на то, что применение ими силы в Косове происходило на базисе Совета безопасности[264]. Она добавляет: «Это уже не простая интерпретации эвфемизмов типа „все необходимые средства“ для разрешения применения силы, когда из предыдущих дебатов ясно, что сила подразумевается: США, Великобритания и прочие зашли гораздо дальше, искажая формулировки резолюций и игнорируя предыдущие дебаты ради претензии, что они действовали от имени международного сообщества»[265]. Кристин Чинкин в статье в «Юропиан джоурнал…» выступила с наиболее лаконичной и уничтожающей критикой Косовской войны:

Одна из целей этой книги состоит в том, чтобы привести доводы в пользу укоренённого в истории содержательного взгляда на права человека, на основе которого такая риторика может быть вырвана из рук США и Великобритании и обращена против них как мощнейшее оружие. Само международное право может быть представлено в весьма ином свете.

Так, старейшина американских юристов-международников, Луис Хенкин, была весьма прям в отношении международного права: «…Право таково, и оно должно быть таким, что одностороннее вмешательство военной силой государства или группы государств незаконно, если не уполномочено Советом безопасности»[267]. Специалист по правам человека Джек Доннелли, признавая, что это было взглядом большинства комментаторов, добавил, что «…не следует игнорировать моральные аргументы за гуманитарное вмешательство»[268]. Его позиция состоит в том, что «сталкиваясь с конфликтом между правовыми и моральными нормами, политические соображения, а не разлагающее влияние, должны иметь вес при выборе действий и в суждении о таких действиях»[269].

Однако под конец Томас Франк позволил себе оптимистическое заключение, в соответствии со своими теориями законности и справедливости в международном праве: «Окончательный урок Косовы — что, наконец, Организация Объединённых Наций — пусть ею пренебрегают и её обходят — вновь стала существенным помощником в завершении конфликта. ООН — форум не единственный для осуществления творческой, длительной многосторонней дипломатии, но остающийся жизненным и незаменимым»[270].

Однако, как и в случае войны против Ирака, война в Косове имела продолжение и возможно непреднамеренные последствия.

Во-первых, законность как Международного трибунала по бывшей Югославии, так и Европейского суда по правам человека, была поставлена под сомнение. Прокурор МТБЮ отказался рассматривать обвинение против ответственных лиц в странах НАТО в предполагаемых нарушениях гуманитарного права в ходе бомбёжек Сербии[271].

Это контрастирует с подходом относительно статьи 18.1 Устава МТБЮ, принятым прокурором при утверждении её права расследовать обвинения в преступлениях, совершённых сербскими силами в Косове[272]. Проверочной гранью, названной прокурором, было «надёжное свидетельство, указывающее, что в Косове, возможно, были совершены преступления в пределах юрисдикции Трибунала» (выделение моё). Эта грань была выдвинута, чтобы объяснить, в какой ситуации прокурор посчитает, в целях отправления правосудия, что у неё имеется законное право на расследование. (Как следствие, любое расследование, не проходящее этот критерий, может быть названо произвольным капризом и выпадать из-под прокурорского мандата.) Так сформулированный критерий представляет негативную точку отсечения для расследований.

Что до применения НАТО бомбовых кассет, расследовавший кампанию бомбёжки комитет постановил следующее:

Прокурор принял заключение комитета, что

Это решение прокурора навлекло широкую критику. Например, Ронзитти утверждал, что оно было

А проф. Бенвенути заявил:

Реагируя на решение МТБЮ не расследовать действия НАТО, «Международная амнистия» (МА) отметила признание комитета, что в ответе на выдвинутые против НАТО утверждения о военных преступлениях, она «не смогла обратиться к конкретным инцидентам», в которых её обвиняли. Пять из них перечислены МА в отчёте от 7 июня 2000 г.[276] Отчёт комитета, документирующий причины, по которым уголовное расследование не должно быть проведено в отношении НАТО, также раскрыл, что он «не говорил с вовлечёнными в направление или проведение кампании бомбёжки». И всё же он пришёл к вышеизложенному выводу. «Международная амнистия» указала, что отчёт комитета не объяснил, каких трудностей он ожидал в сборе свидетельств против НАТО или её должностных лиц.

Наконец, 12 декабря 2001 г. Большая Палата ЕСПЧ нашла неприемлемыми заявления о множестве сербских гражданских жертв (представленные американскими и британскими адвокатами, включая проф. Франсуа Хэмпсона из Эссексского университета) бомбёжки НАТО Белградской телестанции 23 апреля 1999 г.[277] Это явно одностороннее решение, несомненно, весьма удовлетворительное для стран НАТО и способствующее обвинению Слободана Милошевича на его собственном суде в Гааге.

Во-вторых, правовой статус Косовы, как прежней части Сербии, как автономии некоего вида или как полностью независимой сущности, остаётся нерешённым. Характер администрации ООН, сначала при Бернаре Кушнере (см. выше) как специальном представителе Генерального секретаря ООН, был источником значительного беспокойства. Военное присутствие ООН, СДК, и гражданская администрация, МООНК, действуют с фактическим иммунитетом против юридического разбирательства в обычных судах. Только учреждение уполномоченного по правам человека в Косове, во главе с бывшим членом Европейской комиссии по правам человека Мареком Антони Новицким, было способно бросить вызов множеству тревожащих явлений.

Так, в апреле 2001 г. он был вынужден бросить вызов несовместимости с признанными международными стандартами степени наделения иммунитетом СДК и МООНК в их институциональной правоспособности[278]. В июне 2001 г. он нашёл, что «…лишения свободы на основании» «административных указов или административной инструкции любого другого вида, декрета или решения», принятого специальным представителем, «не соответствуют признанным международным стандартам»[279]. Он нашёл, что любое такое лишение свободы и отсутствие судебного контроля над лишениями свободы на основании административных указов нарушило ст. 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Выборы 17 ноября 2001 г. и избрание Неджада Даци председателем Собрания Косовы в рамках конституционной системы временного самоуправления возбудили надежду, что в будущем может быть обеспечено господство права. Но когда в марте 2001 г. возник вопрос о вхождении в Федеративную республику Югославия, ФРЮ, уполномоченный по правам человека написал, что текущий статус Косовы как международного протектората вне юрисдикции ФРЮ «помещает Косову совершенно вне рамок какого-либо международного контроля за правами человека или судебных механизмов, где она и останется в обозримом будущем»[280].

Итак, как и в случае войны против Ирака, война против Сербии вела к длительному отрицанию — самой Организацией Объединённых Наций — фундаментальных прав человека. Таким образом, не просто брошен вызов законности Совета безопасности, но честь и репутация самой Организации Объединённых Наций подрываются её собственными действиями.

Война против Афганистана — отвержение

Одной из наиболее экстраординарных реакций на последствия 11 сентября была статья Джейми Шиа, информационного директора НАТО и представителя НАТО в течение войны против Сербии, «НАТО — соблюдение этики в политике международной безопасности» (NATO — Upholding Ethics in International Security Policy)[281]. Этика, согласно Шиа, есть содержание ст. 5 Вашингтонского договора, на которую сослался альянс 12 сентября. «Принятие такой совместной судьбы лежит в самой основе этики в политике международной безопасности, поскольку делает гораздо более трудным оправдать уклонение или нейтралитет перед лицом новых, международных террористических угроз»[282]. Он не упоминает о международном праве или какой-либо взаимосвязи между этикой, законом и правами.

У нас, однако, есть все основания спросить, почему США и Великобритания не обращались к явной компетенции Совета безопасности, который один должен быть способен решать вопросы давления, санкций или применения силы. Такая ситуация во всех деталях повторилась в случае Ирака в 2003 г.

Примечательно что две Резолюции Совета безопасности, 1368 от 12 сентября 2001 г. и 1373 от 28 сентября 2001 г., подтверждая содержащееся в Уставе право на самооборону, не уполномочивали никакого применения силы, бомбёжки или какого-либо иного — если только не принять аргументы Байерса, изложенные ниже. Действительно, Резолюция 1373 относилась, главным образом, к предотвращению финансирования терроризма. В заявлении от 8 октября 2001 г. Кофи Аннан, Генеральный секретарь Организации Объединённых Наций, сказал:

Также 8 октября Президент Совета безопасности ООН Ричард Райан (Ирландия) выпустил заявление для прессы после встречи, созванной по требованию США и Великобритании, чтобы сообщить членам Совета безопасности о военных действиях. Согласно этому заявлению, постоянные представители США и Великобритании разъяснили, что «начатые 7 октября военные действия были предприняты в порядке самообороны и направлены против террористов и тех, кто их укрывает», и подчеркнули, что были приложены все усилия, чтобы избежать жертв среди гражданского населения. Кажется, члены Совета «оценили» представленное США и Великобританией изложение, но были глубоко обеспокоены гуманитарной ситуацией в Афганистане.

Итак, ясно, что Совет безопасности не одобрил и не уполномочил военные действия, но просто отметил, что они имеют место, обосновываясь самообороной. Осторожная формулировка Генерального секретаря особенно интересна.

Майкл Байерс замечает, что было, по меньшей мере, четыре возможных юридических оправдания применения силы против Афганистана: Глава VII Устава ООН (например, Ирак), вмешательство по приглашению (например, Гренада), гуманитарное вмешательство (например, Косова) и самооборона. «Примечательно, что США положились исключительно на последний довод»[283]. Однако Байерс занимает позицию, что Резолюция 1373 содержит формулировки — глубоко зарытые в положениях о замораживании счетов террористов,— которые, возможно, составляют едва ли не ограниченный мандат на применение силы. А именно:

Согласно Байерсу «…это обеспечивает лучшее свидетельство санкционирования Главой VII, чем использованный для обоснования запрещённых для полётов зон в Ираке аргумент „существенного нарушения“ или использованное для вмешательство в Косове в 1999 г. аргумент „подразумеваемой санкции“»[284]. Он обращает внимание, что в будущем Китай или Россия могут воззвать к Резолюции 1373 и блокировать любые попытки разъяснить или отменить её — что объясняет, почему она была принята единодушно. Заключение Байерса, будучи более умеренно по тону, чем его публикация в «Ландон ривью ов букс» (London Review of Books) в 1991 г., содержит столь же суровое предупреждение: «События 11 сентября запустили существенное ослабление правовых ограничений применения силы, а это в свою очередь приведёт к переменам во всей системе международного права. Только время покажет, являются ли эти перемены необходимым и пропорциональным ответом на изменение угроз опасного, увы, мира»[285].

Ясно, что Совет безопасности, в сущности, отказался от всей власти и ответственности, если он действительно выпустил такое неограниченное разрешение применять силу. Но действительность ещё менее привлекательна. Совет безопасности, и, на самом деле, весь Устав и обычное право в отношении применения силы и самообороны, были выброшены за борт под предлогом войны против терроризма. Томас Франк вновь ясно сформулировал вероятное рассуждение администрации Буша. «Американ джоурнал ов интернешнл ло» (American Journal of International Law), как обычно, засвидетельствовал ожесточённый обмен противоположными мнениями[286] между Томасом Чарни и Томасом Франком. В то время как Чарни настойчиво утверждал, что Совет безопасности мог и должен был сохранять участие, заключение Франка подвигает его позицию на несколько шагов ближе к отказу — вопреки его предыдущим положениям — от роли Совета безопасности в целом: «Что касается права, однако, не существует вообще никакого требования, чтобы государство получило благословение Совета безопасности перед ответом на вооружённое нападение. Будь это не так, сколько государств сознательно согласилось бы подчинить свою безопасность оценке Советом честности свидетельства, на котором они основывают свою оборонную стратегию самосохранения?»[287].

Наконец, Славой Жижек делает очевидное, но жизненно важное замечание: «Не говорит ли сама сегодняшняя риторика о глобальном чрезвычайном положении в борьбе против терроризма, узаконивания всё большую приостановку юридических и иных прав? Зловещий аспект недавнего заявления Джона Эшкрофта, что „террористы используют свободу Америки как оружие против нас“, несёт явный смысл, что мы должны ограничить свою свободу, чтобы защититься»[288]. Это предчувствие было выражено также с точки зрения универсализма прав человека Джеком Доннелли:

Таким образом, отвержение международного права имеет своим следствием подрыв гарантий внутреннего права.

Права человека — главный злодей?

Для Чандлера, что более спорно, главный злодей — идеология прав человека, или, по меньшей мере, версия прав человека, представленная королевским адвокатом Джеффри Робертсоном[290]. Но под угрозой находится не — как Чандлер, кажется, предполагает — мрачное влияние идеологии и дискурса о правах человека, подрывающее достижения международного права. Я хотел бы принять его более убедительные аргументы, изложенные в «Нью лефт ревью» (New Left Review):

Под угрозой — решающий разрыв 1945 г. с Вестфальской системой, новый правовой порядок, скреплённый принципом суверенного равенства. Как он доказывает, «не сам суверенитет, но суверенное равенство — признание юридического паритета суверенных государств, независимо от их богатства или силы,— преследуется новыми интервенционистами. Всё же такое равенство было учредительным принципом всей структуры нынешнего международного права и всех попыток, как бы хрупки они ни могли быть, установить верховенство „права“ над „мощью“ в урегулировании межгосударственных дел»[292].

Заключение

Международное право, конечно, полито грязью. Заключение брака, затем совращение и отвержение — жалкая и ничтожная участь. Конечно, специалисты должны были знать лучше: им не следовало приветствовать явный апофеоз контроля Совета безопасности в 1990 г. с таким энтузиазмом, зная с каким пренебрежением Великобритания и США отнеслись к Организации Объединённых Наций и её механизмам в 1986 г. Предполагаемое основание новой традиции в 1999 г. для оправдания бомбёжки Сербии неизбежно сопровождалось оттеснением Совета безопасности и самой ООН после 11 сентября. Любое применение риторики прав человека с 1991 г. теперь было решительно подорвано реальностью администрации ООН в Косове (и Боснии). Таким образом, неправильно утверждать, как это делает Чандлер, что права человека некоторым образом ответственны за то, что случилось с международным правом.

Вместо этого, налицо имеется незаконченный проект. Как утверждалось выше, ООН и её принципы и механизмы родились и наполнились содержанием в период деколонизации. Стремление к глобальной социальной справедливости запустило кампании за права на самоопределение и развитие, и её проблемы не сняты с повестки дня. Перед значительным большинством мирового населения стоит вопрос — как исправить ООН.

Эта глава рассматривала, начиная с 1986 г., историю систематического нападения на международное право и подрыв прав человека со стороны США и Великобритании. Остальная часть этой книги стремится как исполнить обещание представить содержательный взгляд на права человека, так и показать, как революционный консерватизм в международном праве может обеспечить структуру для обоснованного контрнаступления. Следующая глава анализирует незаконность вторжения и оккупации Ирака, и совершение военных преступлений.