Вырождение международного правового порядка? Реабилитация права и политических возможностей - читать бесплатно онлайн полную версию книги автора Билл Боуринг (Глава 4 После Ирака — международное право прав человека в кризисе) #5

Глава 4 После Ирака — международное право прав человека в кризисе

Введение

Вторжение в Ирак и его оккупация представили чрезвычайный стресс для международного права в целом и права прав человека в особенности. Перед лицом грубой и беззаконной силы вся нормативность, кажется, улетучилась с международной арены. Однако, весьма вероятно, что в своё время Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) будет призван вынести приговор по жалобам, вызванным действиями Великобритании и, возможно, других европейских государств «Коалиции энтузиастов» (Coalition of the Willing). Моё утверждение в этой главе состоит в том, что в распоряжении ЕСПЧ уже есть существенные нормативные и юридические ресурсы и что посредством разрешения за минувшие годы дел (особенно чеченских) уже произошло полностью позитивное разъяснение отношений между Международным гуманитарным правом (МГП) и Международным правом прав человека (МППЧ). Однако, этот процесс, на мой взгляд, можно понять только в контексте колониальной и постколониальной вооружённой борьбы.

Чтобы показать это, я обращаю внимание на два пункта позитивной (очевидно) правовой доктрины; и более общую проблему прав человека, которым противостоят грубые, массовые и систематические нарушения.

Первый пункт доктрины — вопрос экстерриториального действия права прав человека. В нынешнем контексте это совсем не технический вопрос. Это — вопрос, может ли Великобритания быть осуждена в Европейском суде по правам человека (ЕСПЧ) за некоторые из её действий в Ираке, а конкретнее — за те действия, которые нарушают Европейскую конвенцию о защите прав человека (ЕКПЧ). Знаменательно (и не удивительно), что правовая доктрина по этому вопросу была разработана в отношении Турции и России.

Второй пункт соединяет Владимира Путина и Тони Блэра в нечестивую парочку. Технически проблема состоит в том, что война в Ираке, как и собственные войны России в Чечне, резко выпячивает скрытое доныне напряжение между международным правом прав человека (МППЧ) и международным гуманитарным правом (МГП), международным правом вооружённого конфликта. Действительно ли МГП есть lex specialis и вытесняет МППЧ в контексте международного или внутреннего вооружённого конфликта?

Общая рассматриваемая проблема следующая. ЕКПЧ и ЕСПЧ были разработаны как идеологический инструмент в контексте начала «Холодной войны»[324]. Великобритания очень неохотно приняла создание Суда, способного к вмешательству во внутренние дела и вынесению обязательных решений, но, в конце концов, согласилась в духе солидарности против угрозы коммунизма[325]. В первые три десятилетия работы ЕКПЧ механизмы Суда были главным образом призваны иметь дело с более или менее небрежными упущениями западноевропейских государств, в которых господство права и приверженность общепонятным принципам демократии не вызывали серьёзного сомнения. Даже многие североирландские иски против Великобритании не представали как результат серьёзного вооружённого конфликта. Только в 1990-х, с нахлынувшими волнами турецко-курдских исков, особенно касающихся разрушения деревень, а также многих чеченских исков против России, Суд был вынужден столкнуться с последствиями вооружённого конфликта для прав человека. Вопрос в том, эффективны ли или даже легитимны ли концепции и системы, разработанные в совершенно ином контексте полвека назад, когда Великобритания вторгается в Ирак и участвует в его оккупации.

Вспомним, что Великобритания уже бывала в Ираке прежде. Как указывает Джоул Рэйберн, в конце Первой мировой войны Великобритания захватила у Османской империи области Басры, Багдада и Мосула и в 1920 г. формально установила контроль над новой страной, согласно мандату Лиги Наций. В 1920 г. крупномасштабный шиитский мятеж стоил британцам свыше 2000 жертв, настроения в пользу вывода войск из Ирака стали нарастать. Поспешный выход Великобритании в 1932 г. повлёк рост насилия в Ираке, подъём диктатуры и катастрофическое обрушение всего, что британцы пытались там построить[326]. Может быть, история повторяется как фарс; но на сей раз есть международный механизм, который может призвать Великобританию к ответу за её действия.

Эффект экстерриториальности

Вопрос экстерриториальной применимости МППЧ представляет собой в последнее время предмет интенсивного академического интереса[327]. Ключевые случаи возникли в контексте применения Европейской конвенции о защите прав человека (ЕКПЧ), поскольку последствия постколониального (если не имперского) поведения Турции, Российской Федерации и Великобритании были рассмотрены судебными инстанциями — на международном уровне, а теперь и во внутренних судах. Это — случаи, в которых вооружённые силы государства предположительно нарушили права человека за пределами своей национальной территории.

В этой области, по меньшей мере, международное право демонстрирует свою стойкость. С начала 1990-х государства, в целом, не преуспели. Так, Турция, что касается оккупации ею Северного Кипра, проиграла дело Лоизиду[328], Великобритания вместе с остальными членами НАТО оказалась в неловком положении в системе ЕКПЧ в связи с бомбёжкой Сербии в деле Банковича[329], Россия была осуждена за предполагаемую оккупацию части Молдовы[330] в деле Илашку против Молдовы и России, и, опять же, Турция оказалась ответственной за нарушения на соседней территории в деле Исса против Турции[331]. Дело Банковича было описано ведущим судьей Страсбургского суда, Луки́сом Лукаидисом, как «неудача усилий по обеспечению эффективного продвижения и уважения прав человека… в связи с осуществлением любой государственной деятельности внутри или вне соответствующей страны»[332]. Оккупация Великобританией Ирака в настоящий момент рассматривается во внутренних судах в делах Аль-Скейни[333] и Аль-Джедды[334]. В 2003 г. Воан Лоу предположил, что ввиду принципов, изложенных в делах Лоизиду и Банковича, «Великобритания может в принципе нести ответственность перед ЕКПЧ в отношении её поведения в областях, где она осуществляет военную оккупацию и осуществляет государственную власть»[335]. Поставленный на карту решающий принцип — может ли государство-участник ЕКПЧ иметь «эффективный контроль» вне собственной территории или даже вообще вне территории стран Совета Европы так, чтобы действия его государственных агентов могли быть связаны Конвенцией.

Следует также отметить, что Комитет по правам человека ООН интерпретировал этот аспект Международного пакта о гражданских и политических правах (МПГПП). В своём Замечании общего порядка № 31, «Характер общего юридического обязательства, налагаемого на государства-участники Пакта», принятом 29 марта 2004 г., он подтвердил актуальную часть статьи 2.1 МПГПП и продолжал, в параграфе 10:

«Это означает, что государство-участник обязано уважать и обеспечивать любому лицу, находящемуся в пределах компетенции или эффективного контроля этого государства-участника, права, признаваемые в Пакте, даже если лицо не находится на территории государства-участника. ‹…› Этот принцип применим также к лицам, находящимся в рамках компетенции или под эффективным контролем сил государства-участника, действующих за пределами его территории, независимо от обстоятельств, при которых была установлена такая компетенция или эффективный контроль, как, например, в случае сил, представляющих собой национальный контингент государства-участника, выделенный для участия в международной операции по поддержанию или укреплению мира»[336].

На вопрос, почему вообще есть проблема применения ЕКПЧ, следует ответить ссылкой на историю учреждения, которое её породило, Совета Европы.

Корни «Холодной войны» и постколониальная судьба Совета Европы

Совет Европы (СЕ), включающий ныне 47 государств (после того, как Черногория проголосовала за отделение от Сербии) с общим населением примерно 850 миллионов человек, являет одну из язвительнейших насмешек истории. Он был основан подписанием Устава в 1949 г. в Лондоне десятью западноевропейскими государствами, вполне осознававшими его как «своего рода социально-идеологическое дополнение военных аспектов европейского сотрудничества, представленных Организацией Североатлантического договора»[337]. Три «столпа» СЕ, иллюстрируемые более чем 200 обязательными соглашениями,— плюралистическая демократия, господство права и защита индивидуальных прав человека. Провозгласив ЕКПЧ и создав ЕСПЧ, первый международный суд с полномочиями вмешиваться во внутренние дела государств и выносить обязательные заключения против них, СЕ показал, что он действительно серьёзно относился к «первому поколению» гражданских и политических прав, особенно личной свободе, свободе выражения, праву на компенсацию за лишение собственности, праву на свободные выборы. Известно, что изложенный в ЕКПЧ список прав не сильно отличается от списка в рождённой в 1789 г. Французской революцией Декларации прав человека и гражданина. В нём нет никаких социальных, экономических или культурных прав, в значительной степени по настоянию Великобритании. Содержание ЕКПЧ резко контрастировало с правами человека, гарантированными в конституциях СССР и его сателлитов, все из которых отвели высокое месту праву на труд, а также праву на социальное обеспечение, здравоохранение, образование и жильё. Эти государства смогли показать серьёзное отношение к закреплённым в их конституциях социально-экономическим правам и, вообще говоря, действительно предоставили их. Действительно, не просто у каждого человека в трудоспособном возрасте была работа, но это было преступлением, «паразитизмом», не работать.

Не следует удивляться, что Великобритания стойко сопротивлялась принципу обязательности судебных решений на международном уровне. Она продолжала настаивать, что, даже если есть Конвенция, не должно было никакого суда, по меньшей мере, для самой Великобритании. Так, когда 7 августа 1950 г. Комитет министров Совета Европы принял проект конвенции, ослабленный в результате давления Великобритании, право индивидуального ходатайства было обусловлено декларацией государства-участника о принятии, а юрисдикция ЕСПЧ была сделана необязательной[338]. Генеральный прокурор Великобритании, Шокросс, заявил 4 октября 1950 г., что «мы должны отказаться принимать Суд или Комиссию как апелляционный суд и решительно воспротивиться праву индивидуального ходатайства, которое, как мне кажется, полностью противоположно концепции ответственного правительства»[339]. 18 октября 1950 г. прошла встреча министров, которых это наиболее прямо касалось, и Шокросс сообщил, что ЕКПЧ была по существу декларацией общих принципов прав человека в демократическом сообществе, в противоположность их подавлению при тоталитарном правительстве. На правительство Великобритании было оказано сильное политическое давление, чтобы побудить его согласиться на Конвенцию Совета Европы, и он чувствовал, что самым мудрым курсом будет принять её[340].

Почему Великобритания столь упорно отказывалась принять такое вмешательство? Часть ответа, достаточная для моих целей, состоит в беспокойстве, что ЕКПЧ могла бы вынести колониальные вопросы на международное рассмотрение. Это подтвердили два из первых же дел, разрешённые не в пользу Великобритании и непосредственно касавшиеся её колониального прошлого[341].

Одно из первых таких дел, разрешённое в 1973 г., касалось событий, произошедших вне Великобритании и довольно далеко от Европы[342]. Уганда, колония Великобритании в Восточной Африке, имела многотысячное население азиатского происхождения, состоящее из потомков привлечённых сюда Британской империей индийцев, которые работали государственными служащими, владели магазинами и занимались коммерцией. Уганда получила независимость в 1962 г. Однако в январе 1971 г. избранный президент, Аполо Мильтон Оботе, был свергнут своим командующим армией, Иди Амином Дадой. В следующем году, в рамках политики «африканизации», Амин дал всем азиатам в Уганде 90 дней, чтобы покинуть страну, заявив, что так велел ему поступить Бог, явившись во сне[343]. Великобритания отказалась их принять. Как и опасались многие советники правительства, многие азиаты обратились с жалобами в Страсбург. Они не могли этого делать по Протоколу 4, но, по совету Энтони Лестера, заявили, что отказ им в праве въезда в Великобританию поставил их в униженное и бедственное положение, что равносильно «бесчеловечному или унижающему достоинство обращению» в нарушение статьи 3. 14 декабря 1973 г. Существовавшая тогда Европейская комиссия по правам человека нашла, что принятие Иммиграционного акта Содружества 1968 г. нарушило статью 3 Конвенции. Дело не было направлено в суд, так как Великобритания уступила.

Второй случай был чрезвычайно неудобным для Великобритании: межгосударственная жалоба, поданная Республикой Ирландия, утверждала, что задержанные в Северной Ирландии подозреваемые в терроризме была подвергнуты пыткам. Комиссия согласилась; Суд посчитал, что применение Великобританией методов психологического давления, известных как «пять техник», равносильно бесчеловечному и унижающему достоинство обращению, что, опять же, есть нарушение статьи 3[344].

Итак, оба этих дела касались имперского — или, во всяком случае, колониального — прошлого Великобритании, образом, выпукло продемонстрировавшим реальные причины, почему Великобритания столь упорно противилась воплощению ЕСПЧ в жизнь (и фактически не смогла включить ЕКПЧ во внутреннее право по Акту о правах человека 1998 г., вступившему в силу в 2000 г.).

Оккупация Великобританией Южного Ирака

Поднятый вопрос экстерриториальной юрисдикции снова всплыл в отношении вторжения в Ирак и его оккупации. 7 апреля 2004 г. министр Вооружённых сил, Эдам Ингрэм, заявил, что:

«ЕКПЧ предназначена для применения в региональном контексте в юридическом пространстве государств-участников. Она не разрабатывалась для применения во всём мире и не была предназначена охватывать действия подписавшего в стране, которая не подписала Конвенцию. ЕКПЧ не может иметь никакого применения к действиям Великобритании в Ираке, потому что у граждан Ирака не было никаких прав по ЕКПЧ до военной акции сил коалиции»[345].

Это утверждение ныне полностью дискредитировано. В октябре и декабре 2005 г. Апелляционный суд заслушал обращения в деле «Королева (Аль-Скейни и др.) против министра обороны („Ридресс траст“ и др.)»[346]. Заявления о пересмотре в порядке судебного надзора были поданы родственниками иракских граждан, которые были убиты в Ираке в инцидентах с участием британских военнослужащих. Пятеро были застрелены британскими военнослужащими, а шестой, Баха Муса, умер при содержании под британским арестом. Истцы хотели пересмотра отказа министра обороны провести независимые расследования или принять ответственность за смертные случаи и пытки. На предварительном слушании Апелляционное присутствие отделения королевской скамьи Высокого суда правосудия объявило, что ЕКПЧ и Акт о правах человека 1998 г. не применимы в первых пяти случаях, но в шестом случае Акт 1998 г. применим, и процедурные обязанности Великобритании по статьям 2 и 3 Конвенции были нарушены. Суд посчитал, что государство может считаться имеющим «эффективный контроль» только в той области, которая находится в пределах территории или «юридического пространства» — espace juridique — Конвенции, и поэтому только в той оккупированной области, которая принадлежит другому государству-участнику ЕКПЧ. Соответственно, так как Ирак не находится в пространстве ЕКПЧ, данные случаи вне юрисдикции Великобритании.

Апелляционный суд отклонил обращения истцов, и посчитал, что юрисдикция государства-участника ЕКПЧ по существу является территориальной; что если оно имеет эффективный контроль на территории другого государства, оно имеет и юрисдикцию на этой территории по статье 1 ЕКПЧ и обязательства по обеспечению прав и свобод Конвенции; но так как ни одна из жертв в первых пяти случаях не была под фактическим контролем и властью британских военнослужащих на тот момент, когда они были убиты, и так как невозможно считать, что Великобритания имела эффективный контроль над той частью Ирака, которую заняли её силы, или что она обладала там какой-либо исполнительной, законодательной или судебной властью, помимо ограниченных полномочий, предоставленных её военным силам, ни Конвенция, ни Акт 1998 г. не применимы. Обращение правительства относительно г. Мусы также было отклонено. Это решение Палата лордов заслушала в апреле 2007 г., и в настоящее время ожидается его подписание.

Однако Апелляционный суд не согласился с Апелляционным присутствием относительно espace juridique. Судья Брук так ответил на вопрос, может ли бы ЕКПЧ иметь экстерриториальное действие:

«Было найдено общее согласие, что юрисдикция государства-участника является по существу территориальной, как и можно было ожидать. Было также найдено общее согласие, что: (1) если государство-участник имеет эффективный контроль над частью территории другого государства-участника, оно имеет юрисдикцию в пределах этой территории в смысле статьи 1 ЕКПЧ, которая предусматривает, что „Высокие Договаривающиеся Стороны обеспечивают каждому, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определённые в разделе I настоящей Конвенции“; (2) если агент государства-участника осуществляет власть через действия своих дипломатических или консульских агентов за рубежом или на борту судна, зарегистрированного в этом государстве или несущего его флаг, то это государство также обязано обеспечить эти права и свободы людям, которых затрагивает это осуществление власти»[347].

На первый пункт он ссылался как на ЭКО (эффективный контроль над областью), а на второй — как на ВАГ (власть агента государства). В отношении ВАГ он посчитал, что ни один из первых пяти пострадавших не находился под контролем и властью британских военнослужащих на момент, когда они были убиты[348]. В отношении ЭКО он спросил: «Имела ли Великобритания эффективный контроль над городом Басра в августе—ноябре 2003 г.?». По его мнению, «совершенно невозможно посчитать, что Великобритания, хотя и являясь оккупационной властью в смысле Гаагских конвенций и Женевской конвенции (IV), имела эффективный контроль над городом Басра в смысле юриспруденции ЕКПЧ в рассматриваемое время»[349].

Филип Лич[350] утверждает (и судья Брук, кажется, с этим согласен), что до 28 июня 2004 г., когда иракское временное правительство приняло на себя контроль и всю полноту ответственности за управление Ираком[351], Великобритания была оккупационной властью в соответствии с Гаагской конвенцией 1907 г. и Женевской конвенцией (IV) 1949 г. Таким образом, по его мнению, «совершенно ясно, что осуществление власти или контроля Великобританией над частью южного Ирака в 2003—2004 гг. было обширным. В отношении страсбургских критериев „эффективного контроля“ его нельзя заметно или убедительно отличить от контроля, который Турция была признана осуществляющей над северным Кипром»[352]. Рэльф Уайлд выдвинул подобные аргументы[353]. Лукаидис с одобрением приводит слова судьи Седли в деле Аль-Скейни:

«Я не принимаю утверждение г. Гринвуда, что Банкович — это водораздел в юриспруденции Суда. Дело Банковича вернее характеризовать, по-моему, как разрыв в прочной линии решений, почти все из которых касаются турецкой оккупации северного Кипра, полагающих государство-участника ответственным за то, что оно делает на чужой территории, исходя из фактического предположения о власти»[354].

Это, на мой взгляд, правильный подход.

Напряжённость между международным гуманитарным правом и международных правом прав человека

Отправная точка этого раздела — история борьбы и обсуждённой доктрины. Антиколониальная борьба была в значительной степени нацелена на получение независимости в рамках определённой заморской территории, так называемое «заморское самоопределение» в отношении отделённых от колониальной метрополии морями и океанами территорий, на которые было направлено внимание в декларации ООН 1960 г.[355] Помимо государств, протагонистами были «национально-освободительные движения». Юридические вопросы, произрастающие из применения силы этими движениями, и право других государств оказывать им поддержку, вплоть до вмешательства (обычно это касалось СССР), были подробно исследованы почти в самом конце «Холодной войны» Хулио Фаундесом в первом номере первого международного юридического журнала, изданного на французском и английском языках и нацеленного на Африку[356], и Хедер Уилсон из вооружённых сил США[357]. Это был период, до краха СССР, когда применение силы движениями за самоопределение — национально-освободительными движениями — не характеризовались, как это случается часто сегодня, как «терроризм».

Международное гуманитарное право было в значительной степени обновлено и кодифицировано после Второй мировой войны в четырёх Женевских соглашениях, касающихся раненных и больных, потерпевших кораблекрушение, военнопленных и гражданских жителей под властью противостоящей воюющей стороны, а также гражданских жителей на оккупированной территории. Эти соглашения были приняты в 1949 г. по инициативе негосударственной организации Международный комитет Красного Креста[358].

Как указывают Хэмпсон и Салама, ни одна попытка модернизировать правила ведения военных действий не привела к успеху до 1977 г., когда были провозглашены два Дополнительных протокола. Они предполагают, что «возможно, это было частично обязано нежеланию, как после Первой, так и после Второй мировой войны, регулировать явление, которое Лига Наций, а позже Организация Объединённых Наций, были призваны устранить или контролировать»[359]. Однако, эти выдающиеся исследователи, кажется, недооценивают значение принятых в 1977 г. двух Дополнительных протоколов к Женевским соглашениям. Конечно, это верно, что, как они замечают, Протокол I относился к международным вооружённым конфликтам, обновляя положения касательно раненных и больных и формулируя правила ведения военных действий, в то время как Протокол II относился, впервые, к высокоинтенсивным вооружённым конфликтам, не являющимся международными. В этом они следуют Досуалд-Беку и Вите, с точки зрения которых самым важным вкладом Протокола I «было осторожное определение границ того, что может быть сделано в ходе военных действий, чтобы уберечь как можно больше гражданских лиц»[360].

Но из множества исследователей, писавших в последнее время о напряжённости (или столкновении) между МППЧ и МГП, только Уильям Абреш правильно подметил, что Дополнительные протоколы стремились расширить область действия существующих договоров, регулирующих международные конфликты, на внутренние конфликты: «Так, Протокол I полагал борьбу за национальное освобождение международным конфликтом»[361]. Иначе говоря, если вооружённый конфликт является борьбой за национальное освобождение против «иностранной оккупации» или «колониального господства», он считается «международным вооружённым конфликтом», подпадающим под действие Дополнительного протокола I[362].

Это, как я полагаю, является ключом к пониманию значения обоих Дополнительных протоколов. Они были ответом МККК, а затем подавляющего большинства ратифицировавших их государств, новому миру «интернационализированных» внутренних конфликтов, в контексте вооружённой борьбы за самоопределение, ведущейся национально-освободительными движениями.

Международное гуманитарное право и внутренние вооружённые конфликты

Дополнительный протокол II рассматривает не являющиеся международными, внутренние вооружённые конфликты, в которых государственной стороне противостоит организованная вооружённая группа, контролирующая часть её территории[363]. Поэтому он требует существования высокоинтенсивной гражданской войны, в которой вооружённые группы находятся «под ответственным командованием» и «осуществляют такой контроль над частью… территории [государства], который позволяет им осуществлять непрерывные и согласованные военные действия…»[364].

Поэтому он не мог применяться к конфликту в Северной Ирландии, но вполне определённо был применим к Первой чеченской войне в 1994—1997 гг. В случаях Великобритании (Северная Ирландия), Турции (Юго-восточная Турция) и Российской Федерации (Чечня) заинтересованное государство из кожи вон лезло, отрицая само наличие «вооружённого конфликта», предпочитая характеризовать события как «терроризм», «бандитизм» или просто организованную преступность. Однако также ясно, что в смысле Протокола I международное сообщество не дало ни малейшего признания ситуации ирландских республиканцев, турецких курдов или чеченцев как вовлекающих «иностранное господство» или «колониальную оккупацию», невзирая ни на какие требования самоопределения со стороны ирландцев, курдов и чеченцев. Ирландцы и курды никогда не осуществляли достаточный контроль над территорией, чтобы оправдать применение Дополнительного протокола II. Ирландские республиканцы многие годы требовали ратификации Великобританией дополнительных протоколов, и эта ратификация была отсрочена, несмотря на то, что, как указано, протоколы, возможно, были бы вовсе не применимы в этом случае. Однако, следует отметить, что Соглашение Страстно́й пятницы, положившее конец североирландскому конфликту, по меньшей мере, на нынешний день, признавало «право народа острова Ирландии на самоопределение», давнишнее требование Шинн Фейн. Это, впрочем, ничего не меняет.

Чеченское исключение

Конфликт в Чечне даёт вопросу напряжённости между МГП и МППЧ существенный контекст. Это было подчёркнуто в решении Магистратского суда на Боу-стрит в Лондоне[365]. В своём решении от 15 ноября 2003 г. по делу о выдаче «Правительство Российской Федерации против Ахмеда Закаева»[366] старший районный судья Тимоти Уоркман постановил следующее:

«Правительство утверждает, что боевые действия, происходившие в Чечне, представляли собой вооружённый мятеж и восстание, „бандитизм“ и терроризм. Защита утверждает, что налицо, по меньшей мере, внутренний вооружённый конфликт, который, возможно, подпадает и под определение войны… Я вполне убежден, что события в Чечне в 1995—1996 годах в правовом отношении представляли собой внутренний вооружённый конфликт… Я основываю свой вывод на масштабе военных действий — при интенсивных ковровых бомбардировках Грозного было убито и ранено более 100 тысяч человек,— а также на том, что конфликт был признан формально: было подписано соглашение о прекращении огня и мирный договор. Я не смог разделить мнение одного из свидетелей, который утверждал, что российское правительство проводило бомбардировки Грозного в рамках контртеррористической операции. …Речь идёт о внутреннем вооружённом конфликте, в отношении которого можно применить Женевские конвенции»[367].

Другая имеющая значение в этом отношении особенность Первой чеченской войны была выделена в 1996 г. профессором Паолой Гаэтой[368]. 31 июля 1995 г. Конституционный Суд Российской Федерации вынес решение относительно конституционности указов президента Ельцина, направивших в Чечню федеральные силы[369]. Суд был должен, в частности, учесть последствия участия России в Дополнительном протоколе II (ДП-II) 1977 г. к Женевским конвенциям 1949 г.[370] Как указал Гаэта:

«Суд решил, что на международном уровне условия Протокола II связывали обе стороны вооружённого конфликта и что действия российских вооружённых сил в ходе Чеченского конфликта нарушили международные обязательства России по Дополнительному протоколу II к Женевским конвенциям 1949 г. Тем не менее, суд постарался оправдать это несоблюдение тем, что Протокол II не был включён в российскую юридическую систему».

Суд ясно проговорил, что условия ДП-II связывали обе стороны вооружённого конфликта, то есть что он присуждает права и возлагает обязанности также на повстанцев. Это заявление было, по мнению Гаэты, ещё более важным в свете факта, что на Женевской конференции некоторые государства выражали противоположный взгляд, так как стремились держать бунтовщиков на уровне преступников, не предоставляя им какого-либо международного статуса[371]. Этот взгляд также нашёл поддержку в юридической литературе[372].

Гаета справедливо подчеркнул важность определения суда, что российский парламент не смог принять закон для осуществления ДП-II и что этот отказ был одним из оснований — вероятно, даже первичным основанием — для несоблюдения российскими военными властями включённых в Протокол норм. В своём определении по делу суд явно предписал российскому парламенту осуществить ДП-II в российском внутреннем законодательстве, показав этим, какую важность он придавал действительному соблюдению этого договора. Во-вторых, суд подчеркнул, что согласно российской конституции и МПГПП жертвам любых нарушений, преступлений и злоупотреблений властью должны быть предоставлены эффективные средства правовой защиты и компенсация за причинённый ущерб.

Вторая чеченская война и Совет Европы

Неспособность России выполнить ясные указания Конституционного Суда относительно осуществления ДП-II так и не была исправлена, и начало Второй чеченской войны сопровождалось столь же вопиющим проявлением безразличия российских властей к соблюдению ЕКПЧ.

26 июня 2000 г. Совет Европы издал «Совместный отчёт, содержащий анализ корреспонденции между Генеральным секретарём Совета Европы и Российской Федерацией по статье 52 ЕКПЧ»[373]. Этот отчёт был подготовлен по требованию Генерального секретаря тремя экспертами, Тамашем Баном, Фредериком Судре и Питером ван Дейком, которых он попросил проанализировать обмен корреспонденцией между ним и Российской Федерацией «в свете должностных обязательств Высокой Договаривающейся Стороны, являющейся получателем запроса по статье 52 Европейской конвенции о защите прав человека». Первый запрос был датирован 13 декабря 1999 г. Экспертов попросили сосредоточиться в особенности на объяснениях, что Генеральный секретарь имел право ожидать в этом случае на основании статьи 52, и сравнить это с содержанием полученных ответов. Они заключили, что ответ, данный Российской Федерацией, не соответствовал даже минимальному стандарту эффективности процедуры, подразумеваемому в статье 52, и отметили:

«Например, было бы законно ожидать, как минимум, что ответы обеспечат конкретную и подробную информацию о таких вопросах, как инструкции о применении силы, на основании которых действовали в Чечне федеральные силы, сообщения о любых случаях расследования относительно любых нарушений прав человека, предположительно совершённых членами федеральных сил, условия содержания лишённых свободы российскими властями людей и их возможности эффективно пользоваться правами, гарантируемыми статьей 5 Конвенции, точные ограничения, которые были наложены на свободу передвижения в области, и так далее. Однако даже после разъяснения этих ожиданий Генеральным секретарём ответам не хватало каких-либо таких подробностей… Мы заключаем, что данные ответы не были адекватны и что Российская Федерация не выполнила свои юридических обязательства как Договаривающееся Государство по статье 52 Конвенции»[374].

Сомнительная роль Великобритании

Великобритания играла сомнительную роль в явном содействии перелому президентом Путиным международного осуждения его действий в Чечне, особенно после 11 сентября 2001 г. Тони Блэр посетил Москву 4 октября 2001 г., и Путин был особенно благодарен ему — за то, что Блэр был одним из немногих европейских лидеров, которые взяли на себя инициативу поддержать Россию в апреле 2000 г., когда та пребывала под особенно жестокой критикой за ведение войны в Чечне.

6 апреля 2000 г. Парламентская ассамблея Совета Европы (ПАСЕ) получила отчёт своего докладчика по Чечне, лорда Фрэнка Джадда, осуждающий российские действия[375]. ПАСЕ посчитала, что «…Европейская конвенция о защите прав человека серьёзно и систематическим образом нарушается российскими властями в Чеченской Республике», и проголосовала за рекомендацию Комитету министров СЕ «если немедленно не будет достигнуто существенного, нарастающего и явного прогресса в выполнении требований, изложенных в пункте 19[376] настоящей рекомендации, безотлагательно начать в соответствии со Статьёй 8 Устава процедуру приостановления прав России на представительство в Совете Европы»[377]. Наиболее болезненным для России был призыв к межгосударственной жалобе на нарушения прав человека в Европейский суд по правам человека со стороны других членов Совета Европы[378].

Это голосование не поколебало сердечных отношений, уже сложившихся между Блэром и Путиным. Всего через 10 дней, 16 апреля 2000 г., Путин посетил Лондон, хотя формально ещё не был президентом России — он был приведён к присяге только 7 мая 2000 г.[379] Его программа включала чаепитие с королевой в Букингемском дворце. На совместной пресс-конференции 17 апреля 2000 г. Блэр приветствовал обязательство Путина, что все сообщения о нарушениях прав человека будут изучены Россией. Называя Путина «Владимир», он отклонил предложения, что Британии следует дистанцироваться от России из-за событий в Чечне. Путин в свою очередь заявил, что они договорились о совместных ответах на проблемы организованной преступности и наркотиков.

Таким образом, сказал Путин 21 декабря 2001 г., Тони Блэр способствовал созданию новой ситуации:

«…Для нас не менее важна была та инициатива, которую в своё время проявил господин Премьер-министр в установлении первых контактов с российским руководством, со мной лично. Мы не сомневались, что нас слышат, нас хотят услышать и нас понимают. Это было очень хорошим заделом, который позволил нам всем вместе выстроить достаточно эффективную совместную работу по нейтрализации угрозы международного терроризма, в данном случае в Афганистане»[380].

Он имел в виду именно апрель 2000 г. Действие против России могло быть предпринято только Комитетом министров (иностранных дел) Совета Европы. Британия — основатель и ведущий член Совета. Путин признал и выразил свою благодарность за тот факт, что столь быстро посланное ему приглашение сделало совершенно ясным, что ничего не будет предпринято.

Таким образом, Россия добавила новое измерение упрямства или даже прямого неподчинения в отношения между Советом Европы и его механизмом защиты прав человека — и одним из его крупнейших и новейших членов.

Что на самом деле происходило в Чечне?

Сдержанный комментарий относительно ситуации в Чечне был обеспечен параллельной сессией, профинансированной Международной федерацией прав человека (МФПЧ) и Международной лигой прав человека (МЛПЧ) и прошедшей 30 марта 2005 г. во время одной из последних сессий Комиссии ООН по правам человека[381]. Некоторые из высказанных авторитетных мнений ведущих российских деятелей и представителей неправительственных организаций примечательны.

Чеченская жертва грубых нарушений, Ли́бкан Базаева (она была одним из истцов в первых шести чеченских делах в Страсбургском суде, о которых речь пойдёт ниже), представила некоторую поразительную статистику о жертвах. Для сравнения она сослалась на примерно 200 000 погибших и пропавших без вести после азиатского цунами в декабре 2004 г. Незадолго до начала Первой чеченской войны население Чечни перешло отметку в один миллион. За десять лет этих двух войн, по её оценке, погибло 100—200 тыс. гражданских жителей, хотя она признала, что оценки значительно варьируются из-за трудностей в получении точных данных. Официальная перепись 2002 г. утверждала, что население составляло 1 088 000, что она назвала явной фальсификацией. По её мнению, нынешнее население менее 800 000[382]. Далее была представлена тревожная информация из независимого источника. На 31 марта 2005 г. в базе данных Датского совета по беженцам было зарегистрировано для получения помощи в Ингушетии 32 446 внутренне перемещённых лиц из Чечни (7 227 семей). Из них 12 064 человека (2 617 семей) находились во временных поселениях, а 20 382 человека (4 610 семей) размещались в частном секторе[383].

По оценке Анны Нейстат, директора Московского офиса «Хьюман райтс уотч», за последние пять лет исчезло от 3000 до 5000 гражданских жителей[384]. Официальная российская оценка в 2000 г. за тот же период, сказала она, хотя и более умеренна, но всё же существенна. В прошлом наиболее часто похищаемыми среди гражданских жителей были мужчины от восемнадцати до сорока лет, и похищения обычно выполнялись российскими силами. Теперь жертвами чаще становятся женщины и пожилые. «Чеченизация» конфликта переложила ответственность на чеченские власти и иные промосковские чеченские группы. При вовлечённости в похищения множества групп трудно знать, с кого спрашивать, когда исчезает друг или родственник.

Все участники были встревожены фактом, что Европейский союз, который прежде внёс резолюцию по Чечне в Комиссии, отказался это сделать в 2005 г. Рэйчел Денбер, исполняющая обязанности исполнительного директора подразделения «Хьюман райтс уотч» по Европе и Средней Азии, сказала:

«Поразительно, что Европейский союз решил ничего не предпринимать в Комиссии по поводу Чечни. Искать другой путь, в то время как совершаются преступления против человечности, бессовестно. Тысячи людей „исчезли“ в Чечне с 1999 г., с полного ведома российских властей. Свидетели теперь рассказывают нам, что атмосфера полного произвола и запугивания „хуже войны“»[385].

«Хьюман райтс уотч» также опубликовало 57-страничное резюме, документирующее несколько десятков новых случаев «исчезновений» на основе их исследовательской миссии в Чечне[386].

Многие участники были расстроены явным недостатком интереса международного сообщества. Татьяна Локшина, основатель информационной службы по правам человека «Демос», лучшей в своём роде в России[387], обвинила организации вроде Организации Объединённых Наций, Комиссии по правам человека и Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе в непринятии адекватных мер. Особенно неутешительным было отсутствие в 2005 г. в Комиссии какой-либо резолюции, осуждающей нарушения прав человека в Чечне, хотя, на её взгляд, это не было полной неожиданностью. Последняя резолюция была представлена на рассмотрение в 2001 г., до 11 сентября. С тех пор Россия рассматривалась как ценный партнёр в войне с террором. Поэтому главные игроки искали другой путь, позволив России утверждать, что Чечня — внутреннее дело, или что это ещё один фронт в войне с террором[388].

Действие иного вида, однако, было предпринято — и с существенными результатами — позже в 2005 г. И Либкан Базаева и Татьяна Локшина были его участниками.

Использование механизма Совета Европы для защиты прав человека

В начале 2000 г. автор начал работать с правозащитным центром ведущей российской неправительственной организации прав человека «Мемориал», подготавливая заявления для Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) в Страсбурге. Россия ратифицировала ЕКПЧ в 1998 г. Одним из первых истцов была Либкан Базаева, её случай описан ниже. В марте 2001 г. автор запросил грант у Европейской инициативы по правам человека и демократии при Европейской комиссии для обеспечения ресурсов и поддержке обращений в Страсбург. В декабре 2002 г. был основан новый судебный проект, Европейский центр защиты прав человека (ЕЦЗПЧ), с выделением ЕС 1 миллиона евро. Он работает в сотрудничестве с «Мемориалом» и Адвокатским комитетом прав человека Англии и Уэльса. Автор возглавляет его группу международного регулирования, а Татьяна Локшина — один из его членов[389]. ЕЦЗПЧ помогает более чем 100 российским истцам, примерно половина из которых чеченцы, перед Страсбургским судом; а также занимается ведением дел против Азербайджана, Грузии и Латвии. Проект включает девять адвокатов и штат поддержки в России[390], включая вице-председателя группы регулирования, чеченского адвоката Докку Ицлаева, с чрезвычайной смелостью работающего в чеченском городе Урус-Мартан.

24 февраля 2005 г. первая секция Европейского суда по правам человека вынесла три звучных решения по первым шести делам против Российской Федерации в связи с текущим конфликтом в Чечне. 6 июля 2005 г. суд отклонил апелляцию России к Большой Палате, и решения стали окончательными[391].

Заявления были поданы в суд в начале 2000 г., российскому правительству о них было сообщено в апреле 2000 г. Им был назначен статус «ускоренного продвижения», однако же, минуло шесть лет, пока решения стали окончательными[392]. Может быть, это не так удивительно, учитывая чрезвычайную нагрузку, которую российское членство возложило на систему ЕКПЧ[393].

Все три решения в первых шести чеченских делах касаются гибели детей и других родственников шести заявителей в результате действий российских военных в конце 1999 г.— начале 2000 г. Заявители утверждали, что российское правительство нарушило их права по статье 2 («Право на жизнь»), статье 3 («Запрещение пыток») и статье 13 («Право на эффективное средство правовой защиты») ЕКПЧ.

Бомбёжка колонны беженцев

Первый случай[394] касался трёх чеченских женщин, Медки Исаевой, Зины Юсуповой и вышеупомянутой Либкан Базаевой, которые были жертвами бомбёжки российскими воздушными силами гражданской колонны из 1000 транспортных средств, которой российская сторона позволила выйти из Грозного по «гуманитарному коридору» 29 октября 1999 г. Российское правительство не оспаривало факт, что его авиация бомбила и убила детей и родственников заявителей, но утверждало, что применение силы было оправдано как «абсолютно необходимое… для защиты любого лица от противоправного насилия» согласно параграфу 2.а статьи 2. Суд усомнился в том, что имела место такая «защита», в отсутствие какого-либо подтверждённого свидетельства угрозы или вероятной возможности какого-либо незаконного насилия. Суд нашёл, что право заявителей на жизнь было нарушено, ибо даже если российские военные преследовали законную цель при запуске по меньшей мере дюжины мощных ракет С-24, эта операция не была запланирована и выполнена с необходимой заботой о жизнях гражданского населения.

Кроме того, суд посчитал, что российские власти должны были иметь в виду, что объявили гуманитарный коридор и в области присутствуют гражданские жители. Следовательно, они должны были принять во внимание необходимость чрезвычайной осторожности в применении смертоносных средств. Показания пилотов, что они атаковали два отдельных грузовика, не объясняли числа жертв и были противоречивы. Нападение продолжалось до четырех часов, и не было одиночной атакой. Применённое оружие было чрезвычайно мощным для любых целей, которых военные стремились достичь.

Примечательно, что российский судья, Анатолий Ковлер, голосовал по этим трём делам с остальным судом; никакого разногласия не было.

Массовое убийство в районе Грозного

В случае Магомеда Хашиева и Розы Акаевой[395] родственники заявителей были убиты при спорных обстоятельствах, когда российские силы контролировали Старопромысловский район Грозного, в котором проживали заявители. В конце января 2000 г. бежавшие заявители узнали, что их родственники были убиты. Тела покойных обнаружили признаки, что они были убиты выстрелами и ножевыми ударами.

Суд нашёл, что там, где такие смертные случаи полностью или в основном находятся в исключительном ведении властей, так же как в случае задержанных людей, возникает обоснованная фактическая презумпция относительно причинения смерти и ранений. Бремя доказательства лежит на властях, обязанных обеспечить удовлетворительное и убедительное объяснение. Несмотря на свой решительно сформулированный запрос, суд так и не получил полной документации по делам, и никакого объяснения так и не было предоставлено. Суд нашёл, что может сделать вытекающие отсюда выводы.

Хотя правительство так и не завершило расследование и ответственные не были установлены, фактически единственной версией событий, рассмотренной российским следствием, была выдвинутая заявителями. Документы следствия неоднократно ссылались на эти убийства как совершённые военнослужащими. Суд заключил, что на основании располагаемых материалов установлено, что жертвы были убиты российскими военными. Правительство не выдвинуло никакого основания для оправдания и, соответственно, имело место нарушение статьи 2.

Бомбёжка чеченской деревни

Случай Зары Исаевой[396] касался неизбирательной бомбёжки деревни Катыр-Юрт 4 февраля 2000 г. Российское правительство не оспаривало, что заявителя и её родственников бомбили, когда те пытались покинуть свою деревню путём, который воспринимали как безопасный выход. Было установлено, что бомба, сброшенная российским самолётом, взорвалась около микроавтобуса заявителя, убив её сына и трёх племянниц. Правительство снова утверждало, что случай подпадает под параграф 2.a статьи 2. Суд признал, что ситуация в Чечне в соответствующее время требовала исключительных мер. Однако суд отметил, что ему препятствует то, что правительством не было представлено никакого свидетельства, объясняющего, что было сделано для оценки и предотвращения возможного ущерба гражданским жителям в Катыр-Юрте. Было существенное основание полагать, что российские военные ожидали появления в Катыр-Юрте группы вооружённых повстанцев и, возможно, даже провоцировали его.

Суд посчитал, что ничто не было сделано для предупреждения сельских жителей о возможности появления вооружённых повстанцев и опасности, которой они подвергаются. Действия российских военных против повстанцев было не спонтанным, а запланированным заранее. Российские военные должны были учесть последствия метания мощных бомб в населённой области. Нет никакого свидетельства, что на стадии планирования действий было проведено какое-либо обдумывание эвакуации гражданских жителей. Использование бомб ФАБ-250 и ФАБ-500 в населённой области, без предшествующей эвакуации гражданских жителей невозможно согласовать со степенью предосторожности, ожидаемой от органа правового принуждения в демократическом обществе.

Отсутствие эффективных средств правовой защиты в России

Во всех трёх случаях суд нашёл, что российское правительство нарушило права заявителей по статье 13 («Право на эффективное средство правовой защиты»). В случаях, таких как эти, где были явно доказуемые нарушения прав заявителей по статьям 2 и 3, заявители имели право на «эффективные и практические средства внутренней правовой защиты, способные привести к установлению и наказанию виновных». Уголовные расследования подозрительных случаев смерти родственников заявителей испытали недостаток «достаточной объективности и тщательности». Любые другие средства, включая гражданские, предложенные правительством, были последовательно подорваны, и правительство нарушило свои обязательства по статье 13.

Каждый из этих случаев представлял в миниатюре крупномасштабные нарушения прав человека, совершённые Россией в Чечне. В каждом случае адвокаты ЕЦЗПЧ утверждали, что применение силы российским правительством было непропорционально, и что не было никаких эффективных внутренних средств, к которым могли бы прибегнуть заявители. Их аргументы были основаны исключительно на принципах европейского права прав человека[397].

Как чеченские дела высветили напряжённость между МППЧ и МГП

Одно рассматриваемое теперь мной поразительное различие между МГП и МППЧ, которое по некоторым причинам не комментируется в академической литературе по напряженности между ними,— то, что, в то время как МГП имеет дело с личной ответственностью и уголовной ответственностью — согласно внутреннему и международному праву — военных командиров и политиков, МППЧ касается исключительно государственной ответственности.

То есть, в то время как жертвами нарушений законов войны, серьёзных нарушений Женевских конвенций — соответствующая часть МГП с точки зрения моей аргументации — могут быть отдельные лица или группы лиц, только отдельные лица могут преследоваться по суду и наказываться. В этом отношении МГП уникально в международном праве, единственными предметами которого традиционно являются государства. Можно сказать, что, в то время как МППЧ характеризуется методологическим индивидуализмом, в который его субъектами, даже в случае регулирования прав меньшинства, являются отдельные лица или лица, составляющие соответствующие группы, оно является строго коллективистским в отношении своих объектов. Вне зависимости от постмодернистских или «глобализационных» аргументов относительно ослабления или исчезновения государства, государство должно в каждом случае отвечать на утверждения о нарушениях МППЧ. Эту жизненно важную особенность я бы назвал источником многих радикальных различий между МГП и МППЧ, проявляющимся, прежде всего, во многих терминологических различиях.

Как я заметил выше, Уильям Абреш проанализировал значения чеченских решений для отношений между МГП и МППЧ[398]. Он указал, что, согласно общепринятой доктрине, в ситуациях вооружённого конфликта гуманитарное право служит lex specialis в отношении к праву прав человека. Он не замечает, очевидно, что последствия применения того или иного режима были бы весьма различны.

Эта доктрина, очевидно, поддержана Международным судом в его Консультативном заключении 1996 г. о законности угрозы ядерным оружием или его применения[399]. Суд отметил, что

«…Защита Международного пакта о гражданских и политических правах (МПГПП) не прекращается во время войны… В принципе, право не быть лишённым жизни произвольно применяется также в военных действиях. Определение того, что является произвольным лишением жизни, однако, подпадает под применимый lex specialis, а именно, закон, применимый в вооружённом конфликте, предназначенный для регулирования ведения военных действий. Таким образом, должно ли считаться конкретное лишение жизни… произвольным вопреки статье 6 Пакта, можно решить только с опорой на закон, применимый в вооружённом конфликте и не выведенный из условий самого Пакта»[400].

Каково значение римского принципа lex specialis derogat lex generali? Анализируя «фрагментацию» международного права, Мартти Коскенниеми указал, что описываемая этой максимой норма обычно считается нормой конфликта, где конкретная норма считается скорее исключением, чем применением общей нормы[401]. Суть максимы в указании, какая норма должна быть применена, будь то применение или исключение из общего закона. Другой путь, которым обращаются с такими конфликтами, продолжает он,— через «доктрину автономных режимов»[402]. Это такая ситуация, в которой набор первичных норм, касающихся конкретного предмета, связан со специальным набором вторичных норм, который притязает на приоритет перед вторичными нормами, обеспечиваемыми общим законом[403]. Как пример он приводит факт, что право прав человека содержит развитые системы представления отчётов и индивидуальных жалоб, которые притязают на приоритет перед общими правилами государственной ответственности. Для Коскенниеми логическим обоснованием такого правила является то, что lex specialis лучше учитывает особенности предмета, к которому относится[404].

Однако он настаивает, что «все нормы международного права применимы на фоне более или менее видимых принципов общего международного права»[405]. Таковые включают «суверенитет», «невмешательство», «самоопределение», «суверенное равенство», «неприменение силы» и запрещение геноцида. Читатель помнит моё утверждение, что третий из них, признанный ныне частью jus cogens, приобрёл статус такого принципа, права на международном уровне, вследствие борьбы за деколонизацию, национально-освободительных движений. Таким образом, у меня нет никакой проблемы с общим смыслом заявления Коскенниеми. Я утверждаю, однако, что МГП и МППЧ живут в совершенно разных моральных вселенных; МГП исторически было и остаётся ограничением на применение смертоносных средств, независимо от законности применения силы. Я не могу согласиться с Хэмпсон, что «конечные цели этих двух режимов в общем подобны, но они стремятся достичь её радикально различными способами», хотя она точно выделяет жизненно важные различия результатов[406].

Ноам Лубелл замечает, что МГП и МППЧ выглядят совершенно разными языками: преподавание МГП профессионалам в области прав человека или обсуждение прав человека с военным персоналом может быть похоже на попытку говорить с китайцами по-голландски или наоборот[407]. Но он, кажется, не замечает, что как отдельные лица, так и группы, редко будут выдвигать требования в рамках МГП; это — не тот вид процедуры. Несмотря на все ограничения, их влечёт к попыткам использовать механизмы прав человека.

Но Абреш интересуется, каким правилам следуют и будут следовать в Европейском суде по правам человека, который теперь, по его мнению, применяет доктрины, развитые им в отношении применения силы в операциях правового принуждения для конфликтов высокой интенсивности, вовлекающим большое количество повстанцев, артиллерии и воздушных бомбардировок[408]. Он отмечает, что для адвокатов МГП закон международного вооружённого конфликта был бы идеалом для внутреннего вооружённого конфликта. Он называет это «траекторией интернационализации»[409]. Но Страсбургский суд сошёл с такой траектории, чтобы произвести собственные нормы из «права на жизнь», закреплённого в статье 2 ЕКПЧ. Оптимистический прогноз Абреша заключается в том, что,

«…Учитывая сопротивление, которое государства показали в отношении применения гуманитарного права к внутренним вооружённым конфликтам, проделанная ЕСПЧ с этой целью адаптация прав человека может оказаться самой многообещающей основой международного сообщества, для надзора и ответа на силовые взаимодействия между государством и его гражданами»[410].

Резко отлична оценка Хэмпсон, которая ясно полагает, что Страсбургский суд должен принять во внимание МГП, и верит, что, несмотря на тот факт, что суд никогда не упоминал о применимости МГП, «есть представление о типе анализе, который мог бы быть проведён в рамках МГП»[411]. В этом она следует «классической» модели Досуалда-Бека и Вите, полагавших, что «очевидное преимущество применения [МГП] органами прав человека — [МГП] будет становиться всё более известно лицам, принимающим решение, и публике, которая, будем надеяться, окажет нарастающее давление, чтобы оно получило должное уважение»[412]. Точно так же Рейди полагал, что в турецких случаях Страсбургский суд «заимствовал язык [МГП] при анализе границ обязательств прав человека. Такая готовность использовать понятия гуманитарного права ободряет»[413]. Она также видела это развитие как «безусловно приветствуемое в той степени, в какой оно вносит вклад в укрепление правозащитной структуры»[414].

Сосредотачивая внимание на чеченских делах, в которых я участвовал, я хотел показать, что Европейский суд по правам человека, несмотря на ограничения инструментария его интерпретаций и предписаний первым поколением, был обязан отвечать на обстоятельства, в которых заявители, представляя самих себя и группы, частью которых они являются, привнесли в права человека обновлённое символическое и материальное содержание. Я настоял, что МГП и МППЧ действительно говорят на весьма разных языках, по совершенно ясным причинам. МГП само было обязано ответить на антиколониальную борьбу и применение силы национально-освободительными движениями в период после Второй мировой войны, но весьма маловероятно найдёт применение в сугубо внутреннем контексте Северной Ирландии, юго-восточной Турции или Чечни. В этом отношении балканские конфликты — исключение, так как МТБЮ смог рассматривать их как международные конфликты.

Проблема грубых и систематических нарушений

Заключительный вопрос касается масштаба потенциальных нарушений, совершённых Великобританией в Ираке. Способна ли система ЕКПЧ иметь дело с грубыми и систематическими нарушениями стандартов прав человека?

Первые четыре десятилетия работа Европейского суда по правам человека, в контексте государств-членов Западной Европы, касалась главным образом ошибочного или небрежного поведения правительств, даже в случае Северной Ирландии. Конфликт в Северной Ирландии, включая отвратительные акты терроризма (справедливо названного этим именем) ИРА на британской «большой земле», всегда был конфликтом сравнительно низкой интенсивности[415], и Великобритания явно приняла на себя дело противостояния терроризму и защиты жизней и безопасности обычных членов общества, не нарушая права человека. Это, как утверждается, было не так в случае Ирака. С моей точки зрения, британские действия в Ираке имеют значительно больше общего с кампаниями, проводимыми Турцией против курдов и Россией против чеченцев. Чем эти два конфликта отличались от случая Великобритании в Ираке — оба они происходили внутри соответствующего государства. Выше я исследовал вопрос экстерриториальности.

Этот раздел, поэтому, сосредоточится на «систематических» или скорее «грубых и систематических нарушениях» — как они описаны в статье Менно Камминги 1994 г.[416], к которой я вернусь ниже.

«Грубые и систематические нарушения» следует отличать от «системных» нарушений, проанализированных Филипом Личем в контексте недавней практики Европейского суда по правам человека[417]. Это — дела-«клоны», «рецидивы», к которым обращены, отчасти, реформы Протокола 14 к Европейской конвенции о защите прав человека. В резолюции в мае 2004 г. Комитет министров Совета Европы убеждал Европейский суд по правам человека предпринять дальнейшие шаги по помощи государствам идентификацией основных проблем — «в максимально возможной степени идентифицировать…, что он считает основной системной проблемой»[418].

Вопрос грубых и массовых нарушений был обострён конфликтом в Чечне и без сомнения всплывёт в связи с Ираком, особенно если случаи вроде «Аль-Скейни» проложат себе путь в Страсбург; хотя в академической литературе он рассматривался как результат дел, разрешённых Страсбургским судом с начала 1990-х против Турции.

Само собой разумеется, что только минимальный диапазон — почти исключительно гражданских и политических — прав защищён ЕКПЧ. И хотя и группы и отдельные лица (а также юридические лица) могут обращаться к ЕСПЧ, суд оказался неспособен адекватно отвечать на подаваемые в него жалобы. Это стало совершенно ясным в 1990-х, в связи с турецко-курдскими делами.

Присущая Страсбургскому суду слабость в отношении грубых нарушений

Курдские случаи иллюстрируют трудности Страсбургского суда при вовлечении в обстоятельства генерализованного вооружённого конфликта. В начале 1990-х конфликт между турецким правительством и Рабочей партией Курдистана (РПК) достиг новых уровней интенсивности. Правительство объявило чрезвычайное положение в юго-восточной Турции, в ходе которого для уничтожения баз и территориальной поддержки РПК государственные силы разрушили тысячи деревень, и три с половиной миллиона сельских курдских жителей стали беженцами в собственной стране. В 1993 г. расположенный в Лондоне Курдский проект по правам человека (КППЧ)[419] начал отправку в Страсбург внушительного ряда прецедентных дел. Наиболее важное из них, основание для многих более поздних побед, «Акдивар и другие против Турции»[420], было разрешено в 1994 г.

Проблема, свойственная рассмотрению таких дел, была определена ранее. В 1994 г. профессор Менно Камминга предупредил, что «в течение последних четырёх десятилетий надзорная система Конвенции обычно неутешительно отвечала на грубые и систематические нарушения прав человека»[421]. Он указал, что «проблема с грубыми и систематическими нарушениями — не в том, что они более сложны с юридической точки зрения. Скорее, проблема состоит в том, что их рассмотрение имеет тенденцию приводить к меньшему сотрудничеству со стороны государства-нарушителя. Это затрудняет установление фактов»[422].

Он предвидел, что в результате Протокола 11, предусматривающего, что межгосударственные заявления идут прямо в Большую Палату, государства будут, возможно, обращаться к процедуре ещё более неохотно, нежели прежде. Поэтому он рекомендовал реформы, которые позволят суду рассматривать ситуации грубых и систематических нарушений прав человека proprio moto, то есть, на основании информации, предоставленной неправительственными организациями.

В 1997 г. Ашлинн Рейди, Франсуаза Хэмпсон и Кевин Бойл, представлявшие клиентов-курдов через КППЧ, издали то, что было в действительности продолжением к статье Камминги[423]. Они правильно указали, что «случай систематического и грубого нарушения прав человека не происходит в вакууме или в результате простой небрежности или невыполнения обязательств со стороны правительственных властей. Скорее такой случай требует санкции государства на некотором уровне»[424]. Они поставили вопрос, который часто возникает в ЕЦЗПЧ, а также и в его чеченских делах: «Можно спросить, подходит ли использование механизма индивидуальных ходатайств для обращения к характеру жалоб, порождаемых таким конфликтом»[425].

Их ответом было, что обращение за помощью к международной юридической процедуре может повлиять на политическую ситуацию. Они перечислили «плоды» привлечения судебного разбирательства:



определение фактов, которые оспариваются или отвергаются преступниками;



объективная оценка ответственности виновников нарушений;



установление рекомендаций или шагов (принудительных или нет) для исправления ситуации;



определение нарушаемых правовых норм и, таким образом, стандартов поведения, которое обязано включать политическое решение;



создание эффективного инструмента для политического воздействия;



предотвращение сохранения масштаба злоупотреблений в результате общественного и авторитетного рассмотрения ситуации.

Они утверждали, что

«…Использованием юридических методов для расследования ситуации грубого нарушения способность преступников действовать безнаказанно может быть ограничена. Власти могут быть разоблачены и оказаться ответственными за свои действия; их способности продолжать такие практики можно воспрепятствовать»[426].

Они признали, конечно, что степень любого воздействия будет зависеть от эффективности юридических норм и задействованных механизмов.

Все эти соображения, конечно, живительно подействовали на стратегии сотрудничества ЕЦЗПЧ и «Мемориала». Было ясно, что чеченские заявители в первых шести делах не интересовались деньгами, тем более что рассмотрение проходило так долго. Эти чрезвычайно смелые люди прежде всего интересовались получением от самого высокого суда в Европе авторитетной оценки событий, которые они пережили (и в которых погибли их семьи), и признания грубых нарушений, которые они перенесли. Кроме того, они хотели положить основание для обвинения ответственных лиц. В их просьбах об индивидуальных и общих мерах в текущем судебном процессе перед Комитетом министров они настаивают, чтобы российское правительство провело расследование с целью привлечения к ответственности генералов Шаманова и Недобитко, в отношении которых установленные судом факты равносильны обстоятельствам военных преступлений.

Эти три автора также подчеркнули трудности, с которыми сталкиваются индивидуальные заявители при доказательстве грубых и систематических нарушений, особенно когда те утверждают, что нет никакого внутреннего средства, и что не было никакого эффективного внутреннего расследования. Во многих из турецко-курдских случаев Комиссия (позже — Суд) была должна выполнить установление фактов в Турции. В январе 1997 г. госпожа Тхуне, член Комиссии, сообщила, что уже было 27 ознакомительных расследований, в которых было вовлечено 12 членов Комиссии, заслушано 216 свидетелей в течение более 39 дней (302 часа), произведено 6400 страниц записей[427].

Несмотря на такое чрезвычайное усилие Комиссии и Суда, заявители нашли невозможным установить «административную практику», в которой, во-первых, такие нарушения часто происходят, и, во-вторых, отсутствуют эффективные правовые средства, часто наряду с безнаказанностью преступников: «практику», в частности, пыток. Это составляет преднамеренное нарушение со стороны государства, уполномоченное на самых высоких уровнях, а не простую небрежность или дисциплинарное упущение в отдельном случае.

Именно прежняя Европейская комиссия по правам человека впервые запустила выражение «административная практика» в ходе обсуждения на стадии приемлемости; это стало «практикой» на стадии рассмотрения существа дела. Комиссия нашла этот принцип применимым в индивидуальных случаях, например, в деле 1975 г. «Доннелли и другие против Великобритании»[428]. Наконец, суд имел дело с этим вопросом при рассмотрении существа дела в 1978 г. в печально известном межгосударственном деле относительно нарушения статьи 3 ЕКПЧ — «Ирландия против Великобритании»[429].

Однако, в деле «Аксой против Турции»[430] ни Комиссия, ни Суд не обратились к вопросу практики пыток, о чём ходатайствовал заявитель, ссылаясь на недостаток полученных свидетельств, несмотря на факт, что перед этим были уже отчёты Комитета ООН против пыток и Европейского комитета по предупреждению пыток. Рейди, Хэмпсон и Бойл спрашивают:

«Как тогда заявитель может представить такое свидетельство, которое требуется для установления практики?.. Отдельный заявитель или группа заявителей ставятся перед необходимостью обеспечивать свидетельства, достать которые у них просто нет ресурсов»[431].

По очевидным причинам, вопрос «административной практики» был поднят индивидуальными заявителями во многих курдских случаях в юго-восточной Турции. Комиссия никогда не находила необходимым разбирать этот вопрос. В результате, ни в одном из турецких случаев не было установлено фактов, на основании которых суд мог решить, что действительно имела место «административная практика». И это несмотря на то, что во многих из решений суд нашёл отсутствие эффективных внутренних средств, таким образом, освободив заявителей от обязанности исчерпать их, в обстоятельствах, которые были эквивалентны «административной практике» и иначе необъяснимы. В отношении «административной практики» также ходатайствовали, используя те же аргументы, в первых шести и последующих чеченских случаях,— и так же суд это игнорировал.

В сущности, заявители сталкиваются с проблемой убеждения суда, что рассматриваемое правительство, Турции или России, виновны не только в отдельных нарушениях, но и в «административной практике», по определению суда. Конечно, суд не желает предпринять такой смелый шаг, ибо обнаружение «административной практики» было бы равносильно обнаружению того, что государство преднамеренно нарушает права человека.

Но тогда свидетельство в деле Аль-Скейни (и свидетельства, представленные в связанных военных судах[432]) склонно показывать, что решение о таком суровом обращении с задержанными иракцами, приведшем к смерти одного из них, было принято на гораздо более высоком уровне, чем оказавшиеся под следствием солдаты.

В своём исследовании для Совета Европы по защите прав человека в ситуации вооружённого конфликта[433] Хэмпсон также отметила: прежняя Комиссия признала, что вопрос повторных нарушений — которые можно также адекватно описать как «системные» нарушения — поднял иные вопросы, кроме «административной практики», хотя и связанные с ней. Помимо прочего, то, что повторение нарушений могло иметь место лишь в результате преднамеренной правительственной политики, означает неизбежную неэффективность внутренних правовых средств.

Весьма вероятно, что это станет проблемой, когда иракские дела против Великобритании начнут проходить в Страсбург. Я уже упомянул печальную историю военных судов после убийства одного иракского задержанного и систематического дурного обращения с другими.

Заключение

Страсбургский суд находится сегодня в глубоком кризисе, накрытый приливной волной жалоб из России[434]. Отказ России 20 декабря 2006 г. ратифицировать Протокол 14 Конвенции[435], о процедурной реформе суда, когда это сделали все остальные государства-члены Совета Европы, кажется, угрожает самому будущему суда. Вопрос, изложенный в этой главе,— вызывает ли ныне сомнения законность системы Конвенции? Будет ли суд иметь способность и интеллектуальные ресурсы для ответа на вызов случаев в отношении Ирака?

С полным основанием даётся утвердительный ответ.

Во-первых, суд ныне, несмотря на откат в деле Банковича, развил мощную последовательность дел, очень ясно демонстрирующих, что государство-член действительно может считаться ответственным за нарушения прав Конвенции, совершённых вне его территории. Это оказалось весьма неприятно многим государствам, особенно с колониальным прошлым. Есть превосходный недавний пример. 11 января 2007 г. бывший судья Конституционного суда и ведущий поборник прав человека Тамара Морщакова конкретно спросила президента России Путина об отказе ратифицировать Протокол 14. Путин ответил:

«К сожалению, наша страна столкнулась с политизацией судебных решений. Мы с вами знаем о деле Илашку, где Российскую Федерацию обвинили в том, к чему она не имеет никакого отношения. Это чисто политическое решение, подрыв доверия к судебной международной системе. И депутаты Государственной Думы обратили внимание тоже и на это»[436].

Мы можем ожидать подобных протестов в будущем и из Великобритании.

Во-вторых, чеченские случаи, подробно обсуждённые выше, показывают, что Суд воздержится от применения МГП к жалобам гражданских жителей на нарушения со стороны вооружённых сил, совершённые в контексте вооружённого конфликта. МГП основывается на существовании состояния войны, в которой жертвы неизбежны, и следует ожидать, что гражданские жители будут страдать. Применяя к таким случаям богатую юриспруденцию, через которую он объяснил и расширил статью 2 («Право на жизнь»), Суд показал, что государства будут привлекаться к ответственности по гораздо более строгим стандартам, согласно которым государство должно продемонстрировать, что приняло все возможные меры для защиты жизни и благосостояния гражданских жителей.

В-третьих, я стремился ответить на вопрос, предстаёт ли суд ныне парализованным перед лицом грубых и систематических нарушений прав человека, особенно совершённых в контексте вооружённого конфликта, внутреннего или международного характера. И опять же, чеченские случаи, хотя решения и были вынесены спустя почти шесть лет после рассматриваемых нарушений, показали, что суд способен к разрешению дел убедительным и гибким образом.

Достанет ли у него смелости поступать так в случае Великобритании — это, конечно, открытый вопрос; но тут есть уже множество отличных прецедентов.