Вырождение международного правового порядка? Реабилитация права и политических возможностей

Введение

Эта глава задаётся вопросом, можно ли трасплантировать, пересадить дискурс и практику прав человека из одной части мира в другую — по сути, из одной культуры в другую.

Россия — относительно недавнее дополнение к европейской конвенционной системе защиты прав человека. Её членство в Совете Европы с 1996 г. представляет высшую иронию истории, учитывая происхождение Совета из «Холодной войны», и вопрос её допуска был весьма спорен, как в России, так и в Страсбурге. Есть те, кто продолжает предупреждать, что самый успешный в мире механизм защиты прав человека может быть подорван[830].

Эта глава нацелена на постижение одного аспекта случившегося через исследование проблем, связанных с «юридическими трансплантатами». Вначале анализируются двусмысленности понятий суверенитета и трансплантации, далее следуют соображения теории юридического компаративизма. Каково было западное истолкование «социалистического» права? Понятие юридической трансплантации рассматривается конкретно в контексте прав человека. Россия и другие бывшие советские республики теперь ратифицировали большинство международных и региональных инструментов прав человека, и подчинились вмешательству договорных органов. С 1 ноября 1998 г., даты ратификации Конвенции, вся юриспруденция Европейского суда по правам человека стала частью российского права. Было ли это вставкой здорового сердца в умирающее политическое образование или написанием полностью современного, основанного на правах человека, законодательства на чистом листе? Текст поэтому вкратце рассматривает динамические отношения между западноевропейским и российским правом и законностью с XVIII века. Это — необходимое условие оценки воздействия международных, особенно европейских, инструментов, стандартов и механизмов — и волн западных «экспертов» и специалистов по «благому управлению» — на постсоветские государства.

Но начинаю я с описания последних фаз погружения России в бодрящее новое правовое окружение.

Россия и Европейская конвенция

Российская Федерация присоединилась к Совету Европы в 1996 г. 1 ноября 1998 г. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ) от 1950 г. вступила в силу для Российской Федерации, предоставив людям, права которых были нарушены Россией, право на петицию в Европейский суд по правам человека[831].

Теперь Россия начала отвечать Европейскому суду по правам человека относительно вопросов, которые затрагивают самые основы, по сути, добросовестность, российского правового порядка. Три недавних поражения Российской Федерации обострили внимание к этому затруднительному положению. В деле Гусинский против России[832] Суд посчитал, что «ограничение свободы заявителя, допустимое в соответствии с п. „с“ части 1 статьи 5 Конвенции, было применено не только для целей, чтобы лицо предстало перед компетентным судебным органом по обоснованному подозрению в совершении преступления, но также и для иных целей»[833], а именно для давления на него в коммерческих сделках. Таким образом, Россия нарушила не только Статью 5, но также и Статью 18[834]. В другом решении Суд затронул внешнюю политику России и экстерриториальную досягаемость. В деле Илашку и другие против Молдовы и России[835] большинство Великой Палаты Суда нашло, что Россия оказывала обширную политическую, военную, финансовую и экономическую поддержку Приднестровью, равносильную «эффективному контролю» над регионом и поэтому осуществляла де-факто «юрисдикцию», подпадающую под Статью 1 Конвенции.

Наконец, 24 февраля 2005 г. первые шесть чеченских заявителей против России выиграли свои дела в Страсбурге. Они были представлены на слушаниях в Суде в октябре 2004 г. автором этой книги и коллегами из Европейского центра защиты прав человека при его университете. Заявители сделали утверждения о серьёзных нарушениях прав человека, совершённых в первые месяцы нынешнего Чеченского конфликта. Эти случаи, произошёдшие в Чечне с октября 1999 г. по февраль 2000 г., были представлены на рассмотрение в апреле 2000 г. базирующимся в Москве Правозащитным центром «Мемориал»:

   

   

   

Все случаи были объявлены приемлемыми в декабре 2002 г. Это было «ускоренное продвижение» в Суде. 1 июля 2005 г. Комитет Великой Палаты отклонил апелляцию России, и в Комитете Министров начался процесс приведения приговора в исполнение и его последствий.

Автор этой книги также представлял, в июле 2004 г., заявителей в первом экологическом деле против России, Фадеева против России[839], связанном с вопросами серьёзного загрязнения и права заявителей на перемещение из области вокруг завода «Северстали» в Череповце, где они живут, тем более, что они получили от местного суда распоряжение относительно их переселения. 9 июня 2005 г. заявители выиграли своё дело. Россия стремится обжаловать и это решение.

Этот случай, как и чеченские, затрагивает не только суверенитет России, но также и самые чувствительные и потенциально стеснительные вопросы государственной политики.

Россия ныне — один из лучших клиентов Суда, затопивший его заявлениями. Превосходно подводит недавно итоги последний (июнь 2005 г.) Отчёт Парламентской ассамблеи Совета Европы относительно соблюдения Россией своих обязательств:

За двумя скандальными исключениями Гусинского и Илашку, которые вели к требованиям националистических политиков немедленного исключения России из Совета Европы, можно увидеть, что большинство этих случаев не касается самых спорных событий в России. Скорее, они непосредственно относятся к проблеме, к которой обращается этот текст: систематической неспособности российской судебно-правовой системы обеспечить эффективные средства против нарушения конвенционных прав[841].

Антиномии суверенитета и право

Трансплантация невообразима без существования двух достаточно разделённых и независимых тел. Нельзя приступить ни к какому анализу понятия юридической трансплантации, не разобрав сложности отношений между одним государством и другим.

В первой антиномии мы находим два аспекта суверенитета, которые неразрывно связаны, особенно когда суверенитет оспаривается, или находится под угрозой. Первый это внешнее, что есть не что иное как что бы мы ни определили как самих себя. Суверенитет определён относительно другого, может представляться только в противовес чужому. Большей частью это — царство фантазии, паранойи, воображения того, что неприемлемо само по себе или есть непотребство, коим нельзя сознательно наслаждаться, но всегда конструируется как кража того, что представляет для нас драгоценность. Как выразился Славой Жижек,

Это означает, в частности, грубые нарушения прав человека, о коих «мы» никогда и не помышляли бы, но кои «они» совершают, или, по меньшей мере, таят желание совершать.

Вторая антиномия является внутренним, органикой, сущностью национальной государственности — столь частая в английской юриспруденции подлинная грядка для развития права, почти примордиальная почва, развивающаяся разрастанием через прецедентное право[843]. Вовсе не должно удивлять, что разговоры о «юридической культуре» заразны, и несут в себе всю двусмысленность любого использования того ящика Пандоры, коим является слова «культура». У нас, конечно, есть «культура прав человека», без которой не может быть никаких прав или правовых средств: и юридическая культура Других вообще не является действительно законной, но они могут превзойти нас в искусстве, литературе или музыке.

Эта вторая антиномия суверенитета также связывает внутреннее и внешнее. Для Англии, парламентский суверенитет был оплотом национального характера, для многих левых — гарантией демократического социализма в будущем. Его следовало любой ценой защитить от иностранных новшеств, особенно в форме положительных прав, начиная с 1789 г. В то же время, он всегда означал господство, особенно превосходство Уэстминстера над Эдинбургом и Кардиффом — для А. В. Дайси, непримиримого противника гомруля и защитника унии между Британией и Ирландией, над Дублином[844].

Действительно, язык суверенитета активно использует антропоморфические, часто биологические, метафоры. Мы говорим о «государственном организме» (body politic), о корпусе права (body of law). Именно поэтому понятие «юридической трансплантации» произвело такой резонанс, даже если другие термины вроде «транспозиции» или «ирритации» могут быть более точны в конкретных контекстах[845].

Именно в этом моменте само право неоднозначно. Это то, что формирует нас, как англичан или американцев; это — то, что, если не примордиально, уже присутствует. Присущий ему консерватизм усилен практикой судей и адвокатов. В то же время, оно непрерывно преобразовывается через практику, не в последнюю очередь, потому что наше право — не единственное. Другие также имеют право как историю и как практику, и никогда в зафиксированной истории невозможно было избежать смешения.

Антиномия «трансплантации»

Я хотел бы различить два смысла трансплантации. Первый — добровольное принятие в «наше» право, часто почти неощутимое, возможно пассивное, или даже, в некоторых случаях, являющееся фактором сопротивления некой большей иностранной угрозе суверенитету. Первое представлено постепенным, почти вынужденным, принятием в английское право понятия соразмерности из немецкого административного права, или, более болезненно, принципов и стандартов интерпретации Европейской конвенции о защите прав человека, а последнее, сопротивление,— ролью римского права в Шотландии как защиты от вторжений английского общего права.

Второй более травматичен, более угрожающ. Очевидный пример — это принятие в право Великобритании Европейской конвенции о защите прав человека, мучительные дебаты внутри правительства о котором ныне хорошо документированы. Лорд-канцлер Джауэтт и прочие были весьма ясны в том, что под угрозой оказался цельный и органический образ развития общего права. Ирония судьбы, что самую сильную оппозицию представили как идеологи специфично английской юридической культуры, так и защитники демократического социализма вроде Кита Юинга. Отсюда его ограниченная поддержка Акта прав человека[846].

Этот второй смысл трансплантации ещё более ясно иллюстрируется Россией, где внедрение принципов Совета Европы и подчинение дисциплине Страсбурга и прочим механизмам встретили государственническим и националистическим дискурсом присвоения. Как ни странно, вступление России в Совет Европы и ратификация Европейской конвенции о защите прав человека были поддержаны большинством националистов и коммунистов, из соображения голого национального интереса[847].

Проблемы юридического сравнения

В своём глубоком и чутком исследовании[848] проблем господствующего сравнительного правоведения, Богумила Пухальская-Тих и Майкл Солтер замечают, что «…только поняв „социалистическое“ прошлое современных восточно-европейских обществ можно должным образом ухватить текущие процессы системного преобразования, которое ныне проходят эти общества…»[849]. Что ещё важнее в разрезе этой главы, они утверждают, что:

Диалектический анализ, к которому они призывают, был бы «…процессом рефлексивного и чуткого построения „другой культуры“ в её конкретном контексте через собственные культурные и когнитивные структуры, и соотнесения её с теоретической структурой исследований по сравнительной юриспруденции»[851]. Так, они одобряют повторный призыв Джона Белла к взаимному опосредованию и контекстуализации[852], и предполагают, что «программа опосредования обещает ценное прозрение в отношении смысла, действия и места права в рамках различных социальных, политических и культурных контекстов»[853]. Они решительно критикуют «…статическое и абстрактное, т. е. деконтекстуализованное, описание [которое] может лишь оказаться не в состоянии ухватить,— не говоря уже о том, чтобы учесть,— социально-политический и юридический динамизм различных политических и социальных переворотов в процессе системного преобразования, всё ещё происходящего в Восточной Европе»[854].

Часть аргументации этой главы состоит в утверждении, что сложные отношения между Россией и международными стандартами и механизмами прав человека можно понять только через оценку истории — диалектики,— интеллектуальной истории России, всегда неотделимо связанной с Западной Европой, на протяжении более двух столетий.

Пробелы в теории трансплантации

Теория юридической трансплантации — это область решающей важности в рамках юридического компаративизма. Дебаты относительно «юридических трансплантаций», можно сказать, начались всерьёз в 1970-х между Эланом Уотсоном и Отто Кан-Фройндом[855], к которым я ещё вернусь. Теперь есть обширная и всё растущая академическая литература по юридическим трансплантациям, особенно в отношении бывшего Советского Союза и Восточной Европы. Большинство её — за немногими исключениями — касается коммерческого права. Так, Фредерик Дахан пишет:

Но импортировать правовую доктрину, механизм или даже один закон — не то же, что импортировать автомобиль; а даже автомобиль, возможно, потребуется приспособить к левостороннему движению. Скотт Ньютон, комментируя замечание Дахан, указывает, что:

Именно поэтому антиномии суверенитета жизненно важны для всякого рассмотрения трансплантации. И имеется сильное подозрение, что нелегитимная легальность должна быть противоречием в определении[858]. Собственная работа Ньютона — глубокое размышление о двух существенных пунктах коммерческого законодательства, правовом регулировании несостоятельности и пенсионном законодательстве, над которым он работал от имени американского агентства помощи в Казахстане.

Большинство пишущих о трансплантации, большей частью трансплантации на коммерческой арене, не разделяют чувствительность Ньютона к этим вопросам. Некоторые позволяют себе увлечься очевидной физичностью метафоры, помимо того, что упускают из виду действительные основные вопросы. Примером является — информативная на уровне описания — работа Кристофера Осакве, который выполнил «биопсию» Гражданских кодексов России и Казахстана от 1994 г.[859], и использовал красочную биологическую метафору:

Читатель должен сделать паузу, чтобы оправиться от шока после этого сравнения с детьми «из пробирки» и цветами в горшках.

Однако Осакве признаёт, что «истинными героями» кодекса были российские «цивилисты», которые «при доброжелательной помощи своих голландских гуру и американских консультантов» разработали кодекс, который, как он убеждён, останется в истории как один из великих кодексов XX века. Он, однако, неспособен распознать, что было более чем небольшое напряжение между этими сторонами: голландскими юристами из Лейдена, которые с самого начала хотели работать с признанными российскими экспертами в духе поддержки и уважения, хоть те и были из старшего поколения, сложившегося в Советском Союзе, и американцами, которые хотели навязать англо-саксонский импорт. Он отмечает, что «с самого начала… российские разработчики подпали под очарование голландских консультантов…»[861], но на самом деле всё было не так. Эта ошибка происходит из его представления, что советские Гражданские кодексы 1922 г. и 1964 г. основывались на марксистско-ленинской философии. Далеко не так; эти кодексы, будучи скорее продуктом новой экономической политики, твёрдо базировались на швейцарской и немецкой моделях, и отражают ориентацию России на «континентальную традицию гражданского права», которая не есть, как он считает, новшество периода после 1991 г. Возможно, это столь же ложно, как и его представление, что «цель финансирования со стороны АМР США была полностью альтруистична»[862]!

Осакве представил не единственную методологию. Статья[863] Стивена Хайна с его идеей принятия Россией совершенно нового (для неё) законодательства в отношении сервитутов, более вдумчива. Его подход, однако, необычен в том, что, однако же, не предлагает никакого такого закона. Его метод состоит в сравнении и противопоставлении эффективности для такой трансплантации конкурирующих теорий Элана Уотсона[864] и Отто Кан-Фройнда[865]. Их различия представлены Хайном как начинающиеся с уотсоновского «суждения, что нет никаких присущих отношений между законами государства и его обществом», тогда как Кан-Фройнд стоит на точке зрения Монтескьё в том отношении, которое Эвальд[866] описал как «теорию зеркала»,— требование Монтескьё:

Таким образом, Кан-Фройнд утверждал, что «мы не можем считать само собой разумеющимся, что нормы или институты можно трансплантировать»[868]. Он предложил процесс из двух стадий. Сначала определяется отношение между трансплантируемой правовой нормой и социально-политической структурой государства, из которого она взята,— его макрополитической структурой (демократия или диктатура), распределением власти и ролью организованных интересов. Затем сравниваются социально-политические окружения. Чем ближе первое отношение, тем более подобны должны быть окружения для успеха трансплантации.

Уотсон, также, можно сказать, рекомендует два шага. Сначала следует проанализировать логику иностранной нормы. Если эта норма не враждебна политическим, социальным и экономическим обстоятельствам государства-получателя, её можно успешно трансплантировать. Затем следует изучить социально-политическое окружение государства-получателя, чтобы увидеть, созрели ли условия для изменения права трансплантацией[869]. Он идентифицировал девять факторов, определяющих успех трансплантации[870]. Сила давления (1) — люди или группы, которые полагают, что изменение принесёт выгоду. Сила противодействия (2) — наоборот, те, кто полагает, что изменение повредит им. Склонность государства к трансплантации (3) — его способность принять конкретную иностранную норму и общее отношение к юридическому заимствованию. Фактор дискреции (4) — можно ли свободно уклониться от трансплантированной нормы или её применение неизбежно. Чем больше возможностей у индивида избежать нежелательных аспектов нормы, тем более вероятно, что она будет принята. Фактор общности (5) — масштаб правовой нормы или её эффектов. Чем он больше, тем больше, вероятно, должна быть Сила противодействия. Общественная инерция (6) — стремление к стабильности, ибо элиты в особенности не склонны к переменам. Чувство потребности общества (7) указывает, чувствует ли общество потребность в конкретном изменении. Источник права (8) указывает, будет ли введена новая норма как статут, прецедент, традиция или через академические тексты. Юристы-разработчики (9) — главные акторы в проведении изменения.

В предложенном Хайном соревновании, где критерий суждения — адекватность относительно (воображаемой) предлагаемой трансплантации, Уотсон побеждает по очкам. Но, как предполагается, этот довод бесплоден. Предполагается, кажется, что новый закон по сервитутам поступит из США. Но Хайн нигде не указывает, почему Россия не может разработать собственный закон, если он столь желанен, используя, как это часто бывало, множество иностранных ресурсов. И, в отличие от Олфорда (а перед тем Трубека), тут нет никакого ощущения, что может быть динамический встречный эффект. Наиболее удивительно, что совершенно отсутствует исторический контекст развития. Это отражает одностороннее присвоение Уотсона, большинство работ которого базируется на богатом историко-эмпирическом исследовании.

Почти та же территория исследуется в восхитительной статье[871] Гунтера Тойбнера, уполномоченного представителя «теории автопойесиса» Никласа Лумана в английском правоведении[872]. Его отправная точка — не гипотетическая норма права, а реальное наложение на английское права континентального европейского принципа bona fides через механизм директивы ЕС. Он также сравнивает Уотсона и Кан-Фройнда. Уотсону он приписывает три основных довода. Во-первых, сравнительное правоведение должно уже изучать не просто иностранное право, а взаимосвязи между различными правовыми системами. Во-вторых, трансплантации — главный источник юридического изменения. В-третьих, юридическая эволюция происходит скорее изолированно от общественных перемен, имея тенденцию использовать технику «юридического заимствования», и может объясняться независимо от социальных, политических и экономических факторов. Эти доводы критикуются за неполноту и сравниваются с двумя наборами ключевых различий, введёнными Кан-Фройндом. Во-первых, это «механическое» (относительно лёгкий перенос) против «органического» (перенос, зависящий от сцепления с конкретной структурой власти соответствующего общества). Во-вторых, «всестороннее» (социальная интегрированность нормы права) против «выборочного» (где первичная взаимозависимость сосредоточена в политике). На этом основании Тойбнер предлагает четыре тезиса[873]:

1 Современные связи права с обществом больше не всесторонние, но весьма выборочны и варьируются от свободного сцепления до тугого взаимопереплетения;

2 Они тянутся теперь не к целостности социального, но к разнообразным фрагментам общества;

3 Где прежде право было привязано к обществу своей идентичностью с ним, связи теперь установлены через различие;

4 Они разворачиваются теперь не в едином историческом развитии, а в конфликтном взаимоотношении двух или более независимых эволюционных траекторий.

Неотразимое изучение совершенно различных немецкого и английского образов правового мышления — первое в высокой степени основано на концептуальной систематизации и абстрактной догматизации, второе на различении и разработке различных фактических ситуаций,— а также противопоставление «режимов производства» этих двух стран, ведёт Тойбнера к его заключению:

Но поскольку для Тойбнера юридические системы лишь «операционно закрытые социальные дискурсы», исторический фактор, столь важный для России, не может сыграть свою исключительно важную посредническую роль. И Тойбнер не может учесть диалектическую рефлексивность юридического компаративизма в теории и на практике.

Джонатан Винер, писавший в контексте экологического права[875], возможно, ближе подошёл к историфицированному взгляду на юридические трансплантации. Он справедливо указывает, что нации часто заимствуют доктрины друг у друга, часто через огромные расстояния и продолжительные периоды, и изрядная часть американского права была получена из Англии, Франции и Испании. Так, притом, что есть много литературы по вопросу о заимствовании одной страны из другой, ничего не было по трансплантациям в международном договорном праве. Он одобряет[876] замечание Уотсона, что:

Он заключает, что:

В этом обзоре примечательно, что ни один из процитированных специалистов не исследовал понятие юридических трансплантаций в контексте прав человека, хотя геномная метафора Винера подходит ближе к тому, что необходимо для рассмотрения этого явления.

Трансплантации и права человека

Насколько мне известно, только Джули Мертус, известная своими сочинениями по женским правам и по международным вмешательствам в Косо́ве, пока увязала эти понятия[879]. Её отправная точка — исследование значения глобализации для идей демократии и благого управления и проблемы с «международным гражданским обществом». Это приводит её к рассмотрению роли неправительственных организаций в работе над проектами «юридической трансплантации» — проектами, главным образом группирующимися под рубрикой «верховенство права» — область, в которой она имеет значительный опыт. Она описывает их как попытки «трансплантировать правовые нормы и, в некоторых случаях, целые юридические системы из одного места в другое, обычно из страны, воспринимаемой как „работающая должным образом“ в другую, полагаемую в великой нужде»[880]. Она видит две волны. Первая была после Второй мировой войны, когда победители переписали конституции побеждённых, приспосабливая их к собственной идеологии. Вторая поднялась в 1960-е, «Десятилетие развития» ООН, когда «…выходящие колониальные державы спешно навязывают снятые под копирку свои документы и законы, развившиеся в различных культурных и исторических условиях»[881]. Это совпало с движением «закон и развитие», отправившим столь много юристов из США в Латинскую Америку и Африку для обучения решающих проблемы инженеров-юристов и «продвижения современного видения права как инструмента политики развития по линиям капитализма и демократии»[882]. Мертус цитирует Гарднера, говорящего, что «история движения „закон и развитие“ довольно грустна»[883], «Это — история попытки перенести американские юридические модели, которые сами опорочились»[884]. Как замечает Мертус, одним из недостатков движения была его неспособность понять, что местные жители — акторы, а не простые предметы, и вообще обращаются к американской юридической помощи в своих собственных целях[885].

Эти уроки не были учтены, когда крах СССР и конец «коммунизма» возвестили «новую волну юридических трансплантаций, полностью дублирующую прежние методы: засылка американских юристов в попытке перестроить местную юридическую систему более совместимым с интересами Соединённых Штатов образом»[886]. Восточно-европейская и евразийская правовая инициатива Ассоциации американских юристов, финансируемая АМР США, часто стремилась не только трансплантировать американские методы юридического образования (сократический метод), но и поощрить полную замену или переписывание местного права[887].

К сожалению, несмотря на резкость своей критики политики США, Мертус, не колеблясь, принимает проект «трансформирующих демократических целей», а именно «права на демократическое управление», которое столь убедительно отстаивал Томас Франк[888]. Трудно избежать заключения, что такой проект является непроблематизированным и нерефлексивным продуктом особенной, американской, формы политического либерализма. Это имеет два последствия. С одной стороны, Мертус справедливо идентифицирует потребность сделать транснациональное гражданское общество демократическим[889] — оно не живёт согласно собственным идеалам. Она указывает, что многие неправительственные организации, особенно с наибольшим влиянием в сообществе дискурса прав человека, не демократичны вообще — «Международная амнистия», «Хьюман райтс уотч», Комитет юристов за права человека. Кроме того, они намного мощнее, чем НПО вне США и Западной Европы. Как выразилась Мертус:

С другой стороны, она допускает фундаментальную ошибку — с точки зрения этой главы — насчёт причин того, что «многие юридические трансплантации не укореняются в Восточной Европе». Она списывает это на низкие зарплаты судей, неадекватные аудитории, залы суда и регистрацию, «сухостой» — судебных служащих, которые просто отказываются меняться, и так далее.

Предлагаемый мной ответ лежит в иной области. Рассказывая об опыте США в разное время на другом краю света — трансплантации антимонополистического законодательства в Японию в 1947 г. и его отвержении местной юридической системой,— Роберт Стэк подбирается к корням проблемы гораздо ближе[891]. Мало того, что американцы дали Японии законодательство, не объясняя причин[892], они никогда не понимали, что в эру Мэйдзи, 1868—1912 гг. (также период российских реформ), японские правительства тщательно, всесторонне и с великой изощрённостью, провели реформы, черпающие прежде всего из европейских моделей гражданского права. Принятие стандартов прав человека в японском праве, как и в России, было поэтому, весьма отлично, несмотря на «нежелание Японии участвовать в дискурсе прав человека вообще»[893]. Тут, возможно, имеется парадокс, ибо, как отмечает Олстон, японская конституция 1946 г., хотя и являясь «классическим случаем иностранной трансплантации»[894], оказалась успешной и никогда не исправлялась. Но, как указывает Олстон, следуя Иноуэ[895], равенство полов и личное достоинство были включены в рамках традиционного японского понимания аристократической чести, в рамках иерархического порядка общественных отношений, в то время как религиозная свобода и разделение церкви и государства были совместимы со специфическим характером синтоизма[896].

Так, нельзя усомниться в трансформации российской юридической системы с середины 1980-х — и особенно с 1991 г., со вступлением в Совет Европы в 1996 г. и ратификацией Европейской конвенции о защите прав человека в 1998 г. Но должно быть очевидно, что, особенно в сфере конституционных прав и правах человека, Россия не импортировала модели США. Вместо этого, она, по собственному выбору, вновь почерпнула у западноевропейской основной тенденции. Такой процесс не уникален и не ограничивается Россией. Как указал Дейвид Фельдман в связи с медленным, неохотным и частичным включением подзадержавшейся Великобританией европейских принципов прав человека[897], «…подход Конвенции намного больше гармонирует с чрезвычайно коллективистским культурным наследием, формирующим часть фундамента, на котором развилось и должно возводиться государственное устройство Великобритании»[898]. Эта коллективистская традиция поразительно контрастирует с американским «фундаменталистским» либерализмом, и должна внести вклад в убеждение скептически настроенных россиян.

Вопрос: что там было прежде? Была ли «юридическая культура» просто проклятием для прав человека, как предполагает Осакве? Была ли Россия просто оплотом отсталости и деспотизма? Действительно ли россияне обречены догонять просвещённый Запад из состояния юридического варварства? Для ответа на эти вопросы существенное значение имеет историческая перспектива.

Я предлагаю только два исторических примера. Крепостное право в России было отменено в 1861 г. Рабство в США было окончательно отменено в США в 1866 г.— Американское антирабовладельческое общество было основано в 1833 г.[899] Суд присяжных уже несколько лет доступен в 9-ти из 89-ти регионов России, и его действие планируется распространить на остальные. Это — не новшество, навязанное России после поражения в «Холодной войне». Это — реставрация эффективной системы суда присяжных для всех серьёзных уголовных дел, возглавлявшегося независимыми судьями, которая существовала в России с 1864-го до 1917 г. Суд присяжных был введён во множестве западноевропейских стран примерно в то же время, что и в России, хотя он энергично отстаивался ведущими реформаторами права с конца XVIII века.

Российская история реформы и новшества

Чем часто пренебрегают — это какое-либо признание собственных предреволюционных традиций России, особенно реформы Александра II (1855—1881). Начавшись с революционного Манифеста об отмене крепостного права в 1861 г., эти реформы увенчались Законом от 20 ноября 1864 г.[900] Согласно ему, устанавливалась настоящая состязательная уголовная судебная процедура, и в уголовный процесс было введено обязательное рассмотрение дел с участием присяжных. Судьям была дана возможность стать по-настоящему независимыми, частично благодаря освобождению их от обязанности сбора доказательств и предоставлению им возможности действовать в качестве свободного арбитра между сторонами. Прокуратура потеряла свои полномочия «главного блюстителя законности» и стала государственным обвинителем по западной модели. По иронии истории большевики, придя к власти, восстановили дореформенную модель прокуратуры.

В самом деле, как писал Сэмьюэл Кучеров в 1953 г., «между 1864 и 1906 годами Россия представляла собой уникальное в политической истории государство, где судебная система была основана на демократических принципах, тогда как законодательная и исполнительная власти оставались полностью авторитарными»[901]. Сборник по суду присяжных в России содержит обширные воспоминания одного из самых знаменитых судей того времени А. Ф. Кони[902]. В книге также приведены речи адвокатов и напутственные слова присяжным со стороны судей по наиболее известным уголовным процессам, например, по делу Веры Засулич (1878 г.), обвиняемой в попытке убийства губернатора Санкт-Петербурга Трепова, в которого она стреляла среди бела дня и при свидетелях. Кони, бывший председательствующим судьёй, выразил протест по поводу давления властей, Засулич была оправдана, и этот вердикт был соблюдён властями.

Примечательно, что в главных речах перед юридической аудиторией в начале своего президентства Путин ссылался именно на эти моменты. Речь 24 января 2000 г.[903] была произнесена в его тогдашнем качестве исполняющего обязанности президента перед собранием глав республиканских, краевых и областных судов. Главной темой была независимость судебной власти. Он процитировал судью Кони, и упомянул о необходимости соответствия общепризнанным нормам международного права. Что самое важное, он прямо сослался на ратификацию Россией Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, включившую её в российскую юридическую систему. Прежде всего, сказал он, была признана юрисдикция Европейского суда по правам человека. Поэтому особенное внимание следует уделить тем проблемам российской судебной системы, которые, вероятно, вызовут реакцию Европейского суда. Кроме того, 27 ноября 2000 г.[904], на V всероссийском съезде судей, вовсе не упомянув о диктатуре закона или международных обязательствах, он подчеркнул, что суд должен быть «скорым, правым и справедливым»[905], отметив, что эти простые, но точные принципы были уже сформулированы в России в 1864 г., во время судебных реформ, которые почти сразу следовали за отменой крепостничества.

Ссылки Путина на историю и на существующие обязательства, добровольно принятые Россией, не были случайностью.

Демократические юридические традиции России

Для понимания этих процессов мы должны заглянуть ещё глубже в российскую историю и традиции. Грубых ошибок штатовских и прочих западных юридических экспертов и комментаторов можно было бы избежать, представляя, что судебная независимость, состязательная судебная процедура и суд присяжных — не импортированы в последнее время с либерального Запада на некультурный Восток, а представляют собой восстановление богатого и специфичного российского опыта.

Эта история начинается в кульминационный момент для Великобритании и всей Западной Европы, к удивлению западных исследователей. Недавний учебник, основанный на курсе лекций в Московском государственном университете[906], указывает, что первый российский профессор права, С. E. Десницкий (1740—1789), был продуктом не столько французского просвещения и таких мыслителей, как Дидро и Руссо, сколько просвещения шотландского.

Десницкий учился в Шотландии с 1761-го по 1767 г. под руководством Адама Смита и других учёных. Он получил докторскую степень по гражданскому и церковному праву в Университете Глазго. На него оказали большое влияние идеи шотландского просвещения, особенно философия Дейвида Хьюма, и особенно шотландское внимание к традициям и принципам римского права — центр новаторской работы Элана Уотсона по юридическим трансплантациям[907]. В 1768 г. Десницкий посылает Императрице Екатерине II своё «Представление об учреждении законодательной, судительной и наказательной власти в Российской империи», написанное на основе длительных исследований, проведённых в Шотландии. Его предложения, однако, были совершенно неприемлемы, и работа была отправлена в архив. Помимо прочих радикальных идей, Десницкий выступал за отмену крепостничества. Он пережил отклонение Екатериной этих идей, и стал полным профессором юриспруденции в 1777 г., вскоре после восстания Пугачёва. Он издавал книги, знакомящие россиян с идеями Адама Смита и Джона Миллара. По распоряжению Екатерины, он перевёл на русский том 1 «Комментариев» Блакстоуна; перевод был издан в Москве в 1780—1783 гг. Его курсы включали историю российского закона, Пандекты Юстиниана, сравнение римского и российского права[908]. Он умер в год Французской революции и Декларации прав человека и гражданина.

Надо заметить, что Десницкий не занимался простым переносом уже существующего западного либерализма в Россию. Период его работы совпал по времени с идейным бунтом против самовластия как в Англии, так и в России. Десницкий родился всего через несколько лет после Томаса Пейна[909]. Гораздо более известный Радищев, таким образом, в своих взглядах опирался на Десницкого и на Пейна. В 1790 г. он опубликовал своё скандальное «Путешествие из Петербурга в Москву», которое стало мощным манифестом за отмену крепостного права, за что он был немедленно арестован Екатериной II. Затем она заменила вынесенный ему смертный приговор десятилетней ссылкой. В 1796 г. Павел I позволил ему вернуться, а Александр I даже пытался привлечь его к законодательной деятельности. Однако было ясно, что либеральные идеи Радищева были так же неприемлемы для самовластной аудитории, как и идеи Томаса Пейна для английской монархии. В 1802 г. Радищев покончил жизнь самоубийством.

Несомненно, политическая реакция была в России ещё сильнее, чем в Британии. Поражение восстания декабристов в 1825 г. загнало просвещение и либеральные размышления о правах глубоко в подполье. В. С. Соловьёв (1853—1900) был следующим россиянином, глубоко размышлявшим над вопросами прав. Он, как и Радищев, не был юристом, и его подход, будучи предан ценностям просвещения, имел специфическую религиозную окраску. Такой духовный, идеалистический взгляд характерен для российского дискурса прав и представляет собой специфический и уникальный вклад. Б. Н. Чичерин (1828—1904) был первым юристом, решавшим вопросы либерализма в связи с законом и правами. Он выступал за конституционную монархию и сильное государство, и был в серьёзной оппозиции к Александру Герцену — писателю, который провёл значительную часть своей жизни в эмиграции в Англии. Он, однако, привлекал и российский и европейский опыт и традиции. Другой юрист, П. И. Новгородцев (1866—1924), был образцовым представителем теории естественного права, кантовского подхода к вопросам взаимоотношений индивида и права. Он также находился под сильным влиянием российского духовного наследия. Одним из последних сторонников этой тенденции был Н. А. Бердяев (1874—1948), член группы «Вехи», ключевой сборник статей которой вышел в 1909 г., вызвав энергичнейшую критику равно марксистов и либералов. Несколько странно, что Бердяев, религиозный философ, появляется в учебнике по правам человека. Для Бердяева, неотчуждаемые права человека были формой выражения и земного существования (в «царстве Кесаря») личной свободы, коя есть трансцендентальный (и божественный) феномен «царства Духа». В книге «Новое религиозное сознание и общественность» Бердяев писал: «Декларация прав Бога и декларация прав человека есть одна и та же декларация…».

Момент, который я хочу заострить этим кратким обзором,— что есть характерно российский подход к правам человека, оправдывающий внимательное изучение западными специалистами. Это — мыслители первого разряда. Кроме того, изложенное выше достаточно, чтобы показать, что, в то время как возможно говорить о российской культуре, и даже о российской юридической культуре, было бы серьёзной ошибкой игнорировать сложное и динамическое взаимодействие российских и западноевропейских — особенно шотландских! — истории и традиций.

Недавний случай взаимодействия реставрации и трансплантации

Я хочу указать на три момента, в которых выше уже была отмечена динамика изменения, приводящего к тесной взаимосвязи элементы реставрации и трансплантации.

Первый касается работы Конституционного суда. Вся юриспруденция Европейского суда ныне есть часть российского права, и на неё всё чаще ссылаются в российских судах. Во многих случаях в связи с индивидуальными правами человека российский Конституционный суд опирался на международные стандарты. В одном из самых поразительных примеров Суд добился значительного прорыва в осуществлении международного правосудия. Это было дело Маслова, разрешённое 27 июня 2000 г.[910] Дело касалось конституционности статей 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса, а обсуждалось право на защитника после задержания. Согласно УПК, задержанный как «подозреваемый» или «обвиняемый» имеет право на защитника. Но это не так для человека, доставленного в отделение полиции для допроса как «свидетеля», даже при том, что его присутствие обеспечивается принудительно и вполне может привести к его превращению в подозреваемого или обвиняемого.

Суд не только сослался на статью 14 МПГПП и статьи 5 и 6 ЕКПЧ, но и впервые процитировал решения Европейского суда по правам человека. Шесть дел, к которым он обратился, были Куаранта против Швейцарии[911], Имбрьошия против Швейцарии[912], Джон Марри против Великобритании[913], Девер против Бельгии[914], Экле против Федеративной Республики Германии[915] и Фоти против Италии[916]. Правовое обоснование в деле Маслова демонстрирует, что не только МПГПП и ЕКПЧ, но и решения Европейского суда по правам человека являются теперь существенными частями российской юридической системы. Это также демонстрируется не только постоянной ссылкой на Конвенцию в новейших комментариях и пособиях, но и тем фактом, что каждый судья в России теперь получает двухтомное собрание 100 прецедентных дел, разрешённых Европейским судом по правам человека, изданное в 2000 г., с прилагающимся всеобъемлющим компакт-диском[917]. Вышли первые два тома дел российского Конституционного суда (под редакцией судьи Морщаковой). Первый, содержащий решения за 1992—1996 гг., был издан в 1997 г.; а второй, содержащий решения за 1997—1998 гг., дошёл до книжных магазинов в апреле 2000 г.

Следует с сожалением отметить, впрочем, что даже при том, что российский Конституционный суд во многих отношениях берёт за образец Федеральный конституционный суд Германии (где российские судьи провели всё время в Германии, помимо посещений многих других подобных судов), он пока что не начал обращаться к решениям суда в Карлсруэ, или же других новых конституционных судов Венгрии, Польши и других бывших советских и восточноевропейских государств. Однако российский суд сам всё более развивает прецедентную юриспруденцию в целях российского внутреннего права, в котором дела Европейского суда являются важным источником прецедентов, имеющих обязательную силу.

Другой пример — результат давления Совета Европы, но повсюду приветствуемый. В 1998 г. Министерство внутренних дел передало пенитенциарную систему Министерству юстиции, как требовал Совет Европы, и последующие три года увидели примечательное открытие системы и процесс подлинной реформы.

Совет Европы стремился также увидеть реставрацию суда присяжных. Это было не трансплантацией, как отмечено выше, но реставрацией системы, удивительно хорошо работавшей в поздней царской России. Она была восстановлена 16 июля 1993 г. введением в действие нового раздела десятого к Уголовно-процессуальному кодексу и зафиксирована в Конституции от декабря 1993 г. До настоящего времени она была введена только в девяти регионах России. Это имело удивительное последствие для другого камня преткновения, смертной казни, временно приостановленной на основании президентского моратория, а также требования Совета Европы, пока Россия не ратифицирует Протокол № 6 к Конвенции. В феврале 1999 г. федеральный Конституционный суд посчитал[918], что для того, чтобы смертная казнь была вообще применима, обвиняемый должен предстать перед судом присяжных, как предусмотрено ч. 2 статьи 20 Конституции. Суд ясно заявил, что никто не может быть приговорён к смертной казни, пока суд присяжных не будет повсеместно доступен. Это решение означает, что приговор к смертной казни, в ожидании полного введения суда присяжных, не может быть законно вынесен нигде в Федерации. Суд также отметил, что более пять лет с принятия Конституции были достаточным отрезком времени для необходимых поправок к законодательству. Что предполагалось как переходное положение, фактически стало постоянным ограничением, и поэтому находилось в противоречии со статьями 19 (равенство перед законом), ч. 2 ст. 20 (право на жизнь) и ч. 1 ст. 46 (судебная защита прав) Конституции.

Президент Путин, в соответствии со своим вышеотмеченным выступлением, протолкнул ещё более драматические реформы. Большинство положений нового Уголовно-процессуального кодекса, введённого в действие 19 декабря 2001 г., вступило в силу 1 июля 2002 г. Суд присяжных будет доступен во всех регионах России, кроме Чечни, с 1 января 2003 г. Президент твёрд в том, что это не позволит восстановить смертную казнь.

Удивительно, что новый кодекс наконец позволил Конституции 1993 г. полностью вступить в силу. Причина состоит в том, что статья 22 Конституции предусматривает, что арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению, и что человек не может быть подвергнут задержанию на срок более 48-ми часов, прежде чем предстать перед судом. Но это право не могло стать эффективным, пока не был заменён прежний кодекс. Новый кодекс также позволяет России отбросить весьма смущающую оговорку, сделанную при ратификации Европейской Конвенции, ввиду неспособности выполнить её статью 5.3. В результате потрясающего решения Конституционного суда 14 марта 2002 г.[919] эта часть нового кодекса вступила в силу вместе с основной частью кодекса с 1 июля 2002 г., а не в январе 2004 г. как первоначально предполагалось. Суд уделил особое внимание соответствию Конвенции.

Наконец, я должен упомянуть трансплантацию или заимствование более удивительного характера — заимствование из намного более раннего периода. 8 марта 2000 г. Россия представила свой первый отчёт о выполнении условий Рамочной конвенции Совета Европы о защите национальных меньшинств. Россия подписала эту Конвенцию 28 февраля 1996 г., присоединяясь к Совету Европы. Но право по национальным меньшинствам, как рекомендовал Совет Европы, не было введено в действие. Вместо этого в процессе, начавшемся в 1988 г. и достигшем кульминации в ельцинском переходном периоде в 1994 г., Россия предприняла удивительное новшество возрождения австромарксистской теории — наследия Отто Бауэра[920], Рудольфа Хильфердинга[921] и Карла Реннера[922], проклятия большевиков и их преемников — как основания для нового российского законодательства, в особенности Федерального закона 1996 г. «О национально-культурной автономии»[923]. К 1999 г. было создано примерно 126 НКА. Из них украинская, польская и немецкая автономии были наибольшими и имели самые широкие программы развития. Процесс формирования НКА для более чем миллиона цыган России начался в ноябре 1999 г., и она была зарегистрирована в министерстве юстиции в марте 2000 г. 20 апреля цыганам предоставили формальное представительство при министерстве по делам федерации и национальностей. Этот продолжающийся эксперимент иллюстрирует тот факт, что заимствование часто является вопросом сознательного выбора — часто удивительного — из набора альтернатив[924].

Может ли из трансплантаций выйти что-то хорошее?

Уотсон прав, утверждая, что история права и юридических систем демонстрирует столь много примеров пересадок — или, по меньшей мере, полного принятия закона другой страны или периода,— что трансплантация является нормальной чертой права в любой стране[925]. Как он выразился: «…Перемещение нормы или системы права из одной страны в другую ныне кажется самым плодородным источником юридического развития, так как большинство изменений в большинстве систем — результат заимствования…»[926]. Но, утверждаю я, должно равно быть верно, что сравнительное правоведение никогда не может быть просто сравнением двух отдельных и несвязанных сущностей, замороженных в своём нынешнем состоянии. Если изучать право соответствующих стран в их историческом развитии, то во многих случаях, там, где были дипломатические, торговые и культурные контакты, обнаружится богатая и динамичная диалектика. По меньшей мере, ещё одно ценное измерение добавится к внутренним дебатам, обеспечив силу аргументам тех, кто стремится к переменам. То есть, усиливая дело тех, кто желает усилить своё дело,— не обязательно тех, кого «мы» оценили бы как радикалов или реформаторов. Это может случиться даже там, где трансплантация кажется навязанной давлением или стимулированием, как в случае России. Этот процесс наиболее богат, где есть постоянная обратная связь — где те, кто осуществляет трансплантацию, даже если нет взаимной имплантации, обязаны размышлять над собственным правом и юридическими традициями.

Как обозначено выше, принятие одного набора норм может действительно послужить сопротивлением набору норм и традиций, не приветствуемому по политическим причинам, иммунизацией против него. Так было в случае длительной приверженности римскому праву в Шотландии как сопротивления Англии, или голландскому гражданскому кодексу в России в предпочтении уговорам американцев. Что касается первого, Уотсон цитирует, как сокрушался Т. Б. Смит, профессор шотландского права, а позже член Правовой комиссии для Шотландии, в 1958 г., при принятии норм английского права: «Но, увы,… мы, в Шотландии, стали блудно ходить вслед чужих богов»[927].

Одно последствие представленного выше анализа — уважительное разногласие с предположением профессора Орюджю, что «…переходные системы обращаются к пулу конкурирующих моделей, доступных в Западной Европе и Америке с целью перепроектировать и модернизировать свою юридическую, экономическую и социальную системы…»[928]. При близком рассмотрении, новейший жизненный опыт намного более интересен и динамичен. Вышеупомянутое решение принять модель национально-культурной автономии не было выбором ни из какой модели, доступной на Западе, а представляло, вместо этого, оглядку на модель, которая никогда не была осуществлена в своё время,— историческое любопытство, может быть.

И нельзя забывать, что очевидный импорт Россией западных прав человека есть во многих важных отношениях реставрация её собственных реформаторских традиций.

Заключение — а также важность существования страсбургского механизма

Мы уже видели, в главе 4, что собственное касательство Россией прав человека — в значительной степени есть история грубого и систематического нарушения тех самых прав, которые она приняла под защиту в 1996 и 1998 гг. Моё личное заключение — что для чеченских заявителей,— а это не жертвы, а уцелевшие,— направление дела в Страсбургский суд вовсе не было бесполезным упражнением, описанным Дузинасом в процитированном в главе 8 отрывке. Они принимали на себя громадный риск, обращаясь к Суду; в совсем недавнем деле Битиева против России[929] Зура Битиева в 2000 г. обратилась с иском, касающемся дурного обращения при задержании её и её семьи, и была сама убита российскими военнослужащими в 2003 г. Они получают некоторую защиту от факта, что о них становится известно международным учреждениям.

Но они, конечно же, не подают свои иски ради получения денег от государства-преступника. Самое важное для них и для их общин — то, что, хотя несколько лет спустя, наконец, высказывается, авторитетно и на самом высоком уровне, правда относительно трагедий, которые произошли с ними и их семьями, и ответственности государства. Это — не просто вопрос конкурирующих нарративов. Согласно моей аргументации в этой книге, такие иски — средства, которыми права, провозглашённые в самый тёмный час Французской революции, наполняются революционным содержанием. Не то, чтобы борьба чеченцев оправдана на основании риторики или скудных индивидуальных средств, предлагаемых в Страсбурге[930]. Напротив, смелое применение их чеченскими заявителями — это те средства, которыми мёртвая риторика правительственных заявлений или достойных НПО преобразуется — трансмутируется — в слова и идеи, имеющие материальную силу. Можно сказать, что в результате выигрыша этих дел соотношение сил в России в целом переменилось в пользу уцелевших.