Инвестиционное право. Учебник

Федеральный закон выделяет изъятия ограничительного характера (ограничивающие права иностранных инвесторов в определенных отраслях и сферах деятельности) и изъятия стимулирующего характера (предоставление иностранным инвесторам большего объема прав и льгот, чем инвесторам российским).

В пункте 2 ст. 4 Закона уточняется, что изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Нетрудно заметить, что указанная формулировка не что иное, как воспроизведение положения части 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации о допустимости ограничения прав и свобод человека и гражданина.

Эти изъятия в настоящее время нигде не содержатся в систематизированном виде: законопроект «О перечне отраслей, территорий и видов деятельности, в которых запрещается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов» так и не был принят Государственной Думой. С другой стороны, в качестве неполного иллюстративного перечня может быть использовано Положение к договору о защите инвестиций с США.

В перечне к Договору между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений указаны отрасли и виды деятельности, в которых могут устанавливаться ограничения для иностранного инвестора. Согласно Приложению Россия оставляет за собой право устанавливать или сохранять изъятия из национального режима в нижеуказанных отраслях или сферах деятельности: производство электроэнергии; производство урана и других делящихся материалов и изделий из них; собственность на землю, пользование недрами и природными ресурсами; строительство, установка и эксплуатация средств связи; собственность на недвижимое имущество и осуществление посреднических операций с ним; воздушный транспорт, морское и речное судоходство, обслуживание этих видов транспорта; добыча и переработка руд драгоценных металлов, редкоземельных элементов и драгоценных камней (включая необработанные) и др.

В отличие от изъятий ограничительного характера изъятия стимулирующего характера устанавливаются в виде льгот для иностранных инвесторов в интересах социально – экономического развития Российской Федерации. Установлено также, что виды льгот и порядок их предоставления устанавливаются законодательством Российской Федерации, что фактически закрепляет положение, согласно которому льготы стимулирующего характера могут предоставляться не только на основании положений федеральных законов, но и закрепляться и другими законодательными актами Российской Федерации. Изъятия же ограничительного характера устанавливаются исключительно федеральными законами.

Предоставление иностранным инвесторам равных прав и преимуществ с российскими субъектами права не означает невозможности определения отдельных отраслей, видов деятельности и территорий, куда не допускаются иностранные инвестиции по соображениям национальной безопасности, равно как не означает невозможности предоставления иностранным инвестициям более благоприятных условий по сравнению с общероссийскими в тех случаях, когда иностранные инвестиции осуществляются в наиболее важные для экономического роста отрасли народного хозяйства.

Гарантия использования на территории России и перевода за ее пределы денежных сумм . Один из наиболее важных вопросов для иностранного инвестора и принимающего государства – свободное перемещение капиталов и репатриация получаемых доходов за границу.

Гарантия репатриации капитала состоит в обязанности государства – реципиента прямых иностранных инвестиций не препятствовать переводу за границу прибылей, полученных иностранным инвестором в данной стране, а также текущих платежей, связанных с осуществленными им инвестициями, и сумм, вырученных при ликвидации инвестиций.

Проблема свободного перевода капиталов и перемещения полученных доходов с территории одного государства на территорию другого в первую очередь касается беспрепятственного вывоза текущих доходов инвестора (дивидендов, процентов и т. д.); сумм, выплачиваемых в погашение займов; вывоза первоначальных капиталовложений; платежей на основе договора; денежных средств, возникающих при ликвидации, частичной либо полной продаже капиталовложений; компенсации, получаемой инвестором в случае изъятия его собственности; любых других платежей в связи с капиталовложениями. Следует оговорить, однако, что статья 11 Закона об иностранных инвестициях 1999 г. не упоминает о возможности перевода сумм, выплачиваемых в погашение займов, что имеет большое значение при осуществлении деловой активности.

В российском инвестиционном законодательстве гарантия репатриации капитала была предусмотрена в статье 10 Закона «Об иностранных инвестициях в РСФСР», гарантировавшей право иностранных инвесторов переводить за границу платежи в связи с иностранными инвестициями, если эти платежи получены в иностранной валюте. Платежи, полученные в российской валюте (рублях), могли свободно реинвестироваться на территории России, держаться на счетах российских банков без права перевода за границу.

Теперь гарантия перевода платежей в иностранной валюте за границу установлена статьей 11 Закона об иностранных инвестициях и именуется гарантией использования на территории России и перевода за ее пределы доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм.

Необходимо отметить, что в ходе переговоров о заключении двусторонних договоров о защите инвестиций наиболее сложным был вопрос о возможности перевода доходов, полученных в национальной валюте. Стало известно, что 93 % учтенных иностранных инвестиций в 80–е годы были размещены в странах, обеспечивающих репатриацию доходов в национальной валюте [172] . В то же время (конец 80–х) во всем мире, наряду с СССР, лишь несколько стран полностью запрещали репатриацию доходов в национальной валюте от иностранных инвесторов: Болгария, Перу, Куба, Албания, Гвинея – Бисау.

Включив в соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений с другими государствами гарантии перевода капиталов и прибылей без ограничений, вне зависимости от того, в какой валюте они получены, СССР в конце 80–х годов пошел по пути международной практики.

В статье 11 Закона об иностранных инвестициях декларируется право иностранного инвестора после уплаты предусмотренных российским законодательством налогов и сборов на свободное использование прибыли и доходов на территории России для реинвестирования и других не запрещенных законодательством целей.

Иностранный инвестор имеет право на беспрепятственный перевод за пределы России доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, в том числе:

– денежных сумм во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на российской территории, по договорам и иным сделкам;

– компенсаций, полученных при реквизиции, национализации имущества иностранного инвестора;

– доходов от инвестиций, полученных в виде прибыли, дивидендов, процентов и других доходов (лицензионные и комиссионные вознаграждения, платежи за техническую помощь и другие вознаграждения);

– денежных сумм, полученных в связи ликвидацией инвестиций (имеются в виду денежные суммы, полученные иностранным инвестором в связи с ликвидацией коммерческой организации с иностранными инвестициями или филиала иностранного юридического лица, либо в связи с отчуждением инвестированного имущества, имущественных прав и исключительных прав на результаты интеллектуальной собственности).

В Законе недостаточно четко определено положение: «…и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте», думается, что данное положение нарушает право распоряжаться своими доходами по своему усмотрению и принцип свободы предпринимательской деятельности, так как оставляет на усмотрение других органов государственной власти право устанавливать перечень правомерно полученных доходов. Поэтому необходимо установить исчерпывающий перечень правомерно полученных денежных сумм иностранным инвестором, закрепив его в статье 11 Закона, так как в данной сфере регулирования предпринимательских отношений действует принцип «разрешено все, что закреплено законом», следовательно, «запрещено все, что не разрешено законом», а данное положение закрепляет общедозволительный тип правового регулирования, что является недопустимым в данной сфере правового регулирования.

Таким образом, полученные в иностранной валюте вышеперечисленные платежи могут беспрепятственно переводиться за границу, а денежные суммы, полученные на территории России (как в рублях, так (по законным основаниям) и в иностранной валюте), могут свободно реинвестироваться. Уплата соответствующих налогов и сборов является единственным условием.

Например, переводимые за границу дивиденды облагаются 20 %-ным налогом на прибыль, удерживаемым у источника выплаты (т. е. коммерческой организации с иностранными инвестициями), проценты – 15 %-ным налогом. В соответствии с международными договорами об избежании двойного налогообложения указанный налог на переводимые за границу дивиденды и проценты может взиматься по сниженной ставке или не взиматься вообще [173] .

Частным случаем гарантии иностранному инвестору права на реинвестирование и беспрепятственную репатриацию доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в связи с ранее осуществленными инвестициями следует считать гарантию права инвестора, осуществившего свой вклад в инвестиционный проект не деньгами, а имуществом или информацией в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, на беспрепятственный их вывоз за пределы России.

О беспрепятственном вывозе – неприменении нетарифных мер регулирования внешнеторговой деятельности (квотирования и лицензирования) говорится в статье 12 рассматриваемого Федерального закона.

Гарантии перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу . Важной новеллой Закона об иностранных инвестициях 1999 г. является норма статьи 7, устанавливающая гарантию «перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу», и если пункт 1 данной статьи, подтверждающий права иностранного инвестора на уступку своих прав требования и перевод долгов, не сообщает ничего нового по сравнению с гражданским законодательством, то в пункте 2 содержится впервые закрепленное на уровне федерального закона признание принципа суброгации в международном страховании иностранных инвестиций от политических рисков.

Статья 7 предусматривает, что «иностранный инвестор в силу договора вправе передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг), а на основании закона или решения суда обязан передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг) другому лицу в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации». Если иностранное государство или его государственный орган производит платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии от некоммерческого риска по договору страхования, предоставленной иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных им на территории России, к этому государству или государственному органу переходят права или уступаются требования иностранного инвестора на указанные инвестиции. В России такой переход после вступления в силу Закона, т. е. с 14 июля 1999 года, признается правомерным.

Суброгация иностранного государственного страховщика в отношении прав иностранного инвестора на его инвестиции, пострадавшие от политических рисков (к таковым относятся риск неконвертируемости валюты страны – получателя инвестиций, риск причинения ущерба инвестициям в результате войны или гражданских беспорядков, риск экспроприации инвестиций властями принимающего государства), давно признана в межправительственных соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенных Россией и еще ранее – СССР с зарубежными странами, в которых созданы такие уполномоченные государственные органы по страхованию инвестиций своих национальных инвесторов за рубежом (например, Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений между СССР и Францией и др.).

Обычно иностранные инвесторы пытаются всеми мерами обезопасить свои инвестиции и не довольствуются лишь тем, что предлагает им в качестве защиты интересов государство – реципиент капитала. Они пытаются получить гарантии у собственного государства, а также застраховать свои инвестиции в страховых компаниях или международных организациях, занимающихся вопросами страхования (например, Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций – МИГА). Страхованию и защите от политических рисков придается особое значение.

Практически в любом соглашении о защите капиталовложений содержатся условия следующего содержания (Договор СССР – ФРГ 1989 г.): «Если одна из Договаривающихся Сторон осуществляет выплату компенсации своему инвестору на основании гарантии капиталовложения, осуществленного последним на территории другой Договаривающейся Стороны, то эта другая Договаривающаяся Сторона будет признавать в силу закона или Договора передачу всех прав или требований этого инвестора первой Договаривающейся Стороне. Другая Договаривающаяся Сторона признает также вступление первой Договаривающейся Стороны в эти права или требования, которые первая Договаривающаяся Сторона вправе осуществлять в таком объеме, что и инвестор, как если бы Сторона не заменила его в данном правоотношении». В данном случае речь идет о том, что собственное государство инвестора на основании выданной этому инвестору гарантии возмещает ущерб, причиненный ему в принимающей стране, и тем самым становится на место инвестора и приобретает права и обязанности.

В связи с тем, что признание суброгации является принципиально важной гарантией для инвестора, практически во всех заключенных соглашениях подробно оговариваются ее условия, а также последующие права и действия принимающего государства, инвестора и соответствующего агентства.

МИГА придает большое значение принципу суброгации и исходя из него определяет условия предоставления гарантий. Агентство еще до оформления договора о предоставлении гарантии конкретному инвестору ставит в известность принимающее инвестиции государство о своем намерении выдать такие гарантии и указать, какие риски ими покрываются. МИГА заключает договор о гарантии после положительной реакции данного государства. После выплаты компенсации владельцу гарантии Агентству уступаются права или требования, связанные с гарантированными капиталовложениями, которые могут быть у владельца в отношении принимающей стороны [174] .

В Великобритании, ФРГ, Франции, Италии, Австрии защита от политических рисков инвестиций на территории России происходит, как правило, через соответствующие агентства страны инвестора, капитал которых принадлежит государству. В случае нанесения инвестору ущерба, в частности национализации его собственности, он обращается в застраховавшее его агентство и практически сразу получает компенсацию. Агентство, выплачивая компенсацию, вступает в права инвестора на то имущество, которому нанесен ущерб или которое было национализировано, и получает его права на предъявление претензий. Потом агентство направляет иск иностранному государству (в национальные или международные суды), ведет с ним переговоры по выплате справедливой адекватной и эффективной компенсации за причиненный ущерб.

Закрепление принципа суброгации и на уровне Федерального закона об иностранных инвестициях призвано продемонстрировать серьезность намерений России защищать иностранные инвестиции от политических рисков. Признание суброгации практически означает признание обязанности уплатить компенсацию за утраченные инвестиции иностранному государству как правопреемнику (цессионарию) инвестора.

Особенности налогообложения для соглашений о разделе продукции (СРП). Российскому законодательству известны две договорные формы капиталовложений – соглашения о разделе продукции и соглашения о финансовой аренде. Поскольку Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. «О соглашениях о разделе продукции» (далее – Закон о СРП) регулирует отношения, связанные с крупнейшими капиталовложениями в российскую экономику, видится целесообразным уделить ему особое внимание.

Соглашения о разделе продукции – соглашения о капиталовложениях в нефтедобывающую и нефтеперерабатывающую промышленность, причем капиталовложениях крупных, рассчитанных на длительный период.

СРП являются особой договорной формой недропользования в Российской Федерации. Суть их сводится к следующему: по условиям соглашений государство предоставляет инвестору исключительные права на пользование недрами на определенном участке, а инвестор осуществляет разработку предоставленных недр за свой счет и на свой риск. С начала промышленной добычи минерального сырья инвестор получает право на компенсацию своих затрат на разработку месторождения. Оставшаяся после возмещения этих затрат продукция является прибыльной и подлежит разделу между сторонами (государством и инвестором) по условиям СРП. Инвестор обязан платить налог на прибыль со своей доли прибыльной продукции.

По Закону о СРП инвестор должен уплачивать только два федеральных налога:

– налог на прибыль

– и роялти, т. е. плату за использование природных ресурсов (платежи за пользование недрами).

На время действия соглашения инвестор освобождается от многочисленных налогов, сборов, акцизов и иных обязательных платежей (за исключением обязательных платежей по социальному и медицинскому страхованию своих работников – граждан России, а также в Государственный фонд занятости населения Российской Федерации в соответствии с российским законодательством). Взимание всех этих налогов и сборов заменяется соответствующим разделом продукции на условиях СРП.

Другими словами, указанные налоги и сборы учитываются при определении доли государства в распределяемой продукции. Освобождение от федеральных налогов и сборов предусматривает освобождение и от налогов и платежей на местном уровне, причем также путем введения механизма раздела продукции. Если законами и иными нормативными актами субъектов Российской Федерации или правовыми актами органов местного самоуправления не предусмотрено освобождение инвестора от налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет Федерации и местные бюджеты, то часть прибыльной продукции, причитающейся инвестору в соответствии с условиями соглашения, увеличивается за счет соответствующего уменьшения доли государства на величину, эквивалентную сумме фактически уплаченных в бюджет налогов, сборов и иных обязательных платежей.

Закон о СРП устанавливает следующие особенности уплаты налога на прибыль: объектом обложения является стоимость части прибыльной продукции, принадлежащей инвестору по условиям СРП.

Не облагаются налогом суммы превышения фактических расходов на оплату труда над их нормируемой величиной. Не облагаются налогом на прибыль и суммы выплаченных дивидендов. Сказанное относится лишь к уплате налога на прибыль инвестора, полученную в результате исполнения СРП, и не распространяется на уплату налога на прибыль по другим видам деятельности.

За пользование недрами инвестор уплачивает государству:

разовые платежи (бонусы) при заключении соглашения и (или) по достижении определенного результата, установленные в соответствии с условиями соглашения;

ежегодные платежи за поисковые работы, сейсмосъемку и разведочное бурение на договорной площади (рента), производимые в расчете на единицу используемой площади;

регулярные платежи (роялти), установленные в процентном отношении от объема добычи минерального сырья или от стоимости произведенной продукции.

В целом иностранные компании удовлетворены той схемой налогообложения, которая представлена в Законе о СРП.

Среди льгот, предоставляемых иностранным инвесторам, можно отметить следующие.

В соответствии со статьей 35 Закона Российской Федерации от 21 мая 1993 г. «О таможенном тарифе» от пошлины освобождаются:

товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации или вывозимые с этой территории для официального или личного пользования представителями иностранных государств, физическими лицами, имеющими право на беспошлинный ввоз таких предметов на основании международных соглашений Российской Федерации или российского законодательства (п. «в»);

оборудование, приборы и материалы, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации для реализации целевых социально – экономических проектов жилищного строительства для военнослужащих, создания, строительства и содержания центров профессиональной переподготовки военнослужащих, лиц, уволенных с военной службы, и членов их семей, осуществляемых за счет займов, кредитов и безвозмездной финансовой помощи, предоставляемых международными организациями и правительствами иностранных государств, иностранными юридическими и физическими лицами в соответствии с межправительственными и межгосударственными соглашениями, а также соглашениями, подписанными по поручению Правительства Российской Федерации уполномоченными им органами исполнительной власти (п. «к»).