Инвестиционное право. Учебник

Немаловажно то обстоятельство, что ни в самой Вашингтонской конвенции, ни в работах, связанных с ее подготовкой, не содержится достаточных указаний относительно того, что же является применимым международным правом. Самостоятельные нормы и принципы, относящиеся к государственным контрактам, в значительной степени разрабатывались по отдельности посредством практики транснационального арбитража, в особенности в 60–80–х годах.

Большое значение для понимания действенности международного инвестиционного арбитража имеет практика решений ИКСИД, наиболее важными из которых считаются, в частности, прецеденты по делам «Техасо», «Liamco», «BP», «Aminoil», «Revere Copper», «AGIP». Эти судебные дела в наибольшей степени способствовали формированию доктрины международного права, относящейся к государственным контрактам.

Транснациональный арбитраж ИКСИД сыграл, таким образом, значительную роль в разработке международного инвестиционного права. Это можно объяснить двумя причинами. Во – первых, неспособностью самих государств конкретизировать посредством международного договора основные нормы международного права. Во – вторых, высокой степенью автономии, которая предоставляется современными законами об арбитраже вопросам транснациональной торговли. В результате наднациональный арбитраж постоянного характера (или формы ad hoc) стал важным и почти автономным институтом, посредством которого разрабатывается самостоятельное международное право [183] .

Двусторонние инвестиционные договоры содержат четкие и реализуемые нормы международно – правового урегулирования споров в этой сфере. ДИД предусматривают механизм за пределами юрисдикции принимающей стороны, призванной обеспечивать применение норм в случае споров. В большинстве ДИД, заключенных в последнее время, в том числе с Россией, предусматриваются эффективные механизмы разрешения споров: один – для споров между двумя договаривающимися государствами, а другой – для споров между принимающей страной и иностранным инвестором, которому нанесен ущерб.

В двусторонних соглашениях о взаимном поощрении и защите капиталовложений между Россией и другими государствами просматривается тенденция отдельно предусмотреть международную процедуру разрешения споров, обычно под эгидой ИКСИД. При заключении ДИД оба государства, как правило, дают согласие на обращение к юрисдикции ИКСИД в случае возникновения спора в будущем.

Прежде чем перейти к рассмотрению различных категорий споров между договаривающимися сторонами, между одной договаривающейся стороной и инвестором другой договаривающейся стороны, остановимся на досудебных или так называемых альтернативных способах урегулирования инвестиционных споров, предусмотренных ДИД. Дело в том, что как в первом, так и во втором случае двусторонние соглашения рекомендуют аналогичные формы и методы урегулирования споров, возникающих в процессе осуществления инвестиционной деятельности.

Надо сказать, что переговоры представляют собой простое, гибкое и удобное средство, применимое для разрешения любых споров, они обеспечивают непосредственный и конфиденциальный контакт между участниками спора, быстрое их ознакомление с взаимными претензиями и позициями, а также «самые различные нюансы возможных решений» [184] . Между тем в западной доктрине встречаются попытки каким‑то образом принизить значение непосредственных переговоров в качестве средства разрешения международных споров [185] .

Следует отметить, что использование альтернативных способов урегулирования инвестиционных споров довольно часто практикуется фирмами зарубежных государств. Что касается России, то такого рода фактов мало, хотя в практике Коммерческого арбитража при Московской торгово – промышленной палате имели место случаи обращения иностранных фирм с целью осуществления примирительного производства. Считается, что обращение спорящих сторон к подобным способам может оказаться для них весьма привлекательным, поскольку эти способы позволяют сэкономить значительные средства и разрешить спор в кратчайшие сроки [186] .

В двусторонних договорах предусматривается шестимесячный или трехмесячный срок досудебного разрешения инвестиционного спора между договаривающимися сторонами. Если же инвестиционный спор не будет разрешен путем переговоров и консультаций в течение указанного срока, то по требованию одной из договаривающихся сторон спор будет передан, как говорится в большинстве заключенных Россией договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, на рассмотрение третейского арбитражного суда.

Каким же образом происходит создание третейского суда? Во всех соглашениях о взаимной защите капиталовложений избрание третейского суда происходит непосредственно на основании Арбитражного регламента Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), который был рекомендован к использованию Генеральной Ассамблеей ООН в 1976 году. Он стал очень популярным и практически незаменимым при арбитраже ad hoc. Многие арбитражные центры, в том числе российские, имеющие собственные регламенты, допускают преимущественное использование сторонами регламента ЮНСИТРАЛ или обращение к нему для восполнения пробелов в их собственных регламентах.

Необходимо иметь в виду, что данный регламент ни в одной стране не имеет силы закона. Он может быть принят сторонами договора со следующей типовой оговоркой: любой спор, разногласие или требование, возникающее из данного договора или касающееся этого договора либо его нарушения, прекращения или действительности, подлежит разрешению в арбитраже в соответствии с действующим «в настоящее время Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ». Именно такую оговорку содержат все рассматриваемые двусторонние договоры.

Двусторонние международные соглашения России с другими государствами о взаимной защите капиталовложений по формам и методам разрешения инвестиционных споров условно можно разделить на четыре основные подгруппы.

В первую подгруппу целесообразно включить соглашения, предусматривающие, что регулирование споров производится третейским судом. Назначение членов третейского суда, как и в случае регулирования споров между двумя договаривающимися сторонами, т. е. государствами, производится на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г. Это предусматривает, что каждая сторона назначает по одному члену третейского суда и оба члена третейского суда совместно договариваются о кандидатуре гражданина третьего государства, который назначается договаривающимися сторонами в качестве председателя третейского суда. Но в данном варианте, не достигнув консенсуса, стороны обращаются к председателю Международного суда ООН или к председателю Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты с просьбой произвести необходимые назначения. Особенностью этой категории двусторонних соглашений, подчеркнем еще раз, является обстоятельство, предусматривающее только единственное средство разрешения инвестиционных споров – путем созыва третейского суда в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Такой вариант урегулирования споров содержат Соглашения России с Турцией (ст. 6), со Швейцарией (п. 3 и 4 ст. 8), с Канадой (ст. 9), Францией (ст. 7), КНР (ст. 9) и др.

Во второй подгруппе можно объединить соглашения, которые предусматривают альтернативные варианты разрешения возникшего инвестиционного спора. Помимо третейского суда ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) спор может быть передан в третейский суд в соответствии с Регламентом Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты. Вот как, к примеру, сформулировано данное правило в Соглашении Российской Федерации с Великобританией: «Если спор передан в международный арбитраж, то участвующий в споре инвестор будет иметь право передать спор: а) в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты; или б) международному арбитру или в арбитражный суд ad hoc, назначаемый по специальной договоренности или создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Арбитражное разбирательство будет проводиться в соответствии с этим Регламентом, если стороны в споре не договорятся в письменной форме о его изменении» (п. 3 ст. 8).

Третья подгруппа двусторонних соглашений состоит из тех международных договоров, которые кроме третейского суда ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ предусматривают также передачу спора на рассмотрение «в компетентный суд или арбитраж договаривающейся стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения» (Соглашения с Грецией (ст. 9), Польшей (ст. 10).

В последнюю, четвертую подгруппу международных договоров, выделяемую по формам и методам разрешения инвестиционных споров, можно включить Соглашения России со Словакией, с Болгарией и рядом других стран, согласно которым споры «могут быть по выбору инвестора переданы на рассмотрение:

а) в компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения;

б) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (Центр), если Российская Федерация и Словацкая Республика присоединятся к Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическим лицом других государств, подписанной в Вашингтоне 18 марта 1965 года (Конвенция), или путем использования Дополнительной процедуры Центра, если Российская Федерация или Словацкая Республика не являются участницами Конвенции;

в) в третейский суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ» (Соглашение со Словакией, ст. 8).

Следует, на наш взгляд, отдельно рассмотреть в этом плане Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений, поскольку его положения, регулирующие инвестиционные споры, заметно отличаются своей детализацией и, можно сказать, скрупулезностью.

В случае если сторона и гражданин или компания другой стороны не смогли разрешить инвестиционный спор альтернативным способом, то они «в любое время по истечении шести месяцев с момента возникновения спора могут согласиться в письменной форме на передачу спора для разрешения путем примирения или обязывающего арбитража в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров» (ст. 3а).

Заметим, что данная процедура может быть использована «только при условии, что:

i) данный спор не был передан гражданином или компанией для разрешения, в соответствии с любыми применимыми, ранее согласованными для разрешения спора процедурами; и

ii) заинтересованный гражданин или компания не передали данный спор в суды либо административные органы или компетентные организации Стороны, являющейся стороной в споре» (ст. 3а).

Особо заслуживающим внимания является здесь то важное обстоятельство, что Договор с США допускает пункт ii – инвестиционный спор может быть разрешен по желанию самого инвестора по национальному законодательству.

Интересно также, что в случае, если стороны в споре не смогут договориться, какую процедуру использовать – примирительную или обязывающий арбитраж, мнение заинтересованного гражданина или компании будет решающим. Разумеется, такой подход не может быть непривлекательным для иностранного инвестора.

Кроме Международного центра по урегулированию инвестиционных споров и национального законодательства, Договор с США также предусматривает, что инвестиционный спор может быть рассмотрен в арбитражном суде, создаваемом в соответствии и с Регламентом ЮНСИТРАЛ, причем этот Регламент может быть изменен по взаимному согласию сторон. Назначающим органом, о котором говорится в этом Регламенте, будет Генеральный секретарь Центра по урегулированию инвестиционных споров. Следующим отличительным признаком данного Договора является то, что в нем оговаривается еще одно условие: «Местом любого арбитража, проводимого в соответствии с настоящей статьей, будет государство, которое является стороной Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, подписанной в Нью – Йорке 10 июня 1958 года».

Таким образом, двусторонние инвестиционные договоры, широкомасштабное заключение которых происходило в 70–80–е годы ХХ века, образно говоря, прорвали брешь в системе отсутствия эффективного и обязательного механизма разрешения споров, связанных с инвестициями, и значительно улучшили положение.

Международные региональные арбитражные механизмы

Ломейские конвенции . Они представляют собой первый многосторонний инструмент международно – правового урегулирования инвестиционных споров. Последние два договора этой серии – III и IV Ломейские конвенции – внесли вклад в распространение арбитража при отсутствии контрактных отношений между сторонами. Конвенции призваны регулировать отношения между ЕС и АКТ – группой государств Африки, Карибского бассейна и Тихого океана. Важным средством осуществления Ломейских конвенций является Европейский фонд развития (ЕФР), штаб – квартира которого расположена в Брюсселе, а отделения имеются во всех регионах АКТ. В Ломейских конвенциях разными способами предпринимаются попытки урегулировать вопросы разрешения споров при осуществлении многочисленных контрактов на строительство объектов инфраструктуры, ориентируемых ЕФР [187] .

«Любой спор, возникающий между властями одного из государств АКТ и подрядчиком, поставщиком товаров или услуг, кандидатом или участником тендера в связи с заключением или выполнением контракта, финансируемого фондом, урегулируется через арбитраж в соответствии с процедурными правилами, утвержденными Советом министров», – гласит статья 238 (1) III Ломейской конвенции. Данное положение стало серьезным шагом вперед к арбитражному разрешению споров при отсутствии контрактных отношений между сторонами.

Как известно, качество арбитража зависит от его профессионализма; все разбирательство при таком режиме определяется надежностью и нейтральностью назначающего органа. Согласно правилам ЕФР (кстати, аналогичным правилам ЮНСИТРАЛ) сторонам предлагается согласовать субъект, являющийся назначающим органом (обычно специализированное учреждение или его руководитель). Но ситуация осложняется тем, что стороны часто неспособны, как показывает практика, достойно согласовать этот вопрос. В соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ в таком случае Генеральный секретарь Постоянной палаты Третейского суда в Гааге должен выбрать назначающий орган. Следуя этой логике, учредители Ломейских конвенций поступили бы вполне разумно. Но в последний момент некоторые делегаты, руководствуясь политическими мотивами, а не практическим здравым смыслом, обнаружили к своему удовольствию, что за всю историю Постоянной палаты Третейского суда в Гааге ее генеральным секретарем ни разу не был гражданин ни одной из стран АКТ. Поэтому было решено, что любая из сторон может «просить самого старшего по рангу из числа судей Международного суда в Гааге, являющихся гражданами государств – членов АКТ, осуществлять полномочия назначаемого органа». Другими словами, тот, кто из граждан стран ЕС и АКТ окажется членом Международного суда с наибольшим стажем, тот и будет не просто определять назначающий орган, а действовать в качестве такого органа. Естественно, подобный политический подход к арбитражу вряд ли целесообразен.

Кроме того, статья 238, как и некоторые другие положения этого сложного договора, редко учитывалась участниками переговоров с обеих сторон. Например, многие контракты, финансируемые ЕФР, были заключены, несмотря на то что они содержали процедуры урегулирования споров, противоречащие указанной статье.

Таким образом, статья 238 III Ломейской конвенции, хотя и несовершенная, концептуально стала значительным достижением в сфере арбитражного разбирательства при отсутствии контрактных отношений между сторонами. Но в то же время в силу вышеизложенных обстоятельств Ломейские конвенции не до конца выполнили поставленные задачи.

Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА) также содержит передовой международно – арбитражный механизм урегулирования инвестиционных споров. Глава 11 данного трехстороннего договора (между Канадой, Мексикой, США), озаглавленная «Инвестиции», закрепила право на выбор национального режима или режима наиболее благоприятствуемой нации, положив тем самым конец использованию доктрины Кальво, на чем долго и упорно настаивала Мексика. Как уже говорилось, латиноамериканские государства отказывались признавать понятие права иностранцев на иной режим, помимо национального. Кроме того, раздел «А» гл. 11 устанавливает, в частности, право репатриировать без задержки и в свободно используемой валюте все доходы и другие платежи, а также условия экспроприации.

Раздел «В» содержит описание механизма инициирования международной арбитражной процедуры. По сути, инвестор имеет право на выбор, согласно статье 1120, между арбитражем ИКСИД или арбитражем ЮНСИТРАЛ. Обращение в арбитраж не разрешается до истечения шести месяцев с момента «событий, вызвавших претензию». Такое условие защищает принимающее государство от слишком горячих инвесторов, которые немедленно выставляют претензии в связи с действиями государственных чиновников, что дает государству передышку для доработки или изменения мер, вызвавших спор. При этом инвестор должен согласиться на арбитраж, когда он выставляет претензию. Данное понятие, которое не имело бы смысла в традиционном контексте, является следствием арбитража при отсутствии контрактных отношений между сторонами, т. е. оно создает такие отношения при инициации арбитражной процедуры. Это важно для окончательного характера решений, в противном случае государство – ответчик оказалось бы заведомо в проигрышном положении, когда решение в его пользу стало бы окончательным, а благоприятное решение могло бы оспариваться инвестором по причине отсутствия его согласия на арбитраж. Такой вариант событий приобретает особую остроту всякий раз, когда государство намеревается выставить контрпретензию.

Примечательно, что статья 1126 («Консолидация») предусматривает возможность для государства требовать созыва «супертрибунала», действующего по правилам ЮНСИТРАЛ. Это на тот случай, если допустить (пока чисто теоретически), что сотни и даже тысячи инвесторов могут посчитать, скажем, введение нового налога мерой дискриминационной, нарушающей положения НАФТА.

Достижения НАФТА в инвестиционной сфере оказали большое влияние на последующий ход утверждения международно – арбитражного механизма разрешения споров.

Принципиальными положениями Договора к Энергетической хартии являются нормы статьи 26 о наделении инвесторов, которые считают, что им был нанесен вред в результате нарушения ДЭХ, правом предъявлять иск против одной из подписавших ДЭХ сторон, нарушивших его положения, для рассмотрения в ходе обязательной международной арбитражной процедуры от своего имени.

Цель ДЭХ – установить всеобъемлющий режим для всех аспектов инвестиций в области энергетики. Его положения охватывают, как правило, недискриминационный режим и запрет на введение связанных с экспортом импортных квот, а также принцип невмешательства в контрактные отношения и право на репатриацию доходов в конвертируемой валюте. Как видно, список вопросов, оспаривание которых допустимо, охватывает довольно широкий круг. Впервые в истории развития международно – арбитражного урегулирования инвестиционных споров статья 26 ДЭХ резко расширяет арбитражную юрисдикцию в сфере международных отношений. В принципе любая жалоба какого‑либо иностранного энергетического предприятия на то, что оно пострадало от действий государственного органа, может привести к возбуждению арбитражной процедуры против любого государства, связанного положениями ДЭХ, даже против Европейского Союза (ЕС).

Положения ДЭХ, относящиеся к разрешению споров, зафиксированы в статьях 26–28 (ч. V). Как и в большинстве недавно заключенных ДИД, в них предусматриваются отдельные механизмы разрешения споров между государствами и споров между инвесторами, которым нанесен ущерб страной – реципиентом. Что касается первой категории споров, то в ДЭХ, как и в ДИД, предусматривается обращение в арбитражный суд ad hoc в случае, когда спор не удается разрешить по дипломатическим каналам. В связи с этим следует напомнить о статье 15 ДЭХ, посвященной суброгации, в которой, как и в большинстве ДИД, конкретно признается передача прав и требований договаривающейся стороне одним из ее подданных или одной из ее компаний и право осуществлять такие права и обеспечивать такие требования по отношению к другой договаривающейся стороне.

Статья 26 ДЭХ начинается с того, что любой спор между договаривающимися сторонами и инвестором, касающийся поощрения и защиты капиталовложений, должен разрешаться по возможности дружественным путем, т. е. без обращения в судебные органы. В случае, если альтернативный, внесудебный способ урегулирования инвестиционного спора не дал положительных результатов, инвестор может прибегнуть к его разрешению, используя один из следующих трех методов: передать его в суды или административные трибуналы договаривающейся стороны; воспользоваться любой применимой, предварительно согласованной процедурой; разрешить спор в соответствии с положениями, изложенными в статье 26.

Последний из этих методов предусматривает обращение к следующим организациям и документам: Международному центру по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД); Правилам дополнительной процедуры ИКСИД; Арбитражному регламенту Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) или Арбитражному институту Международной торговой палаты в Стокгольме.

Следует подчеркнуть, что срок представления спора для разрешения в соответствии с предложенными процедурами составляет всего три месяца. Кстати, двусторонние инвестиционные соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций иногда предусматривают шестимесячный срок (например, Договор между Российской Федерацией и США).

Как явствует из статьи 26 ДЭХ, помимо обращения в суды принимающего договаривающегося государства у инвестора есть альтернатива: разрешить спор любыми другими согласованными средствами или задействовать процедуры собственно статьи 26, т. е. инвестор может воспользоваться вариантом делокализованного разрешения спора. Этот вариант может оказаться предпочтительным в тех странах, где национальная судебно – арбитражная система считается недостаточно эффективной. Но здесь есть свои минусы, поскольку эта правовая норма предполагает отсутствие доверия со стороны инвестора к внутренней системе урегулирования споров принимающего государства. Однозначно, что такое положение уже само по себе не может свидетельствовать о хороших перспективах отношений между сторонами. В подобных обстоятельствах вариант арбитражного разбирательства в международном учреждении скорее всего будет крайним средством, используемым тогда, когда деловые отношения между сторонами уже ухудшились. По крайней мере, обращение в международную арбитражную организацию может быть разрешено в конкретном случае, если принимающее договаривающееся государство не дало согласия на передачу того же спора в международный арбитраж на более позднем этапе, когда первоначально достигнута договоренность о выборе внутренней процедуры урегулирования споров или иного согласованного метода в соответствии с правами государств и согласно статье 26 (3)(b)(i). Между прочим, 24 договаривающихся государства предпочли такое ограничение [188] .

Вместе с тем ситуация, когда инвестору могут не дать согласия на передачу спора в международный арбитраж, если он ранее передал спор в местный суд или административный трибунал либо передал его для разрешения в соответствии с предварительно согласованной процедурой разрешения спора, порождает определенные неувязки. Например, если в соответствии с национальным законодательством споры вначале должны рассматриваться в местных судах или трибуналах, то может ли страна – участница ДЭХ, которая была внесена в перечень в Приложении ID, помешать инвестору, которому нанесен ущерб, прибегнуть к международному арбитражу? Не лишит ли инвестора вынужденное, а не добровольное обращение в местные суды права на обращение в международный арбитраж по спорам, связанным с инвестициями, согласно ДЭХ? Дело в том, что желание предоставить инвесторам, потерпевшим ущерб, автоматический доступ к международному арбитражу в случае спора с принимающей страной явно контрастирует с тенденцией фиксирования такого права в большинстве ДИД.

Изучение инвестиционных положений ДЭХ позволяет сделать определенный вывод: этот многосторонний договор юридически закрепил новый способ установления прямого арбитража для частных инвесторов, независимо от положений конкретного арбитражного соглашения. Инвесторы, и только они, а не государства, могут выбрать национальные суды, предварительно согласованную процедуру регулирования споров или арбитраж по правилам ИКСИД, ЮНСИТРАЛ либо Стокгольмской торговой палаты. Эта международно – арбитражная концепция небесспорна, поскольку предложенный ею механизм фактически подменяет арбитражную юрисдикцию, обязательную для принимающего государства и необязательную для инвестора, в отношении любого механизма урегулирования, который стороны согласовали или могли бы согласовать между собой. (Иногда утверждается, что такой механизм предназначен для обеспечения дополнительной защиты мелких компаний, которые не обладают мощной переговорной позицией и знаниями для ведения переговоров по созданию эффективного арбитражного механизма самостоятельно.)

Новая арбитражная юрисдикция, введенная в правоприменительную практику ДЭХ, фактически дает возможность инвестору вести переговоры непосредственно с правительством, что само по себе выступает одной из конкретных форм урегулирования споров, и впоследствии выбрать, когда спор возникнет, международный арбитраж в соответствии со статьей 26 (4). За исключением стран, перечисленных в Приложении ID, инвесторы могут выбирать в момент возникновения спора соответствующую судебную инстанцию для такого разбирательства. Сначала они могут попробовать обратиться в национальные суды и, если эти попытки окажутся безуспешными, перейти к международному арбитражу. Таким образом, статья 26 устанавливает процедуру суперапелляции против национальных судов или договорного арбитража.

Под арбитражный механизм ДЭХ подпадают только споры, связанные с инвестициями, каковыми считаются все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором (ст. 1(5),(6). Споры, касающиеся доступа, особенно неимперативные предынвестиционные обязательства в соответствии со статьями 10 и 18, по всей видимости, исключены. Предынвестиционная деятельность, однако, может привести к возникновению ряда «мелких» инвестиций до наступления окончательного этапа «полной» инвестиции. После превышения порогового значения, содержащегося в определении инвестиции в статье 1 (6), инвестиции подпадают под это положение, если они являются элементом последовательных этапов между предварительной и окончательной инвестицией.