Principi_prava.indd

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ (ЖЕНЕВСКОЕ ПРАВО)

О наслаждение — прожить еще день.

П. Валери

2.280. Эти нормы включают, с одной стороны, права личности с учетом всего того, что мы имели возможность констатировать по этому поводу (см. выше, п. 1.16 и сл., п. 1.173 и сл.), и с другой — большой свод точных и специальных положений, который можно схематически обозначить обобщающим названием «женевское право».

2.281. Исходя из многочисленных норм женевского права можно выделить приблизительно шесть принципов, которые, правда, далеко не полностью охватывают соответствующую область:

— военные действия против неприятеля с соблюдением права вооруженных конфликтов не являются правонарушением (I);

— раненые и больные имеют право на получение помощи и лечение (II);

— любое лицо, находящееся во власти неприятеля, имеет право на гуманное обращение без какой бы то ни было дискриминации (III);

— права лиц, находящихся во власти неприятеля, неприкосновенны и неотъемлемы (IV);

— оккупация не изменяет статуса оккупированной территории (V);

— окончание военных действий предполагает освобождение и репатриацию военнопленных и интернированных гражданских лиц (VI).

I. Военные действия против неприятеля с соблюдением права

ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ НЕ ЯВЛЯЮТСЯ ПРАВОНАРУШЕНИЕМ

2.282. В случае международного вооруженного конфликта (эта норма не существует для внутренних вооруженных конфликтов) отдельные категории лиц могут совершать действия, которые при любых других обстоятельствах вошли бы в число преступлений, наиболее строго наказуемых по уголовному законодательству всех стран мира, — телесные повреждения, присвоение и уничтожение государственной и частной собственности, захваты и незаконные удержания, покушения с применением взрывчатых веществ, умышленные убийства и т. д., однако в данном случае эти деяния не только дозволены, но и поощряются и даже вознаграждаются. Известна реплика Ж. Ростана, который однажды сказал: «Убей одного человека, и ты убийца; убей миллионы людей, и ты завоеватель. А если ты убьешь их всех, ты бог!» Существует и другой вариант этого высказывания: «Убей одного человека, и ты убийца; убей тысячи людей, и ты герой» (Beilby Porteus, 1784).

Тем не менее все не могут убивать всех. Право вооруженных конфликтов закрепляет эту особую привилегию за комбатантами, признанными в этом качестве¹⁵⁵¹. Именно комбатанты в случае взятия в плен не преследуются за многочисленные умышленные «преступления», при условии, что они совершали их с соблюдением законов войны. Они получают статус военнопленных и просто будут содержаться в лагере до окончания военных действий.

Вплоть до Второй мировой войны участники нерегулярных военных формирований, то есть те, кто не отвечал условиям, которые необходимо соблюдать, чтобы участвовать в боевых действиях (например, не отличал себя от гражданского населения), приравнивались к «вольным стрелкам», которых, как тогда представлялось, можно казнить, если они попадали в плен¹⁵⁵². К счастью, такой подход был отвергнут судебной практикой: отказ предоставить статус военнопленного «вольному стрелку» должен быть обоснован решением, предварительно принятым судебным органом, как и в случае со шпионами¹⁵⁵³.

2.283. Однако следует отметить, что статус военнопленного не предполагает для взятого в плен комбатанта абсолютного иммунитета в отношении судебных преследований. Из ст. 85 Женевской конвенции III следует, что удерживающая в плену держава имеет право преследовать военнопленного в судебном порядке в трех случаях:

1° Нарушения комбатантом до его взятия в плен права вооруженных конфликтов, независимо от того, соответствуют ли они stricto sensu (см. ниже, п. 4.97) военным преступлениям или нет, могут дать основание для судебного преследования со стороны удерживающей державы. Нарушения, совершенные комбатантом из состава регулярных вооруженных сил, не ставят под вопрос его статус военнопленного, но этот статус не является препятствием для судебного преследования. Уточним, что в двух случаях подобные нарушения могут помешать предоставлению статуса военнопленного: когда они имеют место со стороны участника стихийного выступления (см. ниже, п. 2.291) или движения сопротивления в рамках вооруженного конфликта, не подпадающего под действие Дополнительного протокола I (см. ниже, п. 2.296). Кроме того, большинство социалистических государств сформулировали в 1950-х гг.

оговорку о непредоставлении статуса военнопленного преступникам, осужденным за военные преступления или преступления против человечности (см. ниже, п. 2.341).

2° Другие нарушения международного права, рассматриваемые последним как преступления и совершенные комбатантом до его взятия в плен, также могут стать основанием для его привлечения к уголовной ответственности держащей в плену державой. К ним относятся преступления против мира, против человечности, торговля наркотиками и т. д. В случае преступлений против мира в практике принято считать, что уголовному преследованию могут подвергаться только лица,

«которые в своих странах оказывали непосредственное влияние на принятие решений, приведших к развязыванию агрессивной войны» ¹⁵⁵⁴.

3° Любое классическое уголовное преступление, не являющееся дозволенным актом войны и подпадающее под действие уголовного права держащей в плену державы, также может стать основанием для возбуждения этой державой уголовного дела против совершившего его лица. Однако обычно считается, что данные действия должны рассматриваться как преступные в стране происхождения, и те, в частности политические, преступления, которые наказуемы в державе, держащей в плену, но не являются таковыми в державе происхождения, не могут стать основанием для судебного преследования¹⁵⁵⁵.

Коротко говоря, участие в военных действиях ненаказуемо держащей в плену державой, если, с одной стороны, оно состоит в дозволенных актах войны и, с другой — если это участие лица, законным образом уполномоченного на ведение военных действий (см. ниже, п. 2.308 и сл.). Например, не имеющие статуса комбатанта гражданские лица, участвующие в конфликте (см. ниже, п. 2.308), могут преследоваться в судебном порядке ¹⁵⁵⁶.

2.284. Это освобождение от уголовной ответственности пленных комбатантов, которые не нарушали права вооруженных конфликтов, подтверждается тем фактом, что даже побег военнопленного не служит основанием для судебного преследования. В случае неудачного побега (то есть если военнопленному не удалось присоединиться к вооруженным силам державы, за которой он числится, или покинуть территорию, находящуюся под властью держащей в плену державы) (Женевская конвенция III, ст. 91) на военнопленного может быть наложено только «дисциплинарное взыскание» (Женевская конвенция III, ст. 89 и сл.). Даже уголовно наказуемые деяния, совершенные военнопленным для облегчения побега, не влекут за собой уголовной ответственности, правда, при условии, что они не сопровождались какими-либо насильственными действиями против жизни и здоровья и кражей в целях обогащения. Таким образом, допускаются: кража с единственной целью облегчения побега, ношение гражданской одежды, изготовление и использование фальшивых документов (Женевская конвенция III, ст. 93).

Эти принципы применялись некоторыми канадскими судами в 1943 и 1945 гг. ¹⁵⁵⁷ и отклонялись другими¹⁵⁵⁸, поскольку соответствующие статьи Женевской конвенции 1929 г. о военнопленных не исключали явным образом уголовной ответственности за уголовные правонарушения, совершенные с целью облегчения побега. Сейчас вопрос решен благодаря ст. 93 Женевской конвенции III.

Поскольку только комбатанты в случае взятия в плен имеют право претендовать на статус военнопленного, поскольку определенные категории некомбатантов тоже могут рассчитывать на этот статус, возникают следующие вопросы: кто может рассматриваться как комбатант или как военнопленный (А), кто не может рассматриваться как комбатант или как военнопленный (В) и как поступать в случае сомнений (С).

2.285. Правовое определение «комбатанта» — понятие современное: впервые оно появляется в ст. 43-44 Дополнительного протокола I. Однако то, что оно обозначает, не ново: комбатант, то есть лицо, имеющее право сражаться против неприятеля, косвенно упоминается в ст. 1 Гаагского положения, которая признает за армией, ополчением и отрядами добровольцев способность к исполнению «военных. прав и обязанностей». Так же обстоит дело со ст. 2, признающей в качестве воюющего население, которое при приближении неприятеля добровольно возьмется за оружие (см. ниже, п. 2.291).

Женевские конвенции 1949 г. более конкретно определяют категории лиц, принадлежащих к личному составу вооруженных сил, отрядов добровольцев и движений сопротивления и народного ополчения, формируемых населением при подходе неприятеля (см. идентичные п. 1, 2, b, 3, 6 в статьях Женевских конвенций: I, ст. 13; II, ст. 13, b и III, ст. 4.А). Такие лица имеют право принимать непосредственное участие в военных действиях и сражаться. В случае взятия в плен лица, относящиеся к этим категориям, не могут подвергаться судебному преследованию из-за одного факта участия в военных действиях и пользуются статусом военнопленного.

Такие лица — «комбатанты», как это вскользь упоминается в ст. 3 Гаагского положения. В Женевских конвенциях термин «комбатант» появляется еще реже — в ст. 30 Конвенции II. (В тексте этих документов на русском языке использован термин «сражающиеся». — Прим. пер.)

2.286. Среди приведенных выше категорий комбатантов участники движений сопротивления, согласно Женевским конвенциям, получают статус военнопленного только при соблюдении очень строгих условий, вовсе не соответствующих ряду современных форм войны, таких как партизанская война. Эта проблема — из числа тех, которые была призвана решить Дипломатическая конференция 1974-1977 гг., и она это сделала, с одной стороны, смягчив условия предоставления статуса военнопленного участникам движений сопротивления, и, с другой — дав обобщающее определение понятия «комбатант».

Естественно, данное определение связывает только государства, присоединившиеся к Дополнительному протоколу I. Что касается государств, не являющихся его участниками, для них право считаться комбатантами, санкционированное предоставлением статуса военнопленного в случае взятия в плен, признается только за лицами из числа категорий, приводимых в ст. 1 Гаагского положения 1907 г. и ст. 4 Женевской конвенции III.

2.287. Сейчас мы рассмотрим различные категории лиц, имеющих право сражаться с оружием в руках и получить в случае взятия в плен статус военнопленного, в свете как Гаагского положения и Женевской конвенции III, так и Дополнительного протокола I.

1. Личный состав вооруженных сил

2.288. Эта категория включает всех лиц, органически входящих в состав вооруженных сил стороны в конфликте: кадровых военных, добровольцев, членов ополчения и т. д. (Гаагское положение, ст. 1; Женевская конвенция III, ст. 4А, п. 1).

Так, в Бельгии жандармерия считалась входящей в состав вооруженных сил (закон от 2 декабря 1957 г., ст. 2, п. 1, M. B., 12 decembre), как это уточняется бельгийским правительством в заявлении о понимании, сопровождающем ратификационную грамоту от 20 июня 1986 г. к Дополнительным протоколам *. Однако закон от 18 июля 1991 г. (M. B., 26 juillet) изменил это положение, переведя жандармерию в разряд «общеполицейской службы», находящейся в подчинении министров внутренних дел и юстиции (ст. 2, п. 1), а не министра национальной обороны (как было раньше) и предназначенной для выполнения некоторых задач (ст. 2, п. 2, старая). Законы о жандармерии были отменены, и корпус жандармерии был заменен федеральной полицией, подчиненной министрам юстиции и внутренних дел (закон от 7 декабря 1998 г., ст. 97 и сл., 212), M. B., 5 janvier 1999).

Полицейские силы и другие военизированные организации могут, однако, быть приравнены к вооруженным силам, если только сторона, включившая их в состав вооруженных сил, объявит об этом всем другим сторонам в конфликте (Дополнительный протокол I, ст. 43, п. 3). При невыполнения данного условия члены личного состава этих сил будут рассматриваться как гражданские лица.

Во время конфликта в Газе Комиссия Голдстоуна (см. выше, п. 2.29) осудила нападения Израиля на полицейские участки, так как большинство из них не относились к палестинским вооруженным группам¹⁵⁵⁹.

Таким образом, лица из состава вооруженных сил имеют право на ведение военных действий и все без исключения, независимо от их звания¹⁵⁶⁰ или гражданства (ср.: Гаагская конвенция V, ст. 17)¹⁵⁶¹ — на статус военнопленного в случае взятия в плен другой стороной в конфликте ¹⁵⁶².

2.289. Тот факт, что вооруженные силы находятся на службе правительств или другой власти, не признанной держащей в плену державой, никак не влияет на это положение (Женевская конвенция III, ст. 4.А, п. 3) при условии, что это правительство или власть действительно представляет сторону в конфликте, то есть субъект международного права, существовавший до возникновения конфликта ¹⁵⁶³. Поскольку эту сторону должны связывать обязательства, вытекающие из Женевских конвенций 1949 г., а также Дополнительного протокола I, условие быть субъектом международного права непременно выполняется.

Так должно быть даже в том случае, если власть, сражающаяся за одну из сторон в конфликте, не признана никем. Ее фактический характер должен служить ей своего рода «верительной грамотой», когда она претендует на то, чтобы представлять государство — участника договоров, связывающих его с другими государствами. Власти меняются, государство остается.

По мнению Палаты предварительного производства МУС,

«рамки международного вооруженного конфликта не ограничиваются только применением силы

между двумя государствами: его составляют также некоторые ситуации, в которых сторонами

в конфликте могут быть организованные вооруженные силы или группы» ¹⁵⁶⁴.

Если на то, чтобы представлять государство, претендуют конкурирующие власти, неприятельские отношения каждой из них с третьими государствами остаются составляющими международного вооруженного конфликта, поскольку каждая из этих властей претендует на то, чтобы представлять государство. При этом в комментарии к Женевской конвенции III уточняется, что правительство, против которого ведет военные действия другая сторона в конфликте, должно быть признано не этой стороной, а третьими государствами. Комментарий напоминает: во время Второй мировой войны Германия согласилась признавать статус военнопленного за захваченными лицами из состава созданного генералом де Голлем движения «Свободная Франция», потому что они сражались на стороне воюющего, признанного неприятелем. Там, в частности, говорится:

«Опасаясь (.) неправомерных толкований, которые могли бы распространяться и на вооруженные банды, такие как приснопамятные большие отряды (.), составители Конвенции 1949 г. сочли полезным уточнить, что речь идет о правительстве или власти, не признанных удерживающей в плену державой. Явным образом не указывается, что это правительство или эта власть должны быть признаны, по крайней мере, третьими государствами, однако такое условие соответствует духу данного положения, основанного на частном случае войск де Голля» (курсив автора) ¹⁵⁶⁵.

При этом следует отметить, что ни один правовой акт не требует, чтобы неприятельская воюющая власть была признана третьими государствами для того, чтобы она могла надлежащим образом представлять сторону в конфликте. Важно, чтобы эта власть фактически выступала как представительница стороны в конфликте. Другими словами, признание третьими государствами той или иной власти как представляющей сторону в конфликте не является обязательным условием этого представительства; оно выступает всего лишь как один из элементов доказательства. Но когда такое признание существует, другая воюющая сторона должна с этим считаться в плане признания представительности неприятельской власти, которая была таким образом признана. При этом отсутствие признания не освобождает воюющую сторону от возложенной на нее обязанности удостовериться в том, что неприятельская власть действительно обладает достаточным фактическим существованием для того, чтобы претендовать на представление стороны в конфликте, и соответствующая оценка должна быть произведена добросовестно ¹⁵⁶⁶.

Например, если третье государство осуществляет интервенцию в другом государстве, чтобы помочь его правительству подавить восстание, и если повстанческая власть не признана ни одним государством, это не значит, что данная власть не представляет сторону в конфликте. Это зависит от ее фактического характера. И ее реальность тем более очевидна, что существующее правительство вынуждено прибегнуть к помощи извне, чтобы справиться с восстанием. Вопрос должен рассматриваться аналогичным образом и в случае вмешательства в интересах повстанцев.

В афганском конфликте, возникшем в результате антиамериканских террористических актов 11 сентября 2001 г., приписываемых Усаме бен Ладену, США поддерживали одну из афганских группировок, Северный альянс, против другой — правительства талибов. Последнее тем не менее представляло сторону в конфликте не только в силу фактического характера, но и потому, что было признано Объединенными Арабскими Эмиратами, Саудовской Аравией и Пакистаном. Конечно, ОАЭ и Саудовская Аравия разорвали дипломатические отношения с Афганистаном 22 и 24 сентября¹⁵⁶⁷, а Пакистан сделал то же самое 22 ноября¹⁵⁶⁸ после открытия военных действий (7 октября), однако, с одной стороны, это не означает, что данные страны перестали признавать правительство талибов, и, с другой — это не ставило под вопрос фактический характер его представительности. Поэтому плененные талибы, будучи комбатантами стороны в конфликте, должны были пользоваться статусом военнопленного.

Кроме того, было бы противным духу Женевских конвенций ставить участь жертв конфликта в зависимость от таких переменных и случайных вещей, как наличие или отсутствие признания. Возможно, здесь следовало бы применить нормы, которые действуют в случае денонсации Женевских конвенций: если денонсация происходит во время конфликта, Конвенция продолжает применяться до его окончания (ст. 63/62/142/158), исходя из «высших интересов жертв войны» ¹⁵⁶⁹.

2.290. В составе вооруженных сил есть лица, которые ведут военные действия, и лица, выполняющие административные функции, — вторые тоже имеют право на участие в военных действиях и на статус военнопленного в случае взятия в плен. Этот принцип упоминается уже в ст. 11 Брюссельской декларации 1874 г. Теперь он сформулирован в ст. 43 Дополнительного протокола I, в соответствии с которой с юридической точки зрения «комбатантами» являются «лица, входящие в состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте» ¹⁵⁷⁰. Предусматривается единственное исключение для медицинского и духовного персонала вооруженных сил, который не может принимать участия в военных действиях, — это запрещение вытекает из неприкосновенности, которой он пользуется во время конфликта (см. выше, п. 2.35 и сл., 2.68 и сл.). В случае взятия в плен члены медицинского и духовного персонала не рассматриваются как военнопленные. У них — особый статус, сочетающий защиту, предоставляемую военнопленным, с правом выполнять свои духовные и медицинские обязанности (Женевская конвенция III, ст. 33, и Дополнительный протокол I, ст. 43, п. 2).

Иногда это называют «стабильностью» статуса медицинского персонала и медицинских формирований¹⁵⁷¹.

2. Население неоккупированной территории, которое стихийно берется за оружие

2.291. Комбатантами на законном основании, имеющими право на статус военнопленного в случае взятия в плен, являются лица, которые при приближении неприятеля стихийно, по собственному почину берутся за оружие для борьбы с вторгающимся противником, не успев сформироваться в регулярные войска, если они носят открыто оружие и соблюдают законы и обычаи войны (Брюссельская декларация 1874 г., ст. 10; Гаагское положение, ст. 2; Женевская конвенция III, ст. 4А, п. 6)¹⁵⁷². Правда, такое положение длится только в течение времени, необходимого для того, чтобы попытаться оттеснить неприятеля. С установлением оккупации население не может продолжать борьбу на законных основаниях в рамках такого рода выступлений ¹⁵⁷³. Если оно желает продолжить борьбу, делать это следует с соблюдением условий, предусмотренных для движений сопротивления (см. ниже). По мнению МТБЮ, который комментировал статус боснийских мусульманских комбатантов, находившихся в Сребренице,

«хотя ситуация в Сребренице может быть охарактеризована как стихийное выступление населения (levee en masse) в момент взятия города под контроль сербами и сразу после этого в апреле

и начале мая 1992 г., это понятие, по определению, исключает его применение к долговременным

3

ситуациям» .

3. Участники движений сопротивления

2.292. Вопрос о статусе участников движения сопротивления, то есть ополчений и отрядов добровольцев, не входящих в регулярные вооруженные силы, был решен еще в Брюссельской декларации 1874 г. (ст. 9). Содержащиеся в ней принципы повторены практически без изменений в Гаагском положении (ст. 1) и Женевской конвенции III (ст. 4А, п. 2). Согласно этим документам, правом на участие в военных действиях и получение статуса военнопленного в случае взятия в плен наделяются члены личного состава этих сил, удовлетворяющие одному основному условию и четырем условиям, которые можно рассматривать как формальные.

2.293. Основное условие заключается в принадлежности движения сопротивления «стороне, находящейся в конфликте», по смыслу ст. 2, общей для всех четырех Женевских конвенций. Эта принадлежность может выражаться либо в официальном признании, исходящем от правительства, представляющего государство, в интересах которого ведет борьбу данное движение, либо в «фактической связи» между этим движением и защищаемым государством. Имеется в виду молчаливое согласие государственных властей, материальная помощь послед-них¹⁵⁷⁴ или даже некий механизм связи с государством и населением, выраженной достаточно четко, чтобы утверждать, что оно действительно их представляет или является властью, фактически действующей от имени государства по смыслу ст. 8 (в первом чтении) и ст. 6 (во втором чтении) Проекта Комиссии международного права об ответственности государств¹⁵⁷⁵. Так, в Италии выносились судебные постановления, признававшие в качестве движений сопротивления партизанские отряды, которые формировались в Италии во время Второй мировой войны, хотя их официальное признание итальянским законом произошло много позже их создания. Например, по мнению Кассационного суда Турина,

«признание законности партизан со стороны суверенного государства носит чисто декларативный характер. Оно содержит явную ссылку на имевшие место ранее действия, необходимость в которых возникла в связи с нуждами страны в опасности и которые затрагивали всех граждан»¹⁵⁷⁶.

В афганском конфликте, в котором США противостояло правительство движения «Талибан» (2001 г.), члены группы «Аль-Каида», сражавшиеся на стороне комбатантов правительства талибов, должны были в случае взятия в плен пользоваться статусом военнопленного, поскольку они находились на службе стороны в конфликте. Однако США им в таком статусе отказывали по ряду не вполне ясных причин. Они утверждали, что с одной стороны, члены «Аль-Каиды» не носили постоянного отличительного знака, видимого издали, не носили открыто оружия, не имели системы военного командования и не соблюдали законов и обычаев войны и, с другой стороны, «они не являются государством — участником Женевских конвенций»¹⁵⁷⁷. Возможно, члены «Аль-Каиды» и не удовлетворяли всем условиям, предъявляемым движениям сопротивления (см. выше), зато не вызывает сомнения тот факт, что они сражались на стороне талибов, то есть в интересах фактических властей государства — участника Женевских конвенций.

В соответствии с израильским законом 5762-2002 об интернировании «незаконных комбатантов» к этой категории относятся лица, которые сражаются против Израиля или входят в состав сил, ведущих борьбу с Израилем, но не отвечают изложенным в ст. 4 Женевской конвенции III условиям, которые следует выполнять, чтобы получить статус военнопленного¹⁵⁷⁸. В случае захвата эти лица приравниваются к гражданским лицам и на них распространяется действие Женевской конвенции IV¹⁵⁷⁹.

Условие принадлежности комбатантов к одной из воюющих сторон выполняется тогда, когда плененные комбатанты не принадлежат к иностранным регулярным войскам, но фактически действуют в интересах третьего государства. Так, МТБЮ заключил, что подобные силы следует считать принадлежащими этому государству: принадлежность таких сил иностранному государству зависит от степени, в какой данное государство может контролировать эти силы (см. выше, п. 1.111 и сл.). На этой основе сербско-боснийские силы и боснийско-хорватские силы, сражавшиеся в Боснии и Герцеговине, рассматривались, соответственно, как принадлежавшие Федеративной Республике Югославия и Хорватии, но Международный суд не пошел по этому пути (см. выше, п. 1.112).

То же самое говорилось об индонезийском ополчении, которое сражалось в Восточном Тиморе в 1999 г., а это означает, что в случае взятия в плен его участники должны были пользоваться статусом военнопленного ¹⁵⁸⁰. Однако Австралия не разделяла эту точку зрения¹⁵⁸¹.

Тем не менее на практике не всегда легко определить, выполняет ли то или иное движение государственную функцию на самом деле или является не более чем вооруженной бандой, преследующей число личные цели. Истинная цель движения должна, конечно, позволить отличить движение сопротивления от вооруженной банды.

2.294. К формальным условиям относятся следующие:

— наличие во главе лица, ответственного за своих подчиненных;

— определенный и явственно видимый издали отличительный знак;

— открытое ношение оружия;

— соблюдение законов и обычаев войны¹⁵⁸².

При несоблюдении этих условий комбатанты считаются бойцами «нерегулярных вооруженных формирований» ¹⁵⁸³ (см. также выше, п. 2.293, пример комбатантов «Аль-Каиды»).

Однако с развитием национально-освободительных войн и партизанского движения второе и третье условия оказались полностью нереалистичными: можно ли представить, что участник движения сопротивления или партизанского отряда, основная тактика которых состоит в растворении среди мирного населения, согласится постоянно и открыто демонстрировать явные доказательства своей принадлежности?

После Второй мировой войны один итальянский суд отклонил гражданский иск против партизан о возмещении ущерба. Эти партизаны совершили нападение на немецкие войска, нарушив правила, которые должны соблюдаться участниками движения сопротивления. Признав, что эти люди не были регулярными комбатантами по смыслу Гаагского положения, суд оправдал нарушение тем, что соблюдать соответствующую норму было нельзя при существовавших в тот момент обстоятельствах:

«.невозможно было вести военные действия в качестве организованной силы, имеющей во главе ответственное лицо, обеспечить наличие форменной одежды и отличительного знака, ясно различимого издалека, а также открытое ношение оружия, как этого требуют законы войны» ¹⁵⁸⁴.

Что касается четвертого условия, оно носит дискриминационный характер по отношению к участникам движений сопротивления, которые пользуются статусом военнопленного только при соблюдении законов и обычаев войны, а лица из состава регулярных вооруженных сил получают данный статус вне зависимости от того, соблюдают они или нарушают эти законы и обычаи. Правда, в случае нарушений военнослужащие могут за это преследоваться по закону, но в качестве военнопленных они пользуются особыми гарантиями, иногда большими, чем интернированные гражданские лица на оккупированной территории (ср., например, Женевские конвенции: III, ст. 101, и IV, ст. 75).

2.295. Именно это правовое положение, невыполнимое и по существу несправедливое, следовало изменить, что и стало одной из основных целей Дипломатической конференции 1974-1977 гг. в Женеве, а также одним из главнейших предметов разногласий, которые на ней выявились. Едва ли не самая большая трудность на этом пути заключалась в том, что смягчение условий предоставления статуса военнопленного участникам движений сопротивления не должно было создать ситуацию, угрожавшую безопасности гражданского населения. Полный отказ от условия «различать» комбатанта среди гражданского населения означал бы полное устранение внешних различий между ними, а значит, и опасность (еще большую, чем раньше) нанесения ущерба гражданскому населению в результате этого смешения. Решение, принятое в конечном счете, представляло собой хрупкий — и иногда сложно реализуемый — компромисс между военными задачами партизанской войны и гуманитарными требованиями предоставлять защиту некомбатантам.

С этой целью в ст. 43 и 44 Дополнительного протокола I была по-новому сформулирована норма, касающаяся предоставления статуса военнопленного. Внесенные изменения затрагивали три аспекта:

— устранение неблагоприятного различия между участниками движений сопротивления и личным составом регулярных вооруженных сил (а);

— уменьшение различия между комбатантами и гражданскими лицами в некоторых конфликтах (b);

— определение санкции за несоблюдение требования к комбатантам отличать себя от гражданского населения (с).

а) Устранение неблагоприятного различия между участниками движений сопротивления и личным составом регулярных вооруженных сил

2.296. Дипломатическая конференция в Женеве (1974-1977 гг.) положила конец несправедливому различию, основанному на критерии соблюдения законов и обычаев войны, который существует между регулярными вооруженными силами и участниками движений сопротивления (см. выше, п. 2.294). Отныне считается, что вооруженные силы стороны, участвующей в конфликте, состоят из «всех организованных вооруженных сил, групп и подразделений», находящихся под ответственным командованием. Еще нужно, чтобы эти силы подчинялись «внутренней дисциплинарной системе, которая, среди прочего, обеспечивает соблюдение норм международного права, применяемых в период вооруженных конфликтов» (Дополнительный протокол I, ст. 43, п. 1).

Именно лица из состава таким образом определенных вооруженных сил квалифицируются как комбатанты.

Иными словами, предоставление статуса военнопленного взятым в плен участникам движений сопротивления более не подчинено условию соблюдения ими законов и обычаев войны. Так же, как в случае регулярных вооруженных сил государства, достаточно того, что формирование, к которому они принадлежат, вменяет им в обязанность соблюдение права вооруженных конфликтов. Нарушение этой обязанности в индивидуальном порядке, то есть несоблюдение этого права комбатантом, не мешает последнему получить статус военнопленного в случае его взятия в плен (за исключением случая невыполнения новых условий, касающихся различимости, речь о которых пойдет ниже) (Дополнительный протокол I, ст. 44, п. 2).

b) Уменьшение различия между комбатантами и гражданскими лицами в некоторых конфликтах

2.297. Различие между комбатантом и гражданским лицом остается одним из основных условий предоставления статуса военнопленного взятому в плен комбатанту, но изложение этой нормы в ст. 44, п. 3, не может, к сожалению, послужить образцом ясности. В связи с этим возникают два вопроса:

— Какие ситуации подпадают под действие ст. 44, п. 3? (1)

— Начиная с какого момента комбатант должен отличать себя от гражданского

населения? (2) во время каждого военного столкновения. и в ходе развертывания в боевые порядки, предшествующего началу нападения». Вводя ограничение принципа, сформулированного в первой фразе, вторая фраза как бы предлагает считать, что в ряде ситуаций военное столкновение и предшествующее ему развертывание в боевые порядки являются подкатегорией «нападения» и «военной операции», имеющихся в виду в первой фразе. Но как тогда отличить первые от вторых? В чем различие между развертыванием в боевые порядки с последующим военным столкновением, с одной стороны, и военной операцией или нападением — с другой? И каковы тогда ситуации, когда нужно отличать себя от гражданского населения во время военных операций, и ситуации, когда во время военных столкновений делать это следует посредством открытого ношения оружия?

2.299. Поскольку ст. 44 не отвечает ни на один из этих вопросов, возникает необходимость обратиться к подготовительным работам. Из них вытекает, что цель состояла во внесении в традиционные нормы права вооруженных конфликтов изменений, которые бы

«лучше отражали реальность современной войны на оккупированной территории, а также в условиях национально-освободительных войн»¹⁵⁸⁵.

Для большинства представителей государств¹⁵⁸⁶ речь шла об изменении международного гуманитарного права с целью учета частого применения партизанских методов войны в случаях, предусмотренных в ст. 1, п. 4, Дополнительного протокола I: в национально-освободительных войнах, в борьбе против иностранной оккупации или против расистского правительства, выражающего интересы меньшинства населения.

Однако в подготовительных документах не разъясняется, какое различие следует проводить между военной операцией и нападением (ст. 44, п. 3, первое предложение), с одной стороны, и военным столкновением (ст. 44, п. 3, второе предложение), — с другой.

Чтобы придать смысл каждому из этих выражений и избежать того, чтобы второе предложение ст. 44, п. 3, выглядело как повторение первого, возможно, следует считать, что первая фраза касается нормальной обязанности комбатанта отличать себя от гражданского населения в ходе любой деятельности в рамках военной кампании (а не только в моменты военных столкновений). Вторая фраза будет тогда относиться только к конфликтам, подпадающим под действие ст. 1, п. 4, которые характеризуются неравенством противоборствующих сил и использованием одной из сторон партизанских методов ведения войны. Поскольку в этих конфликтах невозможно поддерживать относительно постоянное различие между комбатантами и гражданскими лицами, данное различие обязательно только во время собственно военных столкновений и непосредственно предшествующего им развертывания в боевые порядки.

Действительно, в докладе Третьего комитета на Дипломатической конференции по вопросу о подтверждении и развитии международного гуманитарного права, применяемого в период вооруженных конфликтов, говорится:

«. на оккупированной территории и во время национально-освободительных войн возможны ситуации, когда партизан не может отличить себя от гражданского населения в течение всего хода военных операций, иначе у него не будет шансов на успех. Статья гласит, что в таких ситуациях этот комбатант сохранит свой статус комбатанта и, в случае взятия в плен, свое право рассматриваться как военнопленный при условии открытого ношения своего оружия как во время нападения, так и в течение периода, предшествующего нападению.»¹⁵⁸⁷ (курсив автора).

2.300. Ст. 44, п. 3, явным образом не отсылает к конфликтам, о которых говорится в ст. 1, п. 4, но касается

«ситуаций... когда в силу характера военных действий, вооруженный комбатант не может отличать себя от гражданского населения».

Это отсутствие ссылки на ст. 1, п. 4, не случайно: многие делегации высказывали пожелание, чтобы соответствующие конфликты были явным образом обозначены посредством ссылки на национально-освободительные войны, однако другие делегации резко выступили против этого¹⁵⁸⁸.

Результатом этих разногласий стало то, что в принятом тексте не уточняется, к каким конфликтам он относится. Следовательно, гибкое его толкование дает основания утверждать, что данный текст касается любого вооруженного конфликта, «когда в силу характера военных действий» и т. д.

Позволительно считать, что такой текст охватывает также ситуации иностранной оккупации и партизанской войны, которые необязательно должны соответствовать определению ситуаций, предусмотренных ст. 1, п. 4 (см. выше, п. 1.124 и сл.), но которые также характеризуются асимметричным соотношением противоборствующих сил и тем фактом, что одна сторона может продолжить борьбу, только прибегая к методам партизанской войны¹⁵⁸⁹.

2.301. Ст. 44, п. 3, не означает, что вне военных операций все комбатанты могут вести себя так, как если бы они были безобидными гражданскими лицами: с одной стороны, п. 7 ст. 44 уточняет, что речь не идет об «изменении общепринятой практики государств» (курсив автора) касательно ношения форменной одежды, и, с другой стороны, вторая фраза п. 3 ст. 44 показывает, что комбатант может не отличать себя от гражданского населения (вне военных операций) только в исключительных случаях¹⁵⁹⁰.

2) Ситуации, в которых комбатант обязан отличать себя от гражданского населения

2.302. В случае классического международного вооруженного конфликта комбатант должен отличать себя от гражданского населения во время участия в военных операциях, рассматриваемых lato sensu (военная кампания) (ст. 44, п. 3, первое предложение). Но когда соотношение противоборствующих сил не позволяет ему отличать себя от гражданского населения на всем протяжении военной кампании, минимальная обязанность комбатанта отличать себя от гражданского населения заключается в открытом ношении оружия:

«а) во время каждого военного столкновения, и

b) в то время, когда он находится на виду у противника в ходе развертывания в боевые порядки, предшествующего началу нападения, в котором он должен принять участие» (ст. 44, п. 3, второе предложение).

Понятия «развертывание» и «нахождение на виду» стали предметом серьезных дискуссий.

2.303. Понятие «развертывание» поддается как расширительному, так и узкому толкованию. Действительно, допустимо считать, что развертывание идет с момента, когда комбатант начинает движение с целью последующего участия в военной операции, которая может состояться и несколько дней спустя, или же вести отсчет от момента занятия огневых позиций. Это крайности, а между ними места для разнообразных нюансов более чем достаточно.

Бельгия отдает предпочтение расширенному толкованию, где слово «развертывание» означает начало «любого индивидуального или коллективного передвижения к месту, с которого должно быть совершено нападение» ¹⁵⁹¹. Даже при такой формулировке возможны самые разные толкования.

Независимо от того, в каком смысле — узком или широком — оно трактуется, развертывание следует понимать как действие, охватывающее период, предшествующий акции как наступательной, так и оборонительной (например подготовка засады) ¹⁵⁹², и даже отходу, особенно если он совершается среди гражданского населения¹⁵⁹³.

Что касается военной акции, она включает в себя и непосредственные вооруженные столкновения комбатантов, и, по всей видимости, применение оружия замедленного действия, например мин и мин-ловушек. Использование такого оружия, даже когда оно не предназначено для немедленного воздействия на неприятеля, является если и не «военным столкновением», то, по крайней мере, «развертыванием в боевые порядки, предшествующим военному столкновению». Это дает основание утверждать, что лица, занимающиеся установкой мин и мин-ловушек, должны отличать себя от гражданского населения¹⁵⁹⁴. Зато при простой перевозке подобного оружия без последующей установки в военных целях от лиц, обеспечивающих эту перевозку, возможно, не требуется отличать себя от гражданского населения, для того чтобы пользоваться положениями ст. 44, п. 3.

2.304. Что касается требования к комбатанту находиться «на виду», Великобритания, Австралия и Канада утверждали на Дипломатической конференции 1974-1977 гг., что комбатант «находится на виду у неприятеля», когда он различим не только невооруженным глазом, но и при помощи электронных средств¹⁵⁹⁵. По мнению Египта, Сирии, Ливии и ООП, достаточно различимости простым глазом, поскольку при этом комбатант знает, что он находится на виду у неприятеля ¹⁵⁹⁶. Критерий видимости невооруженным глазом, по нашему мнению, в большей мере соответствует духу этого положения ¹⁵⁹⁷.

с) Санкция за несоблюдение требования к комбатантам отличать себя от гражданского населения

2.305. Если можно позволить себе своего рода каламбур, подсказанный заголовком данного раздела, то следует отметить, что в данном вопросе ст. 44 больше всего напоминает «сопромат» — столько в ней различий и подразличий, которые не бросаются в глаза при беглом ознакомлении и, похоже, не привлекли пристального внимания авторов данного положения! Это внешне простое положение отличается на самом деле чрезвычайной сложностью.

В статье явным образом проводится различие между двумя типами конфликтов (классическими международными вооруженными конфликтами и международными вооруженными конфликтами, в которых «вследствие характера военных действий комбатант не может отличать себя от гражданского населения» (ст. 44, п. 3). Однако для каждого из этих конфликтов рассматриваются, скорее неявно, три типа ситуаций (взятие в плен не во время военной операции; взятие в плен во время военной операции, иной, чем военное столкновение stricto sensu и предшествовавшее ему развертывание в боевые порядки; взятие в плен в результате военного столкновения или предшествовавшего ему развертывания в боевые порядки). Наконец, для третьего типа ситуаций ст. 44 снова явным образом проводит различие между взятием в плен комбатанта в момент столкновения или развертывания (взятием в плен in flagrante delicto) и взятием в плен, следующим за этим событием (взятием в плен post factum).

Мы постараемся, не искажая сути, упрощенно представить эти юридические различия на примере следующих четырех ситуаций: комбатант, соответствующий определению ст. 43, но не отличающий себя от гражданского населения, взят в плен:

— не во время военной операции (1);

— во время военной операции, иной, чем военное столкновение и предшествовавшее ему развертывание в боевые порядки (2);

— во время военного столкновения или предшествовавшего ему развертывания в боевые порядки (3);

— после военного столкновения или предшествовавшего ему развертывания в боевые порядки (4).

1) Взятие в плен не во время военной операции

2.306. Рассматриваемый случай касается лица, не отличающего себя от гражданского населения, но являющегося комбатантом согласно ст. 43, которое в момент своего взятия в плен не принимало участия ни в каком бою и ни в какой военной операции: это может быть совершивший побег военнопленный, переодетый в гражданское платье и пытающийся присоединиться к своему подразделению, или комбатант, находящийся в отпуске.

В этом случае, независимо от того, идет ли речь о классическом международном вооруженном конфликте или о вооруженном конфликте, рассматриваемом во второй фразе п. 3 ст. 44 (конфликте, в котором одна из сторон не может отличать себя от гражданского населения во время всех военных операций), взятый в плен комбатант должен получить статус военнопленного согласно ст. 44, п. 1. Естественно, ситуация изменится, если он будет уличен в шпионаже (см. ниже, п. 2.328 и сл.).

2) Взятие в плен во время военной операции, которая не является ни собственно военным столкновением, ни предшествовавшим ему развертыванием в боевые порядки

2.307. Комбатант взят в плен в то время, когда он участвует в военной кампании, но не принимает участия в конкретном военном столкновении и предшествовавшем ему развертывании в боевые порядки. Речь может идти, скажем, о лицах из состава вооруженных сил стороны в конфликте, выполняющих административные функции и не носящих форменной одежды, или же о боевых подразделениях, вынужденных передвигаться по территории, находящейся под властью неприятеля.

Будь то классический международный вооруженный конфликт или конфликт, описанный во второй фразе п. 3 ст. 44, в данной ситуации взятый в плен комбатант, не носящий форменной одежды, также получает статус военнопленного согласно ст. 44, п. 1. Однако тут есть одно важное отличие от предыдущего случая: в ситуации классического международного вооруженного конфликта взятый в плен комбатант может быть подвергнут судебному преследованию держащей в плену державой (в соответствии со ст. 85 Женевской конвенции III, см. выше, п. 2.283) за то, что он не отличал себя от гражданского населения, не выполнив обязанность, сформулированную в первой фразе п. 33 ст. 44¹⁵⁹⁸, если, конечно, это рассматривается как преступление в уголовном законодательстве держащей в плену державы.

Зато в случае конфликта, определение которого дается во второй фразе п. 3 ст. 44, из самой формулировки положения следует, что взятое в плен лицо, к какой бы воюющей стороне оно ни принадлежало, освобождается в данном случае от уголовной ответственности, если не складывается иная ситуация в связи с нормами, относящимися к шпионажу.

3) Взятие в плен во время военного столкновения или предшествовавшего ему развертывания в боевые порядки

2.308. Речь идет о классическом примере: комбатант захвачен в плен противной стороной в то время, когда он участвовал в военном столкновении или предшествующем ему развертывании в боевые порядки, не отличая себя от гражданского населения. Правовое положение этого комбатанта будет разным в зависимости от того, идет ли речь о классическом международном вооруженном конфликте (i) или о конфликте, предусмотренном во второй фразе п. 3 ст. 44 (ii).

i) классический международный вооруженный конфликт

2.309. Комбатант, взятый в плен в то время, когда он не отличал себя от гражданского населения, может, на первый взгляд, находиться в одной из следующих ситуаций:

— предоставление статуса военнопленного в соответствии со ст. 44, п. 1-2, при условии, что его привлекут к уголовной ответственности в соответствии с законодательством держащей в плену державы;

— непредоставление статуса военнопленного, как это предусмотрено для шпионов (ст. 46, п. 1);

— непредоставление статуса военнопленного, но обращение со взятым в плен комбатантом как с военнопленным согласно ст. 44, п. 4.

Ст. 44 не уточняет, какой из этих трех статусов будет применен, однако, по всей видимости, второй статус следует отбросить, если взятый в плен комбатант конкретно не занимался — in casu — шпионской деятельностью.

Похоже, что и третий статус не может быть принят, так как он явным образом предусмотрен только для конфликтов, оговоренных во второй фразе п. 3 ст. 44, а данный случай вписывается в рамки других международных вооруженных конфликтов.

Таким образом, остается, на наш взгляд, первый статус. Комбатант, взятый в плен в то время, кода он участвовал в военном столкновении, не отличая себя от гражданского населения, имеет право на статус военнопленного, но может быть привлечен к уголовной ответственности за совершение всех или части следующих действий:

— невыполнение обязанности отличать себя от гражданского населения;

— вероломство;

— акты войны, имеющие в связи с этим место.

2.310. По поводу этих трех оснований для проведения следствия следует сделать три замечания.

1° Невыполнение обязанности отличать себя от гражданского населения — это единственный пункт обвинения против комбатанта, взятого в плен во время военного столкновения, если он лично не совершил никаких враждебных действий. В этих условиях его невозможно обвинить ни в посягательстве на имущество, ни в покушении на лиц, так что в вину ему может быть вменено только нарушение обязанности находиться «на виду».

Поскольку это нарушение не квалифицируется как «серьезное нарушение» Женевскими конвенциями и Дополнительным протоколом I и не относится к разряду военных преступлений в соответствии с обычными нормами права вооруженных конфликтов, то основанием для возбуждения уголовного дела держащей в плену державой (в соответствии со ст. 85 Женевской конвенции III 1949 г.) ¹⁵⁹⁹ оно способно послужить только в том случае, если оно составляет преступление по уголовному законодательству данного государства. Конечно, происходить это будет редко. Зато, если комбатант вооружен, его можно будет привлечь к ответственности за незаконное ношение оружия, а такое преступление оговорено в законодательстве большинства стран мира. 2° Если комбатант, будучи в гражданской одежде, совершил акты войны, его поведение может быть приравнено к вероломству в соответствии со ст. 37, п. 1, Дополнительного протокола I (см. выше, п. 2.253 и сл.), но такой тип вероломства не рассматривается как серьезное нарушение ст. 85, п. 3, f, Дополнительного протокола I.

Таким образом, эти действия наказуемы держащей в плену державой, только если они считаются преступными согласно ее собственному законодательству. Например, бельгийский закон от 16 июня 1993 г. о пресечении серьезных нарушений Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительных протоколов 1977 г. признает преступлением по бельгийскому законодательству лишь вероломное использование «предоставляющих защиту эмблем, признанных Конвенциями и Протоколами», и хранит молчание по поводу других актов вероломства¹⁶⁰⁰.

Напротив, подобные действия могут подпасть под юрисдикцию очень общего закона, такого, например, как канадский закон от 16 сентября 1987 г., который считает правонарушением и относит к военным преступлениям

«действие или упущение, совершенное во время международного вооруженного конфликта, независимо от того, являлись ли они нарушением права, действовавшего в момент нарушения, и составлявшие в этот момент и в этом месте нарушение международного обычного и договорного права, применяемого к таким конфликтам» (ст. 1.96)¹⁶⁰¹ (курсив автора).

3° Даже если такого рода вероломство не рассматривается как таковое уголовным законодательством держащей в плену державы, акты насилия, совершенные по этому случаю (посягательства на лиц и имущество), все равно больше не оправдываются состоянием войны и снова становятся уголовными преступлениями, наказуемыми обычным уголовным законодательством любого государства.

2.311. Необходимо все же отметить, что в связи со ст. 43, п. 2, возникает определенная трудность: если взятое в плен лицо является комбатантом по смыслу ст. 43, п. 1, оно наделено правом участвовать в военных действиях согласно тому, что предусмотрено ст. 43, п. 2. Отсюда следует, что дозволенные акты войны, совершенные этим лицом в качестве комбатанта, остаются законными, и только тот факт, что совершены они комбатантом, который не отличал себя от гражданского населения (что является вероломством), — незаконен и может послужить основанием для привлечения к уголовной ответственности. Но так как вероломство, по всей видимости, во многих государствах не считается преступлением, совершающий его комбатант имеет реальные шансы быть освобожденным от уголовной ответственности.

Может быть, этот курьезный вывод, вытекающий из определения «комбатант», и не соответствует намерениям авторов данного определения — в противном случае им следовало бы выражаться с большей ясностью, поскольку это решительным образом меняет устоявшуюся практику.

Классическое право вооруженных конфликтов действительно позволяет держащей в плену державе подвергать судебному преследованию комбатантов, принимавших участие в военных действиях, будучи в гражданской одежде (случай вероломства) ¹⁶⁰², и не проводит четкого различия между фактом ношения гражданской одежды и враждебными действиями, совершенными в такой одежде, — подобное поведение пресекается в своей совокупности¹⁶⁰³.

Нам кажется, что если бы целью ст. 43, п. 2, в сочетании с первой фразой п. 3 ст. 44, было изменение такой практики, об этом было бы сказано, аналогично тому, что следует в некоторой степени из ситуации, предусмотренной второй фразой п. 3 ст. 44 (см. ниже). Поскольку этого сделано не было, мы заключаем, что такое поведение продолжает регулироваться классическим правом и что любое лицо, взятое в плен и уличенное в вероломстве, может быть привлечено к уголовной ответственности за враждебные действия, совершенные по этому случаю.

ii) Международный вооруженный конфликт, предусмотренный во второй фразе п. 3 ст. 44

2.312. Если в данной ситуации комбатант не отличает себя от гражданского населения в момент участия в военном столкновении или предшествующего ему развертывания в боевые порядки, он «теряет свое право считаться военнопленным». Однако пока он соответствует определению «комбатанта», предусмотренному в ст. 43 (см. выше, п. 2.295), он продолжает пользоваться «защитой», предоставляемой военнопленному (ст. 44, п. 4). Иными словами, против этого комбатанта может быть возбуждено уголовное дело за участие в военных действиях с нарушением норм, относящихся к «нахождению на виду», которые предусмотрены ст. 44, п. 3, но он пользуется гарантиями, предоставляемыми военнопленным Женевской конвенцией III и Дополнительным протоколом I в случае судебного преследования.

Право на эти гарантии он теряет, только если не отвечает условиям распознаваемости статуса комбатанта, сформулированным в ст. 43. Он, естественно, сохранит право на признанные гарантии, предоставляемые гражданским лицам, в том числе на те, которые применяются к ним в случае привлечения к уголовной ответственности (Женевская конвенция IV, ст. 64 и сл.; Дополнительный протокол I, ст. 75).

Отметим, что, поскольку ст. 43 и 44 применяются ко всем комбатантам, они, похоже, изменяют сферу действия ст. 4 Женевской конвенции III: лицо из состава регулярных вооруженных сил, взятое в плен во время операции, когда оно не отличало себя от гражданского населения, теряет право на статус военнопленного, как и участник движения сопротивления, взятый в плен в аналогичных условиях и соответствующий нормам ст. 43. И тот, и другой будут иметь право только на обращение с ними как с военнопленными, а согласно ст. 4 Женевской конвенции III комбатант, входящий в состав регулярных вооруженных сил, при всех обстоятельствах имеет право на статус военнопленного (за исключением случая шпионажа, см. ниже, п. 2.328 и сл.), и только участник движения сопротивления, взятый в плен в гражданской одежде, теряет этот статус. Однако такое толкование неприемлемо в случае конфликта, подпадающего под действие Дополнительного протокола I, в силу п. 6 ст. 44, согласно которому сохраняется право на статус военнопленного за любым лицом, отвечающим условиям ст. 4.

2.313. И все же, при равенстве всех условий, пп. 4 и 6 ст. 44 приводят к определенному различию в обращении с членами личного состава регулярных вооруженных сил, с одной стороны, и партизанами или участниками движения сопротивления, — с другой, при совершении одного и того же нарушения (участие в военном столкновении с нарушением обязанности отличать себя от гражданского населения). Первые сохраняют статус военнопленного (ст. 44, п. 6), а вторые имеют право только на обращение с ними как с военнопленными (ст. 44, п. 4).

На практике это различие носит теоретический характер и не должно в принципе приводить к сильно различающимся правовым последствиям: и имеющие право на статус военнопленного, и имеющие право на обращение с ними как с военнопленными могут быть равно привлечены к уголовной ответственности держащей в плену державой за совершение актов вероломства и (или) за участие в военных действиях без соблюдения соответствующих условий, как мы это уже подчеркивали выше.

4) Взятие в плен после военного столкновения

2.314. В рассматриваемом здесь случае комбатант не отличал себя от гражданского населения во время военного столкновения, а в плен был взят после него. Такая ситуация предусмотрена ст. 44, п. 5, где не проводится различие между классическими международными вооруженными конфликтами и теми, которых касается вторая фраза п. 3 ст. 44.

Ст. 44, п. 5, гласит, что комбатант, который попадает под власть противной стороны post factum, а не in flagrante delicto (на месте преступления — лат.) сохраняет «право считаться комбатантом и военнопленным».

В докладе Третьего комитета на Дипломатической конференции в 1976 г. говорится по этому поводу, что п. 5 ст. 44 содержит «важное нововведение»:

«комбатант, который попадает во власть противной стороны, когда он не участвует в нападении или в военной операции, являющейся подготовкой к нападению, не теряет своего права считаться комбатантом и военнопленным независимо от того, нарушил ли он ранее норму, предусмотренную во второй фразе п. 3»¹⁶⁰⁴ (курсив автора).

Тем не менее эта фраза не исключает возможности привлечения комбатанта, получившего статус военнопленного, к уголовной ответственности на основании ст. 85 Женевской конвенции III за то, что он не отличал себя от гражданского населения, или за другое нарушение права вооруженных конфликтов.

Можно ли отсюда заключить, что вероятно также судебное преследование за дозволенные акты войны, совершенные комбатантом, не отличавшим себя от гражданского населения? На 4-й сессии Дипломатической конференции в 1977 г. представитель Норвегии сделал следующее замечание, не встретившее возражений:

«Санкции применяются к комбатантам, которые нарушают положения второй фразы п. 3 и взяты в плен in flagrante delicto. Это означает, что данные комбатанты могут быть привле-

чены к уголовной ответственности и подвергнуты наказанию даже за акты, которые считаются

дозволенными боевыми действиями»¹⁶⁰⁵.

A contrario, комбатанты, взятые в плен post factum, не могут подвергаться судебному преследованию за дозволенные акты войны. Если принять это толкование, то получится, что п. 5 ст. 44 вводит поощрение для тех, кто ухитряется нарушать право вооруженных конфликтов, избегая, так сказать, поимки на месте преступления. Но даже если ст. 44, п. 5, предназначена оградить комбатантов, взятых в плен post factum, от

«любых попыток выявить в их предшествующих действиях или измыслить факты, способные

₂

лишить их защиты, которой они пользуются» ,

мы все же не думаем, что в намерения авторов входило обеспечение полной безнаказанности для лиц, совершивших такое серьезное нарушение права вооруженных конфликтов, как участие в боевых действиях при невыполнении обязанности отличать себя от гражданского населения. Таким образом, мы считаем, что комбатант, попадающий во власть противной стороны post factum, пользуется статусом военнопленного в отличие от комбатанта, взятого в плен in flagrante delicto, но может быть привлечен к ответственности по уголовным законам держащей в плену державы как за вероломные действия, так и за дозволенные акты войны, совершенные по этому случаю (см. выше, п. 2.258).

2.315. Если наше толкование ст. 44 верно, тогда им обусловлены три различия в оценке одного и того же поведения: комбатант не отличает себя от гражданского населения либо во время военных операций, иных, чем собственно военное столкновение и предшествующее ему развертывание в боевые порядки (первый случай), либо во время этого столкновения или предшествовавшего ему развертывания в боевые порядки (второй и третий случаи).

Первый случай: комбатант, захваченный в плен противной стороной, пользуется статусом военнопленного, но если его и нельзя привлечь к уголовной ответственности за несоблюдение требования «находиться на виду» в случае вооруженного конфликта, которого касается вторая фраза п. 3 ст. 44, его судебное преследование будет возможно в любом другом конфликте при условии, что такие действия являются преступлением в соответствии с уголовным законодательством держащей в плену державы (см. выше, п. 2.307);

Второй случай: если комбатант попадает во власть противной стороны in flagrante delicto во время вооруженного конфликта, предусмотренного во второй фразе п. 3 ст. 44, он теряет право на статус военнопленного и пользуется только защитой, предоставляемой военнопленным. Тогда как в любом другом международном вооруженном конфликте этот комбатант сохраняет право на статус военнопленного, но может быть привлечен к уголовной ответственности за то, что участвовал в военных действиях, не отличая себя от гражданского населения (см. выше, п. 2.310). Таким образом, положение комбатанта, попавшего в плен во время вооруженного конфликта, предусмотренного во второй фразе п. 3 ст. 44, то лучше (первый случай), то хуже (теоретически) (второй случай), чем положение комбатанта, взятого в плен в любом другом вооруженном конфликте.

Наконец, третье различие, свойственное только второму случаю: в зависимости от того, попал ли комбатант во власть противной стороны in flagrante delicto или post factum, он теряет или сохраняет право на статус военнопленного. Однако это различие носит весьма теоретический характер, поскольку в обоих случаях комбатант может быть привлечен к уголовной ответственности. (см. выше, п. 2.314).

Как видите, все здесь далеко не просто.

2.316. Чтобы резюмировать все эти трудно уловимые нюансы, можно представить право попавшего в плен комбатанта на статус военнопленного в виде нижеследующей схемы.

4. Прочие категории покровительствуемых лиц

2.317. Ст. 44, п. 6, Дополнительного протокола I гласит, что она «не наносит ущерба праву любого лица считаться военнопленным в соответствии со статьей 4 Третьей конвенции». Иными словами, если ст. 43 и 44 Дополнительного протокола I подменяют ст. 4 Конвенции для лиц, которые не могли бы воспользоваться статусом военнопленного на основании вышеуказанной ст. 4, они не касаются случаев, в которых отдельные категории лиц могут претендовать на статус военнопленного на основании этой статьи, а не на основании Протокола. К ним относятся:

— участники стихийных выступлений на неоккупированной территории (см. выше, п. 2.291);

— лица, получившие от стороны, находящейся в конфликте, разрешение следовать за вооруженными силами, хотя они и не входят непосредственно в их состав: военные корреспонденты, поставщики (Женевская конвенция III, ст. 4.А, п. 4);

— члены экипажей торговых судов и гражданских летательных аппаратов (ibid., ст. 4.А, п. 5);

— иные некомбатанты, при условии их принадлежности к вооруженным силам воюющей стороны (Гаагское положение, ст. 3)¹⁶⁰⁶.

Отметим, что три последние категории включают в себя гражданских лиц, которые как таковые не имеют права участвовать в военных действиях, но, попав в плен, пользуются статусом военнопленного.

484 ОСНОВНЫЕ «СОДЕРЖАТЕЛЬНЫЕ» НОРМЫ

Право на статус военнопленного комбатантов, взятых в плен в условиях международного вооруженного конфликта, подпадающего под действие Женевской конвенции III

Иные комбатанты (ЖК III, ст. 4А и В, a contrario)

иные комбатанты (ЖК III, ст. 4А, п. 1)

не удовлетворяют одному из двух условий (ЖК III, ст. 4А п. 6, a contrario)

не удовлетворяют одному из четырех условий (ЖК III, ст. 4А п. 2)

взяты в плен post factum (Гаагское положение, ст. 31)

Комбатанты, входящие в состав регулярных вооруженных сил

Y

взяты с поличным (Гаагское положение,

ст. 29-30)

Комбатанты, участвующие в стихийных выступлениях населения неоккупированной территории

удовлетворяют двум условиям:

— открытое ношение оружия;

— соблюдение законов и обычаев войны (ЖК III,

ст. 4А, п. 6)

V

постоянно удовлетворяют четырем условиям:

— ответственное командование;

— постоянный отличительный знак;

— открытое ношение оружия;

— соблюдение законов войны (ЖК III, ст. 4А, п. 2)

Участники движений сопротивления

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 485

Иные комбатанты (Протокол I, ст. 43 и 44, п. 1 a contrario), комбатанты-шпионы, взятые с поличным (Протокол I, ст. 46, п. 1) и наемники (Протокол I, ст. 47)

не отличающие себя от гражданского населения

во время военного столкновения

или предшествующего ему развертывания

в боевые порядки: в случае взятия в плен

post factum

V

V

Право на статус военнопленного (Протокол I, ст. 44, п. 1)

Нет права на статус военнопленного

Нет права на статус военнопленного, но есть право на обращение как с военнопленным (Протокол I, ст. 44, п. 4)

Право на статус военнопленного комбатантов, попавших в плен в условиях международного вооруженного конфликта, подпадающего под действие Женевской конвенции III и Дополнительного протокола I

вне какой-либо во время военной операции, не являющейся ни военным

военной операции: столкновением, ни предшествующим ему развертыванием

в случае взятия в плен в боевые порядки: в случае взятия в плен

Комбатанты, постоянно удовлетворяющие двум условиям:

— ответственное командование;

— дисциплинарный режим, обеспечивающий соблюдение законов войны (Протокол I, ст. 43)

Право на статус военнопленного, но с возможностью привлечения к уголовной ответственности (ЖК III, ст. 85, и Протокол I, ст. 44, п. 1-2, 5)

in flagrante delicto V

международные вооруженные конфликты, предусмотренные во второй фразе п. 3 ст. 44

и постоянно отличающие себя от гражданского населения

V

5. Дезертир?

2.318. Что происходит, когда дезертиры, принадлежащие к одной из воюющих сторон, попадают во власть противной стороны, независимо от того, произошло ли это добровольно или нет? Должна ли держащая в плену держава признать за ними статус военнопленного?

Проблема эта приобрела массовый характер во время конфликта в Кувейте, когда большое число иракских военнослужащих дезертировали из армии Саддама Хусейна и сдавались силам коалиции, которые рассматривали их как военнопленных¹⁶⁰⁷.

Такое решение было, конечно, правильным, хотя этих дезертиров можно было также приравнять к гражданским лицам. рассмотрим обе эти возможности.

а) Статус военнопленного

2.319. Хочет он того или нет, дезертир прежде всего является членом личного состава неприятельской армии, а причины, по которым он дезертировал, могут быть самые разные:

— философские, этические или моральные: отказ дезертира убивать или ранить себе подобных¹⁶⁰⁸;

— политические или идеологические: отказ сражаться за режим, правительство или государство, политическая ориентация которого отрицается дезертиром;

— юридические: отказ вести войну, которую дезертир считает незаконной¹⁶⁰⁹;

— психологические: нежелание дезертира участвовать в военных действиях из боязни быть раненым или убитым или по другим аналогичным соображениям.

2.320. Естественно, держащая в плену держава не обязана считаться с этими мотивами: для нее имеет значение только то, что дезертир органически входит в личный состав неприятельских вооруженных сил. Следовательно, держащая в плену держава может на законных основаниях обращаться с ним как с неприятельским комбатантом, то есть взять его в плен и удерживать в качестве военнопленного в соответствии со ст. 4А, п. 1, Женевской конвенции III¹⁶¹⁰.

Тот факт, что дезертир отказывается от своего статуса комбатанта и члена личного состава неприятельских вооруженных сил, не аннулирует этот статус, который присваивается государством его происхождения, и, в свете законов последнего, у дезертира есть, как правило, всего один путь для устранения данного статуса: порвать узы гражданства, связывающие его с этим государством¹⁶¹¹.

Таким образом, держащая в плену держава имеет право обращаться с дезертирами противной стороны как с пленными и даже обязана предоставить им статус военнопленного, если они удовлетворяют соответствующим условиям. Это тем более обязательно, если, прежде чем оставить свою воинскую часть, дезертир принимал участие в военных действиях. На самом деле не следует допускать попыток со стороны держащей в плену державы использовать тот факт, что попавшее в ее власть лицо является дезертиром, в качестве предлога, чтобы считать это лицо ipso facto гражданским и привлечь к уголовной ответственности за дозволенные акты войны, совершенные до взятия в плен. В этом смысле органическая принадлежность дезертира к вооруженным силам своего государства происхождения обеспечивает ему право на статус военнопленного в соответствии с положениями ст. 4 Женевской конвенции III и ст. 43 и 44 Дополнительного протокола I независимо от того, каким образом он оказался во власти держащей в плену державы ¹⁶¹².

2.321. Остается все же вопрос, может ли держащая в плену держава считать попавшего в ее власть дезертира гражданским лицом — не для того, чтобы привлечь его к уголовной ответственности за участие в военных действиях, а наоборот, чтобы освободить на основе нормы неотъемлемости прав (Женевские конвенции, общие ст. 7, 7, 7, 8) (см. ниже, п. 2.408)? На него мы и попытаемся ответить.

b) Статус гражданского лица

2.322. В соответствии с законом «наименьшего зла» (см. выше, пп. 1.157, 2.126, 2.277) можно было бы заключить, что держащая в плену держава имеет право приравнять дезертира к гражданскому лицу, если эта квалификация не влечет за собой ухудшения статуса по сравнению со статусом военнопленного.

Теоретически статус гражданского лица предпочтительнее статуса военнопленного, поскольку гражданское лицо, считающееся гражданином неприятельской державы, может быть интернировано только в порядке исключения — когда интересы безопасности державы, во власти которой находятся гражданские лица, являющиеся гражданами неприятельской державы, делают их интернирование «совершенно необходимым» (Женевская конвенция IV, ст. 42 и 79), тогда как комбатанты и другие взятые в плен военнослужащие подвергаются интернированию практически все — за исключением ситуации предоставления свободы под честное слово или обязательство (Женевская конвенция III, ст. 4 и 21).

В случае, когда правовое положение дезертира выигрывает от его статуса гражданского лица, а не военнопленного, норма неотъемлемости прав (см. ниже, п. 2.408) не должна препятствовать предоставлению дезертиру статуса гражданского лица.

2.323. A fortiori дело обстоит так, если исходить из того, что дезертирство в принципе — выражение свободного и осмысленного выбора, а значит, и выражение свободы мысли, совести и мнения, которую гарантируют каждому документы, защищающие права человека (Всеобщая декларация прав человека, ст. 18-19; Международный пакт о гражданских и политических правах, ст. 18-19; Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, ст. 9-10; Американская конвенция о правах человека, ст. 12-13; Африканская хартия прав человека и народов, ст. 8-9). Следовательно, держащая в плену держава вправе ссылаться на эти соглашения, удовлетворяя просьбу дезертира о предоставлении ему статуса не военнопленного, а гражданского лица, и не считаться в данном случае с неотъемлемым характером права на статус военнопленного. У нас еще будет возможность увидеть, что есть и другие обстоятельства, в которых из правила неотъемлемости делались исключения (см. ниже, п. 2.409).

2.324. К тому же положение дезертира во многих отношениях можно сравнить с положением беженца. Последний — гражданское лицо, пользующееся покровительством на тех же основаниях, что и другие гражданские лица, находящиеся во власти неприятеля (Дополнительный протокол I, ст. 73). Конкретнее, беженец, являющийся гражданином неприятельской державы, не может быть перемещен в страну, где он, вероятно, станет объектом политических или религиозных преследований (Женевская конвенция IV, ст. 45). Аналогичным образом граждане оккупирующей державы, которые до начала конфликта искали убежища на оккупированной территории, не могут быть арестованы, преданы суду или осуждены властями этой державы за действия, на основании которых они получили статус беженцев (Женевская конвенция IV, ст. 70).

Таким образом, в случае беженцев право вооруженных конфликтов отдает предпочтение мнению индивидуума, а не его объективному статусу подданного неприятельской державы или подданного оккупирующей державы, и держащая в плену держава обязана с этим считаться.

Следовательно, для державы, удерживающей дезертира неприятельской стороны, законным будет, mutatis mutandis, обращаться с этим дезертиром, исходя скорее из его волеизъявления — оставить ряды вооруженных сил, в которых он состоит, — чем из его объективного статуса комбатанта неприятельской державы, но при условии — повторим еще раз, — что в результате его юридическое положение не ухудшится.

намеренным, а не произошло в результате принуждения, может ли он пользоваться статусом военнопленного, попав во власть государства происхождения?

Некоторые правоведы склонны дать отрицательный ответ на этот вопрос¹⁶¹³, и, хотя практика подтверждает эту позицию¹⁶¹⁴, все же такое решение, по-видимому, противоречит ст. 4 Женевской конвенции III и ст. 43-44 Дополнительного протокола I, в которых не оговаривается статус попавшего в плен комбатанта, связанного долгом верности по отношению к держащей в плену державе. Следовательно, предатель должен пользоваться статусом военнопленного, как и любой другой взятый в плен комбатант, удовлетворяющий условиям статей 4 или 43-44¹⁶¹⁵.

2.326. В принципе этот статус не препятствует тому, чтобы держащая в плену держава привлекла предателя к уголовной ответственности на основании соответствующих положений внутригосударственного права (например Уголовный кодекс Бельгии, ст. 113 и сл., и Женевская конвенция III, ст. 85) (см. выше, п. 2.323). Но можно утверждать и обратное: если признать, что факт сотрудничества с неприятелем является политическим актом и что, не будучи наказуемым у неприятеля, он не должен служить основанием для привлечения к уголовной ответственности держащей в плену державой (см. выше, п. 2.143, 3°), логичным будет заключить, что предатель не может быть привлечен к уголовной ответственности держащей в плену державой.

Если это заключение может шокировать в случае, когда подданный государства А, незаконно оккупированного государством В, поступает на службу в вооруженные силы захватчика В, оно будет более приемлемым в другом случае, когда подданный государства В присоединяется к вооруженным силам государства А, чтобы помочь отразить нашествие захватчика В. Во втором случае подданный государства В может сослаться в свое оправдание даже на международное право, поскольку он оказывает помощь государству, ставшему жертвой международной агрессии со стороны другого государства¹⁶¹⁶. Привлечение государством В своего подданного к уголовной ответственности стало бы недействительным в результате причинной связи, существующей между агрессией В против А и последующим присоединением подданного В к вооруженным силам А.

Таким образом, право держащей в плену державы подвергать уголовному преследованию захваченного ею предателя должно, по нашему мнению, зависеть от того, является ли законным или нет — по международному праву — поступление предателя на службу в неприятельские вооруженные силы: если ведущиеся ими действия соответствуют jus contra bellum, предатель не должен подвергаться наказанию за присоединение к стороне, «ведущей справедливую борьбу»; в противном же случае его наказание будет оправданным.

2.327. Может ли предатель ссылаться на свободу выражения мнения, оправдывая свое поступление на службу в неприятельские вооруженные силы? Шансы на успех нам кажутся сомнительными, поскольку документы по защите прав человека позволяют государствам ограничивать эти права в целях обеспечения общественной безопасности (Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, ст. 10, п. 2; Международный пакт о гражданских и политических правах, ст. 19, п. 3), признавая, что приоритет защиты родины, находящейся в опасности, по отношению к политическому мнению гражданина соответствует требованиям «обеспечить общественную безопасность».

1. Шпион

2.328. Шпионаж, то есть получение тайными методами секретной военной и политической информации¹⁶¹⁷ или сведений о противнике, не запрещен правом вооруженных конфликтов¹⁶¹⁸ (ср. Гаагское положение, ст. 24). Нельзя также с полной уверенностью сказать, что шпионаж запрещен общим международным правом в мирное время (учитывая взаимность этой практики), если он не сопровождается нарушением суверенитета государства, ставшего объектом шпионской деятельности¹⁶¹⁹. Тем не менее воюющие стороны имеют право пресекать эту деятельность в соответствии с нормами Гаагского положения (ст. 30), Женевской конвенции IV (ст. 5) и Дополнительного протокола I (ст. 46, п. 1). Эта норма является обычной и относится к международным вооруженным конфликтам (Обычное МГП, норма 107).

Однако не всякий, кто уличен в шпионаже, лишается ipso facto права на статус военнопленного и привлекается к уголовной ответственности. Тут следует различать несколько ситуаций.

2.329. Шпионская деятельность осуществляется гражданским лицом, которое, по определению, не является комбатантом, и в случае его поимки речь не идет о статусе военнопленного. Это лицо может быть арестовано, подвергнуто преследованию и осуждено, но с соблюдением норм, относящихся к правам человека вообще и, в частности, основополагающих гарантий, предусмотренных ст. 75 Дополнительного протокола I. Кроме того, в том случае, когда шпионаж ведется на оккупированной территории, шпион пользуется гарантиями, предоставляемыми положениями Женевской конвенции IV (ст. 64-78), регулирующими право оккупирующей державы применять нормы уголовного законодательства.

2.330. Шпионаж ведется комбатантом. Если последний действует в форменной одежде или в одежде, отличающей его от некомбатантов, он не может считаться шпионом и, попав в плен к противнику, должен получить статус военнопленного (Гаагское положение, ст. 29; Дополнительный протокол I, ст. 46, п. 3).

2.331. Если шпион-комбатант действует, не отличая себя от некомбатантов, и пойман с поличным, он теряет право на статус военнопленного и может быть привлечен к уголовной ответственности держащей в плену державой (Гаагское положение, ст. 29-30; Дополнительный протокол I, ст. 46, п. 1).

Если шпион-комбатант попадает в плен уже после того, как он присоединился к вооруженным силам, к которым он принадлежит, с ним не могут обращаться как со шпионом и он должен получить статус военнопленного (Гаагское положение, ст. 31; Дополнительный протокол I, ст. 46, п. 4)¹⁶²⁰.

Эта норма ограничивает чрезмерную сферу применения некоторых мотивировок постановления, вынесенного Верховным судом США в знаменитом деле «ex parte Quirin et al.» (1942). Восемь немецких военнослужащих, высадившихся в июне 1942 г. на территории США с целью совершения диверсий, в момент поимки были в гражданской одежде, что послужило основанием для привлечения их к уголовной ответственности за

«нарушение права войны путем пересечения наших оборонительных рубежей в гражданской

одежде с целью совершения диверсий, шпионажа и других враждебных действий (.)» ¹⁶²¹.

Суд счел, что военнослужащие неприятельской державы, которые в гражданской одежде занимались, в частности, шпионской деятельностью, являлись

«незаконными комбатантами (.) подлежащими суду и наказанию военными трибуналами

3

за деяния, придающие их участию в военных действиях незаконный характер» .

Таким образом, и речи не было о предоставлении им статуса военнопленного¹⁶²². Шестеро из обвиняемых были приговорены к смерти, двое — к тюремному заключению¹⁶²³. Мотивировки этого судебного постановления, понятые буквально, по-видимому, признают шпионаж военным преступлением. Такое заключение было бы неправильным. Прежде всего, ни одно международное соглашение не возводит шпионаж в ранг военного преступления (см. выше, п. 2.328). Далее, в соответствии с буквой и духом ст. 31 Гаагского положения и ст. 46, п. 4, Дополнительного протокола I шпионаж не считается и не может считаться военным преступлением. Шпион, попавший в плен после того, как он вновь присоединился к вооруженным силам, к которым он принадлежит, имеет право на статус военнопленного (если он удовлетворяет прочим условиям, установленным Женевской конвенцией III или Дополнительным протоколом I, когда стороны, находящиеся в конфликте, являются его участниками) и не может быть привлечен к уголовной ответственности за прошлую шпионскую деятельность.

Легко заметить разницу между этим положением и ситуацией, когда человек совершает настоящее военное преступление: в этом случае, даже если данное лицо и пользуется статусом военнопленного, его можно привлечь к уголовной ответственности за совершенное преступление (см. ниже, п. 4.97 и сл.).

2.332. Комбатант-шпион утрачивает право на статус военнопленного и, следовательно, может преследоваться на основании уголовных законов государства, во власти которого он оказался, только если он действовал в гражданской одежде и был задержан в то время, когда занимался шпионажем (Гаагское положение, ст. 30; Дополнительный протокол I, ст. 46, пп. 1-2). Таким образом, данный принцип не полностью совпадает с тем правилом, которое применяется к попавшему в плен комбатанту, имеющему право на статус военнопленного, несмотря на возможные совершенные до того незаконные акты, хотя и привлекаемому на этом основании к ответственности.

Шпион, захваченный в плен in flagrante delicto, остается тем не менее под защитой общих норм, применяемых к гражданским лицам, привлекаемым к уголовной ответственности (см. выше, п. 2.329).

2.333. Однако следует отметить, что комбатант, носящий гражданскую одежду и арестованный на оккупированной территории, где он проживает, не может считаться ipso facto шпионом и быть лишенным статуса военнопленного, иначе это полностью перечеркнуло бы норму, позволяющую комбатанту не отличать себя от гражданского населения во время конфликтов определенного типа, когда он не участвует в военной операции (см. выше, 2.292/3)¹⁶²⁴.

Для того чтобы комбатант мог считаться шпионом, недостаточно застигнуть его, когда он наблюдает за передвижениями войск: нужно, чтобы он действовал обманным путем и преднамеренно прибегал к тайным методам для сбора информации (Дополнительный протокол I, ст. 46, п. 3)¹⁶²⁵ (по поводу «вольных стрелков» см. выше, п. 2.32а).

2. Наемник

2.334. Тот факт, что комбатант, попавший во власть неприятельской стороны, не является гражданином государства, вместе с вооруженными силами которого он сражается, не влечет за собой лишения статуса военнопленного, если комбатант удовлетворяет условиям, необходимым для получения этого статуса: ст. 4 Женевской конвенции III и ст. 43-44 Дополнительного протокола I не проводят никакого различия между попавшими в плен лицами на основании гражданства, а ст. 17 Гаагской конвенции V 1907 г. явным образом исключает проведение такого неблагоприятного различия: американский военный трибунал в Нюрнберге напомнил об этом при слушании дела Вайцзекера (Weizsaecker case)¹⁶²⁶.

2.335. Правда, у этого правила есть одно важное исключение, предусмотренное в ст. 47 Дополнительного протокола I, которая разрешает держащей в плену державе отказывать наемникам, оказавшимся в ее власти, в статусе комбатантов и a fortiori военнопленных. Однако держащая в плену держава не обязана лишать их этого статуса. Ст. 47, п. 1, гласит:

«Наемник не имеет права на статус комбатанта или военнопленного» (курсив автора).

Эта норма является обычной и относится к международным вооруженным конфликтам (Обычное МГП, норма 108).

На Дипломатической конференции ряд делегаций высказывали пожелание, чтобы держащей в плену державе было запрещено предоставлять наемникам статус военнопленного ¹⁶²⁷, но эта точка зрения не была принята, о чем свидетельствует формулировка п. 1 ст. 47 ¹⁶²⁸.

Таким образом, если установлено, что комбатант, попавший в плен, является наемником, он рискует быть привлеченным к уголовной ответственности за участие в конфликте.

Кроме того, когда держащая в плену держава связана одним из документов, рассматривающих как преступление участие отдельного лица в качестве наемника в некоторых конфликтах ¹⁶²⁹, в зависимости от положений, применяемых к данному случаю, может иметь место совокупность или идеальная совокупность преступлений, обусловленных этим фактом и участием данного лица в военных действиях.

2.336. Право держащей в плену державы отказывать попавшему в плен наемнику, который вел себя как комбатант, в статусе военнопленного, не вполне сочетается с принципом не проводить неблагоприятного различия, на котором основан этот статус¹⁶³⁰, учитывая соответствующие возможности для привлечения военнопленного к уголовной ответственности за нарушения международного права и преступления, наказуемые уголовным правом держащей в плену державы (см. выше, п. 2.283).

Уж если было намерение любой ценой покончить с наемничеством, делать это следовало более выборочно и эффективно: более выборочно — применяя санкции к лицам, добровольно принимающим участие в вооруженном конфликте, идущем вразрез с международным правом¹⁶³¹; более эффективно — расширив определение наемника (см. ниже).

2.337. Остается выяснить, кто такой наемник. Определение наемничества приводится в ст. 47, но носит настолько ограничительный характер, что просто непонятно, к кому оно может быть применено ¹⁶³². Присоединяясь к Дополнительному протоколу I, Алжир, например, сделал оговорку по вопросу «своей позиции в отношении определения наемничества, содержащегося в ст. 47, п. 2, настоящего Протокола, которое сочтено ограничительным» ¹⁶³³.

Представим себе международный вооруженный конфликт, в ходе которого неприятель захватывает в плен комбатанта, добровольно поступившего на службу в вооруженные силы одной из воюющих сторон, исходя исключительно из материальных соображений, и не принадлежащего к этим вооруженным силам. Ясно, что он соответствует обыденному пониманию определения «наемник», но считать его таковым с правовой точки зрения возможно, если держащая в плену держава доказала, среди прочего, что:

1° Данный доброволец был «специально» завербован в третьей стране, чтобы участвовать в вооруженном конфликте (ст. 47, п. 2, а). Потребуется, следовательно, показать, что имела место специальная операция вербовки для участия в определенном конфликте, а это вовсе не просто, поскольку такого рода операции обычно носят секретный характер и большая часть доказательств находится за пределами государства, где ведется следствие.

2° Данный доброволец принимает участие в военных действиях в целях получения «личной выгоды» (ст. 47, п. 2, с), а это будет делом о намерениях. Как доказать, что данный комбатант ищет «личную выгоду», и как определить эту «личную выгоду»?

3° Этот доброволец получает «материальное вознаграждение, существенно превышающее» вознаграждение, выплачиваемое комбатантам такого же ранга и выполняющим те же функции (ст. 47, п. 2, с). Разве наемник всегда имеет при себе вербовочный контракт с таблицей соответствия ставок оплаты военнослужащих одного ранга? Очевидно, что, ознакомившись с этим условием, тот, кто пользуется услугами наемника, примет меры, чтобы более высокое вознаграждение нигде и никогда не было отражено ¹⁶³⁴.

К тому же небесспорно и то, что для вербовки наемника необходима повышенная оплата¹⁶³⁵: экономический кризис может заставить немало безработных «искателей приключений» завербоваться на тех же условиях, что и граждане страны, к вооруженным силам которой они присоединяются.

4° Этот доброволец «не входит в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте» (ст. 47, п. 2, е). Речь идет о чисто формальном условии, которое очень легко обойти: достаточно, чтобы наниматель ввел завербованных наемников в личный состав вооруженных сил, а тогда, при условии выполнения всех других требований, наемник, входящий в состав вооруженных сил, уже не будет считаться. наемником!

В итоге остается сказать, что условия, необходимые для того, чтобы комбатант считался наемником, настолько ограничительны, что удовлетворить им можно только при большом желании покончить жизнь самоубийством! По этому поводу есть одно замечание, сделанное с типично английским юмором:

«Любой наемник, который не способен исключить себя из этого определения, заслуживает расстрела — вместе со своим адвокатом!»¹⁶³⁶

2.338. Однако это, по всей видимости, не обескуражило государства, и в Конвенции ООН от 4 декабря 1989 г. о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников они воспроизвели определение наемника, данное в ст. 47, распространив его на любой вооруженный конфликт (международный и внутренний) (ст. 1, п. 1, а).

С другой стороны, Конвенция расширяет и понятие, предусматривая, что в любой ситуации, иной, нежели вооруженный конфликт, наемник определяется как лицо, завербованное для участия в совместных насильственных действиях, направленных на свержение правительства или подрыв конституционного порядка государства иным образом; или на подрыв территориальной целостности государства. Руководствуется он при этом главным образом желанием получить значительную личную выгоду либо материальное вознаграждение и не является ни гражданином, ни постоянным жителем государства, против которого направлены такие действия, и не входит в личный состав вооруженных сил государства, на территории которого совершаются такие действия (ст. 1, п. 2).

Если скомбинировать это определение с определением наемника в случае вооруженного конфликта, получится довольно любопытная ситуация: иностранец, движимый жаждой наживы, который принял бы участие во враждебных действиях против государства, переросших в вооруженный конфликт, перестал бы быть наемником с момента присоединения к одной из противоборствующих сил. Теоретически он продолжает нести ответственность за преступление «наемничества», совершенное в период, предшествующий его присоединению к вооруженным силам одной из воюющих сторон.

2.339. Конвенция 1989 г. превращает наемничество в международное преступление, подпадающее под действие правила aut dedere aut judicare (ст. 9, п. 2) (субсидиарная универсальная юрисдикция), в то время как ст. 47 Дополнительного протокола I криминализирует наемничество только по отношению к государству, против которого сражается наемник. В настоящее время сфера применения международной криминализации остается достаточно узкой, поскольку Конвенцию 1989 г. по состоянию на 31 декабря 2007 г. ратифицировали только 30 государств.

2.340. Сегодня во многих вооруженных конфликтах присутствуют частные охранные компании, выполняющие задачи, приближающиеся к военным и полувоенным. Так, фирма «Erinys International» заключила с иракским правительством контракт на охрану нефтеносных участков, согласно которому она предоставляет иракскому правительству персонал численностью 14 400 человек с оружием, автотранспортом и авиацией¹⁶³⁷. Каков правовой статус этих лиц в свете МГП?

Деятельность таких компаний не регламентируется какими-либо специальными правилами, и статус их сотрудников в свете МГП, в зависимости от случая, то соответствует статусу комбатанта, то сливается со статусом гражданского лица.

Сам по себе факт выполнения задач по охране лиц и имущества не означает принадлежности к вооруженным силам какого-либо государства. Предусматривая, что государство должно уведомлять другие стороны о включении в свои вооруженные силы организации, обеспечивающей охрану общественного порядка, ст. 43, п. 3, Дополнительного протокола I дает понять, что a priori такие службы не являются боевыми частями, а лица, входящие в их состав, остаются гражданскими, пока данные службы не включены в вооруженные силы воюющей стороны. Если так дело обстоит с государственными правоохранительными органами, это тем более верно для частных охранных агентств.

Иными словами, лишение свободы персонала таких компаний стороной в конфликте может быть оправдано только в ситуациях, когда допустимо интернирование гражданских лиц, то есть в случаях, когда интересы безопасности этой стороны делают такое интернирование «совершенно необходимым» (Женевская конвенция IV, ст. 41-42) (см. ниже, п. 2.398 и сл.).

2.340а. Вышеизложенные принципы получили подтверждение в так называемом Документе Монтрё, принятом 17 сентября 2008 г. «правительственными экспертами» из 17 государств (Австралии, Австрии, Анголы, Афганистана, Великобритании, Германии, Ирака, Канады, Китая, Польши, Сьерра-Леоне, США, Украины, Франции, Швейцарии, Швеции, ЮАР) с целью разработать правила, применимые к частным военным и охранным компаниям (ЧВОК). Этот документ, который не «является юридически обязательным» (предисловие, п. 3; ч. 1, введение, третье предложение), ограничивается тем, что напоминает о применении МГП в отношении ЧВОК в тех случаях, когда они сталкиваются с ситуацией вооруженного конфликта. Статус сотрудников этих структур зависит от того, считаются ли они гражданскими лицами или могут быть приравнены к комбатантам. Документ отдает предпочтение первой квалификации (а), хотя не исключает и вторую (b).

a) Сотрудники ЧВОК являются гражданскими лицами

2.340b. В Документе Монтрё об этом прямо не говорится, но из некоторых его положений следует, что сотрудники ЧВОК a priori выступают в качестве гражданских лиц: так, в части 1, где изложены «соответствующие международноправовые обязательства, касающиеся частных военных и охранных компаний», говорится:

«.сотрудники ЧВОК

находятся под защитой в качестве гражданских лиц по международному гуманитарному праву, если они не входят в состав регулярных вооруженных сил государства или не являются членами организованных вооруженных групп либо подразделений под командованием, ответственным перед государством; или иным образом не утратили своей защиты, как это определяется международным гуманитарным правом» (п. 26).

Таким образом, сотрудники ЧВОК рассматриваются как гражданские лица, если только они не входят в состав регулярных вооруженных сил, организованной вооруженной группы или не принимают непосредственного участия в военных действиях. Это утверждение совпадает с договорной нормой, в соответствии с которой силы правопорядка не приравниваются к вооруженным силам, за исключением тех случаев, когда они включаются в состав этих вооруженных сил, а другим сторонам, находящимся в конфликте, делается об этом уведомление (ДП I, ст. 43, п. 3, см. выше, п. 2.288). Этот вывод находит также свое подтверждение в рекомендациях МККК, касающихся понятия «непосредственного участия в военных действиях» (май 2009 г.). В этом документе «частные компании и их сотрудники одной из сторон в конфликте» рассматриваются в качестве гражданских лиц (рекомендация III).

b) Сотрудники ЧВОК могут рассматриваться как комбатанты

2.340с. Из цитируемого выше текста явствует, что придание сотрудникам ЧВОК статуса гражданских лиц лишь предположение: если эти сотрудники включены в состав вооруженных сил одной из сторон в конфликте или участвуют в военных действиях, они утрачивают этот статус. Сам документ не накладывает запрет на такое включение, хотя настоятельно рекомендует не делать этого. В нем говорится:

«На государствах-контрагентах лежит обязательство не подряжать ЧВОК для осуществления деятельности, которую международное гуманитарное право в явно выраженной форме вменяет в обязанность государственному агенту или органу власти, например выполнение функций должностного лица, отвечающего за лагеря военнопленных или интернированных гражданских лиц в соответствии с Женевскими конвенциями» (ч. 1, п. 2).

Это положение носит характер нормативного акта — «На государствах лежит обязательство.» — но поскольку документ не обладает обязательной юридической силой (см. выше 2.340а), мы рассматриваем эту фразу как настоятельную рекомендацию.

Кроме того, в документе рассматриваются «передовые практические методы», один их которых состоит в том, чтобы государства в принимаемых ими соответствующих законах предусматривали разрешение для ЧВОК «применять силу или огнестрельное оружие лишь в случае необходимой самообороны или защиты третьих лиц» (ч. 2, п. 43; курсив автора). Ограничение сферы применения сотрудниками ЧВОК силы (только в случае самообороны) подтверждает, что они не могут выполнять функции комбатантов.

Однако, как мы уже отмечали, Документ Монтрё не носит обязательного характера и предусматривает использование ЧВОК в наступательных целях, а значит — выполнение задач, возложенных на комбатантов:

«Статус персонала ЧВОК определяется международным гуманитарным правом в каждом

конкретном случае, в частности с учетом характера и условий выполнения возложенных на него

функций» (ч. 1, п. 24).

Положение о том, что статус сотрудников ЧВОК определяется МГП в каждом конкретном случае в зависимости от обстоятельств, означает, что этих сотрудников можно использовать в качестве комбатантов, даже если делать это не рекомендуется.

3. Военный преступник?

2.341. Любой комбатант, попавший в плен в то время, когда он удовлетворял условиям, сформулированным в ст. 4 Женевской конвенции III или в ст. 43 и 44, пп. 1-3 и 5-7, Дополнительного протокола I, имеет право на статус военнопленного, если он совершил военные преступления.

Этот принцип кладет конец контроверзе, появившейся в результате дела Ямашиты (Yamashita), рассматривая которое Верховный суд США счел, что уголовно-процессуальные гарантии, предоставляемые военнопленным ст. 63 Женевской конвенции 1929 г. о военнопленных, касались исключительно преступлений, совершенных военнопленным после его взятия в плен¹⁶³⁸. Однако судья Ратлидж (Rutledge) утверждал, что ст. 63 применяется к любому уголовному преследованию, независимо от того, когда было совершено пре-ступление¹⁶³⁹. Именно этот принцип был закреплен в ст. 85 Женевской конвенции III 1949 г. Примером его применения США может послужить дело Норьеги¹⁶⁴⁰.

Однако страны Восточной Европы, а также Вьетнам и Северная Корея сделали по поводу этой статьи оговорку, согласно которой они отказываются предоставлять статус военнопленного комбатантам, осужденным за военные преступления или преступления против человечности. Тем не менее данные государства признают за этими комбатантами такой статус до вынесения окончательного обвинительного заключения¹⁶⁴¹.

2.342. В принципе, если появляется сомнение относительно того, на какой статус имеет право попавшее в плен лицо — на статус комбатанта или военнопленного, с ним следует обращаться как с военнопленным до определения его статуса компетентным судом (Женевская конвенция III, ст. 5; Дополнительный протокол I, ст. 45, пп. 1 и 2). Это важное положение, которое не позволяет держащей в плену державе давать в одностороннем порядке оценку относительно статуса захваченного в плен лица, является все-таки недостаточным: держащая в плену держава может утверждать, что нет ни малейшего сомнения в том, что то или иное лицо, находящееся в ее власти, не является комбатантом и, следовательно, не имеет права на статус военнопленного.

Так, во время войны во Вьетнаме США установили две категории prima facie case: попавшие в плен комбатанты, «явно» имеющие право на статус военнопленного, и те, кто так же «явно» (?) на этот статус претендовать не могли. И только случаи, которые вызывали сомнения у офицеров, ответственных за пленных, передавались на рассмотрение компетентного суда¹⁶⁴². Следует отметить, что война во Вьетнаме долгое время оставалась единственным известным случаем, когда учреждались суды, наделенные специальными полномочиями для решения сомнительных ситуаций в соответствии со ст. 5 Женевской конвенции III ¹⁶⁴³.

В случае афганского конфликта представитель Белого дома Р. Боучер (Boucher) заявил по поводу статуса лиц, которых США содержат под стражей в Гуантанамо (американская военно-морская база на Кубе):

«Р. БОУЧЕР: (...) вы увидите, что в тех положениях Женевские конвенции гласят, что в случае появления любых сомнений дело должно быть передано на рассмотрение компетентного суда. Мы не считаем, что в данной ситуации есть какие-либо сомнения.

Мне кажется, что Белый дом в своем вчерашнем заявлении четко разъяснил, почему нет никаких сомнений относительно тех талибов. Все эти люди неоднократно проверялись до задержания, а затем уже в Гуантанамо, и, по нашему мнению, в этих случаях нет никаких сомнений.

ВОПРОС: То есть вы хотите сказать, что, согласно вашему толкованию, сомнения могут быть только у берущей в плен стороны и ни у кого другого? Вы так это понимаете?

Р. БОУЧЕР: Думаю, совершенно ясно, что если есть какие-либо фактические или иные разумные основания для сомнений, мы, естественно, будем готовы вернуться к этому вопросу. Однако на этой стадии допросы не выявили ничего, что могло бы вызвать какие-либо сомнения относительно этих лиц» ¹⁶⁴⁴.

Такая система на практике наделяла большой властью лицо, которому поручено определять, какие случаи сомнительны, а какие нет. Будучи одновременно судьей и стороной в процессе, это лицо не лучшим образом подходит для такой предварительной квалификации. Кроме этого, ст. 5 Женевской конвенции III вовсе не наделяет сторону, держащую в плену, «монополией на сомнения»¹⁶⁴⁵. Она должна толковать юридические документы добросовестно ¹⁶⁴⁶, однако положение держащей в плену державы создает большой риск того, что она допустит «злоупотребление доминирующей позицией» при толковании и применении данной нормы.

Именно поэтому ст. 45 Дополнительного протокола I вводит несколько презумпций, благоприятных для пленного, поскольку они переносят бремя доказывания¹⁶⁴⁷. Отныне действует такая презумпция: лицо, попавшее в плен, пользуется статусом военнопленного не только когда сторона, к которой он принадлежит, требует для него этого статуса путем уведомления удерживающей державы или державы-покровительницы (см. ниже, п. 3.25), но и тогда, когда удерживаемое лицо просто требует этого статуса (ст. 45, п. 1).

2.343. Однако защита, предоставляемая Протоколом, этим не ограничивается. Предположим, что компетентный судебный орган счел, что удерживаемое лицо не имеет права пользоваться статусом военнопленного, тогда на последующем этапе рассмотрения дела, когда ему будет вменяться в вину преступление, связанное с военными действиями (например простое участие в военных действиях), оно еще раз сможет потребовать соблюдения своего права на статус военнопленного, и этот вопрос снова будет подлежать решению в преюдициальном порядке (ст. 45, п. 2)¹⁶⁴⁸.

2.344. В случае лиц, удерживаемых в Гуантанамо, проблема их права на статус военнопленного больше не ставилась, поскольку, по мнению США, было ясно, что эти лица не являются регулярными комбатантами. Оправдывает ли это тот факт, что данные лица не могут проконтролировать в судебном порядке законность их содержания под стражей (запрос habeas corpus)? В результате двух замечательных решений, вынесенных в один и тот же день, Верховный суд США совершил акт справедливости в отношении претензии американского правительства на то, чтобы исключить любой внешний контроль за удержанием этих лиц. В деле Hamdi vs. Rumsfeld, признав, что неприятельского комбатанта можно удерживать, пока длятся активные военные действия¹⁶⁴⁹, чтобы нейтрализовать угрозу, которую он представляет для государства, Суд отметил в то же время, что

«история и здравый смысл показывают нам, что неконтролируемая система содержания под стражей потенциально может стать инструментом подавления и злоупотреблений в отношении тех, от кого не исходит такого рода угроза» ¹⁶⁵⁰.

Поэтому нужно согласиться с тем, что и в такой войне, как война с терроризмом, которая не может завершиться подписанием документа о прекращении огня¹⁶⁵¹, за удерживаемыми лицами следует признать право на оспаривание квалификации, объектом которой они стали, в нейтральном органе:

«удерживаемый гражданин, желающий оспорить свою квалификацию в качестве неприятельского комбатанта, должен быть проинформирован о фактических основаниях такой классификации и получить достаточную возможность для того, чтобы опровергнуть утверждения правительства, основанные на этой фактической базе, в нейтральной инстанции, принимающей решения» ¹⁶⁵².

Это тем более верно, когда речь идет об американском гражданине:

«.когда речь идет о правах граждан страны (...) состояние войны не дает президенту карт-бланш на то, чтобы утверждать, что гражданин может уступить суду и не оспаривать фактические основания своего содержания под стражей правительством своей страны просто потому, что исполнительная власть против предоставления такой возможности» ¹⁶⁵³.

Дело обстоит аналогичным образом, когда речь идет об иностранцах. В деле Rasul vs. Bush Верховный суд США напоминает о том, что любое лицо, содержащееся под стражей в месте, находящемся под юрисдикцией США, имеет право требовать обращения в суд для проверки законности своего ареста (habeas corpus):

«Иностранцы, содержащиеся на базе [Гуантанамо], в не меньшей степени, чем американские граждане, имеют право ссылаться на авторитет федерального Суда согласно § 2241 [Кодекса США, том 28 [...] В сфере общеуголовного права суды обладают юрисдикцией в том, что касается выдачи предписания о представлении арестованного в суд (для рассмотрения законности ареста) по запросам иностранных граждан, содержащихся под стражей на суверенной территории США, а также по запросам лиц, удерживаемых в так называемых «местах, исключенных из юрисдикции», где не действуют обычные судебные приказы, и во всех остальных владениях, находящихся под суверенным контролем [примечание не приводится]» ¹⁶⁵⁴.

2.345. Во исполнение этих постановлений правительством США была учреждена система комиссий по пересмотру статуса комбатантов (Combatants Status Review Panels) в целях контроля обоснованности содержания под стражей. Из 507 удерживаемых лиц только двое не были признаны неприятельскими комбатантами¹⁶⁵⁵. Рассмотрение дел о терроризме началось в военных комиссиях, однако уже один из первых процессов (Hamdan vs. Rumsfeld) окружной судья счел незаконным в силу того, что решение об отказе в предоставлении заявителю статуса военнопленного не было вынесено военным судом» ¹⁶⁵⁶.

II. Раненые, больные, лица, потерпевшие кораблекрушение,

А ТАКЖЕ НАСЕЛЕНИЕ, СТРАДАЮЩЕЕ ОТ ГОЛОДА, ДОЛЖНЫ ПОЛУЧАТЬ

помощь без какой бы то ни было дискриминации

2.346. Право вооруженных конфликтов — не только право насилия, но и право помощи (см. выше, п. 6). Принцип, сформулированный выше, отражает, в первую очередь, этот второй аспект права вооруженных конфликтов и подразумевает, с одной стороны, право жертв на получение помощи и, с другой — право и обязанность оказывать им помощь, а также ее распределение без какой бы то ни было дискриминации.

2.347. Какие категории лиц пользуются правом на получение помощи? Это:

— раненые, больные и лица, потерпевшие кораблекрушение, будь то гражданские лица или военнослужащие, независимо оттого, к какой стороне они принадлежат. С такой полнотой соответствующая норма сформулирована в ст. 10, п. 1, Дополнительного протокола I, в Женевских же конвенциях ее сфера применения представлена с более детальной разбивкой по категориям (I, ст. 12-13; II, ст. 12-13; IV, ст. 4, 16, 56);

— гражданское население, затронутое конфликтом, которому угрожает голод (Женевская конвенция IV, ст. 23, 55, 59-63; Дополнительный протокол I, ст. 69-70, и II, ст. 18, п. 2).

Несмотря на то, что в этих различных положениях говорится скорее не о «праве» покровительствуемых лиц на получение помощи, а об обязанности государств, в том числе сторон, находящихся в конфликте, оказывать им такую помощь (см. ниже, п. 2.351 и сл.), использованные формулировки более чем достаточны для признания индивидуальных и коллективных прав этих лиц на получение помощи (см. выше, п. 1.220).

2.348. Впрочем, такое право может основываться и на праве более общего характера — праве любого человека «на жизнь, на свободу и личную неприкосновенность» (Всеобщая декларация прав человека, ст. 3¹⁶⁵⁷; Международный пакт о гражданских и политических правах, ст. 6 и сл. и т. д.)¹⁶⁵⁸.

Так, в своей резолюции 2675 (XXV) «Основополагающие принципы, касающиеся защиты гражданского населения в период вооруженного конфликта», принятой 9 декабря 1970 г., Генеральная Ассамблея ООН заявила:

«. 8) Оказание международной помощи гражданскому населению отвечает гуманным принципам Устава Организации Объединенных Наций, Всеобщей декларации прав человека и других международных документов в области прав человека».

Один из авторов пишет по поводу гуманитарной помощи:

«Можно считать «гуманитарными» мотивы, побуждающие людей как таковых предпринимать усилия, чтобы оградить других людей от страданий. Можно сказать, что в силу самой природы каждый человек является как бы кредитором международного сообщества, а последнее — долж-

3

ником всех и каждого» .

В комментарии, посвященном ст. 6 Пакта о гражданских и политических правах, Комитет по правам человека отмечает, что право на жизнь обязывает государство принимать конкретные меры по защите этого права¹⁶⁵⁹. Один из авторов видит в ст. 11 Пакта об экономических, социальных и культурных правах применение этой обязанности, поскольку государства-участники должны принимать «необходимые меры» для того, чтобы каждый человек был защищен от голода¹⁶⁶⁰. По мнению одной из Камер Международного уголовного трибунала по Руанде (МУТР),

«любая государственная власть обязана не только соблюдать, как любой индивид, основные права человека, но и заставлять их соблюдать (ссылка на ст. 1, общую Женевских конвенций), что подразумевает обязанность действовать, чтобы препятствовать их нарушению» ¹⁶⁶¹.

2.349. Право жертв на получение помощи применяется в немеждународных вооруженных конфликтах: ст. 3, общая, Женевских конвенций предусматривает обязанность обращаться гуманно и без какого бы то ни было неблагоприятного различия не только с любым некомбатантом, но и с любым сдавшимся комбатантом.

2.350. Существует ли право, а может, и обязанность оказывать помощь жертвам вооруженных конфликтов для:

— воюющих государств?

— частных лиц, находящихся под юрисдикцией воюющих государств?

— третьих государств?

— частных лиц, находящихся под юрисдикцией третьих стран?

1. Обязанность воюющих государств

2.351. Воюющие государства не только имеют право, но и должны оказывать помощь жертвам вооруженных конфликтов. Соответствующая норма сформулирована скорее как наказ государствам, чем как право, признанное за жертвами (см. статьи Женевских конвенций и Дополнительных протоколов к ним, приведенные ниже).

Этот долг, предполагающий различные действия, детальный анализ которых невозможен в этом ограниченном по объему исследовании, обязывает воюющую державу, в частности:

1° обращаться гуманно с лицами, находящимися в ее власти, независимо от того, являются ли они военнопленными или интернированными гражданскими лицами, и не проводить каких-либо неблагоприятных различий между своими подданными и гражданами других государств (Женевские конвенции: III, ст. 13; IV, ст. 27; Дополнительные протоколы: I, ст. 75, и II, ст. 4; Бюллетень Генерального секретаря ООН, пп. 7-8; Обычное МГП, норма 87);

2° подбирать раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, и оказывать им помощь без каких-либо неблагоприятных различий, независимо от того, к какой стороне они принадлежат (Женевские конвенции: ст 3, общая;

I, ст. 12 и сл.; II, ст. 12 и сл.; III, ст. 22 и сл.; IV, ст. 16 и сл., 55 и сл., 81 и сл.; Дополнительные протоколы: I, ст. 8 и сл., ст. 61 и сл., ст. 68 и сл.; II, ст. 7 и сл.; Бюллетень Генерального секретаря ООН, п. 9.1);

3° обеспечить средствами существования и медицинским обслуживанием гражданское население как на оккупированной территории (Женевская конвенция IV, ст. 55 и сл., ст. 81 и сл.; Дополнительный протокол I, ст. 69), так и на территории самой воюющей державы (Дополнительный протокол I, ст. 70). В резолюции 46/182, принятой на основе консенсуса 19 декабря 1991 г. («Укрепление координации в области чрезвычайной гуманитарной помощи ООН», Генеральная Ассамблея ООН заявила, в частности:

«Каждое государство несет основную ответственность за оказание помощи жертвам стихийных бедствий и других чрезвычайных ситуаций, имеющих место на его территории. Поэтому пострадавшее государство играет главную роль в инициировании организации, координации и оказания гуманитарной помощи в пределах его территории»¹⁶⁶²;

Во время иракского конфликта в 2003 г. Совет Безопасности напомнил об обязанности оккупирующей державы согласно ст. 55 Женевской конвенции IV «при помощи всех имеющихся средств обеспечить снабжение гражданского населения продовольствием и санитарными материалами» и ввоз «необходимых съестных припасов, санитарных материалов и других предметов в тех случаях, когда ресурсы оккупированной территории будут недостаточны» ¹⁶⁶³;

4° согласиться на проведение мероприятий по оказанию помощи (отправка продовольствия, медикаментов, одежды и т. д.), предоставляемой государствами, МККК или любой другой беспристрастной гуманитарной организацией гражданскому населению государства, являющегося стороной в конфликте, в случае недостаточного снабжения этого населения. Отметим, что, если государство, являющееся стороной в конфликте, обязано принимать такие поставки, когда они предназначены населению оккупированной им территории (Женевская конвенция IV, ст. 59, ч. 1) ¹⁶⁶⁴ без ущерба для возможных ограничений в случае «настоятельной военной необходимости» (Дополнительный протокол I, ст. 71, п. 3) ¹⁶⁶⁵, оно может выдать на них свое разрешение, если они предназначены для населения его собственной территории (Дополнительный протокол I, ст. 70, п. 1, первая фраза). Однако во время подготовительных работ пришли к выводу, что государство, получающее помощь, не может произвольно от нее отказаться: для обоснования такого отказа требуются «веские причины». Было даже сказано — и это не встретило возражений, — что «не следует уклоняться от соответствующего соглашения» ¹⁶⁶⁶. Предложения об оказании помощи не рассматриваются «как вмешательство в вооруженный конфликт или как недружественные акты» (Дополнительный протокол I, ст. 70, п. 1, вторая фраза) ¹⁶⁶⁷, или как «недружественный акт» (Декларация принципов, касающихся проведения операций по оказанию помощи гражданскому населению в случае бедствия, резолюция 26, принятая XXI Международной конференцией Красного Креста в Стамбуле (1969 г.) и утвержденная Генеральной Ассамблеей ООН 9 декабря 1970 г. в резолюции 2675 (XXV) об основополагающих принципах, касающихся защиты гражданского населения в период вооруженного конфликта, п. 8) ¹⁶⁶⁸.

Наконец, как подчеркивает Михель Боте, если отказ стороны, находящейся в конфликте, принять экстренную продовольственную помощь для своего населения приведет к голоду среди этого населения, это будет нарушением права на жизнь данного населения (ВДПЧ, ст. 3; Международный пакт о гражданских и политических правах, ст. 6, и т. д.) (о криминализации этого деяния см. ниже, п. 4.169), несоблюдением обязанности этой стороны «обеспечивать всем находящимся в пределах (ее) территории. лицам права, признаваемые в настоящем Пакте» (Международный пакт о гражданских и политических правах, ст. 2, п. 1), а также нарушением различных экономических и социальных прав (ВДПЧ, ст. 25; Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, ст. 11-12)¹⁶⁶⁹.

Именно в этом духе составлена резолюция 706 (1991), принятая Советом Безопасности после войны в Кувейте: разрешение Ираку продавать определенное количество нефти, было выдано для того, чтобы обеспечить, в частности, финансирование закупок «продуктов и материалов первой необходимости для гражданского населения» и «их справедливое распределение во всех районах Ирака для удовлетворения гуманитарных потребностей всех групп гражданского населения Ирака» (п. 1, с)¹⁶⁷⁰. Таким образом, Совет Безопасности пошел дальше того, что формально предусмотрено Женевскими конвенциями и Дополнительным протоколом I (неприменимым в данном случае, поскольку он не был ратифицирован Ираком) ¹⁶⁷¹.

Совет Безопасности 13 апреля 1995 г. принял новую резолюцию, разрешающую государствам закупать иракскую нефть на сумму, не превышающую миллиард долларов, в течение 90 дней при условии, что полученные средства зачислят на секвестрированный счет, который будет использоваться для закупки Ираком медикаментов, продовольствия и других предметов первой необходимости¹⁶⁷². Совет Безопасности обратился к Генеральному секретарю с просьбой на основе наблюдений, сделанных персоналом ООН в Ираке, и с учетом результатов консультаций Генерального секретаря с правительством Ирака

«сообщать Совету о том, обеспечил ли Ирак справедливое распределение лекарств, предметов медицинского назначения, продуктов питания и материалов и поставок на основные гражданские потребности, финансируемых в соответствии с п. 8 a резолюции 986 (1995)» ¹⁶⁷³.

Ирак получил 20 февраля разрешение продавать нефть и заключать другие финансовые сделки на сумму, не превышающую 5 миллиардов 256 миллионов долларов в течение 180 дней, в целях противодействия ухудшению гуманитарной ситуации в стране¹⁶⁷⁴. Это разрешение возобновлялось каждые 6 месяцев¹⁶⁷⁵. 10 декабря 1999 г. Совет Безопасности, выдав Ираку еще одно разрешение на продажу указанных объемов нефти, попросил Генерального секретаря представить ему доклад по вопросу о том,

«обеспечил ли Ирак справедливое распределение лекарств, предметов медицинского назначения, продуктов питания и материалов и предметов снабжения, необходимых для удовлетворения основных гражданских потребностей (...)» ¹⁶⁷⁶.

Несколько дней спустя Совет Безопасности принял новые меры, призванные облегчить поставки таких товаров в Ирак, продолжая настаивать на их справедливом распределении, в том числе «уязвимым группам» (детям, беременным женщинам, инвалидам, престарелым, психически больным), с возможным установлением приоритетов, но без дискриминации, в частности по признаку вероисповедания или гражданства¹⁶⁷⁷. Среди мер, принятых Советом безопасности, было разрешение государствам закупать «любое количество» иракских нефтепродуктов с непременным условием совершать подобные сделки через Комитет по санкциям и секвестрированный счет ООН ¹⁶⁷⁸. Совет Безопасности также решил, что при условии добросовестного сотрудничества с ООН по программе своего разоружения торговый бойкот Ирака будет снят¹⁶⁷⁹.

Совет Безопасности продлил действие этих мер¹⁶⁸⁰ и призвал Генерального секретаря следить за справедливым распределением гуманитарной помощи населению Ирака¹⁶⁸¹, в том числе посредством отправки наблюдателей¹. При этом создается впечатление, что Ирак не проявляет особенного рвения в оказании помощи своему населению и предпочитает намеренно поддерживать ситуацию дефицита продовольствия и товаров медицинского назначения, чтобы вызвать сочувствие международного сообщества и добиться отмены эмбарго.

Генеральная Ассамблея ООН тоже выражала «сожаление» по поводу отказа Ирака сотрудничать в выполнении резолюций 706 (1991) и 712 (1991) Совета Безопасности, которые разрешали Ираку продавать определенное количество нефти в обмен на гуманитарную помощь. Поэтому получается, что Ирак лишал «иракское население возможности получить доступ к надлежащему питанию и медицинскому обслуживанию»². Генеральная Ассамблея выразила «обеспокоенность» и по поводу случаев внутренней блокады (.) препятствующей справедливому распределению продовольствия и «медицинских материалов первой необходимости»; она «возлагает ответственность» за сложившееся положение на Ирак и сожалеет, что Ирак отказывается «закупать продукты питания в обмен на нефть»³. По-видимому, ситуация улучшилась, поскольку впоследствии Генеральная Ассамблея ООН ограничилась требованиями обеспечить «справедливое» и «без всякой дискриминации» распределение гуманитарной помощи населению Ирака¹⁶⁸².

Тем не менее британский министр иностранных дел Р. Кук писал в феврале 2001 г.:

«С момента принятия резолюции 1284 Совета Безопасности были сняты ограничения на количество нефти, которое Ирак может обменять на товары гуманитарного назначения, и Ирак показал в прошлом году, что может достичь уровней добычи, соответствующих тем, которые были до войны в Персидском заливе, что обеспечивает ему место среди ведущих мировых экспортеров нефти. У меня есть несколько вопросов, которые я адресую критикам нашей политики в отношении Ирака: почему Саддам вообще не заказывал лекарства в течение всего второго полугодия прошлого года? Разве иракцы не страдают от этого? Почему более 11 миллиардов долларов мертвым грузом лежат на счетах ООН, предназначенных для обмена нефти на продовольствие? Почему Саддам экспортирует продукты питания и медицинские товары, в том числе порошковое молоко и ингаляторы для астматиков, в то время как люди в его собственной стране не имеют возможности их приобрести? За прошлый год ООН обеспечила Ираку примерно 14 миллиардов долларов для таких закупок. Это значительно превышает бюджеты здравоохранения и социального обеспечения таких стран, как Египет, Иордания, Сирия или Иран. Если бы Саддам захотел, он легко смог бы уменьшить страдания людей. Вместо этого он предпочитает играть их жизнями в политических целях» ¹⁶⁸³.

По данным доклада ООН от 13 марта 2001 г. с начала осуществления программы «Нефть в обмен на продовольствие» в декабре 1996 г. Ирак получил более 40 миллиардов долларов¹⁶⁸⁴.

¹ Рез. СБ ООН S/Res. 1330, 5 декабря 2000 г., п. 3.

² Рез. ГА ООН A/Res. 49/203, 23 декабря 1994 г. (114-3-47), п. 4.

³ Ibid., п. 11; а также: рез. ГА ООН A/Res. 50/191, 22 декабря 1995 г. (111-3-53), пп. 5-6; 51/106, 112 декабря 1996 г.,

Исключение для поставок гуманитарного назначения, сделанное в случае эмбарго и (или) экономического бойкота, введенных по решению Совета Безопасности против Ирака, было распространено и на религиозные потребности его жителей. Так, из-под действия мер эмбарго на авиаперевозки были выведены перелеты в целях паломничества, например в Мекку¹⁶⁸⁵.

В конце 2001 г. Совет Безопасности смягчил эмбарго на поставки отдельных видов высокотехнологичного оборудования, продажа которого Ираку была запрещена из-за возможности его использования в военных целях. Отныне на основании п. 24 резолюции 687 Комиссия Организации Объединенных Наций по наблюдению, контролю и инспекциям (ЮНМОВИК) была наделена правом оценивать в каждом конкретном случае возможность экспорта в Ирак такого оборудования на основе оценки «последствий в гуманитарной и экономической областях и в плане безопасности» ¹⁶⁸⁶. Осуществление этих мер было пересмотрено и уточнено еще раз в 2002 г. ¹⁶⁸⁷

Во время иракского конфликта в 2003 г. Совет Безопасности решил, что все запросы относительно оказания гуманитарной помощи Ираку должен рассматривать Комитет по санкциям «в 24-часовой срок согласно процедуре молчаливого согласия» ¹⁶⁸⁸. Наконец, после полного краха иракского режима в апреле 2003 г. все меры эмбарго были отменены, за исключением тех, которые касались оружия и мер конфискации, принятых по решению Совета Безопасности в отношении счетов, принадлежавших Саддаму Хусейну, членам высшего политического руководства и их родственникам (других уточнений по этому поводу не было.)¹⁶⁸⁹.

После передачи власти американцами временному иракскому правительству 28 июня 2004 г. Совет Безопасности подтвердил свои предыдущие решения¹⁶⁹⁰ и заключил, что к новому правительству переходят «все связанные с программой «Нефть в обмен на продовольствие» права обязанности и обязательства»¹⁶⁹¹.

Чтобы избежать шокирующих последствий эмбарго общего характера, можно попытаться выработать более адресные меры, как поступил, например, Европейский союз в феврале 2002 г., когда было принято решение подвергнуть санкциям Зимбабве за его политику нарушения некоторых прав человека и основных свобод. В данном случае меры эмбарго были приняты, но применялись они исключительно к финансовым средствам и имуществу только членов правительства Зимбабве, а также связанных с ними юридических и физических лиц¹⁶⁹². Таким образом, удалось избежать того, чтобы от санкций страдал целый народ.

Есть и другие примеры обязанности воюющего государства принять гуманитарную помощь¹⁶⁹³ и исключения из санкций поставок гуманитарного назначения Советом Безопасности¹⁶⁹⁴.

По поводу защиты детей во время вооруженных конфликтов Генеральная Ассамблея «подчеркивает» в почти нормативном ключе

«необходимость принятия правительствами и другими сторонами в вооруженных конфликтах мер, включая, например, введение «дней спокойствия» и создание «коридоров мира» (.)»

для обеспечения гуманитарной помощи детям¹⁶⁹⁵.

Совет Безопасности сделал аналогичное заявление как в отношении детей¹⁶⁹⁶, так и в более общем плане¹⁶⁹⁷.

5° Эти принципы применяются в немеждународных вооруженных конфликтах. Они были неявным образом признаны и явным образом применялись во время волнений в иракском Курдистане в марте-апреле 1991 г., когда Совет Безопасности принял сначала резолюцию 688 от 5 апреля 1991 г., где он

«настоятельно требует, чтобы Ирак незамедлительно обеспечил международным гуманитарным организациям доступ ко всем нуждающимся в помощи во всех частях Ирака и предоставил все необходимые средства для их деятельности» (п. 3),

а затем — резолюцию 706 от 15 августа 1991 г., где подтверждается

«то важное значение, которое Совет придает обеспечению беспрепятственного доступа международным гуманитарным организациям ко всем нуждающимся в помощи во всех частях Ирака и предоставлению всех необходимых средств для их деятельности.» (преамбула, мотивировка 8).

В случае Боснии и Герцеговины Совет Безопасности не только призвал «все стороны» содействовать «беспрепятственной доставке гуманитарной помощи тем, кто в ней нуждается», но и заявил о

«личной ответственности тех, кто намеренно создает препятствия доставке продовольственных товаров и предметов медицинского назначения гражданскому населению Боснии и Герцеговины» ¹⁶⁹⁸.

По поводу конфликта в Либерии Совет Безопасности вновь заявил «о своей поддержке увеличения объема гуманитарной помощи», предназначенной для жертв конфликта¹⁶⁹⁹. Он также призвал обе стороны в этом конфликте, а также в конфликте в Руанде соблюдать нормы международного гуманитарного права и не препятствовать доставке гуманитарной помощи нуждающемуся в ней гражданскому населению¹⁷⁰⁰.

6° Воюющее государство обязано «в случае необходимости» дать согласие на присутствие персонала, требуемого для осуществления вышеуказанных мероприятий (Дополнительный протокол I, ст. 71, п. 1). Следует отметить, что участие этого персонала в операциях по оказанию помощи также обусловлено согласием стороны, получающей эту помощь, но, как и в случае материальной помощи, предусмотренной ст. 70, п. 1, Дополнительного протокола I, право на отказ от приема этого персонала не должно носить произвольный характер ¹⁷⁰¹. Во время кувейтского конфликта Генеральная Ассамблея

«потребовала, чтобы Ирак в полной мере сотрудничал с представителями гуманитарных организаций, в особенности с представителями Международного Комитета Красного Креста. и предоставил им доступ в Кувейт» ¹⁷⁰².

Конечно, государство может не допустить на свою территорию того или иного члена этого персонала, но речь здесь идет не о произвольном праве отказа, сравнимом с тем, которое практикуется в отношении дипломатов и консулов (Венская конвенция от 18 апреля 1961 г., ст. 4 и 9, п. 1; Венская конвенция от 24 апреля 1963 г., ст. 23, п. 3). И в этом случае такой отказ должен быть мотивирован вескими причинами с учетом интереса жертв, а ст. 71, п. 4, разрешает государству прекратить деятельность члена персонала для проведения операций по оказанию помощи, только если он выходит «за рамки своей миссии» или не учитывает требований безопасности государства, получающего помощь. Иными словами, нужны точные и веские основания, тогда как в случае с дипломатическими работниками необязательно мотивировать решение объявить дипломата или сотрудника консульского отдела persona non grata (Венская конвенция 1961 г., ст. 9, п. 1; Венская конвенция 1963 г., ст. 23).

7° Удерживающая в плену держава обязана принимать помощь, предоставляемую военнопленным религиозными организациями, а также национальными и международными обществами помощи. Однако держащая в плену держава имеет право ограничивать деятельность этих обществ для того, чтобы обеспечить безопасность и «удовлетворить другие разумные нужды» (Женевская конвенция III, ст. 125).

8° Оккупирующая держава обязана распределять полученную извне помощь среди населения, которому она предназначалась, не допуская ее расхищения или реквизиции в пользу оккупирующей державы (см. выше, резолюция 706 Совета Безопасности). Если в определенных обстоятельствах нужно изменить назначение помощи, сделать это можно, соблюдая три условия: если существует срочная необходимость; если это отвечает интересам населения оккупированной территории; если имеется согласие державы-покровительницы (Женевская конвенция IV, ст. 60);

9° Оккупирующая держава обязана распределять среди жителей оккупированной территории посылки с помощью, персонально им адресованные (Женевская конвенция IV, ст. 62). Отказ может быть мотивирован только «настоятельными интересами безопасности» (ibid.); например, чрезмерный приток индивидуальных посылок способен затруднить их контроль. Однако какие-либо ограничения в распределении и перерывы в нем должны оставаться исключительными и не превышать по времени «продолжительность вызвавших их обстоятельств» ¹⁷⁰³.

10° Бюллетень Генерального секретаря обязывает силы ООН содействовать операциям по предоставлению помощи, осуществляемым беспристрастно, и уважать персонал, транспортные средства и помещения, используемые в таких операциях (п. 9.9).

2.352. Кроме вышеупомянутой помощи, призванной обеспечить выживание населения, государство, не участвующее в конфликте, иностранное общество по оказанию помощи или беспристрастная организация гуманитарного характера могут также предложить направить свой медицинский персонал и медицинские формирования в государство, являющееся стороной в конфликте, для оказания помощи по уходу за ранеными, больными и потерпевшими кораблекрушение. Хотя такое предложение помощи и не может быть приравнено к вмешательству в конфликт, государство, которому оно сделано, вовсе не обязано его принимать (Женевская конвенция I, ст. 27; Дополнительный протокол I, ст. 9). Таким образом, имеет место существенное различие правового режима между:

1° материальной «продовольственной» помощью извне, которую воюющее государство должно принять, если она предназначается населению оккупированной им территории, где снабжение продовольствием недостаточное;

2° такой же помощью, которую оно должно в принципе принять, если она предназначена для населения, проживающего на его собственной территории;

3° таким же видом помощи, которую оно также в принципе должно принять, если она выражается в предоставлении персонала для проведения операций по оказанию помощи;

4° помощью извне в виде предоставленного медицинского персонала и медицинских формирований, принимать или отклонять которую воюющее государство может по своему усмотрению.

2.353. В случае международного вооруженного конфликта обязанность каждой воюющей стороны оказывать помощь жертвам военных действий, находящимся в ее власти, и принимать предназначенную им помощь вытекает одновременно из ст. 3, общей для четырех Женевских конвенций, ст. 7, 8 и 18 Дополнительного протокола II и общих норм права прав человека, относящихся к праву на жизнь (см. выше, п. 2.348). Данная норма характеризуется как обычная (Обычное МГП, нормы 87-88, 109-110). Возможно, именно этим руководствовался Совет Безопасности в своих резолюциях по Сомали, в которых он

«настоятельно призывает все стороны, все движения и группировки в Сомали способствовать усилиям, предпринятым ООН и ее специализированными учреждениями, а также организациями гуманитарного характера, с целью оказания экстренной гуманитарной помощи нуждающемуся населению Сомали» ¹⁷⁰⁴.

В случае Боснии и Герцеговины Совет Безопасности пошел еще дальше и высказался еще более категорично. Констатировав, что ситуация в этой стране представляет «угрозу для международного мира и безопасности» и что он действует «на основании главы VII Устава», Совет Безопасности

«требует, чтобы все стороны и все другие, кого это касается, незамедлительно обеспечили необходимые условия для беспрепятственной доставки гуманитарных грузов в Сараево и другие пункты в Боснии и Герцеговине.» ¹⁷⁰⁵.

Генеральная Ассамблея также

«требует, чтобы все, кого это касается, содействовали беспрепятственному потоку гуманитарной помощи, включая снабжение водой, электроэнергией, топливом и связь, в частности в безопасные районы в Боснии и Герцеговине.» ¹⁷⁰⁶.

А в одной из следующих резолюций Совет Безопасности даже счел, что

«оказание гуманитарной помощи в Боснии и Герцеговине является важным элементом в усилиях Совета по восстановлению международного мира и безопасности в этом районе» ¹⁷⁰⁷.

Относительно Сомали Совет Безопасности также констатировал, что

«предоставление гуманитарной помощи. является важным элементом усилий Совета по восстановлению международного мира и безопасности в этом районе» ¹⁷⁰⁸.

Иными словами, гуманитарная помощь превращается в составляющую международного мира и безопасности, угроза которым может также исходить от немеждународного вооруженного конфликта и отказа одной или нескольких сторон содействовать исполнению обязанности оказывать гуманитарную помощь. Более чем когда-либо воюющие стороны, уклоняющиеся от выполнения этого долга, будут нести, таким образом, международную ответственность не только перед жертвами, но и перед другими членами международного сообщества, которые озабочены поддержанием международного мира и безопасности, что является первоочередной целью Организации Объединенных Наций (Устав ООН, ст. 1, п. 1).

2. Права и обязанности частных лиц, находящихся под юрисдикцией воюющих держав

2.354. Вменяется ли оказание гуманитарной помощи жертвам вооруженных конфликтов в обязанность населению воюющих держав? В международноправовых актах на этот счет нет четких указаний. С одной стороны, они недвусмысленно обязывают гражданское население «относиться с уважением к больным и раненым» и «не допускать по отношению к ним актов насилия» (Женевская конвенция I, ст. 18, ч. 2; Дополнительный протокол I, ст. 17, п. 1), с другой — там нигде не сказано, что при необходимости это население должно оказывать помощь жертвам.

Обязанность по оказанию помощи возложена, скорее, на стороны в конфликте stricto sensu, то есть на органы власти воюющих сторон. Так, ст. 12 Женевских конвенций I и II гласит, что «сторона, находящаяся в конфликте, во власти которой эти лица [раненые, больные и потерпевшие кораблекрушение] окажутся, обеспечит им гуманное обращение и уход.» (курсив автора).

Комментарий к ст. 17, п. 1, Дополнительного протокола I, где напоминается об обязанности гражданского населения уважать раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, еще более конкретен по этому вопросу. В нем говорится:

«Обязанность, вменяемая в данном случае гражданскому населению, состоит только в уважении раненых, больных и потерпевших кораблекрушение, а не в их защите. Таким образом, это прежде всего обязанность воздерживаться от любого насилия в отношении раненого, не пользоваться его состоянием, что не означает оказание помощи раненому» ¹⁷⁰⁹.

В лучшем случае, на гражданских лиц может быть возложена обязанность «оказывать помощь лицу, находящемуся в опасности», которая зафиксирована в большинстве внутригосударственных законодательств¹⁷¹⁰.

2.355. Однако безличная формулировка обязанности уважать и защищать всех раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, наводит на мысль, что, видимо, подразумевается и оказание помощи со стороны гражданских лиц, конечно, в пределах их возможностей.

Если, кроме этого, принять тезис, что долг оказания помощи является всего лишь логическим следствием права жертв на жизнь (см. выше, п. 2.348), то его можно обосновать и некоторыми конкретными положениями документов по защите прав личности. Они предусматривают, что «каждый человек имеет обязанности перед обществом» (ВДПЧ, ст. 29, п. 1) или что он не может использовать положения этих документов для обоснования действий, «направленных на уничтожение прав и свобод, изложенных в настоящей Декларации» (ВДПЧ, ст. 30; Международный пакт о гражданских и политических правах, ст. 5, и т. д.). Иными словами, право на свободу не означает, что человек может отвернуться от другого человека, который из-за отсутствия ухода обречен на муки.

2.356. В любом случае, даже несмотря на то, что индивидуальная обязанность по оказанию гуманитарной помощи не нашла формального выражения в международно-правовых документах, гражданское население имеет право помогать раненым, больным и потерпевшим кораблекрушение, как это предусмотрено ст. 18, ч. 2, Женевской конвенции I, и ст. 17, п. 1, Дополнительного протокола I. Как пишет по этому поводу И. Сандо, «гражданское население должно уважать и может защищать»¹⁷¹¹. Это право подразумевает, следовательно, и право оказывать раненым медицинскую помощь, подбирать их, доставлять в медицинское учреждение или оставлять у себя¹⁷¹².

Это право признается и за частными юридическими лицами, такими как общества по оказанию помощи (национальные общества Красного Креста и Красного Полумесяца) (Женевская конвенция I, ст. 18, ч. 2; Дополнительный протокол I, ст. 17, п. 1).

2.357. Никто не может быть подвергнут наказанию за реализацию этого права (Женевская конвенция I, ст. 18, ч. 3; Дополнительный протокол I, ст. 16, п. 3, и 17, п. 1, in fine)¹⁷¹³ при условии, что такая помощь является сугубо гуманитарной и не используется в целях, враждебных воюющей державе, во власти которой находится лицо, оказывающее эту помощь. Например, предоставление убежища здоровым комбатантам и беглецам, принадлежащим к неприятельской стороне, рассматривается как акт, наносящий ущерб этой державе¹⁷¹⁴.

Английская сестра милосердия Э. Кэвелл была расстреляна немцами в 1915 г. в Брюсселе за то, что помогла более 150 английским военнослужащим перебраться из Бельгии в нейтральные Нидерланды. Строгость приговора, вынесенного на основании ст. 58 Военного уголовного кодекса Германии, может шокировать, но, как пишет Лесли Грин, следует задать себе вопрос, не была ли деятельность Э. Кэвелл «несовместимой с предоставляющим ей защиту статусом сестры милосердия?»¹⁷¹⁵.

2.358. В связи с этим возникает деликатная проблема «недоносительства». Может ли сторона в конфликте принудить лиц, находящихся под ее юрисдикцией, к предоставлению информации о подобранных и выхаживаемых раненых и больных?

Если человек, подобравший или выхаживающий раненого, является врачом или лицом, «выполняющим медицинские функции», то есть врачом или любым другим членом медицинского персонала, он не обязан сообщать какую-либо информацию, которая, по его мнению, причинит вред раненому или его семье (Дополнительный протокол I, ст. 16, п. 3). Поскольку Комментарий к Протоколу не разъясняет, что следует понимать под «причинением вреда», понятие можно толковать в широком смысле. В то же время следует помнить, что 1° если человек, оказывающий помощь, не должен сообщать властям неприятельской державы о лицах, которым он помогает, ему не возбраняется это сделать, если он сочтет это необходимым 3 — конечно, без ущерба для норм медицинской этики;

2° запрещение принуждать к доносительству действует только в отношениях стороны в конфликте с санитарным персоналом неприятеля. Сторона, находящаяся в конфликте, может принудить собственный медицинский персонал к доносительству, если это предусмотрено ее законодательством (Дополнительный протокол I, ст. 16, п. 3)¹⁷¹⁶.

Если человек, оказывающий помощь, не принадлежит ни к одной категории санитарного персонала, ничто не мешает властям воюющей державы принудить его к предоставлению информации о любом подобранном им раненом или больном¹⁷¹⁷.

2.359. Однако возникает вопрос, не противоречит ли это право, предоставляемое властям воюющей державы, ст. 44 Гаагского положения, которая гласит:

«Воюющему воспрещается принуждать население занятой области давать сведения об армии

другого воюющего или о его средствах обороны».

Данная норма применима по аналогии к рассматриваемому здесь случаю. Ст. 52 Гаагского положения запрещает требовать от населения оккупированной территории повинностей, которые налагали бы на него обязанности «принимать участие в военных действиях против своего отечества».

Может возникнуть вопрос: нельзя ли — в качестве аналогии — рассматривать норму, запрещающую стороне в конфликте принуждать подданных противной стороны к службе в своих вооруженных силах (Женевские конвенции: III, ст. 130; IV, ст. 51 и 147), в качестве обоснования тезиса о запрете подвергать наказанию лицо, не сообщившее о раненом или больном, которого оно подобрало и выходило.

А с другой стороны, считалось, что если бы бельгийская медсестра (за исключением случаев, предусмотренных Женевской конвенцией 1929 г.) согласилась с направлением на работу в неприятельский военный госпиталь для ухода за находившимися там пациентами, то она совершила бы правонарушение, предусмотренное ст. 113 бельгийского Уголовного кодекса (факт участия в военных действиях на стороне неприятеля с оружием в руках или осознанное выполнение для неприятеля боевых задач, перевозок, работ или надзора, которые, как правило, выполняются неприятельскими вооруженными силами)¹⁷¹⁸. Вряд ли можно с уверенностью утверждать, что такое решение сегодня соответствовало бы ст. 16, п. 1, Дополнительного протокола I.

3. Обязанности третьих государств

2.360. Вменяется ли в обязанность третьим государствам, не участвующим в конфликте, оказание помощи жертвам, в том числе раненым, больным и лицам, потерпевшим кораблекрушение, а также гражданскому населению, страдающему от голода в результате конфликта?

В женевском праве эта обязанность присутствует лишь частично (1), зато общее международное право делает возможным более полное обоснование такой обязанности оказания помощи жертвам (2).

a) Женевское право

2.361. Ст. 23 и 59, ч. 3, Женевской конвенции IV, а также ст. 70, п. 2, Дополнительного протокола I обязывают каждую Высокую Договаривающуюся Сторону разрешать провоз помощи и обеспечить охрану поставок помощи (медикаментов, продовольствия, одежды.) для гражданского населения стороны, находящейся в конфликте¹⁷¹⁹. Однако третьи государства, не участвующие в конфликте, имеют право при определенных условиях разрешать или ограничивать пролет над своей территорией санитарных летательных аппаратов, принадлежащих сторонам в конфликте (Женевские конвенции: I, ст. 37; II, ст. 40; Дополнительный протокол I, ст. 31).

Хотя обеспечение свободного провоза грузов помощи конкретно вменяется в обязанность Высоким Договаривающимся Сторонам, не участвующим в конфликте, в Женевских конвенциях и Дополнительных протоколах не указывается явным образом, что эти Высокие Договаривающиеся Стороны обязаны предоставлять персонал и материальные средства сторонам в конфликте для оказания помощи жертвам конфликта.

2.362. Особое место следует отвести статьям, касающимся помощи гражданскому населению, «если его снабжение недостаточно». В этом случае, как гласит ст. 59, ч. 1, Женевской конвенции IV, оккупирующая держава должна согласиться на «мероприятия по оказанию помощи данному населению». В данной статье признается, что третьи государства могут предпринимать такие операции, но там не говорится, что они обязаны это делать¹⁷²⁰.

Статьи Дополнительных протоколов I (69, п. 2, и 70, п. 1) и II (18, п. 2) углубляют данное положение, но остаются двусмысленными из-за безличных формулировок. Эти статьи предусматривают, что «проводятся операции по оказанию помощи» (курсив автора) или они «осуществляются без промедления» в интересах гражданского населения, но не уточняют, кто должен предпринимать эти действия, так что может возникнуть вопрос, действительно ли речь идет об обязанности stricto sensu.

Любопытно отметить, что авторы Комментария к Протоколам занимают по этому вопросу противоречивые позиции. По мнению И. Сандо, приведенные выше выражения из статей 69, п. 2, и 70, п. 1, Дополнительного протокола I, («операции по оказанию помощи. осуществляются без промедления» или «проводятся») выражают только «кажущуюся обязанность» ¹⁷²¹: на самом деле речь идет скорее не о «конкретном юридическом обязательстве», а о «напоминании о принципе международной солидарности» ¹⁷²².

Напротив, С. Жюно, которая комментирует то же выражение, содержащееся в ст. 18, п. 2, Дополнительного протокола II («проводятся операции по оказанию помощи.»), считает, что

«использование будущего времени [во французском тексте Протокола эти и другие вышеприведенные выражения даются в будущем времени, то есть «будут проводиться.» и т. д. — Прим. пер.]

содержит в себе элемент обязанности, которые обнаруживается и в других языках, в том числе

в английском переводе, где сказано: «.shall be undertaken»¹⁷²³.

Мы разделяем вторую точку зрения: кроме долженствования, которое в английском языке передается словом «shall» в третьем лице¹⁷²⁴, присутствие этой глагольной формы в правовом тексте означает скорее обязанность ¹⁷²⁵, чем простую возможность, если ясно не предусмотрено иное.

2.363. Что касается тех, на кого возлагаются эти обязанности, ими, несомненно, могут быть только другие государства, а не сторона в конфликте, во власти которой находится это население, поскольку обязанности по оказанию помощи, лежащие на стороне в конфликте, конкретно сформулированы в приведенных ранее и других положениях (см. выше, п. 2.351 и сл.). Принцип придания полезного действия статьям Дополнительных протоколов I (69, п. 2, и 70, п. 1) и II (18, п. 2) позволяет, следовательно, заключить, что они вменяют в обязанность третьим государствам оказание помощи гражданскому населению, снабжение которого недостаточно.

Кроме того, данный вывод соответствует общей обязанности «соблюдать» и «заставлять соблюдать» Женевские конвенции 1949 г. (ст. 1, общая) и Дополнительный протокол I (ст. 1, п. 1) ¹⁷²⁶, которая вменяется явным образом всем Высоким Договаривающимся Сторонам, а также обязанности поощрять «эффективную международную координацию» помощи, необходимой для выживания гражданского населения, и содействовать ей (Дополнительный протокол I, ст. 70, п. 5).

Эта обязанность оказывать помощь, возлагаемая на третьи страны Дополнительными протоколами, находит всеобъемлющее подтверждение в общем международном праве.

b) Общее международное право

2.364. Буква и дух некоторых норм общего международного права позволяют говорить о долге всего международного сообщества помогать жертвам вооруженных конфликтов. Этот долг выступает как логическое следствие права на жизнь, признанного за каждым человеком (см. выше, п. 2.303)¹⁷²⁷. Такое право имеет смысл лишь в том случае, если оно подразумевает со стороны третьих лиц обязанность не только негативную: не покушаться на жизнь, свободу и безопасность людей, — но и позитивную: действовать во имя спасения этих ценностей. А это просто является другой формулировкой обязанности оказывать помощь лицу, оказавшемуся в опасности.

Поскольку право жертв вооруженных конфликтов на получение помощи является логическим следствием применения одного из самых элементарных прав личности — права на жизнь, обязанность третьих государств способствовать его соблюдению может основываться на базовых документах общего международного права. Среди таких документов — Устав ООН, где государства торжественно взяли на себя обязательство «избавить грядущие поколения от бедствий войны» и «утвердить веру в основные права человека» (преамбула), а также способствовать «уважению к правам человека и основным свободам для всех» (ст. 1, п. 3, и 55)¹⁷²⁸.

В эти же рамки вписывается и обоснование обязанности государств оказывать помощь жертвам вооруженных конфликтов, поскольку государства должны сотрудничать друг с другом, в частности «в деле обеспечения всеобщего уважения и соблюдения прав человека и основных свобод для всех» (Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, Генеральная Ассамблея ООН, резолюция 2625 (XXV), 24 октября 1970 г., 4-й принцип).

2.365. Даже если эти положения могут показаться слишком общими для того, чтобы выводить из них конкретные обязанности, которые, по нашему мнению, в них присутствуют ¹⁷²⁹, они согласуются с принципом права на жизнь, как это косвенно признала Генеральная Ассамблея ООН (по поводу гуманитарной помощи жертвам чрезвычайных ситуаций),

«считая, что оставление жертв стихийных бедствий и подобных чрезвычайных ситуаций без

гуманитарной помощи представляет собой угрозу жизни людей и посягательство на человеческое

3

достоинство» .

Напомним, что с 1987 г. Генеральная Ассамблея ООН принимает в рамках «нового международного гуманитарного порядка» ¹⁷³⁰ резолюции, призывающие государства, международные и неправительственные организации «и далее развивать сотрудничество в области международной гуманитарной деятельности» ¹⁷³¹. Так, с 1988 г. ООН проводит или координирует мероприятия по оказанию международной помощи населению Мозамбика, Судана и Сомали, страдающему от конфликтов, происходящих в этих странах¹⁷³².

Генеральная Ассамблея ООН также подтвердила, но не сделала юридической обязанностью

«(...) возможность создания на временной основе и по согласованию между соответствующими правительствами и правительствами и межправительственными, правительственными и неправительственными организациями там, где это необходимо, коридоров чрезвычайной помощи для распределения чрезвычайной медицинской и продовольственной помощи» ¹⁷³³.

По мнению М. Беттати, которое основывается на приведенной выше цитате из резолюции 43/131, безусловно, существует обязанность разрешать провоз гуманитарной помощи и способствовать ему:

«Отныне ответ ООН ясен: как пострадавшему государству, так и соседним государствам вос-

3

прещается затруднять доступ к жертвам» .

В резолюции 46/182 от 19 декабря 1991 г. об усилении координации неотложной гуманитарной помощи ООН Генеральная Ассамблея подчеркивает, что гуманитарная помощь должна предоставляться после обращения заинтересованного государства и с его согласия, но для изложения этого принципа употребляется сослагательное наклонение [во французском тексте. — Прим. пер.]. В этом документе говорится, что с учетом суверенитета и территориальной целостности государств

«гуманитарная помощь должна предоставляться с согласия пострадавшей страны и в принципе на основе просьбы пострадавшей страны» (Приложение к резолюции, п. 3) (курсив автора).

Другими словами, согласие является правилом, которое допускает исключения.

Необходимо также отметить, что как в случае Сомали, так и в случае Боснии и Герцеговины Совет Безопасности неоднократно призывал международное сообщество поддержать проводимые в этих странах операции по оказанию гуманитарной помощи и содействовать им¹⁷³⁴. Он систематически осуждал «преднамеренный отказ в гуманитарной помощи» ¹⁷³⁵ и нападения на автоколонны, доставляющие гуманитарную помощь ¹⁷³⁶.

2.366. Государства все чаще идут дальше и поручают ООН и другим международным организациям либо ряду государств действовать при необходимости и с применением силы, чтобы обеспечить защиту жертв вооруженных конфликтов. Например Совет Безопасности делал это неоднократно во время таких конфликтов, как конфликт в Боснии и Герцеговине, где начиная с 1992 г. он поручил Силам ООН по охране обеспечивать безопасность доставки гуманитарной помощи¹⁷³⁷, а затем охрану ряда безопасных зон, куда стекалось мусульманское население ¹⁷³⁸. Меры аналогичного характера принимались в связи с конфликтами в Сомали¹⁷³⁹, Руанде¹⁷⁴⁰, Сьерра-Леоне¹⁷⁴¹ и других странах¹⁷⁴². Некоторые из этих операций оказывались успешными, другие же завершались полным и болезненным провалом. В некоторых случаях даже поднимался вопрос о юридической ответственности соответствующих стран и организаций, когда они демонстрировали абсолютную беспомощность, как, например, это было в Руанде ¹⁷⁴³.

2.367. Если некоторые нормы международного права обязывают третьи по отношению к конфликту государства организовывать помощь жертвам данного конфликта, эти же нормы a fortiori могут служить обоснованием права этих государств действовать в интересах жертв: то, что обосновывает обязанность действовать, может обосновать и право действовать. Приведенные выше документы (Женевская конвенция IV, ст. 23 и 59; Дополнительные протоколы: I (ст. 69, п. 2, и 70, п. 1) и II (18, п. 2); ВДПЧ, ст. 3; Устав ООН, преамбула, ст. 1, п. 3, и 55; резолюции ГА ООН A/Res. 2625 (XXV), 4-й принцип; A/Res. 42/121, 43/130 и 131, 45/100 и 102) приложимы и применимы к праву третьих государств оказывать помощь жертвам вооруженных конфликтов.

Если говорить более конкретно, согласно п. 8 резолюции 2675 (XXV), принятой Генеральной Ассамблеей ООН по вопросу о защите гражданского населения в случае вооруженного конфликта, проведение международных операций по оказанию помощи гражданскому населению, соответствует Уставу и документам по защите прав личности (см. выше, п. 2.348). Тем самым подтверждается право третьих государств проводить такого рода операции.

Вспомним, что во время кувейтского конфликта Совет Безопасности исключил из экономического эмбарго, которому был подвергнут Ирак, «средства сугубо медицинского назначения», а также, если того будут требовать «гуманитарные соображения», «продовольственные товары» (см. выше, п. 2.92).

2.368. Право третьих государств осуществлять гуманитарную деятельность включает в себя не только право оказывать помощь продовольствием и медикаментами населению воюющих государств, но и право предоставлять в их распоряжение медицинский персонал и медицинские материалы для оказания помощи раненым, больным и потерпевшим кораблекрушение (Женевская конвенция I, ст. 27; Дополнительный протокол I, ст. 9, п. 2, а).

Это право признается также за «признанным и уполномоченным обществом помощи такого государства» и за «беспристрастной международной гуманитарной организацией» (Дополнительный протокол I, ст. 9, п. 2, b, с). Согласно Комментарию к Дополнительным протоколам, такой международной организацией может быть как межгосударственная, так и неправительственная органи-зация¹⁷⁴⁴, но предположение о неправительственной организации все же следует отбросить, так как она является лишь частным юридическим лицом, находящимся под юрисдикцией государства, на территории которого действует, и было бы странно предоставлять ей независимость, в которой отказано национальным обществам помощи, имеющим право предлагать услуги сторонам в конфликте только с разрешения своего государства происхождения (как сказано выше; см. ниже, п. 2.373). Следовательно, так же должно обстоять дело с неправительственными организациями.

2.369. В любом случае воюющее государство, которому предназначается эта помощь, не обязано ее принимать (см. выше, п. 2.351/2).

Напомним, что в случае помощи населению оккупированной территории, снабжение которого недостаточно, оккупирующая держава обязана принять эту помощь (Женевская конвенция IV, ст. 59, ч. 1) и, само собой разумеется, не имеет права изменять ее целевое назначение (Женевская конвенция IV, ст. 60; см. выше, п. 2.351).

Зато государство, являющееся стороной в конфликте, может или согласиться на такую помощь, или отклонить ее, если она предназначена его собственному населению; это же может касаться персонала, предоставляемого для оказания как этой помощи, так и помощи населению оккупированного государства (Дополнительный протокол I, ст. 70, п. 1, и 71, п. 1). Однако в обоих случаях согласие государства, которому предназначается эта помощь, не рассматриваемая как вмешательство или как недружественный акт, должно быть правилом, а отказ, обоснованный вескими причинами, — исключением (см. выше, п. 2.351).

2.370. Если государство, которому предназначена гуманитарная помощь, отказывается от нее в нарушение международного права, могут ли третьи государства заставить его принять эту помощь, прибегая к мерам принудительного характера, и использовать «право гуманитарного вмешательства»?

Вопрос непростой, и ответ на него тоже будет сложным ¹⁷⁴⁵, хотя мы и упростим условия задачи, анализируя, с одной стороны, право государств реагировать на отказ от гуманитарной помощи, и, с другой — формы, которые может принимать это реагирование.

1° Начиная с того момента, когда государство отказывается на незаконных основаниях от гуманитарной помощи для населения, находящегося под его контролем, или ведет себя таким образом, что это население лишается данной помощи, оно совершает одно из самых серьезных нарушений международного права, поскольку такой отказ является посягательством на право этого населения на жизнь. Право же на жизнь — это одна из не допускающих отклонений норм, зафиксированных в документах по защите прав человека (Европейская конвенция о защите прав человека, ст. 2 и 15, п. 2; Международный пакт о гражданских и политических правах, ст. 6 и 45, п. 2; Американская конвенция о правах человека, ст. 2 и 27, п. 2; Женевские конвенции, ст. 3, общая), и может быть приравнено к норме jus cogens¹⁷⁴⁶. А так как нарушение такой нормы обязательно затрагивает «международное сообщество государств» (Венская конвенция о праве международных договоров, ст. 53, ср. выше, п. 1.36), каждое государство имеет право предпринимать соответствующие действия, чтобы положить конец этому нарушению. Так, Комиссия международного права заключила, что «действия, посягающие на жизнь и достоинство человека. действительно являются «международными преступлениями» ¹⁷⁴⁷, что эти преступления соответствуют, как правило, нарушению jus cogens ¹⁷⁴⁸ и, как таковые, наносят вред всем государствам ¹⁷⁴⁹. Следовательно, все государства имеют законные основания, чтобы на них реагировать. A fortiori так обстоит дело с нарушениями Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительного протокола I, поскольку все государства — участники данных договоров взяли на себя обязательство «заставлять соблюдать (их) . при любых обстоятельствах» (см. ниже, п. 3.13). Кстати, Международный суд приравнял Женевские конвенции к jus cogens ^s.

2° Как могут реагировать государства? Как далеко они могут зайти, обеспечивая выполнение прав, нарушение которых затрагивает их в правовом отношении так же, как и население, являющееся непосредственной жертвой этого нарушения?

Против государства, не выполняющего гуманитарные обязанности перед населением, находящимся в его власти, могут приниматься меры трех типов:

— меры, являющиеся не санкциями, а дипломатическими демаршами, представлениями, протестами как конфиденциального, так и публичного характера, официальными требованиями, направляемыми в международные организации, судебные и арбитражные инстанции и т. д. Многие из этих мер более или менее совпадают с мирными средствами разрешения споров, и их дозволенность, следовательно, не вызывает сомнений;

— меры, являющиеся невооруженными санкциями: ответные меры, дозволенные a priori ¹⁷⁵⁰, невооруженные репрессалии или законные контрмеры, не дозволенные a priori, но дозволенные a posteriori в качестве соразмерной реакции на исходные нарушения, после того как оказались безрезультатными попытки прекратить нарушение и обеспечить возмещение ущерба¹⁷⁵¹;

— мероприятия военного характера, проводимые на территории, контролируемой государством, не выполняющим свои гуманитарные обязанности: в соответствии со ст. 2, п. 4, Устава ООН такие меры не могут приниматься государствами в одностороннем порядке без согласия Совета Безопасности на основании ст. 39 и сл. Устава¹⁷⁵² или даже Генеральной Ассамблеи ООН на основании резолюции 377 (V) (так называемой резолюции Эйчесона).

Естественно, в рассматриваемом здесь случае уже начавшегося международного вооруженного конфликта, если к тому же государство, не выполняющее свои гуманитарные обязанности, является агрессором, государства могут, если Совет Безопасности не решил иначе, в любом случае предпринять военную интервенцию в пользу государства — жертвы агрессии в рамках коллективной необходимой обороны (Устав ООН, ст. 51), оказывая в то же время гуманитарную помощь населению, ставшему жертвой конфликта.

Следовательно, при нынешнем состоянии гуманитарного права третьи государства могут силой принудить государство принять помощь или предпринять интервенцию в сугубо гуманитарных целях только в случаях, ограниченных коллективной необходимой обороной, или со специального разрешения компетентных органов ООН. Государства слишком ревностно оберегают свой территориальный суверенитет, чтобы допустить на собственной территории иные случаи вмешательства с целью принуждения¹⁷⁵³. Поэтому вполне обоснованно осудили операцию «Provide comfort», осуществленную некоторыми западными государствами на севере Ирака в апреле 1991 г. с целью создания зон безопасности, предназначенных для курдского населения. Даже если с нравственных позиций ее и можно было оправдать, с юридической точки зрения она была незаконной, так как Ирак отказался от ее проведения, а Совет Безопасности не дал на нее специального разрешения. Резолюция 688 от 5 апреля 1991 г. осуждала Ирак за его политику репрессий по отношению к гражданскому населению, а также требовала допустить на его территорию гуманитарные организации, но не позволяла государствам решать этот вопрос при помощи оружия¹⁷⁵⁴.

Так же следует подходить к интервенции НАТО в Косово в марте-июне 1999 г. ¹⁷⁵⁵ В общем плане Правовое управление МККК четко изложило свою позицию: констатировав, что исключения из запрещения прибегать к силе в международных отношениях ограничиваются случаями необходимой обороны (Устав ООН, ст. 51), мерами принуждения, принятыми по решению и с одобрения Совета Безопасности (Устав ООН, ст. 42 и сл.), и случаями осуществления права на самоопределение (практика и, например, Декларация Генеральной Ассамблеи ООН о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, 5-й принцип, 5-й абзац¹⁷⁵⁶; Определение агрессии, ст. 7¹⁷⁵⁷), оно заключило:

«(...) сегодня нельзя сказать, что существует право в одностороннем порядке предпринимать действия или применять силу в отношении государства, которое нарушает права человека или гуманитарное право. С нашей точки зрения, международный обычай здесь еще не установился» ¹⁷⁵⁸.

4. Права и обязанности частных лиц, находящихся под юрисдикцией третьих государств

2.371. Рассуждение, приведенное в обоснование обязанности третьих государств оказывать помощь в соответствии со статьями Дополнительных протоколов I (69, п. 2, и 70, п. 1) и II (18, п. 2), также может быть положено в основу признания подобной обязанности и для частных лиц в силу безличности формулировок соответствующих положений (см. выше, п. 2.362) и комбинированного действия некоторых положений по защите права на жизнь (см. выше, п. 2.348).

Однако следует признать, что этот вывод в большой степени носит теоретический характер ввиду недостаточной четкости текста, а также того, что на практике ни разу не получала своего подтверждения обязанность гражданского населения третьих государств оказывать помощь жертвам конфликта.

2.372. Тем не менее не подлежит сомнению, что это население вправе предлагать некоторые виды помощи жертвам вооруженных конфликтов. Это право основывается как на приведенных выше положениях, так и на отдельных статьях Женевских конвенций и Дополнительных протоколов, где явным образом признается право инициативы или коллективное право на гуманитарную деятельность за некоторыми неправительственными организациями, такими как МККК или «любая другая беспристрастная гуманитарная организация» (Женевские конвенции: общая ст. 3 и ст. 9, 9, 9, 10; IV, ст. 59, ч. 2; Дополнительный протокол I, ст. 9, п. 2), равно как и за отдельными национальными или международными обществами помощи (Женевская конвенция III, ст. 125). Признается также право направлять индивидуальную помощь (Женевская конвенция IV, ст. 62). Эти права на оказание помощи сформулированы в Декларации XXI Международной конференции Красного Креста, на которую мы уже ссылались, косвенно признающей

«помощь, оказываемую беспристрастными международными гуманитарными организациями гражданскому населению, ставшему жертвой природных или других бедствий» ¹⁷⁵⁹.

Напомним еще раз, что эта Декларация была подтверждена и ее действие явным образом распространено на вооруженные конфликты Генеральной Ассамблеей ООН в резолюции 2675 (XXV), п. 8, от 9 декабря 1970 г. В резолюции 46/182 от 19 декабря 1991 г. Генеральная Ассамблея ООН заявила, в частности, что неправительственные организации,

«действующие беспристрастно и исключительно по гуманитарным мотивам, должны и впредь вносить существенный вклад в дополнение национальных усилий» (принцип 5-й).

2.373. Отметим все же, что, поскольку эти действия исходят не от государств, для их осуществления должны быть соблюдены одно или два дополнительных условия, а именно: организация, оказывающая помощь, должна быть гуманитарной и беспристрастной и (или) государство происхождения должно дать на нее свое согласие. Рассмотрим различные случаи негосударственной помощи.

1° Что касается индивидуальных посылок помощи на оккупированные территории, которые предусмотрены ст. 62 Женевской конвенции IV, не требуется соблюдения ни одного из вышеуказанных условий.

2° Отправка же коллективной помощи для населения оккупированной территории, предусмотренная ст. 59 Женевской конвенции IV и ст. 69 Дополнительного протокола I, должна осуществляться «гуманитарной» и «беспристрастной» организацией. Такой организацией, отвечающей двойному критерию, является МККК согласно Женевским конвенциям, поскольку в нескольких местах там говорится о «беспристрастной гуманитарной организации, такой как МККК» (Женевские конвенции: общая ст. 3; ст. 10, 10, 10, 11; IV, ст. 59, ч. 2). Однако из тех же документов следует, что у МККК нет монополии на оказание помощи жертвам вооруженных конфликтов, хотя в практическом плане МККК лучше всего подготовлен для такого рода операций, а в политическом — часто наиболее приемлем для сторон в конфликте¹⁷⁶⁰. Что же требуется для того, чтобы какая-либо другая организация была признана удовлетворяющей критериям гуманитарного характера и беспристрастности? Из Комментария к Женевским конвенциям и Дополнительным протоколам следует, что «гуманитарной» организацией является некоммерческая и неполитическая организация, которая

«заботится об участи человека как такового и не исходит из того, какую ценность он представляет с военной, профессиональной, политической или иной точки зрения» ¹⁷⁶¹.

Как высказался Международный суд, повторив один из Основополагающих принципов, провозглашенных на XX Международной конференции Красного Креста, гуманитарная помощь заключается «в предотвращении и облегчении. человеческих страданий, в защите жизни и здоровья людей, а также в обеспечении уважения к человеческой личности» ¹⁷⁶².

Что касается «беспристрастной» организации, ею может считаться организация, соблюдающая принцип отказа от дискриминации и действующая

«без какого-либо неблагоприятного различия по причинам расы, цвета кожи, пола, языка, религии или веры, политических или других убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или другого статуса либо любых других аналогичных критериев (Дополнительный протокол I, ст. 9, п. 1).

Кроме того, как уточняет Комментарий к Женевским конвенциям,

«.беспристрастность не обязательно означает. математическое равенство. Если у спасателя есть всего десять бинтов, а раненых, нуждающихся в перевязке, сто, беспристрастность вовсе не требует от него, чтобы он разделил каждый бинт на десять равных частей, сделав их непригодными для использования, или вовсе отказался от перевязок, чтобы не допустить несправедливости. Беспристрастность запрещает ему выбирать тех, кому он окажет помощь или откажет в ней, руководствуясь предвзятым мнением или соображениями, касающимися его личности. Беспристрастность будет соблюдена, если спасатель, который должен оказать помощь ста раненым, находящимся в разных местах, отдает перевязочные средства десяти первым, до которых он смог добраться, кем бы они ни были. Или же, если все раненые находятся в сфере досягаемости, он будет руководствоваться в своем выборе состоянием пострадавших, не проводя различия между друзьями, союзниками или противниками. В идеале помощь должна распределяться исключительно на основании реальных потребностей» ¹⁷⁶³.

По мнению Международного суда, гуманитарная помощь

«.в особенности должна оказываться в Никарагуа любому нуждающемуся, а не только «контрас» и их близким» ¹⁷⁶⁴.

3° Коллективная помощь, предназначенная для собственного населения одной из сторон в конфликте, что предусмотрено ст. 70, п. 1, Дополнительного протокола I, также должна доставляться беспристрастной гуманитарной организацией «по соглашению между сторонами, заинтересованными в таких операциях». Согласно Комментарию к Дополнительным протоколам, употребление множественного числа означает, что требуется согласие не только стороны, получающей помощь, но и государства происхождения. Согласие государств транзита здесь не предусматривается, поскольку оно является предметом другого пункта (п. 2) той же статьи¹⁷⁶⁵. Может возникнуть вопрос о ratio legis этой нормы. Мы, во всяком случае, не уверены, что многие неправительственные организации заранее запрашивают согласие государства, под юрисдикцией которого они находятся, на оказание помощи населению стороны в конфликте. Эта обязанность кажется тем более странной, что для отправки персонала, призванного сопровождать материальную помощь, предназначенную как для населения оккупированной территории, так и для населения неоккупированной территории стороны в конфликте, согласие государства происхождения специально не требуется (Дополнительный протокол I, ст. 71). Хотя можно было ожидать и противоположного решения, что мы, впрочем, увидим на примере участия членов иностранных обществ помощи в поиске раненых, больных и потерпевших кораблекрушение, а также в уходе за ними (см. ниже).

4° Когда речь идет о том, чтобы стороне в конфликте предоставить персонал национального общества помощи третьего государства с целью содействия улучшению участи раненых, больных и потерпевших кораблекрушение, согласие третьего государства, являющегося государством происхождения, специально требуют ст. 27 Женевской конвенции I и ст. 9, п. 2, Дополнительного протокола I.

5° Что касается «гуманитарной деятельности» общего характера, проводимой МККК или «любой другой беспристрастной гуманитарной организацией» для защиты жертв вооруженных конфликтов, она осуществляется по согласованию между всеми заинтересованными сторонами: государством происхождения, государством транзита и воюющим государством (Женевские конвенции, общие ст. 9, 9, 9, 10); однако Дополнительный протокол I упразднил в своей ст. 81, п. 1, необходимость такого согласования для гуманитарной деятельности МККК, если она предусмотрена Женевскими конвенциями и Дополнительным протоколом I (см. ниже, п. 3.34). Тем не менее необходимость согласия государства, получающего помощь, была подчеркнута Генеральной Ассамблеей ООН в резолюции 46/182, посвященной усилению координации экстренной гуманитарной помощи, где указывается, что

«гуманитарная помощь должна предоставляться с согласия пострадавшей страны и в принципе на основе просьбы пострадавшей страны» (принцип 3-й).

Однако эта очень общая формулировка не должна ставить под вопрос особое право, признанное за МККК в приведенной выше ст. 81, п. 1 (lex specialis derogat generali).

2.374. Таким образом, следует четко различать условия оказания помощи, предусмотренные Женевскими конвенциями, и условия, оговоренные в Дополнительном протоколе I.

В соответствии с Женевскими конвенциями неправительственные организации помощи международного характера, такие, например, как «Врачи без границ», «Врачи мира» и т. д., в принципе не имеют большего, чем МККК, права навязывать свою гуманитарную помощь государствам, которые не желают ее принимать (правда, с учетом того, что будет сказано ниже), за исключением прав, которые в договорном порядке признаны за этим учреждением: право посещать лагеря для военнопленных и интернированных гражданских лиц (Женевские конвенции, III, ст. 126, и IV, ст. 143; Бюллетень Генерального секретаря ООН, ст. 8, g), брать на себя гуманитарные функции Державы-покровительницы, если последняя их не выполняет (Женевские конвенции, общие ст. 10, 10, 10, 11), и быть ее субститутом (Дополнительный протокол I, ст. 5). Кроме исключительных случаев, когда неправительственная организация может навязать свою гуманитарную деятельность (например, Женевская конвенция IV, ст. 59), эта деятельность всегда зависит от согласия заинтересованного воюющего государства.

В соответствии с Дополнительным протоколом I (ст. 81, п. 1) у МККК более сильное правовое положение, чем у других гуманитарных организаций, поскольку выполнение гуманитарных функций, признанных за ним Женевскими конвенциями и Дополнительным протоколом I, не поставлено в зависимость от согласия заинтересованных государств.

2.375. Следует, однако, напомнить, что в соответствии с Женевскими конвенциями принятие или непринятие предложений частной помощи извне не может происходить произвольно и что такой отказ, продиктованный в первую очередь политическими соображениями, а не гуманитарными требованиями, был бы злоупотреблением правом и, следовательно, незаконным (см. выше, п. 2.351). Будут ли в этом случае у частных лиц или неправительственной организации законные основания для того, чтобы, не считаясь с отказом, проникнуть на территорию воюющего государства и оказать помощь страдающему населению? Ответ, несомненно, окажется положительным по следующим причинам:

1° Эта индивидуальная инициатива не будет нарушением суверенитета государства, ибо, по определению, суверенитет как «исключительное право государства осуществлять деятельность» ¹⁷⁶⁶ на той или иной территории может быть нарушен, когда другое государство осуществляет подобную деятельность на той же территории; действия же частных лиц не являются государственными акциями. Частные лица, не соблюдающие нормы, относящиеся к въезду на территорию государства и пребыванию на ней, нарушают внутреннее законодательство этого государства, а не его суверенитет¹.

A fortiori, въезд на территорию государства для оказания помощи персонала, присутствие которого сочтено нежелательным местными органами власти, не является ни агрессией, ни интервенцией, поскольку само определение таких типов поведения предполагает действия только со стороны государств:

«Агрессией является применение вооруженной силы государством против суверенитета, территориальной неприкосновенности.» (Рез. ГА ООН A/Res. 3314 (XXIX), 14 декабря 1974 г., ст. 1) (курсив автора).

«Ни одно государство или группа государств не имеет права вмешиваться прямо или косвенно по какой бы то ни было причине во внутренние или внешние дела любого другого государства» (Рез. ГА ООН A/Res. 2625 (XXV), 24 октября 1970 г., принцип 3, 1-й абзац)².

2° Частные неправительственные организации, при условии, что они являются гуманитарными и беспристрастными, непосредственно пользуются правом оказывать помощи пострадавшему населению. Это право, основанное на международном праве (см. выше, п. 2.372), противопоставляется поведению государств, которые без веских на то оснований упорствуют в своем нежелании принять эту помощь. Обладатель данного права может на него ссылаться, оспаривая действия любой судебной или административной власти, пытающейся этому воспрепятствовать на основании внутригосударственного права. И все же было бы преувеличением говорить, что этого достаточно для преодоления упорства власти, считающей себя носительницей истины в последней инстанции и не озабоченной участью жертв.

2.376. Несмотря на то, что с точки зрения права оговорены все возможности, практическая деятельность организаций помощи была бы более эффективной, если бы международное сообщество признало за ними статус, отличающийся от статуса простых частных лиц, наделив льготами, привилегиями и иммунитетом, необходимыми для выполнения их гуманитарной миссии³. Может быть, Генеральная Ассамблея сделала первый шаг в этом направлении, создав постоянный комитет по координации деятельности различных организаций «для оказания помощи в случае катастроф» ⁴.

Corten, O. et Klein, P., «Lassistance humanitaire face a la souverainete des Etats», Rev. trim. Dr. h., 1992, 2, pp. 361-362.

2

Ibid.

³ По поводу некоторых проектов договоров см.: Macalister-Smith, loc. cit., pp. 476-486.

⁴ Renforcement de la coordination de l’aide humanitaire d’urgence de l’ONU, A/Res. 46/182, 19 dec. 1991, principe n⁰ 38.

2.377. Запрещается проводить неблагоприятные различия между жертвами: неважно, «свои» это или «чужие», только срочность оказания помощи может служить основанием для определения очередности в уходе за ними.

По словам Ваттеля, когда, после победы при Деттингене в 1743 г., раненому герцогу Камберлендскому делали перевязку, принесли французского офицера,

«получившего значительно более серьезную рану, чем герцог; последний сразу же приказал своему хирургу прервать перевязку и оказать помощь неприятельскому офицеру» ¹⁷⁶⁷.

Этот принцип отказа от проведения неблагоприятных различий сформулирован в отношении ухода за ранеными, больными и потерпевшими кораблекрушение, а также оказания им медицинской помощи (Женевские конвенции: ст. 3, общая; I, ст. 12; II, ст. 12; Дополнительные протоколы: I, ст. 10, п. 2; ст. 2, п. 1, в сочетании с II, ст. 7 и 8), а также в отношении удовлетворения основных потребностей гражданского населения сторон, находящихся в конфликте (Дополнительные протоколы: I, ст. 69, п. 1; ст. 70, п. 1; II, ст. 18).

Эта норма является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 88).

Данная норма вытекает также из того, что в Женевских конвенциях и Дополнительных протоколах в нескольких местах говорится, что операции по оказанию помощи могут проводиться «беспристрастной гуманитарной организацией, такой, например, как МККК (о ссылках на понятие беспристрастности см. выше, пп. 2. 372/3).

Совет Безопасности уже призывал «все стороны в вооруженном конфликте» «уважать принципы нейтралитета и беспристрастности при оказании гуманитарной помощи» ¹⁷⁶⁸.

III. Любое лицо, находящееся во власти неприятеля, имеет право

НА ГУМАННОЕ ОБРАЩЕНИЕ БЕЗ КАКОЙ-ЛИБО ДИСКРИМИНАЦИИ

2.378. Норма, касающаяся гуманного и недискриминационного обращения, имеет целый ряд аспектов. Мы рассмотрим ее с точки зрения

— норм общего характера, относящихся ко всем лицам, находящимся во власти неприятельской державы на ее территории или на оккупированной ею территории (А);

— норм, касающихся положения гражданских лиц, находящихся на неприятельской территории (В);

— норм, регулирующих положение гражданских лиц на оккупированной территории (С);

— норм, касающихся положения некоторых категорий лиц, пользующихся особой защитой (D).

2.379. Норма, касающаяся гуманного и недискриминационного обращения, предполагает уважение некоторых основных прав и свобод (1), удовлетворительные условия интернирования или содержания под стражей (2), уважение долга верности лиц, оказавшихся во власти неприятеля (3).

1. Уважение некоторых основных прав и свобод

2.380. Норма гуманного и недискриминационного обращения является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (ст. 3, общая, Женевских конвенций; Дополнительный протокол II, ст. 4-6; Обычное МГП, норма 87 и сл.). Отметим, что некоторые решения МТБЮ, по-видимому, распространяют действие ст. 3, общей, на ведение военных действий¹⁷⁶⁹, тогда как эта статья применяется только к лицам, находящимся во власти неприятеля.

Норма гуманного и недискриминационного обращения подразумевает, в частности:

— запрещение убивать¹⁷⁷⁰, подвергать дурному обращению (a fortiori пытать, калечить, унижать достоинство и т. д.), брать в заложники (ст. 3, общая, и ст. 34 Женевской конвенции IV) или подвергать дискриминации военнопленных и гражданских лиц (Женевские конвенции: III, ст. 13-14; IV, ст. 27, 31, 32; Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН», пп. 7-8; Обычное МГП, норма 88 и сл.) ¹⁷⁷¹, вменять им в вину действия, которых они не совершали, применять к ним, а также к их имуществу репрессалии или коллективные наказания¹⁷⁷², удерживать их в качестве заложников (Женевские конвенции:, I, ст. 46; II, ст. 47; III, ст. 13; IV, ст. 33-34, 49; Дополнительный протокол I, ст. 20, 75; Бюллетень Генерального секретаря «Соблюдение МГП силами ООН», п. 9.6; Обычное МГП, нормы 96, 102, 103) (о криминализации этих норм см. ниже, пп. 4.130-4.136, 4.162, 4.165). Данная норма предоставляет защиту любому лицу, оказавшемуся во власти неприятеля, будь то военнослужащий или гражданское лицо¹⁷⁷³;

ограничение лиц, содержащихся под стражей, в питании не является незаконным, когда оно связано с нехваткой продовольствия из-за конфликта и в равной степени касается «всех лиц — как содержащихся под стражей, так и находящихся на свободе» ¹⁷⁷⁴; запрещение унижающего достоинство и оскорбительного обращения; такое обращение было определено одной из камер МТБЮ как причинение «реальных и продолжительных страданий в результате унижения или выставления в смешном свете». Осознавая крайнюю субъективность этого понятия, Камера попыталась придать ему более объективный характер, уточнив, что «унижение потерпевшего должно быть достаточно сильным для того, чтобы любой нормальный человек почувствовал себя оскорбленным» ¹⁷⁷⁵. Камера сочла примерами «серьезного психологического насилия в отношении заключенных» угрозы заключенным во время их обыска, «звуки и крики, транслируемые через громкоговоритель, ночные вторжения военнослужащих» ¹⁷⁷⁶. Криминализация нарушений ст. 3, общей, нашла подтверждение в судебной практике (см. ниже, п 4.112);

— запрещение террора (Женевская конвенция IV, ст. 33, ч. 1), который, согласно Комментарию к Женевским конвенциям, по-видимому, приравнивается в женевском праве «к мерам запугивания, призванным терроризировать население» ¹⁷⁷⁷, которые осуществляет оккупирующая держава с целью предотвращения покушений. Конкретно, это должно охватывать не только запрещенные ст. 27-34 Женевской конвенции IV меры насильственного характера, когда они предназначены для запугивания, но и коллективные санкции в отношении группы, к которой предположительно принадлежит лицо, подозреваемое в совершении покушения, направленного против оккупирующей державы (см. Женевская конвенция IV, ст. 33, ч. 1, вторая фраза);

— запрещение посягательств на семейные права гражданских лиц, что исключает насильственное разъединение семей (Женевская конвенция IV, ст. 27; Конвенция о правах ребенка, ст. 9) ¹⁷⁷⁸;

— запрещение подвергать гражданских лиц дурному обращению включает в себя обязанность проявлять due diligence (разумная заботливость), то есть обязанность неприятельского государства заботиться о том, чтобы оградить гражданских лиц от физического насилия, запугивания и оскорблений¹⁷⁷⁹;

Так, Израиль был обвинен Советом Безопасности в том, что не обеспечил достаточной защиты гражданскому населению оккупированных территорий, когда в 1980 г. были совершены покушения на убийство палестинских мэров Наплуза, Рамаллаха и Эль-Биреха *;

— право любого лица, привлеченного к уголовной ответственности, пользоваться обычными судебными гарантиями: запрещение произвольных арестов и применения уголовных законов с обратной силой, соблюдение прав защиты, обязанность по созданию беспристрастного и надлежащим образом учрежденного суда (Женевские конвенции: III, ст. 82-108; IV, ст. 64-78, 117-126; Дополнительный протокол I, ст. 75; Обычное МГП, нормы 99-102) (о криминализации нарушений этих норм см. ниже, пп. 4.149 и 4.167); после террористических актов 11 сентября 2001 г., совершенных в США, президент США издал, 13 ноября 2001 г., военное распоряжение, в соответствии с которым исключалось применение к иностранным гражданам, принадлежащим к террористической организацией «Аль-Каида», принципов права и правил процедуры и доказывания, которые применяются в уголовных процессах в США (sect. 1, f)¹⁷⁸⁰. Эти лица находятся в ведении военных комиссий, но последние обязаны соблюдать нормы справедливого судебного разбирательства (sect. 4, c, 2) ¹⁷⁸¹. В принципе, это распоряжение могло бы быть приемлемым при соблюдении определенных условий. Либо иностранные граждане, принадлежащие к организации «Аль-Каида», рассматриваются как комбатанты: пользуясь статусом военнопленного (см. выше, п. 2.288 и сл.), они были бы подсудны военным трибуналам, если таким же будет положение совершающих правонарушения военнослужащих держащей в плену державы (Женевская конвенция III, ст. 84) ¹⁷⁸², а порядок назначения наказаний одинаков для обеих категорий (Женевская конвенция III, ст. 87). Либо, если они не отвечают условиям получения статуса военнопленного (ср. выше, п. 2.293), они остаются гражданскими лицами и могут быть преданы суду военного трибунала (Женевская конвенция IV, ст. 66). Однако, если они были захвачены в Афганистане, их нельзя депортировать за пределы территории оккупированной державы, как это было сделано in casu при их отправке на американскую базу в Гуантанамо на Кубе (Женевская конвенция IV, ст. 49, 66, 76);

31 августа 2005 г. в вышеуказанное военное распоряжение от 13 ноября 2001 г. были внесены поправки: обвиняемый и его защитник могут быть лишены доступа к доказательствам обвинения, если речь идет об информации, сочтенной «конфиденциальной»: имеется в виду состав комиссии, свидетели, источники информации и другие данные, затрагивающие национальные интересы. Если комиссия признает эти доказательства убедительными и не возникает необходимости в справедливом судебном разбирательстве надлежащим образом учрежденным судом, обвинительное заключение может быть вынесено на основании этих доказательств без их обсуждения *. По мнению Верховного суда США, такое судопроизводство нарушает «судебные гарантии», которые должны соблюдаться при вынесении любого судебного постановления, как это предусмотрено ст. 3, общей, с уточнениями, содержащимися в ст. 75 Дополнительного протокола I. Хотя США и не связаны Дополнительным протоколом I, они признали содержащиеся в нем гарантии ¹⁷⁸³;

— право всех лиц, находящихся во власти противной стороны, пользоваться защитой этой стороны «в частности. от любых актов насилия или запугивания, от оскорблений и любопытства толпы» (Женевская конвенция IV, ст. 27; см. также ст. 3, общую, ч. 1; I, ст. 12; II, ст. 12; III, ст. 13)¹⁷⁸⁴;

Защита от любопытства толпы подразумевает недопустимость кино-, видео- и фотосъемок лиц, находящихся во власти неприятеля, в целях публичного показа. Когда в марте 2003 г., во время иракского конфликта, иракские военнопленные были показаны по телевидению, МККК, не осудив формально этот показ, напомнил ст. 13 Женевской конвенции III и обязанность оградить военнопленных от любопытства толпы. Он подчеркнул обязанность «защищать достоинство военнопленных и призвал учитывать последствия демонстрации изображений для семей военнопленных»¹⁷⁸⁵. Журналисты оспаривали эту норму на основании права на информацию и подчеркивали, что показ таких изображений может помочь успокоить родственников относительно участи взятых в плен. Эта точка зрения не учитывает права каждого лица на свои изображения, а также чувство обиды, которое может испытывать пленный при мысли, что его будут показывать во всем мире в положении «проигравшего» и «побежденного». В Комиссии по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии Эритрея обвинила Эфиопию в нарушении Женевской конвенции III, которое выразилось в размещении фотографий эритрейских пленных и информации о них в Интернете. Комиссия отклонила эту жалобу ввиду слишком поздней ее подачи ¹⁷⁸⁶, однако само требование показательно в плане содержания нормы;

— ответственность удерживающей державы за обращение с находящимися в ее власти военнопленными и гражданскими лицами противной стороны (Женевские конвенции: III, ст. 12, и IV, ст. 29);

Во время войны в Кувейте иракские военнослужащие, захваченные в плен вооруженными силами коалиции, были переведены в лагеря, находящиеся под управлением Саудовской Аравии, которая стала единственной страной, ответственной за обращение с ними, но если бы Саудовская Аравия не выполняла своих обязанностей, государство, которое передало ей военнопленных, должно было принять меры для «исправления положения» (Женевская конвенция III, ст. 12)¹⁷⁸⁷. Так же обстояло дело во время афганского конфликта (2001-2002 гг.), когда захваченные в плен канадскими войсками бойцы-талибы были переданы американским силам¹⁷⁸⁸.

2.381. Нарушения требования гуманного обращения с лицами, находящимися во власти противной стороны, часто приравнивались к военным преступлениям в судебной практике после Второй мировой войны. В дополнение к фактам военных преступлений (см. ниже, п. 4.130 и сл.) приведем несколько правил, нарушение которых послужило основанием для судебного преследования:

— перемещение военнопленных допускается, только если его можно осуществить в условиях достаточной безопасности или если они подвергаются большей опасности, оставаясь на месте, чем при перемещении (Женевская конвенция III, ст. 47) ¹⁷⁸⁹;

— воюющие державы должны уважать умерших и проводить их достойное погребение. Нарушение этой нормы приравнивалось к военному преступлению ¹⁷⁹⁰. Соответствующая обязанность предусмотрена сегодня Женевскими конвенциями (I, ст. 17; II, ст. 20, а также Обычное МГП, норма 112 и сл.), однако ее несоблюдение не считается «серьезным нарушением»;

— военнопленный обязан сообщить удерживающей державе только свою фамилию, имя, звание и личный номер (Женевская конвенция III, ст. 17)¹⁷⁹¹; заявления, сделанные (по-видимому, под давлением) английскими и американскими военнопленными по иракскому телевидению ¹⁷⁹² во время войны в Кувейте, свидетельствуют о нарушении этой нормы;

— использование принудительного труда лиц, находящихся в концентрационных лагерях, является военным преступлением и преступлением против человечности¹⁷⁹³;

— жестокое обращение, которому американские военнослужащие подвергали иракских узников тюрьмы Абу-Грейб в 2003-2004 гг., послужило основанием для возбуждения уголовных дел в США¹⁷⁹⁴.

2. Удовлетворительные условия интернирования и содержания под стражей

2.382. Обязанность гуманно обращаться с лицами, находящимися во власти противной стороны, не означает запрещения для этой стороны «принимать такие меры контроля или меры обеспечения безопасности, которые могут оказаться необходимыми вследствие войны» (Женевская конвенция IV, ст. 27). Эти меры включают в себя, в частности, право ограничивать свободу движения и перемещения покровительствуемых лиц, например путем регистрации их в органах власти или периодической явки туда, запрета менять место жительства, введения комендантского часа, запрета на их пребывание в некоторых зонах, отмены поездок, а также путем домашнего ареста или интернирования¹⁷⁹⁵.

Среди этих мер самыми строгими являются:

— запрещение подданному неприятельской державы покидать территорию воюющего государства, на которой он находится;

— интернирование воюющим государством подданных неприятельской державы.

Воюющее государство может принимать эти меры в отношении как подданных неприятельской державы, так и жителей оккупированных им территорий (о некоторых нормах, касающихся каждой из этих ситуаций, см. ниже, п. 2.385 и сл.).

2.383. Военнопленные и интернированные гражданские лица продолжают пользоваться многочисленными предписаниями, касающимися порядка и условий интернирования (Женевские конвенции: III, ст. 21 и сл.; IV, ст. 79 и сл.). Многие из этих предписаний считаются обычными и применяются в немеждународных вооруженных конфликтах в отношении интернированных лиц, иных, нежели военнопленные. Они касаются удовлетворительных условий размещения и питания, особых мер в интересах женщин и детей, удаленности от зон боев, запрещения грабежа, регистрации личных данных, права интернированных на переписку и свидания, на уважение личных убеждений (Обычное МГП, норма 118 и сл.). Однако это не означает запрещения для удерживающей державы прибегать к принуждению в отношении военнопленных (Гаагское положение, ст. 6; Женевская конвенция III, ст. 42, 82 и сл.) ¹⁷⁹⁶ и даже помещать их в тюрьму, если они были осуждены за совершение уголовного преступления (ср. Женевская конвенция III, ст. 108), однако в последнем случае они тем не менее остаются под защитой ряда положений Женевской конвенции III, в чем можно убедиться на примере дела Норьеги¹⁷⁹⁷.

Так, нарушениями Женевской конвенции III были сочтены:

— лишение военнопленных обуви и их принуждение ходить босиком¹⁷⁹⁸;

— конфискация личных вещей (часов, денег, фотографий, колец и т. д.)¹⁷⁹⁹;

— необеспечение военнопленным самых элементарных санитарно-гигиенических условий, минимального комфорта и медицинского обслуживания¹⁸⁰⁰;

— использование военнопленных для работ военного характера или назначения, а также для работ во вредных или опасных условиях (Женевская конвенция III, ст. 49 и 52) *; нарушение этой нормы составляет военное преступление как жестокое или бесчеловечное обращение, если в результате пострадавшему причинены тяжелые физические и моральные страдания¹⁸⁰¹ (см. ниже, п. 4.100). Согласие военнопленного на нарушение этой нормы не устраняет его незаконности в силу неотъемлемости таких прав (Женевские конвенции: 7/7/7/8) (см. ниже, п. 2.386); однако одна из Камер МТБЮ¹⁸⁰², по-видимому, придерживается противоположного мнения.

Были сочтены нарушениями Женевской конвенции IV:

— интернирование гражданских лиц при их сокрытии от МККК (Женевская конвенция IV, ст. 143) и отказ им в гарантиях, предусмотренных ст. 75 Дополнительного протокола I ¹⁸⁰³;

— интернирование гражданских лиц, против которых не выдвинуто никаких обвинений, без допуска к ним адвоката и без их представления судье (Женевская конвенция IV, ст. 27, 41, 43)¹⁸⁰⁴;

— интернирование гражданских лиц в бесчеловечных условиях (нездоровые и перенаселенные помещения, отсутствие элементарных гигиенических условий, недостаточное питание, жестокое обращение, избиения и казни (Женевская конвенция IV, ст. 27, 41, 85, 89, 90) ¹⁸⁰⁵; нехватка воды и пищи, интернирование в лагерях, расположенных посреди пустыни, не могут быть оправданы «гуманитарным кризисом», от которого страдает удерживающая держава ¹⁸⁰⁶;

— интернирование гражданских лиц вместе с военнопленными (Женевская конвенция IV, ст. 84)¹⁸⁰⁷.

3. Уважение долга верности лиц, находящихся во власти неприятеля

2.384. Воюющая держава, во власти которой находятся лица, числящиеся за неприятельским государством, обязано уважать их долг верности по отношению к последнему. Поэтому запрещается:

— принуждать покровительствуемых лиц служить в вооруженных силах оккупирующего государства (Женевская конвенция IV, ст. 51 и 147). Однако данная норма не применяется к отношениям оккупирующего государства со своими гражданами, находящимися на оккупированной территории¹⁸⁰⁸;

— заставлять гражданских лиц выполнять какую-либо работу, которая вынуждала бы их принимать участие в военных операциях, что не исключает права направлять их на работу, связанную с коммунальными предприятиями, питанием, жилищем, одеждой, транспортом и здоровьем населения занятой местности, либо на «работу, необходимую. для нужд оккупационной армии» (Женевская конвенция IV, ст. 51). Согласно комментарию МККК, оккупирующая держава может, следовательно, заставлять покровительствуемых лиц работать на транспорте, ремонтировать пути сообщения и системы телекоммуникаций, но не вправе заставлять их рыть траншеи, строить оборонительные сооружения и военные базы¹⁸⁰⁹. Комиссия по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии не проводила этого различия. По ее мнению, «рытье траншей и расчистка дорог для эритрейской армии были незаконными принудительными работами» ¹⁸¹⁰;

— использовать экономический потенциал оккупированной территории какого-либо государства для борьбы с вооруженными силами этого государства или его союзниками ¹⁸¹¹.

2.385. Нами будут рассмотрены четыре ситуации:

— выезд или высылка гражданских лиц, числящихся за неприятельским государством (1);

— удержание гражданских лиц, числящихся за неприятельским государством (2);

— интернирование гражданских лиц, числящихся за неприятельским государством (3);

— имущественные и социальные права гражданских лиц, числящихся за неприятельским государством (4).

1. Выезд или высылка гражданских лиц, числящихся за неприятельским государством

2.386. При возникновении конфликта между двумя государствами каждое из них обязано разрешить гражданским лицам, являющимся иностранными гражданами, покинуть свою территорию. Это распространяется и на граждан неприятельского государства (Женевская конвенция IV, ст. 35; ВДПЧ, ст. 13; Международный пакт о гражданских и политических правах, ст. 12). Данная обязанность относится только к гражданам, которые желают покинуть территорию добровольно. Это значит, что государство не может их репатриировать автоматически, хотя не исключается возможность выдворения государством гражданских лиц в страну, не являющуюся страной происхождения¹⁸¹², правда, с соблюдением норм, касающихся предоставления убежища¹⁸¹³ или выдворения¹⁸¹⁴.

После окончания войны в Кувейте это государство выслало некоторое число иностранных граждан. МККК обратился к кувейтским властям с требованием соблюдать ряд гуманитарных принципов: предварительное уведомление соответствующего лица о принятом решении о его высылке, невыдворение и выбор пункта назначения высылаемым лицом, запрещение разлучать семьи, право высылаемого лица на вывоз своего имущества (ср. Женевская конвенция IV, ст. 35) ¹⁸¹⁵.

Во время конфликта между Эритреей и Эфиопией (1998-2000 гг.) последняя выслала тысячи людей, которые либо выбрали эритрейское гражданство, либо были гражданами Эфиопии, но имели эритрейские корни. Подход к этому вопросу Комиссии по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии выглядит не слишком убедительным.

1° Основываясь на доктрине¹⁸¹⁶, Комиссия заключает, что

«международное гуманитарное право наделяет воюющих широкими правами в плане высылки граждан неприятельского государства со своей территории в период конфликта» ¹⁸¹⁷.

Однако это утверждение противоречит духу ст. 35 Женевской конвенции IV и комментарию к ней. Саму статью Комиссия приводить не сочла нужным. Не упоминает она и о документах по защите прав человека, которые допускают высылку лица только во исполнение решения, вынесенного в соответствии с законом, «если императивные соображения государственной безопасности не требуют иного», и предусматривают право высылаемого лица на пересмотр дела компетентной властью (Международный пакт о гражданских и политических правах, ст. 13; Протокол № 7 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст. 1; Американская конвенция о правах человека, ст. 22, п. 6; Африканская хартия прав человека и народов, ст. 12, п. 4). И как объяснить молчание, хранимое Комиссией относительно договоров, запрещающих коллективную высылку иностранных граждан, а ведь к их числу относится, помимо уже упоминавшейся Американской конвенции (ст. 22, п. 9), Африканская хартия, связывающая Эритрею и Эфиопию, соответственно, с 14 января 1999 г. и с 15 июня 1998 г.?

2° Комиссия утверждает, что лишение гражданства и высылка 15 475 эфиопских граждан, выбравших эритрейское гражданство, не может быть приравнено к «этнической чист-

ке», поскольку высланные составляли менее 25 % жителей Эфиопии, считающих себя эритрейцами, и всего 3 % всего населения Эфиопии эритрейского происхождения¹⁸¹⁸. Этот вывод также вызывает сомнения. Не слишком ли узко трактуется в данном случае понятие «этнической чистки»? Поскольку последняя была квалифицирована как «форма геноцида» (при том, что. см. ниже, п. 4.258), а геноцид имеет целью уничтожение «всего или части» населения» (Конвенция о геноциде, ст. II) (курсив автора), позволительно видеть в высылке лишь части населения, избранной по причине этнической принадлежности, настоящую «этническую чистку».

3° Зато Комиссия осудила высылку из Эфиопии в Эритрею проживавших в приграничных районах тысяч эфиопских граждан, которые были сочтены имеющими эритрейские корни. По мнению Комиссии, эти высылки являются незаконными ¹⁸¹⁹ (это бесспорно в свете приведенных выше документов¹⁸²⁰), однако она считает, что Эритрея не вправе требовать возмещения убытков, поскольку эти люди не являются эри-трейцами. Единственный ущерб, на который может пожаловаться Эритрея, связан с массовым притоком людей на ее территорию¹⁸²¹. И здесь вывод Комиссии сомнителен, поскольку нормы МГП носят характер erga omnes (см. выше, п. 1.44), следовательно, каждое государство может требовать их соблюдения (ср. Женевские конвенции, ст. 1, общая) — хотя бы для возмещения морального ущерба в случае их нарушения (Проект статей Комиссии международного права об ответственности государств, ст. 48¹⁸²²).

4° Однако Комиссия сочла незаконной высылку людей, которым запретили вывоз принадлежащих им денежных средств¹⁸²³.

2. Удержание гражданских лиц, числящихся за неприятельским государством

2.387. Воюющее государство может запретить выезд гражданина неприятельского государства, если этот выезд «противоречит национальным интересам государства». Эта оговорка шире, чем соображения государственной безопасности и позволяет государству запретить выезд граждан неприятельского государства призывного возраста¹⁸²⁴ или тех, чей выезд причинит ущерб экономике страны ¹⁸²⁵.

2.388. Что касается граждан третьих государств, Женевские конвенции не рассматривают их как покровительствуемых лиц по смыслу Женевской конвенции IV, пока государство происхождения и воюющее государство, во власти которого они находятся, поддерживают нормальные дипломатические отношения (Женевская конвенция IV, ст. 4, ч. 2). Эти лица, следовательно, находятся под действием общего международного права, в том числе и частных соглашений (например договоров о правовом положении иностранцев), которые могут связывать государство их происхождения и воюющее государство ¹⁸²⁶. Таким образом, право этих лиц на выезд с территории сторон в конфликте опирается на общее международное право (ВДПЧ, ст. 13; Международный пакт о гражданских и политических правах, ст. 12) и частное международное право (двусторонние соглашения между государством их происхождения и воюющей державой, во власти которой они находятся).

Только в случае разрыва дипломатических отношений между государством происхождения и воюющей державой граждане третьих государств становятся покровительствуемыми лицами по смыслу Женевской конвенции IV.

Эти нормы применяются аналогичным образом к гражданам третьих государств, находящимся на оккупированной территории (Женевская конвенция IV, ст. 48).

2.389. Если воюющая держава откажет какому-либо покровительствуемому лицу в разрешении покинуть свою территорию, оно будет иметь право на пересмотр этого отказа в кратчайший срок судом или соответствующим административным органом, назначенным для этой цели воюющей державой (Женевская конвенция IV, ст. 35, ч. 2).

Во время войны в Кувейте Ирак воспрепятствовал выезду значительного числа иностранцев из Ирака и Кувейта. Совет Безопасности потребовал, чтобы Ирак разрешил выезд этих лиц¹⁸²⁷, не уточнив при этом, делает ли он это на основании соответствующих положений Женевской конвенции IV или общего международного права. Отказ Ирака разрешить иностранцам покинуть его территорию в любом случае был сродни взятию заложников, естественно, запрещенному международным правом (Женевская конвенция IV, ст. 34; Конвенция ООН о борьбе с захватом заложников от 13 декабря 1979 г. ¹⁸²⁸, ст. 1). Отказ Ирака именно так был квалифицирован Советом Безопасности¹⁸²⁹.

3. Интернирование гражданских лиц, числящихся за неприятельским государством

2.390. Воюющая держава может не только воспротивиться выезду иностранцев, являющихся покровительствуемыми лицами, во имя своих «государственных интересов», но и, более того, прибегнуть к интернированию или «принудительному поселению их в определенном месте», правда, только «если это совершенно необходимо для безопасности державы, во власти которой они находятся» (Женевская конвенция IV, ст. 41-42).

Принудительное поселение в определенном месте не следует путать с домашним арестом: второй означает приказ не покидать своего жилища, а первое предполагает обязанность проживать в другом месте, часто — в удаленном населенном пункте, легче поддающемся контролю¹⁸³⁰.

Что касается интернирования, оно предполагает обязанность проживать в лагере, где сосредоточены другие лица¹⁸³¹.

2.391. Такие меры должны оставаться исключительными и ни при каких обстоятельствах не могут быть коллективными¹⁸³²: они допускаются только тогда, когда это абсолютно необходимо для безопасности оккупирующей державы. Необходимо доказать, что интернированные лица представляют угрозу, которая достаточно серьезна для того, чтобы оправдать их содержание под стражей¹⁸³³. Следовательно, такие меры должны применяться только к лицам, в отношении которых воюющая держава

«имеет серьезные и законные основания полагать, что они принадлежат к организациям, ставящим своей целью нарушение порядка или что они могут причинить серьезный ущерб ее безопасности иными средствами, такими, например, как диверсионная деятельность или шпионаж» ¹⁸³⁴.

Принадлежности человека к подданным неприятельской державы недостаточно для принудительного поселения или интернирования¹⁸³⁵.

Ограничение свободы незаконно в случае, если удерживающая держава не соблюдает ст. 42-43 Женевской конвенции IV, в частности нет «серьезных оснований полагать», что существует угроза для ее безопасности, или если она не соблюдает «основных гарантий, признанных за гражданскими лицами» ¹⁸³⁶.

2.392. Так же, как и в случае отказа разрешить выезд покровительствуемого лица, решение о принудительном поселении в определенном месте или интернировании может быть обжаловано в компетентном суде или административном органе «в кратчайшие сроки». Эти сроки не должны превышать минимальное время, необходимое для проведения следствия и ответа на вопрос о том, представляет ли интернированное лицо угрозу для удерживающей державы¹⁸³⁷.

В случае, если это решение оставлено в силе, оно должно пересматриваться по крайней мере два раза в год (Женевская конвенция IV, ст. 43).

4. Имущественные и социальные права гражданских лиц, числящихся за неприятельским государством

2.393. Имеет ли воюющее государство право конфисковать имущество гражданских лиц, числящихся за неприятельским государством? Ст. 38 Женевской конвенции IV гласит, что за исключением особых мер, предусмотренных ст. 27 и 41,

«положение покровительствуемых лиц будет в принципе продолжать регулироваться правилами,

касающимися обращения с иностранцами в мирное время».

Этот принцип предполагает, что с гражданином неприятельской державы не должны обращаться хуже, чем с гражданином данного государства (принцип недискриминации), и что, хотя он не пользуется такими же политическими правами, его положение в свете частного и уголовного права не должно уступать таковому гражданина данного государства¹⁸³⁸.

Иностранец, как и гражданин данного государства, защищен правами человека, применимыми к государству, на территории которого он находится (см. выше, п. 1.16 и сл.), в том числе и запрещением любого произвольного лишения имущества (ВДПЧ, ст. 17; Протокол № 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст. 1). Европейский суд по правам человека, например, заключил, что ст. 1 Протокола № 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод применима к имуществу, находящемуся на территории Турецкой Республики Северного Кипра безотносительно к состоянию вооруженного конфликта, возникшему в результате присутствия турецких войск на Кипре ¹⁸³⁹.

В практике Комиссии по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии, по-видимому, имелись колебания на этот счет. Вначале она исходила из наличия

«у воюющих прав на замораживание или контроль иным способом либо ограничение ресурсов

граждан неприятельского государства, чтобы закрыть доступ к ним для последнего» ¹⁸⁴⁰.

Хотя Комиссия и не ссылалась явным образом на право жертв на возмещение, она тем не менее квалифицировала как нарушения международного гуманитарного права принудительную продажу в месячный срок имущества, принадлежащего высылаемым эритрейцам, введение 100-процентного налога на продажу недвижимости высылаемых эритрейцев (что приводило к значительному снижению цены продаваемой недвижимости), вмененную этим лицам обязанность в очень короткие сроки уплатить налоги, исходя из теоретической оценки их доходов, причем на условиях, которые не могут считаться разумными¹⁸⁴¹.

Впоследствии Комиссия стала недвусмысленно упоминать право на возмещение ущерба. Так, она сочла допустимой в военное время конфискацию Эфиопией автобусов и грузовых автомобилей с эритрейскими номерами, но при условии выплаты компенсации:

«...конфискация транспортных средств большой грузоподъемности для их использования государственными службами в военное время, даже если она касается только транспортных средств, принадлежащих гражданам противной стороны, сама по себе не противоречит международному праву (.). Однако (.) продолжают действовать базовые международно-правовые нормы, регулирующие экспроприацию (примечание не приводится). Когда собственность иностранцев конфискуется для использования ее государством, остается в силе обязанность выплатить за нее полную компенсацию, хотя выплата и может быть отсрочена ввиду временного прекращения экономических отношений между воюющими» ¹⁸⁴².

Так же обстоит дело и с конфискацией активов:

«Комиссия признает, что возникновение войны, несомненно, сократит деловую активность. Однако, хотя функционирование предприятий принадлежащих гражданам неприятельской воюющей стороны и выплата им арендной платы за недвижимость могут быть на законных основаниях приостановлены в период ведения военных действий, конфискация активов и другие меры, делающие собственность предприятий res derelictа, без компенсации недопустимы. (...)

(.) воюющий обязан по возможности обеспечить, чтобы собственность покровительствуемых лиц и других граждан неприятельского государства не была расхищена и испорчена. Если частная собственность граждан неприятельского государства должна быть заморожена или стать предметом других ограничительных мер в военное время, это должно быть сделано государством на условиях, обеспечивающих охрану собственности и распоряжение ею путем ее возврата собственникам либо в соответствии с послевоенными соглашениями» ¹⁸⁴³.

2.394. По поводу других имущественных и социальных прав гражданских лиц, числящихся за неприятельским государством, можно сослаться на неотъемлемость права этих лиц на помощь, медицинское обслуживание и свободу осуществления своих религиозных обязанностей (Женевская конвенция IV, ст. 38). Так, были сочтены противоречащими

— ст. 38 Женевской конвенции IV факт отказа в медицинской помощи гражданским лицам, числящимся за неприятельским государством¹⁸⁴⁴;

— ст. 39 Женевской конвенции IV факт лишения работы гражданских лиц, принадлежащих к неприятельскому государству (путем их увольнения или аннулирования

разрешения на работу или лицензии на торговую деятельность) \ даже если речь идет о занятости в государственном секторе¹⁸⁴⁵ (хотя рабочие места в нем, как правило, зарезервированы для граждан данного государства); факт принуждения к покиданию арендуемой жилой площади, предоставляемой работникам государственных служб, также нарушает ст. 39 Женевской конвенции IV¹⁸⁴⁶;

2.395. Помимо общих норм, регулирующих оккупацию, которые будут рассмотрены ниже (см. ниже, п. 2.410 и сл.), режим интернирования на оккупированной территории очень точно регламентирован ст. 79-135 Женевской конвенции IV для обеспечения наиболее приемлемых условий содержания. Естественно, и речи быть не может о том, чтобы посредством Женевской конвенции IV узаконить систему концентрационных лагерей, подобную той, которая была создана Германией во время Второй мировой войны.

В некоторых аспектах обращение с интернированными гражданскими лицами сходно mutatis mutandis с обращением с военнопленными (Женевская конвенция III, ст. 21-121), в частности в том, что касается питания, одежды, столовых, гигиены, медицинского обслуживания, религии, развлечений и дисциплинарных санкций (Женевские конвенции: III, ст. 26-31, 34, 38, 89-90; IV, ст. 89-94, 119).

Однако не следует считать, что обе ситуации идентичны: прежде всего интернирование военнопленных является правилом, а интернирование гражданских лиц — исключением; режим для интернированных гражданских лиц менее строг, чем для военнопленных. Например, освобождение интернированного гражданского лица должно производиться сразу после исчезновения причины его интернирования (Женевская конвенция IV, ст. 132), а освобождение военнопленного поставлено в зависимость от окончания активных военных действий и состояния его здоровья (Женевская конвенция III, ст. 109 и сл., 118). Военнопленный может привлекаться к некоторым работам (Женевская конвенция III, ст. 49-50), а использование на работе интернированного лица зависит от его согласия, за исключением работ в интересах товарищей по лагерю и по содержанию мест интернирования (Женевская конвенция IV, ст. 95). Интернированное гражданское лицо на оккупированной территории не может быть депортировано на территорию оккупирующей державы (Женевская конвенция IV, ст. 49; Обычное МГП, норма 129, А), в то время как ничто не препятствует воюющей державе перевести военнопленных на свою территорию (ср. Женевская конвенция III, ст. 12, 19 и 46) при условии, что речь действительно идет о военнопленных (ср. сомнительный случай перевода США на свою базу в Гуантанамо (Куба) бойцов-талибов, захваченных во время афганского конфликта (2001-2002 гг.), см. выше, п. 2.380).

Наконец, запрещено интернировать гражданских лиц вместе с военнопленными (Женевская конвенция IV, ст. 84)¹⁸⁴⁷.

2.396. В качестве примера ситуации, когда систематически нарушается норма, касающаяся права на гуманное обращение, можно привести израильскую практику на оккупированных территориях, которая регулярно осуждается специальным комитетом ООН, ведущим с 1968 г.¹⁸⁴⁸ расследования по вопросам соблюдения прав человека на оккупированных территориях.

В докладах, ежегодно представляемых комитетом Генеральной Ассамблее ООН, присутствует целый букет бесчинств, совершаемых израильскими властями и вооруженными силами в отношении арабского и палестинского населения оккупированных территорий. Среди самых вопиющих фактов — убийство демонстрантов, переломы конечностей у задержанных демонстрантов, пытки и побои взрослых и детей, коллективные наказания, массовые аресты, содержание под стражей в течение нескольких лет без предъявления обвинения и судебного решения, обвинительные заключения, вынесенные в результате упрощенного судопроизводства, при котором не были соблюдены права защиты, и т. д.¹⁸⁴⁹

Все эти факты неоднократно энергично осуждались Генеральной Ассамблеей ООН¹⁸⁵⁰. Осуждала она и чинимые израильскими властями препятствия к осуществлению свободы передвижения палестинцев на этих территориях¹⁸⁵¹. Если такие препятствия, которые не следует путать с мерами по интернированию, стали предметом осуждения, это доказывает a fortiori, что оговорку ст. 42 Женевской конвенции IV, связанную с «безопасностью», следует толковать очень ограничительно (см. выше, п. 2.390). Именно так нужно рассматривать решение Совета Безопасности, потребовавшего «немедленного закрытия всех лагерей на всей территории Боснии и Герцеговины» ¹⁸⁵². Тот факт, что ст. 42 применяется только в случае международного вооруженного конфликта, особых споров среди членов Совета Безопасности не вызвал, но впоследствии МТБЮ неявным образом согласился с ними (ср. выше, п. 1.168, in fine).

2.397. Страдания, причиняемые Ираком населению Кувейта, и убийства его жителей носят систематический характер, и это побудило ряд органов власти США квалифицировать такие действия как акты геноцида¹⁸⁵³.

2.398. Хотя нормы, относящиеся к положению оккупированного государства, естественно, относятся к международным вооруженным конфликтам, Исследование об обычном МГП констатирует, что некоторые из этих норм могут быть распространены на внутренние вооруженные конфликты. Так, стороны в подобных конфликтах не могут отдать приказ о перемещении всего или части гражданского населения за исключением случаев, когда это продиктовано заботой о безопасности гражданских лиц или настоятельной военной необходимостью (Обычное МГП, норма 129, В).

1. Женщины ¹⁸⁵⁴ и дети

2.399. Норма, касающаяся гуманного и недискриминационного обращения предусматривает особую защиту женщин и детей, не участвующих в военных действиях (см., в частности, Декларацию Генеральной Ассамблеи ООН о защите женщин и детей в чрезвычайных обстоятельствах и в период вооруженных конфликтов¹⁸⁵⁵). Таким образом, было признано право женщин и детей на особую защиту ввиду их слабости и уязвимости (Женевские конвенции — III, ст. 25, in fine, 108, ч. 2; IV, ст. 24, 27, 50; Дополнительный протокол I, ст. 76-78; Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН», 1999, п. 7.3-4, ст. 8, e-f). Норма характеризуется как обычная и применимая в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, нормы 119-120, 134-135).

Международное сообщество признает, что «насилие в отношении женщин и девочек» выступает как «средство ведения войны» ¹⁸⁵⁶. Во время вооруженного конфликта развивается гендерная преступность, направленная против женщины, которые становятся главными жертвами сексуального насилия. Тот факт, что изнасилования имеют место в зонах боевых действий, показывает, что воюющие не приняли надлежащих мер для того, чтобы предотвратить такие деяния ¹⁸⁵⁷. В различных резолюциях Генеральная Ассамблея и Совет Безопасности осудили такое поведение¹⁸⁵⁸ и потребовали, чтобы лица, совершившие сексуальное насилие, привлекались к уголовной ответственности¹⁸⁵⁹.

2. Дети-солдаты

2.400. Конечно, участие детей в вооруженных конфликтах не является чем-то новым¹⁸⁶⁰ — достаточно вспомнить о присутствии Гавроша на баррикадах, описанных в романе Виктора Гюго «Отверженные». Показательная цифра: в 2000 г. из 230 590 заключенных, которых МККК посетил в 65 странах, 2650, то есть более 1 %, не достигли 18-летнего возраста¹⁸⁶¹. Это дает представление о масштабах проблемы.

Дети пользуются особой правовой защитой, предоставляемой, в частности, Женевской конвенцией IV, Дополнительным протоколом I и Факультативным протоколом (от 25 мая 2000 г.) к Конвенции о правах ребенка 1989 г., касающимся участия детей в вооруженных конфликтах (далее: Факультативный протокол 2000 г.). Не вдаваясь в детали этой защиты¹⁸⁶², мы покажем, что данная защита должна рассматриваться в плане вербовки (а) и добровольного участия детей (b) в вооруженном конфликте.

а) Вербовка

2.401. Хотя в Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 г. ребенок определяется как каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста, если он не достигает совершеннолетия ранее по закону, применимому к данному ребенку (показательно, что ст. 1 Конвенции упоминается в преамбуле к Факультативному протоколу 2000 г.¹⁸⁶³), в документах, касающихся защиты детей в период вооруженных конфликтов, как правило, проводится различие между детьми, не достигшими 15-летнего возраста, и детьми, которым еще не исполнилось 18 лет. Нормы варьируют в зависимости от возраста: менее 15 лет и от 15 до 18 лет (не исполнившихся):

— в случае вооруженного конфликта воюющим запрещается вербовать в свои вооруженные силы детей, не достигших 15-летнего возраста (Дополнительный протокол I, ст. 77, п. 2); данная норма применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Дополнительный протокол II, ст. 4, п. 3, d; Статут МУС, ст. 8, п. 2, е, vii) и рассматривается как обычная (Обычное МГП, нормы 136-137);

Факультативный протокол 2000 г. предусматривает, что лица, не достигшие 18-летнего возраста, не подлежат обязательному призыву в вооруженные силы (ст. 2). Точнее, он вменяет в обязанность государствам-участникам обеспечить, чтобы лица, не достигшие 18-летнего возраста, не подлежали обязательному призыву в их вооруженные силы (обязательство применить определенные средства). Но это, несомненно, означает, что государства-участники не могут заставить лиц моложе 18 лет исполнять военные обязанности (обязанность достичь результата). Данная норма сформулирована в общем виде и применяется даже вне рамок любого вооруженного конфликта.

— Факультативный протокол 2000 г. также предусматривает, что государства-участники принимают все возможные меры для обеспечения того, чтобы военнослужащие их вооруженных сил, не достигшие 18-летнего возраста, не принимали прямого участия в военных действиях (ст. 1). Как и в предыдущем случае, обязанность применить определенные средства должна включать в себя обязанность достичь результата, то есть если государства должны действовать таким образом, чтобы не допустить возникновения определенного события, они тем более не могут сами провоцировать это событие. Тот факт, что норма сформулирована как обязанность применить определенные средства, а не как обязанность достичь результата, никак не ослабляет ее действенности, что бы там ни писали по этому поводу¹⁸⁶⁴, а просто расширяет сферу ее действия. Зато вызывает сожаление следующее обстоятельство: государства обязаны препятствовать только прямому участию в военных действиях, а не разнообразным формам косвенного участия, в которых дети могут играть важную роль (шпионаж, транспорт, доставка сообщений и т. д.) ¹⁸⁶⁵.

Совет Безопасности неоднократно призывал стороны в вооруженных конфликтах положить конец вербовке детей и их использованию в вооруженных конфликтах¹⁸⁶⁶. Он принял к сведению соответствующие положения Статута МУС и Факультативного протокола 2000 г. ¹⁸⁶⁷ и создал механизм надзора и передачи информации как о вербовке и использовании детей-солдат, так и о жестоком обращении с детьми в случае вооруженного конфликта ¹⁸⁶⁸.

b) Добровольное участие

2.402. Хотя соответствующие договоры прямо не запрещают детям участвовать в военных действиях, воюющим вменяется в обязанность следить за тем, чтобы лица, не достигшие 15-летнего возраста, не привлекались к участию в них (Дополнительный протокол I, ст. 77, п. 2). Что касается детей, достигших 15-летнего возраста, но которым еще не исполнилось 18 лет, государствам не запрещено допускать их добровольный призыв в вооруженные силы. Запутанный, к сожалению, текст Факультативного протокола 2000 г. поднимает это возраст до 16 лет (ст. 3, п. 1). Кроме этого, он обязывает государства-участники предусмотреть гарантии того, чтобы такой призыв лица, не достигшего 18-летнего возраста, носил действительно добровольный характер, производился с осознанного согласия родителей или законных опекунов, а дети, которых это касается, были о нем информированы (ст. 3, п. 3).

Таким образом, попытки МККК и некоторых государств (в том числе Бельгии) добиться того, чтобы были запрещены любые формы участия детей, не достигших 15-летнего возраста, в военных действиях и любая форма вербовки лиц моложе 18 лет в вооруженные силы и, в любом случае, их привлечение к участию в вооруженных конфликтах — международных или внутренних¹⁸⁶⁹, — не увенчались успехом (о криминализации вербовки детей, не достигших 15-летнего возраста, см. ниже, п. 4.166).

Еще дальше пошла XXVI Международная конференция Красного Креста, рекомендовав сторонам в конфликте принять все возможные меры к тому, чтобы избежать участия в военных действиях лиц, не достигших 18-летнего возраста¹⁸⁷⁰, и квалифицировав вербовку детей моложе 15 лет как наказуемое нарушение международного гуманитарного права. Статут МУС подтверждает этот последний пункт (см. ниже, п. 4.166). Конвенция МОТ № 182 об искоренении наихудших форм детского труда (17 juin 1999, M. B., 1^er octobre 2002) предусматривает также криминализацию принудительной вербовки лиц, не достигших 18-летнего возраста (см. ниже, п. 4.166).

2.403. Факультативный протокол 2000 г. допускает добровольный призыв детей, достигших 16-летнего возраста, в регулярные вооруженные силы государства, но уточняет при этом, что «вооруженные группы не должны» ¹⁸⁷¹ ни при каких обстоятельствах использовать детей, не достигших 18-летнего возраста, в военных действиях, а государствам надлежит запретить и криминализировать такую практику (ст. 4, пп. 1 и 2).

2.404. Утверждалось, что ст. 38 Конвенции ООН от 10 декабря 1989 г. о правах ребен-ка¹⁸⁷² ослабляет защиту, установленную Женевскими конвенциями и Дополнительными протоколами. Это предполагаемое ослабление возникает в результате п. 2 и 4 ст. 38¹. Такие опасения тем более необоснованны², что в ст. 41 присутствует защитная оговорка¹⁸⁷³, предусматривающая, что

«Ничто в настоящей Конвенции не затрагивает любых положений, которые в большей степени способствуют осуществлению прав ребенка и могут содержаться:

a) в законе государства-участника; или

b) в нормах международного права, действующих в отношении данного государства» (в том же смысле Факультативный протокол 2000 г., ст. 5).

2.405. Генеральная Ассамблея и Совет Безопасности ООН особо подчеркивают необходимость защиты детей, затронутых вооруженными конфликтами, и требуют, чтобы государства и «другие стороны» в конфликте обеспечили доставку гуманитарной помощи детям (ср. выше, п. 2.351), воздерживались от вербовки детей, демобилизовали тех, которые были завербованы, и обеспечили их интеграцию в общество, равно как и их физическую (если они ранены) и психологическую реабилитацию и т. д. ¹⁸⁷⁴.

В различных конкретных ситуациях Совет Безопасности осуждал самым решительным образом

«практику вербовки, подготовки и использования детей для участия в боевых действиях» и требовал, «чтобы воюющие стороны немедленно прекратили эту бесчеловечную и отвратительную практику и отпустили всех детей-солдат для демобилизации» ¹⁸⁷⁵.

3. Журналисты

2.406. Еще одной категорией, пользующейся особой защитой, являются журналисты (иные, нежели военные корреспонденты, получившие надлежащим образом оформленное разрешение на следование за вооруженными силами, Женевская конвенция III, ст. 4А, п. 4). На них распространяется защита, предоставляемая гражданским лицам, и они могут получать удостоверение личности, подтверждающее их статус (Дополнительный протокол I, ст. 79).

IV. Права лиц, находящихся во власти неприятеля,

НЕПРИКОСНОВЕННЫ И НЕОТЪЕМЛЕМЫ

2.407. Неприкосновенность прав покровительствуемых лиц вытекает, в частности, из общих статей 6, 6, 6, 7 Женевских конвенций 1949 г., гласящих, что воюющие стороны не имеют права заключать соглашения, которые могут либо ухудшить правовое положение покровительствуемых лиц, либо ограничить права, предоставляемые им Женевскими конвенциями. Это не единственный пример ограничения, так сказать, частного волюнтаризма государств (см. выше, п. 1.61). Такое ограничение типично для права вооруженных конфликтов и не носит исключительного характера, поскольку само по себе выражает волю всех государств — участников Женевских конвенций.

Именно с этой точки зрения следует критиковать предположение, согласно которому бывший лидер Панамы генерал Норьега, взятый в плен в результате интервенции США в декабре 1989 г.¹⁸⁷⁶, может якобы лишиться статуса военнопленного в США, поскольку сама Панама не требует сохранения этого статуса.

2.408. Неотъемлемость прав лиц, находящихся во власти противной стороны (Женевские конвенции 1949 г., общие ст. 7, 7, 7, 8), означает, что эти лица не могут добровольно отказаться от предоставленных им прав. Данная норма основывается на том, что вооруженный конфликт является такой ситуацией напряженности, когда люди — под давлением или из страха — способны принимать решения, которые лишь внешне кажутся независимыми¹⁸⁷⁷.

Среди конкретных применений этой нормы следует отметить, в частности, следующие:

— запрещение военнопленным сообщать властям противной стороны сведения иные, чем те, которые предусмотрены ст. 17 Женевской конвенции III (ср. выше, п. 2.381);

— запрещение поступать на службу в вооруженные силы неприятельской державы. Согласно комментарию к Женевским конвенциям¹⁸⁷⁸, это запрещение не вытекает явным образом из статей 130 (Женевская конвенция III), 51 и 147 (Женевская конвенция IV), однако держащая в плену держава не совершит преступления, если примет на службу в свои вооруженные силы военнопленного, добровольно (на самом деле) пожелавшего к ним присоединиться¹⁸⁷⁹. Зато принудительная вербовка будет считаться военным преступлением (Женевские конвенции: III, ст. 130; IV, ст. 147) (ср. ниже, п. 4.156 и сл.) ¹⁸⁸⁰;

— обязательство для военнопленного возвратиться в свою страну происхождения после окончания активных военных действий (Женевская конвенция III, ст. 118).

2.409. Отметим, однако, что последнее положение вызвало многочисленные споры, когда встал вопрос о репатриации китайских и северокорейских военнопленных во время войны в Корее: у некоторых из них перспектива вернуться на родину особого энтузиазма не вызывала. Китай и Северная Корея придерживались тезиса автоматической репатриации, обосновывая свою позицию нормой неотъемлемости прав, предусмотренной ст. 7, формально толкуя ст. 118 Женевской конвенции III и приводя в качестве аргумента тот факт, что Дипломатическая конференция 1949 г. отклонила поправку, предложенную Австрией, смысл которой состоял как раз в признании за военнопленными права отправиться после окончания военных действий в страну иную, нежели их страна происхождения. Западные державы оспаривали это толкование, исходя из духа Женевской конвенции III. Воспользовавшись тем, что в тот момент они контролировали Генеральную Ассамблею ООН, эти державы добились принятия резолюции, в которой утверждалось, что не следует репатриировать военнопленных принудительно (резолюция 610 (VII) от 3 декабря 1952 г.)¹⁸⁸¹.

Этот прецедент, мало отвечающий духу и букве нормы неотъемлемости прав¹⁸⁸², все же может быть оправдан, с одной стороны, нормами, обязывающими государства гуманно обращаться с военнопленными (Женевская конвенция III, ст. 13), уважать их честь и гражданскую правоспособность (Женевская конвенция III, ст. 14)¹⁸⁸³, ни в коем случае не передавать покровительствуемое лицо в страну, «в которой оно могло бы опасаться преследований в связи со своими политическими или религиозными убеждениями» (Женевская конвенция IV, ст. 45), а с другой стороны — конвенциями о беженцах, принятыми после Женевских конвенций 1949 г.: Женевской конвенцией от 28 июля 1951 г. и Нью-Йоркским протоколом от 31 января 1967 г. Таким образом, к военнопленным, которые не хотят быть репатриированы против своей воли и подпадают под действие договоров 1951 г.

и 1967 г., достаточно применить правило lex posterior derogat priori. Именно исходя из этого, юристы МККК заключают, что норма автоматической репатриации не должна препятствовать соблюдению норм, относящихся к убежищу, и что не следует репатриировать военнопленного, который может подвергнуться в своей стране «несправедливым мерам по причине своей расы, социальной принадлежности, религиозных или политических убеждений»¹⁸⁸⁴, или является перебежчиком, или лицом, поступившим на службу в неприятельские вооруженные силы¹⁸⁸⁵. Кстати, следует напомнить, что ст. 220 Версальского договора (1919 г.) признавала за германскими военнопленными право отказаться от репатриации.

Сегодня, прежде чем приступить к любой операции по репатриации пленного, МККК, основываясь на своем практическом опыте, выясняет, действительно ли он желает быть репатриированным¹⁸⁸⁶.

V. ОКУПАЦИЯ НЕ МЕНЯЕТ СТАТУСА ОККУПИРОВАННОЙ ТЕРРИТОРИИ

2.410. Предположительно этот принцип ¹⁸⁸⁷, относящийся к международным вооруженным конфликтам, применяется только в случае оккупации, то есть если территория «действительно находится во власти неприятельской армии» (Гаагское положение, ст. 42)¹⁸⁸⁸. Следовательно, оккупация предполагает конфликт между двумя государствами, присутствие вооруженных сил одного государства на всей или части территории другого государства и продолжительный характер конфликта между этими двумя государствами. Если не соблюдено одно из этих условий, нет и оккупации по смыслу ст. 42 Гаагского положения или Женевской конвенции IV 1949 г. либо других положений права вооруженных конфликтов. Так, в деле о военной деятельности в ДРК руководство Конго жаловалось на присутствие угандийских сил в восточной части своей территории с августа 1998 г., тогда как они находились там с мая 1997 г. Тем не менее «оккупации» конголезской территории с мая 1997 г. по конец июля 1998 г. не было, так как ДРК сама разрешила дислоцирование угандийских войск на своей территории¹⁸⁸⁹.

В самом деле, различные формы иностранного военного присутствия на территории государства не могут быть приравнены к оккупации (А). Следует также различать оккупацию, определенную в Гаагском положении, и оккупацию, о которой идет речь в Женевской конвенции IV (В). Что касается принципа, в соответствии с которым оккупация не изменяет статуса оккупированной территории, он выражается в следующих нормах:

— оккупация территории не влечет за собой перехода суверенитета (С);

— оккупирующее государство должно уважать права личности, применяемые на оккупированной территории (D);

— оккупирующее государство должно соблюдать законы оккупированного государства, за исключением случаев возникновения «неодолимого препятствия» (Е);

— оккупирующее государство должно уважать долг верности и принадлежность населения оккупированного государства (F);

— оккупирующее государство в принципе обязано уважать государственное и частное имущество, находящееся на оккупированной территории (G);

— правовое действие мер, принятых оккупирующим государством, прекращается с окончанием оккупации (H).

2.411. Оккупацию следует отличать от завоевания, присутствия военных баз, миротворческих сил и сил принуждения к миру.

2.412. Завоевание предполагает

«полное подчинение побежденного победителю, влекущее за собой конец войны и прекращение существования побежденного государства» ¹⁸⁹⁰.

В случае завоевания страны, как и при debellatio, побежденное государство перестает существовать, и те, кто его представляет, военные действия больше не ведут. Для оккупации, наоборот, характерны сохранение властных структур (пусть даже в изгнании) побежденного государства и продолжение сопротивления и военных действий против государства-победителя. Нормы, относящиеся к оккупации, в частности ст. 42 и сл. Гаагского положения, а также ст. 27-34, 47 и сл. Женевской конвенции IV, не применяются к ситуации покорения. Основываются эти нормы на недолговечности ситуации оккупации¹⁸⁹¹ и действуют, пока длится война, даже в случае прекращения огня или перемирия (если последние не содержат иных условий), так как эти способы остановки военных действий не кладут конец войне¹⁸⁹².

Напротив, если оккупация территории противной стороны следует за полной и безоговорочной капитуляцией, как в случае с нацистской Германией 8 мая 1945 г., тогда полное подчинение территории, прекращение существования армии и правительства, а также прекращение любых форм борьбы изменяют режим оккупации, и практика показывает, что право оккупации более не применяется¹⁸⁹³.

2.413. Мы все же придерживаемся мнения, что подобная практика приемлема, только когда завоевание соответствует международному праву, как, например, завоевание, которое стало бы результатом борьбы с государством-агрессором. Это вытекает a contrario из одной из мотивировок обвинительного приговора, вынесенного в Нюрнберге. Отвечая на аргумент обвиняемого, утверждавшего, что германский рейх не был связан нормами сухопутной войны в отношении оккупированных территорий, поскольку последние захвачены Германией, судьи заявили, что доктрина захвата не применяется к ситуации агрессивной войны:

«По мнению Трибунала, в данном случае нет необходимости решать, применима ли доктрина захвата, и так зависящая от завоевания военными средствами, там, где завоевание является

3

результатом агрессивной войны» .

Иными словами, когда, в случае оборонительной войны, агрессор поражен, завоевание его исключает применение к нему норм, касающихся оккупации. Как мы и говорили, таковой была практика, последовавшая за капитуляцией Германии и Японии в 1945 г.

Как бы там ни было, такого рода ситуации подпадают под действие норм, защищающих права человека.

В конфликте из-за Мальвинских островов Аргентина отказывалась — необоснованно — применять нормы оккупации, поскольку, согласно ее утверждениям, она не аннексировала и не «оккупировала» иностранную территорию, а просто вновь вступила во владение собственной территорией¹⁸⁹⁴.

Когда США и Великобритания напали на Ирак 20 марта 2003 г., что привело менее чем через месяц к падению режима Саддама Хусейна, это было настоящим завоеванием, но совершенным в нарушение международного права, поскольку данная акция не могла быть обоснована ни необходимой обороной, ни разрешением Совета Безопасности (Устав ООН, ст. 42, 48, 51). Следовательно, нормы, относящиеся к оккупации, должны были применяться. Это неявным образом вытекает из мер, принятых Советом Безопасности после этой войны, когда он признал

«конкретные полномочия, обязанности и обязательства этих государств как оккупирующих держав в соответствии с применимыми нормами международного права в рамках объединенного

командования («Администрация»)»¹⁸⁹⁵

и призвал

«всех, кого это касается, полностью выполнять свои обязательства по международному праву,

включая, в частности, Женевские конвенции 1949 г. и Гаагское положение 1907 г. » ¹⁸⁹⁶.

Однако когда год спустя оккупационная администрация (в основном США) передала власть иракскому «временному правительству», Совет Безопасности счел, что оккупация прекратилась, хотя силы англо-американской коалиции (к которым присоединились символические контингенты других стран) оставались в Ираке и продолжали сталкиваться с вооруженным сопротивлением различных иракских группировок. Объяснение заключается в том, что данные иностранные силы находились на иракской территории по явно выраженной просьбе нового правительства (см. выше, п. 1.62). И хотя формально оккупации больше нет, нормы, относящиеся к оккупации, могли бы продолжать регулировать данную ситуацию, поскольку реальное положение дел на месте препятствует соблюдению норм, касающихся защиты личности, которые применяются в обычных условиях (ср. ниже, п. 2.416). Во всяком случае, как мы имели возможность констатировать, прекращение оккупации, декларированное Советом Безопасности, никак не повлекло за собой прекращение применения права вооруженных конфликтов к ситуации в Ираке (см. выше, п. 1.62).

2.414. Присутствие военных баз на территории государства не может быть приравнено к оккупации, особенно когда эти базы размещаются в соответствии с соглашением, заключенным между государством, которому принадлежит база, и принимающим государством вне какого бы то ни было конфликтного вооруженного противостояния. Так обстоит дело с американскими военными базами, размещенными во Франции¹⁸⁹⁷ или Бельгии¹⁸⁹⁸ в рамках НАТО.

2.415. Присутствие на территории сил по поддержанию мира, не наделенных мандатом на осуществление мер принуждения, таких, например, как Чрезвычайные силы ООН (ЧВС ООН), Вооруженные силы Организации Объединенных Наций по поддержанию мира на Кипре (ВСООНК), Силы ООН по наблюдению за разъединением (СООННР)¹⁸⁹⁹ и т. д. также не является оккупацией. С одной стороны, есть соглашение между принимающим государством и выдающей мандат организацией, с другой — нет вооруженного конфликта между первым и второй (см. выше, пп. 1.127 и 1.130).

2.416. Более деликатный вопрос возникает, когда в роли «оккупирующей» державы выступают иностранные силы по принуждению к миру, то есть силы, уполномоченные на осуществление военными средствами мер принуждения в отношении государства, где они развернуты, идет ли речь о силах ООН (СООНО, ЮНОСОМ) ¹⁹⁰⁰ или о других международных силах (МСС в Ливане ¹⁹⁰¹, Implementation Force (ИФОР) в Боснии и Герцеговине ¹⁹⁰², СДК в Косово¹⁹⁰³ или ИНТЕРФЕТ в Тиморе ¹⁹⁰⁴ и т. д.). Во всех этих отличных друг от друга ситуациях присутствуют элементы классической оккупации: вооруженные столкновения между силами государства пребывания и иностранными силами, контроль над частью территории государства пребывания, осуществляемый этими силами.

Тем не менее эта ситуация по ряду параметров отличается от классической оккупации:

— «оккупированное» государство пребывания официально признает ситуацию, чего, как правило, нет в случае соглашения о перемирии или прекращении огня, которое только кладет конец боям и поэтому только констатирует ситуацию, но не признает ее действительность;

— «оккупированное» государство утверждает, что оно не продолжает борьбу с иностранными силами, а поддерживает цели восстановления мира, которые провозглашаются в соглашении;

— соглашение между сторонами иногда утверждается ООН. В этом случае оно вписывается в систему, основывающуюся (теоретически) на уважении государственного суверенитета (ср. Устав ООН, ст. 2, пп. 3 и 4) и (также теоретически) преследует высшие интересы поддержания международного мира и безопасности.

Эти различные соображения подводят к заключению, что prima facie присутствие сил по принуждению к миру на территории иностранного государства не может быть приравнено к военной оккупации, подпадающей под действие классических норм права вооруженных конфликтов. Действительно, речь более не идет о «военной оккупации»¹⁹⁰⁵, иначе следовало бы применить «право оккупации» ¹⁹⁰⁶. Дело тем более обстоит таким образом, когда такие силы заключают с государством пребывания соглашение о статусе¹⁹⁰⁷.

При этом за неимением четкой кодификации в этой области позволительно считать, что силы по принуждению к миру все же являются настоящими оккупационными силами, но что ситуация несколько изменится под действием норм международного права, относящихся к мирному времени, и более конкретных положений соглашения, заключенного с «оккупированным» государством пребывания. С этой точки зрения нормы оккупации применяются только диспо-зитивно ¹⁹⁰⁸. Таким образом, они выступают в качестве своего рода «страховки» для жертв. Ни при каких обстоятельствах международные нормы, применимые к подобным ситуациям, не могут быть менее благоприятными для жертв таких ситуаций, чем нормы, касающиеся оккупации. Так,

— по мнению юридической службы ООН, просьба Совета Безопасности, направленная Генеральному секретарю ООН с тем, чтобы он отдал распоряжение о принятии мер для ареста и привлечения к судебной ответственности лиц, совершивших нападения на силы Миротворческой операции ООН в Сомали (ЮНОСОМ)¹⁹⁰⁹, относится к компетенции не ЮНОСОМ, а сомалийского правосудия. Иными словами, в отличие от классических норм оккупации, в соответствии с которыми оккупирующая держава может предать своему суду или трибуналу лиц, нарушивших введенные ею на оккупированной территории уголовные законы (Женевская конвенция IV, ст. 66), в данном случае только сомалийские судебные инстанции могли бы рассматривать соответствующие дела, а раз их нет, ЮНОСОМ должна принять меры к восстановлению судебной системы в Сомали, как это, кстати, предусмотрено ее мандатом ¹⁹¹⁰;

— в случае Восточного Тимора, где силы по поддержанию мира и правопорядка ИНТЕРФЕТ были вынуждены задержать ряд лиц, эти силы сочли, что право вооруженных конфликтов не применимо к данной ситуации, но в очень большой степени опирались на положения Женевской конвенции IV¹⁹¹¹. Так же обстояло дело и с созданием администрации и судебной системы на этой территории¹⁹¹².

Как отмечалось по этому поводу, «даже там, где международное гуманитарное право формально не применимо, оно может послужить источником практических решений»¹⁹¹³ или стать «полезной канвой для администрации» ¹⁹¹⁴ «оккупированной» территории без ущерба для его обязательного применения, если «оккупант» сталкивается с вооруженными акциями со стороны определенных групп¹⁹¹⁵.

2.417. Гаагское положение касается оккупированной территории, которая «действительно находится под властью неприятельской армии», а режим оккупации распространяется лишь на те территории, «где эта власть установлена и в состоянии проявлять свою деятельность» (Гаагское положение, ст. 42)¹⁹¹⁶. А Женевская конвенция IV охватывает все ситуации, в которых лица, иные, нежели те, кого касаются остальные три Конвенции (то есть гражданские лица), «находятся в случае конфликта или оккупации во власти стороны, находящейся в конфликте, или оккупирующей державы (Женевская конвенция IV, ст. 4) (курсив автора). Иными словами, Женевская конвенция IV имеет более широкую сферу применения, чем ст. 42 и следующие Гаагского положения. Она охватывает не только ситуации, предусмотренные данными положениями, но и те, в которых они не применяются, например ситуации, когда территория одной из сторон в конфликте находится под властью противной стороны, которая еще не успела сформировать там временную администрацию¹⁹¹⁷. Ст. 42 и следующие Гаагского положения начинают применяться только тогда, когда оккупирующая держава оказывается в состоянии управлять оккупированной территорией и проводить на ней свои решения. Кроме того, эти положения не должны быть несовместимыми с lex posterior, каковым является Женевская конвенция IV.

2.417а. Можно ли по-прежнему рассматривать сектор Газа как оккупированную территорию после того, как в 2005 г. Израиль вывел оттуда свои войска и поселения? Генеральная Ассамблея ООН приветствовала этот вывод и назвала его шагом «в направлении осуществления «дорожной карты» ¹⁹¹⁸, однако Европейский парламент потребовал в 2008 г. от «Израиля, являющегося оккупирующей державой, соблюдать свои международные обязательства в секторе Газа» (курсив автора)¹⁹¹⁹. После войны в секторе Газа в декабре 2008 г. — январе 2009 г. Совет по правам человека ООН говорил в своих заявлениях об «оккупированном секторе Газа», хотя израильские силы были выведены из него 21 января 2009 г. Употребляя это словосочетание, Совет учитывал, по-видимому, «ограничения, которым подвергается свободное передвижение людей и грузов, в том числе неоднократные закрытия пропускных пунктов» ¹⁹²⁰. В феврале 2009 г. Комитет по осуществлению неотъемлемых прав палестинского народа, вспомогательный орган Генеральной Ассамблеи ООН, подтвердил эту точку зрения¹⁹²¹:

«Не вызывает сомнения, что сектор Газа остается частью оккупированной территории, поскольку Израиль полностью контролирует его границы, воздушное пространство и морской доступ, а также все без исключения аспекты повседневной жизни палестинского населения» ¹⁹²².

Такой анализ оправдан: палестинская администрация находится под надзором со стороны Израиля в том, что касается доступа в сектор Газа, что объясняется военным контролем этого государства над границами сектора Газа. От этого страдает суверенитет иностранной администрации (независимо от того, называется ли эта администрация «государством» или нет»), на которую у Израиля нет никаких прав. Такой военный надзор можно с полным основанием рассматривать как определенную форму оккупации, даже если она частична. Конечно, Верховный суд Израиля не разделяет эту точку зрения:

«В подобных обстоятельствах, когда Государство Израиль не в состоянии эффективно контролировать события, происходящие в секторе Газа, последний нельзя рассматривать как территорию, подвергнувшуюся неприятельской оккупации с точки зрения международного права, хотя в силу сложившейся там уникальной обстановки Государство Израиль несет определенные обязательства по отношению к жителям сектора Газа (...)» ¹⁹²³.

Отсутствие израильского контроля над внутренней территорией сектора Газа не означает, что его нет и за пределами этого сектора. В пространственном смысле оккупация может носить частичный характер: ст. 42 Гаагского положения гласит:

«Территория признается занятою, если она действительно находится во власти неприятельской армии.

Занятие распространяется лишь на те области, где эта власть установлена и в состоянии проявлять свою деятельность».

Имеет значение только фактическая сторона дела¹⁹²⁴. In casu Израиль осуществляет свой контроль над палестинскими границами и, даже если они представляют собой лишь линии, а точнее пунктирные линии, не имеющие ни ширины, ни глубины¹⁹²⁵, эти границы соприкасаются с территорией, морским и воздушным пространством, где Израиль осуществляет реальную власть. Таким образом, речь идет об оккупации по смыслу вышеприведенной ст. 42. Как считает Комиссия Голдстоуна (см. выше, п. 2.29), «обстоятельства этого контроля (Израиля над сектором Газа) позволяют утверждать, что сектор Газа продолжает находиться под оккупацией Израиля» ¹⁹²⁶.

2.418. Также было сочтено, что имеет место ситуация оккупации по смыслу упомянутой ст. 42, когда территория или часть территории государства находятся под властью повстанческих сил, которые там удерживаются только благодаря присутствию — пусть даже ограниченному — иностранных войск, поддерживающих повстанцев ¹⁹²⁷.

2.419. По мнению Комиссии по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии, в случаях, когда оккупация длится лишь несколько дней, неразумно было бы ожидать от оккупирующей державы, чтобы она соблюла все обязанности, предусмотренные в Части III Раздела III Женевской конвенции IV¹⁹²⁸.

2.420. Этот принцип подразумевает, что

— оккупация не является аннексией (1);

— законы оккупированного государства продолжают применяться на его территории (2);

— правительство в изгнании оккупированного государства законно представляет это государство за границей (3).

1. Оккупация не является аннексией

2.421. Факт оккупации территории в рамках jus in bello не влечет за собой права аннексировать эту территорию, так как jus contra bellum запрещает любой захват территории, основанный на применении силы. Об этой классической норме часто напоминают судебная практика и юридическая наука. В деле о государственном долге Оттоманской империи (1925 г.) арбитражный судья заявил:

«Какими бы ни были последствия оккупации территории противной стороной до восстановления мира, очевидно, что сама по себе оккупация юридически не может повлечь за собой переход суверенитета» ¹⁹²⁹.

Совет Безопасности неоднократно напоминал об этой норме: в связи с территориями, оккупированными Израилем вообще ¹⁹³⁰, и, в частности — по поводу мер, принятых Израилем по аннексии восточного Иерусалима в 1969 г. ¹⁹³¹ и Голанских высот в 1981 г.¹⁹³². В 2004 г. Международный суд констатировал, что Палестина с 1967 г. остается оккупированной территорией, несмотря на мирные соглашения, заключенные Израилем с ООП в 1993 г. и с Иорданией в 1994 г.¹⁹³³

Совет Безопасности также напоминал о недопустимости аннексии оккупированной территории в связи с ирано-иракским конфликтом¹⁹³⁴ и войной в Кувейте¹⁹³⁵. Таким образом, оккупирующая держава должна неукоснительно соблюдать применимое право, в том числе Гаагское положение 1907 г., Женевскую конвенцию IV 1949 г. и производное право компетентной международной организации, такой, например, как ООН. Так, по поводу территорий, оккупированных Израилем, неоднократно заявлялось, что меры, принятые

«в нарушение [Женевской конвенции IV] и вопреки соответствующим резолюциям Совета Безопасности, являются незаконными и не имеют юридической силы (...) принятие таких мер следует немедленно прекратить» ¹⁹³⁶.

2. Законы оккупированного государства продолжают применяться на его территории

2.422. Подчинение населения оккупирующей державе не должно означать забвения долга сохранять верность державе происхождения. Однако этот вопрос в большей степени относится к внутригосударственному праву, чем к международному. Отметим несколько решений, принятых по этому поводу:

— уголовное право оккупированного государства продолжает применяться на его территории (например, в отношении фактов сотрудничества с неприятелем) ¹⁹³⁷;

— законы оккупирующего государства не оправдывают действий сотрудников полиции и гражданских лиц на оккупированной территории в интересах оккупанта и в ущерб оккупированному государству и его гражданам: подобные факты подпадают под действие положений, пресекающих пособничество неприятелю ¹⁹³⁸;

— выполнение обязанности подчиняться предписаниям оккупирующей державы не должно включать в себя действий, направленных против собственного государства, например участие во взятии заложников, в арестах евреев (в 1940-1945 гг.) или казнях заключенных¹⁹³⁹.

2.423. Что касается продолжения действия правопорядка оккупированного государства, было сочтено, что по гражданским делам:

— законодательство оккупирующего государства в области правопреемства и наследования не может подменить такое законодательство оккупированного государства¹⁹⁴⁰;

— судебные постановления, вынесенные до оккупации государства, могут быть изменены судебными органами, созданными оккупирующей державой, только в том случае, если последние действуют в соответствии с законодательством оккупированного государства или нормами, которые оккупирующая держава имеет право навязать¹⁹⁴¹.

В судебных решениях говорилось также, что должна обеспечиваться преемственность в отношении законов, установленных оккупирующей державой, в том случае, когда ее сменяет другая оккупирующая держава¹⁹⁴².

2.424. Что касается законов и мер, принимаемых правительством оккупированного государства в изгнании во время оккупации, признается, что они применяются на оккупированной территории, поскольку оккупированное государство сохраняет свой суверенитет, несмотря на оккупацию¹⁹⁴³.

Так, было вынесено заключение, что:

— законы, принимаемые правительством в изгнании, применяются на оккупированной территории¹⁹⁴⁴ с момента их обнародования, даже если печатный орган, где опубликован их текст, недоступен на оккупированной территории¹⁹⁴⁵;

— законы, принятые на части освобожденной территории, применяются ко всей территории, если не предусмотрено иного ¹⁹⁴⁶;

— движение сопротивления, представляющее законное правительство, может издавать законы, обязательные для населения оккупированной территории¹⁹⁴⁷.

3. Правительство в изгнании оккупированного государства законно представляет это государство за границей

2.425. Правительство в изгнании оккупированного государства может принимать меры, призванные обеспечить за границей частные интересы фирм, оставшихся на оккупированной территории и конфискованных оккупирующей державой¹⁹⁴⁸. Впрочем, подобные конфискации за границей не признаются¹⁹⁴⁹.

Решения или заявления правительства, находящегося в изгнании (или его представителей за границей), признаются за границей¹⁹⁵⁰, если иностранное государство признает это правительство в качестве единственного представителя оккупированной территории.

2.426. Известно, что вооруженный конфликт не приостанавливает действие норм, относящихся к правам человека (см. выше, п. 1.16 и сл.). Это обусловливает в случае оккупации возникновение довольно любопытного явления: оккупирующее государство обязано применять на оккупированной территории не только положения правозащитных соглашений, связывающих оккупирующее государство (в соответствии с принципом подвижности территориальных границ действия договоров), но и договоры, участником которых является оккупированное государство — в силу ст. 43 Гаагского положения, обязывающей оккупирующее государство соблюдать и применять, насколько возможно, законы оккупированного государства (см. ниже, п. 2.429).

Иными словами, даже если оккупирующее и оккупированное государства не связаны в своих двусторонних отношениях аналогичными соглашениями, эти соглашения тем не менее применяются на оккупированной территории благодаря взаимопроникновению сфер юрисдикции.

2.427. Нормы, защищающие права личности, включают нормы гуманного обращения, которые являются частью обычного международного права¹⁹⁵¹ и, как мы видели, присутствуют также в конвенциях по праву вооруженных конфликтов (см. выше, п. 1.16 и сл.). Существуют и другие нормы, внимание к которым было привлечено благодаря работе Специального комитета ООН по контролю за соблюдением прав человека на территориях, оккупированных Израилем с 1967 г. ¹⁹⁵²

Так, помимо нарушений основных прав палестинцев на гуманное обращение (см. выше, п. 2.380), Комитетом были выявлены и осуждены Генеральной Ассамблеей ООН посягательства со стороны Израиля:

— на свободу вероисповедания и отправления религиозных обрядов, а также на семейные права и обычаи (защищаемые ВДПЧ, ст. 12 и 18, а также Пактом ООН 1966 г. о гражданских и политических правах, ст. 17-18, 23, п. 1, 27; см. также Женевскую конвенцию IV, ст. 58);

— на право свободного передвижения по палестинской территории (защищаемое ВДПЧ, ст. 13, вышеупомянутым Пактом, ст. 12);

— на свободу прессы (защищаемую ВДПЧ, ст. 19, и вышеупомянутым Пактом, ст. 19); посягательства на эту свободу выражались в цензуре, задержании и высылке журналистов, закрытии и временном прекращении выпуска газет;

— на профсоюзные свободы (защищаемые ВДПЧ, ст. 23, п. 4, и вышеупомянутым Пактом, ст. 22, а также Пактом об экономических, социальных и культурных правах, ст. 8). Посягательства на эти свободы выражались в закрытии штаб-квартир и бюро профсоюзов, постоянных нападках на профсоюзных лидеров и их высылке;

— на право на образование (охраняемое ВДПЧ, ст. 26, и Пактом об экономических, социальных и культурных правах, ст. 13). Имеется в виду закрытие школ и университетов, запрещение использовать сирийские учебники и учебные программы в учебных заведениях, расположенных на Голанских высотах, увольнение преподавателей, обязательное изучение иврита;

— на право палестинцев разрабатывать природные ресурсы и пользоваться другими богатствами (охраняемое ст. 1, общей для вышеупомянутых Пактов; ср. также Гаагское положение, ст. 55);

— и т. д. ¹⁹⁵³

Международный суд также упоминал права человека, нарушенные вследствие строительства стены на оккупированной палестинской территории: право на передвижение, уважение частной и семейной жизни (Пакт о гражданских и политических правах, ст. 12, п. 1, и 17, п. 1)¹⁹⁵⁴, право на труд, защита семьи и детей, право на достаточный уровень жизни, право на здоровье и образование (Пакт об экономических, социальных и культурных правах, ст. 6, 7, 10-14; Конвенция о правах ребенка, ст. 16, 24, 27, 28) ¹⁹⁵⁵.

По окончании войны в Газе (27 декабря 2008 г. — 18 января 2009 г.) Комиссия Голдстоуна (см. выше, п. 2.29) отметила, что такие действия, как «использование «человеческих щитов» и незаконные задержания, которые производились порой в непозволительных условиях», «разграбление занятых домов и то, как обращались с их жителями оккупанты», «оскорбительные надписи на стенах и многочисленные призывы расистского характера» являлись «посягательством на человеческое достоинство» жителей сектора Газа¹⁹⁵⁶. Комиссия не назвала, какие правовые нормы были нарушены, но она могла бы сослаться на ст. 3, общую для Женевских конвенций (п. 1, с), которая категорически запрещает «посягательство на человеческое достоинство».

Еще один пример того, как контролировалось соблюдение основных прав и свобод на оккупированной территории: в деле Кипр против Турции Европейский суд по правам человека констатировал, что Турция нарушила ряд прав и свобод, предусмотренных Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод и Дополнительными протоколами к ней. Помимо самых элементарных прав личности, нарушение которых было признано (о них речь идет в других разделах данной книги), Суд счел, что турецкие власти нарушили также следующие права:

— свободу слова (Европейская конвенция, ст. 10), вследствие чрезмерной цензуры, которой местные власти подвергали школьные учебники;

— право на соответствующее среднее образование (Протокол № 1, ст. 2), поскольку обучение на греческом языке перестало быть доступным в школах Северного Кипра;

— право на уважение частной и семейной жизни (Европейская конвенция, ст. 8) ввиду ограничений, затронувших воссоединение семей и сами семейные посещения;

— право на справедливое судебное разбирательство надлежащим образом учрежденным судом (Европейская конвенция, ст. 6), поскольку имели место случаи предания гражданских лиц суду военных трибуналов, которые не были ни независимыми, ни беспристрастными¹⁹⁵⁷.

2.428. Нарушение основных прав и свобод оккупирующей державой может стать результатом как совершенных ею действий, так и непринятия мер с целью предотвращения этих нарушений. Так, Комиссия по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии сочла Эритрею ответственной за серьезные бесчинства, поскольку

«будучи оккупирующей державой, она (Эритрея) часто допускала насильственные действия со стороны эритрейских военнослужащих в отношении гражданских лиц, которые выражались в убийствах, побоях и похищениях в районе Вереда, оккупированном эритрейскими вооруженными силами (,..)»¹⁹⁵⁸.

2.429. Являясь просто «фактическим управляющим оккупированного государства» ¹⁹⁵⁹, оккупирующая держава обязана соблюдать законы последнего при отсутствии «к тому, неодолимого препятствия» (Гаагское положение, ст. 43)¹⁹⁶⁰. Конкретно данная норма означает, что оккупант не имеет права изменять действующее законодательство, за исключением случаев, вызванных военной необходимостью или поддержанием общественного порядка ¹⁹⁶¹. Так, считается, что оккупирующая держава может издавать распоряжения и принимать меры, чтобы:

— обеспечить снабжение оккупированной территории ¹⁹⁶² продовольствием, например, регламентируя цены на овощи¹⁹⁶³, даже если принимаемые меры повлекут за собой повышение стоимости газа¹⁹⁶⁴;

— обеспечить преемственность правопорядка на оккупированной территории¹⁹⁶⁵;

— с целью урегулирования вопросов недвижимости¹⁹⁶⁶;

— обеспечить защиту культурных ценностей оккупированного государства¹⁹⁶⁷;

— возвести защитный барьер на оккупированной территории при условии, что требования безопасности не являются несоразмерными в плане соблюдения прав человека ¹⁹⁶⁸.

2.430. В административной сфере оккупирующая держава не может изменить статус должностных лиц и судей на оккупированной территории, а также применять санкции к тем из них, кто отказывается от выполнения некоторых функций по соображениям совести (Женевская конвенция IV, ст. 54, ч. 1). Однако Конвенция не считает нарушением долга верности со стороны должностного лица в отношении оккупированного государства участие, предписанное оккупирующей державой, как в работе, связанной с коммунальными предприятиями, питанием, жильем, одеждой, транспортом и здоровьем населения оккупированного государства, так и в «работе, необходимой для нужд оккупационной армии» (Женевская конвенция IV, ст. 54, ч. 2, в сочетании со ст. 51) (о работах, которые оккупирующая держава может заставить выполнять в свою пользу население оккупированной территории, см. ниже, п. 2.443).

Допускается даже обращение оккупирующей державы к полиции оккупированного государства с требованием оказать помощь в пресечении направленных против нее незаконных военных действий¹⁹⁶⁹, например нападения гражданских лиц на оккупационные силы (что явилось бы нарушением ст. 4 Женевской конвенции III и ст. 44, п. 3, Дополнительного протокола I) или террористического акта, совершенного против гражданских лиц оккупирующего государства (нарушение ст. 51 Дополнительного протокола I).

2.431. На практике часто возникают, так сказать, пороговые ситуации, когда силы по поддержанию порядка оккупированного государства рискуют навлечь на себя обвинения в нарушении долга верности в отношении оккупированного государства (ср. выше, п. 2.422). Теоретически им не следует вменять в вину сотрудничество с неприятелем в пресечении действий, являющихся нарушениями международного права, но на деле иногда бывает трудно провести четкую границу между законными действиями и коллаборационизмом.

Именно поэтому, с одной стороны, лица из состава этих сил имеют право отказаться от сотрудничества по соображениям совести (Женевская конвенция IV, ст. 54, ч. 1), а, с другой — оккупирующей державе, хотя она и обязана обеспечить защиту должностных лиц оккупированного государства, разрешается смещать их с постов (Женевская конвенция IV, ст. 54, in fine) в соответствии с давно существующей практикой¹⁹⁷⁰.

2.432. Вопрос же о том, могут ли обычные суды оккупированного государства выносить решения о правомерности административных мер, принятых оккупирующей державой, вызывает споры¹⁹⁷¹.

2.433. Оккупирующее государство имеет право создавать на оккупированной территории военные трибуналы для рассмотрения дел о нарушении постановлений, изданных им в соответствии с Женевской конвенцией IV (ст. 64, ч. 2, и 66), но при условии, что эти трибуналы находятся на оккупированной территории, носят неполитический характер, учреждены надлежащим образом и соблюдают нормы справедливого судебного разбирательства (Женевская конвенция IV, ст. 66, 71 и сл.).

Обязанность оккупирующей державы соблюдать нормы справедливого судебного разбирательства вытекает также из норм по защите прав человека, применяемых на оккупированной территории (см. выше, пп. 1.19 и сл., 2.426).

Таким образом, ст. 66 Женевской конвенции IV кладет конец некоторым колебаниям юридической практики, то оспаривающей право оккупирующего государства создавать трибуналы на территории оккупированного государства¹⁹⁷² без согласия последнего¹⁹⁷³, то признающей это право¹⁹⁷⁴ и его применение в ряде случаев non bis in idem в отношении постановлений, вынесенных этими трибуналами ¹⁹⁷⁵.

В любом случае оккупирующая держава обязана соблюдать право каждого человека на эффективное восстановление в правах в случае нарушения его основных свобод, как это предусматривают различные договоры по защите прав человека (ВДПЧ, ст. 8; Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, ст. 13) ¹⁹⁷⁶.

2.434. Оккупирующая держава может также создавать на оккупированной территории административные органы для обеспечения общественного порядка и безопасности в соответствии со ст. 43 Гаагского положения ¹⁹⁷⁷. Отсюда был сделан вывод, что пресечение взяточничества со стороны должностных лиц, наделенных полномочиями удостоверять юридические акты, применяется и к попыткам подкупа должностных лиц оккупирующего государства¹⁹⁷⁸.

2.435. Оккупирующее государство может взимать налоги на оккупированной территории¹⁹⁷⁹, но «по возможности сообразуясь с существующими правилами обложения и раскладки их» на этой территории (Гаагское положение, ст. 48; см. в том же смысле ст. 51). Таким образом, оккупирующему государству вменяется в обязанность нести расходы по управлению оккупированной территорией.

Ст. 49 Гаагского положения допускает также взимание оккупирующим государством денежных сборов на нужды армии или управления данной террито-рией¹⁹⁸⁰. По мнению Э. Кастрена, право взимания такого рода сборов, как и право прибегать к реквизициям натурой и трудовым повинностям, должно быть поставлено в зависимость от существования военной необходимости¹⁹⁸¹.

По мнению Международного военного трибунала в Нюрнберге, статьи Гаагского положения 48-49, а также ст. 53, 55 и 56 о государственной собственности (см. ниже, п. 2.459 и сл.)

«ясно показывают, что, согласно законам войны, на экономику оккупированной страны ложатся

только расходы по оккупации» ¹⁹⁸².

Но в документе Международного суда также говорится, что

«она должна нести эти расходы только в той мере, в какой эти расходы соответствуют ее [экономике оккупированной страны] возможностям» ¹⁹⁸³.

Следовательно, оккупирующее государство может взимать налоги на нужды оккупационной армии, но строго сообразуясь с реальными нуждами и экономическими возможностями оккупированного государства.

2.436. Оккупирующее государство может требовать от общин и жителей реквизиций натурой и повинностей, но и те, и другие должны удовлетворять нескольким условиям:

— соответствовать средствам страны;

— результатом их не должно быть вовлечение населения в военные действия против своего отечества;

— производиться лишь с разрешения военачальника занятой местности;

— натуральные повинности должны быть по возможности оплачиваемы наличными деньгами; в противном случае они удостоверяются расписками и уплата должных сумм будет произведена возможно скорее (Гаагское положение, ст. 52).

2.437. На территориях, находящихся под израильской оккупацией с 1967 г., Израиль взимает более высокие налоги, чем на территории, которую он занимает с 1948 г. Кроме того, им принимаются меры против палестинцев и арабов, которые не в состоянии платить такие налоги¹⁹⁸⁴. Генеральная Ассамблея ООН осудила эту практику как «незаконные налогообложение и взимание налогов и сборов»¹⁹⁸⁵.

2.438. Среди других мер, которые оккупирующее государство имеет право принимать в рамках ст. 43 Гаагского положения, можно, основываясь на судебной практике в период после Первой и Второй мировых войн, назвать право оккупирующего государства:

— создавать судебные органы для применения издаваемых им правил в валютной сфере ¹⁹⁸⁶. Однако оккупирующему государству воспрещается создавать валютную систему, которая была бы параллельна валютной системе оккупированного государства ¹⁹⁸⁷, а также навязывать оккупированной стороне обменный курс своей валюты¹⁹⁸⁸;

— принимать меры военного характера, но не являющиеся настоящими законами¹⁹⁸⁹;

— принимать меры по экспроприации исходя из общественной пользы¹⁹⁹⁰;

— прекращать действие того или иного особого закона оккупированного государства, предусматривающего отсрочку исполнения того или иного обязательства на время войны ¹⁹⁹¹;

— отказываться применять законы, несовместимые с ситуацией оккупации или противоречащие интересам безопасности своих войск¹⁹⁹²;

— вводить свое время на территории оккупированного государства¹⁹⁹³;

— издавать закон, являющийся отступлением от ст. 43, но соответствующий соглашению о перемирии, заключенному между властями оккупированного и оккупирующего государства (in casu, Италии и союзников) ¹⁹⁹⁴;

— принимать уголовно-правовые меры по пресечению кровосмешения¹⁹⁹⁵;

— предписывать срок давности (который будет действительным только на время оккупации) ¹⁹⁹⁶;

— отступать от nullum crimen (это касалось союзников. ср. выше, п. 2.412)¹⁹⁹⁷;

— изменять некоторые нормы, касающиеся подсудности бракоразводных дел¹⁹⁹⁸.

2.439. Оккупирующему государству разрешается осуществлять оккупационные права, признанные за ним jus in bello, только в той мере, в какой оккупация носит действительный характер.

Это положение может быть косвенно проиллюстрировано любопытным случаем: военнопленные, находившиеся на территории иностранного государства, возбудили против одного из своих товарищей дело о предательстве, и было вынесено заключение, что оно не имело силы по отношению к этому государству¹⁹⁹⁹. А вот дело, возбужденное оккупационной армией против одного из членов своего личного состава, не вызвало бы никаких проблем в свете права оккупированного государства.

2.440. Обязанность оккупирующей державы уважать законы оккупированного государства включает в себя обязанность поддерживать общественный порядок на территории этого государства. После вторжения в Ирак США и Великобритании в марте-апреле 2003 г. Совет Безопасности «призвал» эти два государства

«в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций и другими соответствующими нормами международного права содействовать благополучию народа Ирака путем эффективного управления территорией, в том числе, в частности, с помощью деятельности по восстановлению условий безопасности и стабильности и созданию условий, в которых иракский народ может свободно определить свое политическое будущее» ²⁰⁰⁰.

2.441. Этот принцип означает, среди прочего, что оккупирующая держава не имеет права использовать население оккупированного государства в военных целях (1), прибегать к высылке или депортации жителей (2), изменять гражданство населения (3) и препятствовать возвращению беженцев или перемещенных лиц (4).

1. Запрещение для оккупирующей державы использовать население оккупированного государства в военных целях

2.442. Оккупирующей державе запрещается применять меры принуждения физического или морального характера к покровительствуемым лицам, в частности с целью получения сведений (Женевская конвенция IV, ст. 31) или «их присоединения к той или иной идеологической позиции»²⁰⁰¹.

Иными словами, любая форма вербовки сторонников, опирающаяся на принуждение, противоречит данному положению²⁰⁰².

2.443. Но есть один случай, когда оккупирующая держава имеет право на использование мер по принуждению населения оккупированной территории (не считая, разумеется, требований относительно поддержания общественного порядка и безопасности): это право привлечения лиц, достигших 18 лет, к общественно полезным работам, в том числе к работам, выполняемым в нуждах оккупационной армии.

Тем не менее данные работы не должны включать в себя участие в военных операциях и a fortiori обязанность служить в вооруженных силах или вспомогательных формированиях оккупирующей державы (Женевская конвенция IV, ст. 51). Отметим, что, принудив покровительствуемое лицо к службе в своих вооруженных силах, оккупирующая держава совершит военное преступление (Женевская конвенция IV, ст. 147, см. ниже, п. 4.156). Оккупирующая держава не может также требовать от населения применения силы для обеспечения безопасности помещений, в которых оно выполняет возложенную на него работу (Женевская конвенция IV, ст. 51). Безопасность рабочего места должна обеспечиваться оккупирующей державой²⁰⁰³.

Таким образом, ст. 31 и 51 Женевской конвенции IV уточняют и усиливают ст. 52 Гаагского положения, которая ограничивается тем, что разрешает прибегать к трудовым повинностям, запрещая тем не менее принуждать население оккупированной территории к участию в действиях, направленных против его собственной страны.

2.444. Однако не всегда легко определить, к каким работам оккупирующая держава имеет право привлекать население оккупированного государства. Во всяком случае, ясно, что ей запрещено использовать это население на работах «стратегического или тактического характера»²⁰⁰⁴, осуществляемых в целях, напрямую связанных с продолжением военных операций.

Зато любые работы, которые не предназначены исключительно для удовлетворения нужд оккупационной армии и носят общественно полезный характер (строительство и ремонт дорог и систем связи и т. д.), могут выполняться в порядке трудовой повинности. Правда, следует признать, что определение вида работ в качестве общественно полезных или имеющих военное назначение часто зависит от толкования.

2.445. Согласно вынесенным в свое время судебным постановлениям, оккупирующая держава не имеет права принуждать население оккупированного государства к:

— строительству орудийных башен и ангаров на военных аэродромах оккупанта ²⁰⁰⁵;

— сооружению батарей торпедных аппаратов для оккупирующей державы²⁰⁰⁶;

— строительству береговых оборонительных сооружений²⁰⁰⁷;

— производству драг, предназначенных для использования в другой оккупированной стране ²⁰⁰⁸;

— рытью траншей и строительству оборонительных сооружений вблизи от линии фронта, но сюда не относится ремонт поврежденных в результате военных действий дорог, мостов и других гражданских сооружений²⁰⁰⁹.

Также было вынесено судебное постановление относительно военнопленных, которых ст. 6, 23, in fine, и 52 запрещают использовать для работы на предприятиях, выпускающих боеприпасы²⁰¹⁰.

2. Запрещение для оккупирующей державы депортировать часть населения оккупированной территории за ее пределы или перемещать часть своего населения на оккупированную территорию

2.446. Оккупирующей державе запрещается депортировать на свою территорию или в третье государство часть гражданского населения оккупированной территории, за исключением случаев, когда у нее нет материальной возможности поступить по-другому. К такому заключению пришла Комиссия по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии: эвакуация в Эритрею по соображениям безопасности части населения эфиопского города Заламбесса, занятого эритрейскими войсками, могло быть оправдано ввиду географического положения города²⁰¹¹.

Оккупирующей державе также воспрещается перемещать на оккупированную территорию часть своего населения (Женевская конвенция IV, ст. 49, ч. 1 и 6; Обычное МГП, норма 130): известны примеры израильских поселений на оккупированных территориях, турецких поселений на Северном Кипре, марокканских — в Северной Сахаре и т. д.

Именно за несоблюдение этих норм Израиль неоднократно осуждался Советом Безопасности²⁰¹² и Генеральной Ассамблеей ООН²⁰¹³. Ирак совершил то же нарушение во время войны в Кувейте ²⁰¹⁴. Иллюстрацией данной нормы может служить и осуждение Советом Безопасности ООН «практики «этнических чисток» ²⁰¹⁵ или демографических изменений в результате конфликта²⁰¹⁶ либо принудительных перемещений ²⁰¹⁷.

В деле о строительстве Израилем стены на оккупированных палестинских территориях Международный суд недвусмысленно указал, что

«с 1977 г. Израиль проводит политику и разработал практику, предусматривающие создание поселений на оккупированной палестинской территории вопреки условиям. процитированного п. 6 ст. 49 [...] и что израильские поселения на оккупированной палестинской территории (включая Восточный Иерусалим) были созданы в нарушение международного права» ²⁰¹⁸.

2.447. Решения израильских военных властей о депортации стали основанием для широкомасштабного спора об обжаловании в израильских судах²⁰¹⁹, которые систематически отклоняли заявления об обжаловании в основном по двум причинам (схематически их можно представить следующим образом):

1° В договорной сфере Израиль является государством с «дуалистической системой»: его суды применяют договоры только в том случае, если они «инкорпорированы» в израильское право или «трансформированы» в израильские законы посредством принятия специальных законов, а это не было сделано применительно к Женевским конвенциям. Таким образом, частные лица не могут ссылаться на них в судах. Однако Израиль является государством с «монистической системой» в том, что касается обычного права, которое он применяет непосредственно в своем внутреннем законодательстве в соответствии с формулой «international law is part of the law of the land» («международное право является частью права страны»). Даже если это право воспроизведено в договорах, связывающих Израиль, но не включенных в его внутреннее право, израильские суды все равно его применяют в качестве обычая²⁰²⁰. In casu ст. 49 Женевской конвенции IV не рассматривается израильскими судами как положение обычного права²⁰²¹. Так что не может быть речи о ее применении, когда высылаются жители оккупированных территорий. Однако Международный суд заключил, что «основополагающие нормы» Женевских конвенций 1949 г. являются «непреложными принципами международного гуманитарного права»²⁰²². Следовательно, они должны применяться израильскими судами.

2° Даже если бы ст. 49 применялась непосредственно во внутреннем законодательстве Израиля, она, по мнению израильских судов, должна толковаться, как это предписывает ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров, в зависимости от «контекста, а также в свете объекта и целей договора». Отсюда следует, что данная статья может касаться только депортаций, аналогичных тем, которые совершались нацистами во время Второй мировой войны. Действительно, это положение было принято в 1949 г. вследствие чудовищных злодеяний нацистов, и именно такую практику оно призвано предотвратить. Но что может быть общего между массовыми депортациями невиновных людей оккупирующим государством на свою территорию с целью их уничтожения или порабощения и высылкой в иностранное государство лиц, по поводу которых установлено, что они представляют угрозу для безопасности оккупирующего государства? Разумное толкование ст. 49 приводят к выводу, что такого рода высылки не подпадают под действие этой статьи²⁰²³.

2.448. Тем не менее этот тезис, не принимаемый единодушно в среде израильских судей²⁰²⁴ и даже критикуемый некоторыми израильскими правоведами²⁰²⁵, несовместим с самой буквой ст. 49, которая касается любой формы принудительной депортации, индивидуальной или коллективной, на территорию оккупирующего государства или любого другого государства, какими бы ни были мотивы²⁰²⁶, за исключением случаев, когда этого требуют «особо веские соображения военного характера» или «безопасность населения» (ст. 49, ч. 2).

Таким образом, израильский тезис противоречит букве договора и даже несовместим с его духом: если израильские суды могут справедливо утверждать, что ст. 49 призвана помешать повторению злодеяний нацистов, логично будет увидеть в ней и стремление предотвратить высылки, подобные тем, к которым прибегают израильские власти. Официальная их мотивировка заключается в выдворении за границу лиц, которые, как считается, представляют угрозу безопасности оккупирующей державы. В крайнем случае, оккупант может даже заявить, что тот, кто не с ним, тот против него. Конечно, военные и судебные власти Израиля не делают таких заявлений, но все же начиная с какого момента того или иного человека перестают считать источником опасности? На основании какого критерия? И как провести границу между этими двумя состояниями? Именно повсеместное применение ст. 49, без каких-либо исключений, позволяет избежать такого рода вопросов, в противном случае оккупационные власти могут выдворять с оккупированной территории всех ее жителей под предлогом, что они представляют угрозу для их безопасности.

Кстати, Женевская конвенция IV не оставляет оккупационные власти без средств «защиты»: ст. 68 и следующие позволяют им применять уголовноправовые меры к лицам, совершающим враждебные действия или действия, наносящие ущерб безопасности оккупирующей державы. Однако среди этих уголовно-правовых мер нет принудительного выдворения.

В любом случае, даже если предположить, что какие-то сомнения относительно смысла ст. 49 возможны, резолюции Генеральной Ассамблеи и Совета Безопасности, осуждающие Израиль за нарушение этой статьи, должны такие сомнения полностью рассеять, а с толкованием, которое из них вытекает, должен согласиться Израиль, поскольку оно выражено в решениях Совета Безопасности (ср. Устав ООН, ст. 25) (см. выше, п. 1.79). Генеральная Ассамблея ООН подтвердила это opinio juris в случае конфликта в Боснии и Герцеговине,

«осудив самым решительным образом продолжающееся насильственное выселение людей из их

домов в Боснии и Герцеговине.»²⁰²⁷.

(о криминализации таких деяний см. ниже, п. 4.147).

Мирное соглашение в Косово, заключенное представителями НАТО, России и Югославии 3 июня 1999 г., предусматривает полностью добровольное возвращение лиц, которые были перемещены в результате конфликта, в условиях полной безопасности²⁰²⁸.

3. Запрещение для оккупирующей державы изменять гражданство населения оккупированной территории

2.449. В случае оккупированных сирийских Голан Генеральная Ассамблея неоднократно призывала

«Израиль воздержаться от навязывания израильского гражданства и израильских удостоверений личности сирийским гражданам на оккупированных сирийских Голанах»²⁰²⁹.

4. Запрещение для оккупирующей державы препятствовать возвращению беженцев или перемещенных лиц²⁰³⁰

2.450. Этот принцип был установлен сразу после окончания первого арабоизраильского конфликта в 1948 г. В своей получившей широкую известность резолюции 194 (III) от 11 декабря 1948 г. Генеральная Ассамблея

«постановляет, что беженцам, желающим вернуться к своим очагам и мирной жизни со своими соседями, такая возможность должна быть предоставлена в кратчайший срок, с уплатой компенсации за имущество тех, кто предпочтет не возвращаться, и за пропажу и ущерб имуществу, каковые должны быть компенсированы соответствующими правительствами или властями в соответствии с принципами международного права или права справедливости».

Эта резолюция и особенно приведенная выше выдержка неизменно подтверждались Генеральной Ассамблеей ООН²⁰³¹. Так, в резолюции 52/52 от 9 декабря 1997 г. (155-2-3) Генеральная Ассамблея

«подчеркивает необходимость решения проблемы палестинских беженцев в соответствии с ее резолюцией 194 (III) от 11 декабря 1948 г.»

В связи с арабо-израильским конфликтом 1967 г. и военными действиями, имевшими место впоследствии, этот принцип был подтвержден как Советом Безопасности²⁰³², так и Генеральной Ассамблеей ООН²⁰³³ в интересах лиц, которые были перемещены в результате этих событий.

Принцип права на возвращение в свои жилища беженцев и лиц, перемещенных в результате конфликта, принцип возмещения за полностью или частично уничтоженное имущество и принцип недействительности обязательств, принятых на себя по принуждению, также утверждались в целом или по частям

Генеральной Ассамблеей ООН и Советом Безопасности в связи с различными конфликтами²⁰³⁴. Совет Безопасности, например,

«вновь подтверждает... неотъемлемое право всех затронутых конфликтом беженцев и внутренне перемещенных лиц на возвращение в свои родные места в условиях безопасности и уважения достоинства в соответствии с международным правом.»²⁰³⁵.

По заключению Европейского суда по правам человека, тот факт, что Турция запрещает грекам-киприотам возвратиться в их родные места на севере Кипра, является постоянным нарушением ст. 8 Конвенции²⁰³⁶.

2.451. Генеральная Ассамблея ООН вынуждена была также указать на необходимость выполнения некоторых других требований, обусловленных принципом права на возвращение беженцев и их права на компенсацию ущерба:

— признание принципа, сформулированного в ВДПЧ (ст. 17, п. 2) и международном праве, согласно которому «никто не может быть произвольно лишен личного имущества» ²⁰³⁷;

— право палестинских арабских беженцев на свое имущество и доходы, полученные за счет их имущества, «в соответствии с принципами законности и справедливости» ²⁰³⁸;

— необходимость обеспечить защиту имущества беженцев на территории, которую они были вынуждены покинуть, что вытекает из общей обязанности оккупирующей державы уважать частную собственность (см. ниже, п. 2.453), но также из практики арабо-израильского конфликта, в ходе которого Генеральная Ассамблея ООН стремилась, консультируясь с заинтересованными сторонами, обеспечить защиту прав, имущества и интересов беженцев ²⁰³⁹. В этих рамках Комиссия ООН по примирению для Палестины смогла приступить к выявлению и оценке арабской собственности²⁰⁴⁰ и констатировала наличие у бюро по недвижимости реестра арабских собственников ²⁰⁴¹. В результате Генеральная Ассамблея попросила Генерального секретаря принять соответствующие меры для управления арабским имуществом в Израиле и призвала заинтересованные правительства сотрудничать с Генеральным секретарем в выработке этих мер²⁰⁴². Это предложение возобновляется ежегодно с 1981 г.²⁰⁴³.

2.452. Принципы права на возвращение перемещенных лиц и на уважение их имущества во время их отсутствия охарактеризованы как обычные и применимые в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, нормы 132-133).

2.453. Обязанность оккупирующего государства уважать имущество, находящееся на оккупированной территории (и, следовательно, в его власти) касается одновременно физической целостности этого имущества и собственности на него: в принципе оккупирующее государство не может уничтожать это имущество (1) и пользуется лишь ограниченным правом его присвоения или реквизиции (2).

1. Оккупирующее государство, в принципе, не может уничтожать государственное и частное имущество оккупированного государства

2.454. Общее запрещение для воюющей стороны уничтожать имущество противной стороны, находящееся в ее власти, не нашло отражения в Гаагском положении — ст. 23, ж, запрещающая разрушения, не продиктованные военной необходимостью, касается исключительно ситуаций военного столкновения (см. выше, п. 2.45). Но это запрещение, косвенно содержащееся в Гаагском положении, вытекает из ограничений права присваивать имущество неприятеля (ст. 46, 47, 53 и сл.) (см. ниже, п. 2.459 и сл.). Оно явным образом присутствует в ст. 6, b, in fine, Устава Международного военного трибунала в Нюрнберге (см. ниже, п. 4.153), в обвинительном акте, представленном Трибуналу²⁰⁴⁴, и в ст. 53 Женевской конвенции IV, которая запрещает оккупирующей державе уничтожать любое имущество, являющееся индивидуальной или коллективной собственностью, если это уничтожение «не является абсолютно необходимым для военных операций».

Исключения допускаются в весьма ограниченных пределах: только для военных операций и при наличии абсолютной необходимости! Во всяком случае,

из ст. 33, запрещающей репрессалии против покровительствуемых лиц и их имущества, следует, что эти меры не относятся к допускающим исключения.

Показательно, что разрушение домов палестинцев и арабов Израилем на оккупированных территориях²⁰⁴⁵ систематически осуждается Генеральной Ассамблеей ООН²⁰⁴⁶ и Советом Безопасности²⁰⁴⁷. Их также осудил Международный суд в связи со строительством Израилем стены на оккупированных палестинских террито-риях²⁰⁴⁸. Суд не убежден в том, что уничтожение имущества, осуществлявшееся вопреки запрету, установленному ст. 53 Женевской конвенции IV, «было абсолютно необходимым для военных операций»²⁰⁴⁹.

Генеральная Ассамблея также осудила изгнание людей из мест их жительства и разрушение их домов в Боснии и Герцеговине ²⁰⁵⁰.

А в Декларации о защите женщин и детей в чрезвычайных обстоятельствах и в период вооруженных конфликтов разрушение домов (среди других репрессий) квалифицируется как «преступное деяние» ²⁰⁵¹.

2.455. Исключение, предусмотренное для случаев военной необходимости, являющейся абсолютной, позволяет оккупирующей державе уничтожить подводный кабель, но при условии возмещения убытков оккупированному государству после окончания военных действий (Гаагское положение, ст. 54).

2.456. Для некоторых же видов имущества никакие исключения не допускаются, и они не могут уничтожаться ни при каких обстоятельствах. Это

— имущество и склады санитарных формирований и учреждений вооруженных сил (Женевская конвенция I, ст. 33);

— все подвижные или стационарные, постоянные или временные санитарные формирования и учреждения (Дополнительный протокол I, ст. 12, п. 1);

— собственность общин (Гаагское положение, ст. 56), в том числе их архивы и акты гражданского состояния²⁰⁵²; собственность церковных (независимо от конфессии) ²⁰⁵³, благотворительных, образовательных, художественных и научных учреждений, произведения искусства и науки, исторические памятники (Гаагское положение, ст. 56; Гаагская конвенция 1954 г., ст. 5; Второй Протокол 1999 г. к Гаагской конвенции 1954 г., ст. 9). О криминализации нарушений этой нормы см. ниже, п. 4.163). Отметим, что Гаагская конвенция 1954 г.

0 защите культурных ценностей и Второй Протокол 1999 г. к ней оговаривают возможность нападения на эти объекты в случае настоятельной военной необходимости и при строжайшем соблюдении определенных условий (см. выше, пп. 2.81, 2.87) (Конвенция, ст. 4, п. 2; Протокол 1999 г., ст. 6), но в ситуации только военного столкновения, а не оккупации²⁰⁵⁴.

2.457. Для большинства этих ценностей действует также абсолютное запрещение репрессалий (Женевские конвенции: I, ст. 46 и IV, ст. 33; Гаагская конвенция 1954 г., ст. 4, п. 4; Дополнительный протокол I, ст. 20 и 53 с).

2.458. Источником запрещения бессмысленных разрушений и разорения являются Гаагское положение и ст. 6, b, in fine, Устава Международного военного трибунала в Нюрнберге. Поэтому сразу стали утверждать, что данная норма может применяться лишь в международных вооруженных конфликтах и в случаях оккупации, поскольку она касается только этих ситуаций. МТБЮ отмел эти аргументы. Даже если оккупация присуща только международным вооруженным конфликтам,

«защита гражданских лиц и гражданского имущества от последствий вооруженного конфликта не зависит от места, где они находятся, а также от того факта, что они находятся на оккупированной территории (...)

(...) договорное запрещение нападений на гражданское имущество в рамках внутренних вооруженных конфликтов приобрело характер нормы обычного международного права и охватывает «бессмысленное разрушение городов и деревень, не оправданное военной необходимостью» (,..)»²⁰⁵⁵.

2. Оккупирующая держава имеет лишь ограниченное право присваивать или реквизировать имущество на оккупированной территории

2.459. В принципе, разграбление государственного и частного имущества не только запрещено (Гаагское положение, ст. 47; Женевская конвенция IV, ст. 33) как в международных вооруженных конфликтах ²⁰⁵⁶, так и во внутренних конфлик-тах²⁰⁵⁷, но и является военным преступлением (см. ниже, п. 4.150). Однако это не означает, что данное имущество в правовом плане защищено от любых посягательств на него со стороны оккупирующей державы. Следует проводить различие между государственным и частным имуществом.

а) Государственное имущество

2.460. В зависимости от категории отдельные виды имущества оккупированного государства могут быть приобретены оккупирующим государством, другие оно может использовать, но есть и такие, которые ни при каких обстоятельствах не подлежат конфискации или реквизиции.

2.461. Имуществом, которое оккупирующая держава имеет право захватить в качестве военного трофея, согласно ст. 53, ч. 1, Гаагского положения, являются

«деньги, фонды и долговые требования, составляющие собственность Государства, склады оружия, перевозочные средства, магазины и запасы провианта, вообще вся движимая собственность Государства, могущая служить для военных действий».

Таким образом, оккупирующая держава может захватить «казну» оккупированного государства (золото, валюту, ценные бумаги и т. д., за исключением долговых обязательств²⁰⁵⁸), наземный, морской и воздушный транспорт, военное снаряжение и всю движимую собственность, пригодную для успешного ведения боевых операций, иными словами, любое имущество, использование или продажа которого способствовали бы достижению целей войны²⁰⁵⁹.

Оккупирующему государству разрешено по своему усмотрению распоряжаться конфискованным имуществом²⁰⁶⁰, за исключением конфискаций, не преследующих военных целей: в этом случае любая сделка с таким имуществом является недействительной ²⁰⁶¹.

2.462. Зато оккупирующая держава не может завладеть капиталами частных лиц, находящимися под управлением государства или в страховых компаниях. Иными словами, «вся собственность, по поводу которой установлено, что она является частной, даже если она находится в руках государства, должна уважаться и охраняться» ²⁰⁶².

2.463. Эти положения, естественно, несут на себе отпечаток философии эпохи, для которой были характерны экономический и политический либерализм и отсутствие четкого запрещения применения силы. Следует ли считать, что они применимы сегодня в их изначальном виде к национализированному имуществу, а также с учетом права дружественных отношений?

Конечно, нет, если меть в виду оккупацию в результате нарушения jus contra bellum, поскольку все конфискации, произведенные оккупирующей державой, в том числе в качестве «военных трофеев», недействительны из-за исходного нарушения оккупирующим государством запрещения прибегать к силе. Все они квалифицируются как ущерб, незаконно причиненный государству, пострадавшему в результате оккупации. Следовательно, это государство имеет право на возвращение имущества и на возмещение убытков в отношении изъятой у него собственности (см. выше, п. 1.8 и сл.).

И наоборот, когда оккупированное государство несет ответственность за конфликт и имеет место завоевание этого государства, как в случае Германии и Японии в 1945 г., эта проблема не встает, потому что нормы оккупации не применяются к такой ситуации (см. выше, п. 2.412), а высказанные выше соображения становятся беспредметными, так как объем и формы репарации определяются частными договорами между государством-победителем и побежденным государством.

Остается рассмотреть случай (теоретический), когда оккупированное государство несет ответственность за конфликт, но не было завоевано. В этой ситуации оккупирующее государство, конечно, может конфисковать имущество, упоминаемое в ст. 53, ч. 1, в том числе имущество государственных предприятий, при условии, однако, что эти действия не помешают удовлетворению основных потребностей населения в продовольствии и медикаментах, которые оккупирующее государство обязано удовлетворять в соответствии со ст. 23, 55, 59-61 Женевской конвенции IV и ст. 69-71 Дополнительного протокола I (см. выше, п. 2.351 и сл.).

Сегодня это, очевидно, единственный случай, когда еще можно говорить о «военных трофеях», имея в виду, конечно, решение, которое принял бы по этому поводу Совет Безопасности ²⁰⁶³. Таким образом, при определении точного содержания норм, касающихся конфискации имущества в случае оккупации, следует скрупулезно учитывать нормы, относящиеся к запрещению применения силы. Так, по окончании войны в Кувейте Совет Безопасности потребовал, чтобы Ирак возвратил все захваченное имущество Кувейту²⁰⁶⁴, в том числе и его архивы²⁰⁶⁵. О своей готовности вернуть эти архивы Ирак заявил только в 2002 г²⁰⁶⁶.

2.464. Что касается «общественных зданий, недвижимостей, лесов и сельскохозяйственных угодий» оккупированного государства, оккупирующая держава обязана управлять ими согласно правилам пользовладения (Гаагское положение, ст. 55). Здесь также прибыль, извлекаемая оккупирующим государством из такого «управления», если придерживаться логики, должна быть возвращена или выплачена в качестве возмещения убытков в случае, если оккупация стала результатом нарушения jus contra bellum.

Кроме этого, из практики, относящейся к арабо-израильскому конфликту, вытекает, что оккупирующая держава должна уважать природные ресурсы оккупированного государства. Так, Генеральная Ассамблея ООН призвала

«Израиль, оккупирующую державу, не эксплуатировать, не вызывать утрату и истощение и не ставить под угрозу природные ресурсы на оккупированной палестинской территории, включая Иерусалим, и на оккупированных сирийских Голанах» ²⁰⁶⁷.

Она также уточнила, что палестинский народ имеет

«право требовать возмещения за любую эксплуатацию, утрату или истощение его природных ресурсов» ²⁰⁶⁸.

Аналогичным образом во время конфликта в Конго Совет Безопасности выразил «серьезную обеспокоенность» в связи с незаконной эксплуатацией природных ресурсов и других богатств в Демократической Республике Конго «в нарушение суверенитета этой страны» ²⁰⁶⁹ и призвал к прекращению такой деятельности ²⁰⁷⁰. Впоследствии он квалифицировал эту деятельность как «разграбление» и недвусмысленно ее осудил ²⁰⁷¹. Международный суд занял такую же позицию ²⁰⁷².

2.465. В отношении контрактов, заключенных между оккупирующим государством и частными лицами — гражданами оккупированного государства, в 1874 г., в момент принятия нормы, послужившей образцом для ст. 55 Гаагского положения, было решено, что они остаются в силе, несмотря на прекращение оккупации, и что государства должны обеспечить «рассмотрение компетентными судами дел правопреемников» ²⁰⁷³.

Одновременно было вынесено заключение о том, что

— контракт об аренде муниципальных земельных участков, заключенный оккупирующей державой с частной фирмой, не имеет юридической силы для общины после окончания оккупации ²⁰⁷⁴;

— нидерландское государство не должно возмещать убытки производителю шерсти, которого власти, находившиеся под контролем оккупирующей державы, заставили продать шерсть по заниженной цене ²⁰⁷⁵;

— напротив, то же государство было обязано возместить убытки нидерландскому Королевскому автомобильному клубу, который нидерландская администрация под контролем оккупационной державы вынудила освободить занимаемые им помещения для нужд германских властей²⁰⁷⁶.

2.466. Оккупирующее государство может завладеть подводными кабелями, но по окончании военных действий они должны быть возвращены оккупированному государству, а убытки — возмещены (Гаагское положение, ст. 55). Что касается иного имущества оккупированного государства, то оно приравнивается к частной собственности: это утверждение вытекает из ст. 56 Гаагского положения, в которой, правда, говорится только о собственности общин, религиозных и культурных учреждений. С учетом того, что будет сказано об этих учреждениях (см. ниже, п. 2.467 и сл.), это имущество может быть реквизировано ²⁰⁷⁷, но подлежит возврату по окончании военных действий, а убытки должны быть возмещены оккупированному государству (Гаагское положение, ст. 56, ч. 1, в сочетании со ст. 53, ч. 2) ²⁰⁷⁸.

2.467. Общее право оккупирующего государства реквизировать (с возмещением) имущество оккупированного государства, иное, чем то, которым оно может завладеть на законных основаниях, ограничено в двух случаях: речь идет об имуществе санитарных формирований и культурных ценностях.

2.468. Относительно подвижных санитарных формирований вооруженных сил ст. 33, ч. 1, Женевской конвенции I предусматривает, что они не могут получать другого назначения, пока будут нужны для раненых и больных. Следовательно, оккупирующее государство не может их реквизировать и использовать для других целей. Однако этим положением не предусмотрено их возвращение оккупированному государству²⁰⁷⁹.

Что же касается зданий, оборудования и складов стационарных санитарных учреждений вооруженных сил, они могут реквизироваться оккупирующей державой и использоваться не в санитарных целях, но при соблюдении двух условий: при наличии «крайней военной необходимости» и только если приняты все меры для обеспечения участи раненых и больных, находящихся там на излечении (Женевская конвенция I, ст. 33, ч. 2).

Гражданские больницы, их оборудование и склады могут быть реквизированы оккупирующей державой при соблюдении четырех условий:

— наличие «крайней необходимости»;

— реквизиция носит временный характер;

— реквизиция предназначена только для лечения раненых и больных военнослужащих;

— должны быть приняты надлежащие меры для продолжения лечения и ухода за находящимися там больными и для обеспечения нужд гражданского населения в больничном лечении (Женевская конвенция IV, ст. 57)²⁰⁸⁰.

Дополнительный протокол I распространил действие этой нормы на все гражданские и военные медицинские учреждения, в том числе на их персонал и подвижные формирования (ст. 14 в сочетании со ст. 8, e, k).

2.469. Запрещение реквизировать культурные ценности не сформулировано нигде, но оно вытекает из обязанности принимать все возможные меры для сохранения этих ценностей, которая вменяется оккупирующей державе (Гаагская конвенция 1954 г., ст. 5), равно как и обязанности предупреждать и пресекать любые акты кражи, грабежа или незаконного присвоения культурных ценностей, а также акты вандализма в отношении этих ценностей (Гаагская конвенция 1954 г., ст. 4, п. 3; Второй Протокол 1999 г. к Гаагской конвенции 1954 г., ст. 9, п. 1)²⁰⁸¹.

Следует отметить один интересный факт: в 1954 г. Греция предложила на Гаагской конференции, которая должна была принять Конвенцию о культурных ценностях, проект положения, запрещающего оккупирующей державе производить раскопки на оккупированной территории без согласия оккупированного государства. Это предложение, одобренное ФРГ, Францией, Ираком, Югославией, Нидерландами, Сирией, Румынией и Израилем, все же не было принято, потому что его подали слишком поздно, но было решено вынести его на рассмотрение ЮНЕСКО для принятия рекомендации по этому вопросу²⁰⁸².

Можно считать, что это предложение стало нормой обычного права с 1981 г., когда Генеральная Ассамблея ООН осудила Израиль за «проведение раскопок и изменение ландшафта, а также мест, имеющих историческое, культурное и религиозное значение, в частности в Иерусалиме» ²⁰⁸³, хотя уже начиная с 1972 г. она неоднократно осуждала Израиль за «разграбление археологического и культурного достояния» оккупированных территорий²⁰⁸⁴.

2.470. Следствием падения режима и развала правопорядка в Ираке в результате акции, предпринятой США и Великобританией в марте-апреле 2003 г., стало разграбление населением многочисленных культурных ценностей. Совет Безопасности постановил, что государства — члены ООН должны предпринять соответствующие шаги, чтобы способствовать «возвращению в сохранности» Ираку этих ценностей, в том числе путем введения запрета на их куплю-продажу или передачу²⁰⁸⁵.

2.471. Россия приняла 15 апреля 1998 г. федеральный закон «О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации», утверждающий законность захвата культурных ценностей в Германии и в государствах, которые были ее союзниками во Второй мировой войне, в качестве военных репараций ²⁰⁸⁶. Президент Ельцин отказался подписать этот закон, поскольку был не согласен с его содержанием, и направил в Конституционный суд запрос о проверке его конституционности. В своем постановлении от 20 июля 1999 г. Суд провел различие между случаем культурных ценностей, принадлежавших неприятельским государствам и их подданным, и случаем культурных ценностей, найденных на территории неприятельских государств, но принадлежащих другим государствам и их подданным. Суд признал конституционность закона в части, касающейся собственности неприятельских государств и их подданных ввиду ответственности этих государств за развязывание Второй мировой войны и их обязанности возместить причиненный в результате этого ущерб. Суд основывался при этом на соглашениях, заключенных США и Великобританией с СССР в 1944 г., соглашениях, заключенных теми же государствами и Францией в 1945 г., на постановлении Международного военного трибунала в Нюрнберге, актах оккупационных властей в Германии в 1945-1949 гг., мирных соглашениях, заключенных в 1947 г. с Болгарией, Венгрией, Румынией, Италией и Финляндией, и ст. 107 Устава ООН. Суд заявил также, что необратимый характер мер экспроприации, принятых в отношении Германии, был подтвержден в совместном коммюнике ФРГ и ГДР от 15 июня 1990 г., которое является составной частью соглашения об объединении Германии²⁰⁸⁷.

В то же время Суд счел, что положения закона не могут применяться к собственности третьих государств и их подданных, поскольку это было бы равносильно санкциям в отношении государств и частных лиц, которые сами стали жертвами войны. Поэтому данные положения были признаны недействительными²⁰⁸⁸.

Суд также уточнил, что сроки представления требований о реституции должны действовать не с момента публикации закона, а с момента, когда у иностранных граждан появится потенциальная возможность узнать, что их собственность находится в Российской Федерации, то есть с момента публикации каталогов перемещенных культурных ценностей в России²⁰⁸⁹.

Мы не проверяли обоснованность заключений Конституционного суда Российской Федерации в свете текстов, на которые он ссылается, учитывая тот факт, что право оккупации не применялось к ситуации Германии после ее капитуляции (см. выше, п. 2.412). Тем не менее остается фактом то, что в наши дни нормы Конвенции 1954 г. (см. выше, п. 2.469) и, в более общем плане, обязанность уважать культурное достояние государства (см., например, Конвенции ЮНЕСКО о мерах, направленных на запрещение и предупреждение незаконного ввоза, вывоза и передачи собственности на культурные ценности от 14 ноября 1970 г. и об охране всемирного культурного и природного наследия от 16 ноября 1972 г.) исключают захват оккупирующим государством культурных ценностей оккупированного государства. В конкретном случае России также определенные возражения можно высказать относительно того, что она, по-видимому, считает себя вправе быть сама себе судьей (см. ниже, п. 4.55).

b) Частное имущество

2.472. Оккупирующая держава не имеет права конфисковывать имущество, принадлежащее частным лицам (Гаагское положение, ст. 46)²⁰⁹⁰. Таким образом, частное имущество не подлежит конфискации в качестве военного трофея²⁰⁹¹. A fortiori его запрещается разграблять (Гаагское положение, ст. 47) ²⁰⁹². Вынужденная уступка имущества под давлением оккупанта, в результате запугивания или угроз является формой грабежа или хищения, запрещенных ст. 46-47 Гаагского положения²⁰⁹³.

Аналогичным образом использование подданными оккупирующего государства имущества, принадлежащего подданным оккупированного государства, является нарушением ст. 46 Гаагского положения²⁰⁹⁴.

В связи с арабо-израильским конфликтом Генеральная Ассамблея ООН еще в 1948 г. постановила, что беженцам, не желающим вернуться в свои дома, должна быть выплачена компенсация

«за пропажу и ущерб имуществу, каковые должны быть компенсированы соответствующими

правительствами или властями в соответствии с принципами международного права или правом

справедливости» ²⁰⁹⁵.

Впоследствии Генеральная Ассамблея ООН систематически напоминала, что

«палестинские арабские беженцы имеют право на свое имущество и доходы, получаемые за счет

7

их имущества, в соответствии с принципами законности и справедливости» .

После окончания конфликта в Кувейте Совет Безопасности постановил, что Ирак должен вернуть «всю захваченную собственность Кувейта»²⁰⁹⁶, не проводя при этом различия между государственной и частной собственностью, так что решение должно применяться и к той, и к другой, в соответствии, кстати, с принципом restitutio in integrum в случае войны, развязанной в нарушение запрещения прибегать к силе (см. ниже, п. 4.2).

Комиссия по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии констатировала многочисленные случаи грабежа, совершенного войсками обоих государств во время конфликта между этими государствами в 1998-2000 гг. ²⁰⁹⁷

2.473. Однако Гаагское положение предусматривает, что оккупирующая держава может производить «реквизиции натурой» (ст. 52) и конфисковывать некоторые виды имущества (ст. 53).

Из подготовительного текста ст. 52 следует, что реквизиции натурой «включают, в частности, провиант, одежду, жилища, упряжки и экипажи»²⁰⁹⁸.

Согласно ст. 52, эти реквизиции должны удовлетворять следующим условиям:

— быть необходимыми для нужд оккупационной армии;

— соответствовать средствам страны;

— производиться с разрешения военачальника оккупированной местности;

— сопровождаться возмещением убытков²⁰⁹⁹.

2.474. Было вынесено заключение, что:

— реквизиции можно производить исключительно для удовлетворения потребностей военного характера оккупирующей державы²¹⁰⁰ и только военные власти могут реализовать соответствующее право ²¹⁰¹;

— конфискация предприятий и их имущества в интересах гражданской экономики оккупирующего государства, даже если этим пользуется и оккупационная армия, нарушает ст. 52 Гаагского положения²¹⁰²;

— отсутствие возмещения убытков само по себе не может служить основанием для объявления реквизиции незаконной²¹⁰³, особенно если нет органа власти для оформления реквизиции в соответствии с законом²¹⁰⁴;

— поскольку реквизиция является исключением из права собственности, мотивы, придающие ей законный характер, должны толковаться ограничительно ²¹⁰⁵;

— оккупирующая держава обязана уважать частную собственность, но она может принимать меры по управлению имуществом, которое не используется из-за войны²¹⁰⁶, на основе правил пользовладения²¹⁰⁷;

— имущество, реквизированное в соответствии со ст. 52, становится собственностью оккупирующей державы, которая может им распоряжаться по своему усмотрению²¹⁰⁸;

— реквизиция без возмещения убытков не влечет за собой перехода собствен-ности²¹⁰⁹;

— конфискация, произведенная в целях уплаты долгов, налогов и штрафов в соответствии с Гаагским положением, дозволена²¹¹⁰;

— оккупирующая держава несет единоличную ответственность за ущерб, причиненный ею реквизицией имущества²¹¹¹;

— отказав грекам-киприотам в «доступе к их имуществу» в северной части Кипра, «контроле над ним, пользовании им и извлечении из него доходов», а также в «какой-либо компенсации за вмешательство в их право собственности», Турция нарушила ст. 1 Протокола № 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод²¹¹².

2.475. Кроме частного имущества, которое оккупирующая держава может реквизировать на основании ст. 52, она может в соответствии со ст. 53, ч. 2, конфисковывать средства транспорта (за исключением случаев, подпадающих под действие права войны на море) и средства связи, а также оружие и военную амуницию (принадлежащие частным лицам) при условии возвращения этого имущества и выплаты убытков при заключении мира²¹¹³.

Различие между реквизициями, предусмотренными ст. 52, и конфискациями на основании ст. 53, ч. 2, состоит в обязанности оккупирующего государства возвратить владельцу имущество, конфискованное в соответствии со ст. 53, ч. 2.

Оккупирующая держава может распоряжаться этим имуществом по своему усмотрению: его возвращение владельцам и выплата возмещения должны произойти только по заключении мира ²¹¹⁴.

Как и в случае имущества, реквизированного на основании ст. 52, за имущество, конфискованное в соответствии со ст. 53, должна выдаваться расписка²¹¹⁵.

2.476. Отметим, что формулировка нормы ст. 53, ч. 2, не полностью свободна от двусмысленностей. Так, из нее, похоже, следует, что соответствующая норма касается и государственного, и частного имущества, а это противоречило бы части 1, разрешающей оккупирующей державе захватывать некоторые виды государственного имущества, не выплачивая компенсации оккупированному государству (см. выше, п. 2.461).

Однако подготовительные материалы, касающиеся этого положения, позволяют с большой долей определенности заключить, что ч. 2 относится только к частной собственности²¹¹⁶.

2.477. Действие законов, декретов и мер, принимаемых оккупирующей державой, прекращается с окончанием оккупации ²¹¹⁷. Так, было установлено, что

— решения о наложении уголовных наказаний, вынесенные судами оккупирующей державы, не имеют силы для оккупированного государства²¹¹⁸;

— поскольку административные меры, принимаемые оккупирующей державой, носят чисто временный характер, они могут быть аннулированы после освобождения территории. Например, назначенные ею должностные лица могут быть освобождены от своих обязанностей²¹¹⁹;

— назначение исполнителя завещания судом оккупирующей державы действительно, но только до окончания оккупации ²¹²⁰.

2.478. Некоторые юридические акты, совершенные во время оккупации, продолжают действовать и по завершении оккупации. Так, были приняты следующие решения:

— юридические акты, совершенные в соответствии с гражданским правом оккупирующего государства, которое применяется на оккупированной территории, остаются действительными после окончания оккупации²¹²¹, если они не служат исключительно интересам оккупанта ²¹²²;

— брак, совершенный в соответствии с правом оккупирующего государства, но противоречащий праву оккупированного государства, признается действительным на основании de locus regit actum и отсутствия несовместимости с общественным порядком оккупированного государства.²¹²³

2.479. Должно ли оккупирующее государство, освобождая оккупированную им территорию, позаботиться о надлежащей передаче полномочий властям оккупированного государства? В условиях войны такая обязанность не имела бы смысла, да и непонятно, на чем бы она основывалась. Однако это не означает, что оккупирующее государство может осуществлять политику выжженной земли на оставляемой им территории (см. выше, п. 2.97).

VI. Окончание военных действий предполагает

ОСВОБОЖДЕНИЕ И РЕПАТРИАЦИЮ ВОЕННОПЛЕННЫХ И ИНТЕРНИРОВАННЫХ ГРАЖДАНСКИХ ЛИЦ

2.480. Обязанность освободить и репатриировать военнопленных и интернированных гражданских лиц вменяется сторонам, находящимся в конфликте, сразу же после окончания активных военных действий (Женевские конвенции: III, ст. 118, и IV, ст. 133; о криминализации нарушений данной нормы см. ниже, п. 4.161). Эта норма характеризуется как обычная и, хотя она и относится к международным вооруженным конфликтам (Обычное МГП, норма 128, А-В), ее действие может быть распространено и на немеждународные вооруженные конфликты в отношении лиц, лишенных свободы по причинам, связанным с этими конфликтами (Обычное МГП, норма 128, С).

Осуществление обязанности освобождения и репатриации не должно быть обусловлено заключением мирного договора.

В конфликте на Мальвинских островах операции по освобождению имели место даже до окончания активных военных действий, то есть до 13 июня 1982 г., когда аргентинские вооруженные силы капитулировали²¹²⁴.

А вот ирано-иракский конфликт может служить типичным примером несоблюдения этой нормы. хотя военные действия официально окончились 18 июля 1988 г. ², стороны долго отказывались освободить удерживаемых ими военнопленных. В целом Ирак заявлял о своей готовности освободить иранских военнопленных, но в рамках «процесса обмена военнопленными» ³. Однако, по мнению Ирана, пока иракские вооруженные силы занимают часть иранской территории, «активные военные действия» не окончены, а значит, не применяется ст. 118. Эти толкования противоречат букве и духу положений, которые следует применять, в частности тому факту, что в праве вооруженных конфликтов обязанности сторон носят односторонний характер и не предполагают взаимности (см. ниже, п. 3.1), а приоритет отдается только интересам военнопленных⁴.

Ситуация была разблокирована — можно сказать, трагическим образом — кувейтским конфликтом в августе 1990 г., когда Ирак объявил 15 августа о своем согласии на условия заключения мира, предложенные Ираном⁵. Операции по репатриации начались 17 августа⁶, но их не удалось завершить⁷, и в 1992 г. МККК сообщил, что 20 тысяч иракских военнопленных еще остаются в Иране⁸ и тысяча иранских военнопленных — в Ираке ⁹. Первых освобождений и репатриаций пришлось ждать еще три года ¹⁰: Иран согласился освободить и репатриировать 100 иракских военнопленных в 1995 г.²¹²⁵, 872 — в 1996 г. ¹², 542 — в 1997 г. ¹³, 5584 — в 1998 г. ¹⁴, 715 — в 1999 г. ¹⁵, 4117 — в 2000 г. ¹⁶; еще несколько тысяч военнопленных иракцев пожелали отказаться от репатриации¹⁷. Со своей стороны Ирак согласился освободить и репатриировать 3 военнопленных и еще 316 заключенных иранцев в 1998 г.²¹²⁶, а затем 53 иранцев, лишенных свободы, которые являлись гражданскими лицами, — в 1999 г. ²¹²⁷

В конфликте в Огадене между Сомали и Эфиопией (сентябрь 1977 г. — март 1978 г.) соглашение о репатриации военнопленных и интернированных гражданских лиц было заключено между этими двумя государствами только через 11 лет после окончания военных действий²¹²⁸.

Во время конфликта в Западной Сахаре фронт ПОЛИСАРИО обязался применять Женевские конвенции²¹²⁹, но в 1992 г. и 1993 г. МККК констатировал, что, несмотря на установленное 6 сентября 1991 г. под эгидой ООН прекращение огня, обе стороны в конфликте продолжали удерживать военнопленных, причем срок нахождения в плену некоторых из них превышал 16 лет²¹³⁰. Впоследствии определенное количество военнопленных было репатриировано, но в 2000 г. фронт ПОЛИСАРИО еще удерживал около 1500 марокканских пленных, в то время как один пленный сахрави оставался в Марокко ²¹³¹. Еще несколько человек были освобождены фронтом в 2002 г., но Совет Безопасности ООН потребовал, чтобы ПОЛИСАРИО «без дальнейших промедлений освободил всех остальных военнопленных в соответствии с международным гуманитарным правом» ²¹³². Только 18 августа 2005 г. фронт ПОЛИСАРИО освободил 404 марокканских военнопленных, которых он еще удерживал²¹³³.

В 1995 г., то есть через 7 лет после вывода советских войск, Генеральная Ассамблея ООН еще раз призвала Афганистан «немедленно освободить всех военнопленных, в том числе бывших советских военнопленных» ²¹³⁴. Кроме этого, в 2001 г. Генеральная Ассамблея ООН потребовала от Ирака «немедленно освободить всех кувейтцев и граждан других государств, которые до сих пор могут содержаться под стражей»²¹³⁵. Напомним, что конфликт в Кувейте завершился за 10 лет до того, в апреле 1991 г.²¹³⁶, и что с тех пор Совет Безопасности требует освобождения всех лиц, удерживаемых вследствие этого конфликта²¹³⁷.

В мирном соглашении, заключенном в городе Алжир 12 декабря 2000 г., Эритрея и Эфиопия обязались соблюдать «свои обязанности в рамках международного гуманитарного права, в том числе в соответствии с Женевскими конвенциями 1949 г. » и, следовательно, «незамедлительно освободить и репатриировать всех военнопленных», «а также» всех лиц, содержащихся под стражей в связи с вооруженным конфликтом» (ст. 2) ²¹³⁸. Совет Безопасности ООН неоднократно напоминал обеим сторонам об их обязанностях в данной области²¹³⁹.

Комиссия по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии, образованная этими двумя странами, сочла, что Эфиопия не выполнила свои обязанности по репатриации ряда военнопленных²¹⁴⁰. В то же время она отметила, что репатриацию никогда нельзя осуществить немедленно — из-за проблем организации и материального обеспечения, консультаций с военнопленными по вопросу о том, желают ли они быть репатриированы или нет, и т. д. ²¹⁴¹ Однако вызывает удивление, что Комиссия согласилась с приостановкой Эфиопией операций по репатриации, поскольку Эритрея не отвечает на запросы о прояснении участи лиц, пропавших без вести²¹⁴². Обязанность репатриировать является безусловной, и обусловливать ее выполнение соблюдением другой стороной ее обязанностей значит нарушать принцип, согласно которому соблюдение норм международного гуманитарного права не предполагает взаимности.

2.481. Норма, регулирующая процесс освобождения и репатриации, естественно, не применяется к военнопленным и интернированным гражданским лицам, в отношении которых возбуждено уголовное дело или вынесен обвинительный приговор, приведение в исполнение которого не завершено (Женевские конвенции: III, ст. 119, и IV, ст. 133).

Генерал Норьега, например, остался в тюрьме и после окончания военных действий между США и Панамой. Командующего панамскими вооруженными силами американцы взяли в плен в январе 1990 г., его доставили в США, где возбудили против него уголовное дело, а затем судили и вынесли приговор за торговлю наркотиками — действия, которые он совершил до того, как его взяли в плен. Суд Флориды заявил, что

«поскольку в отношении Норьеги ведется уголовное судопроизводство, ст. 119 позволяет держать

его в заключении в США, несмотря на то, что военные действия прекращены» ²¹⁴³.

Именно на основании данных принципов США могли бы содержать под стражей в Гуантанамо членов организации «Аль-Каида», если бы им удалось доказать причастность этих лиц к террористическим актам, в которых обвиняется эта организация.

Зато норму освобождения и репатриации следует применять до окончания активных военных действий к интернированным гражданским лицам, как только исчезает причина их интернирования, то есть когда это интернирование уже более не является «совершенно необходимым для безопасности удерживающей державы» (ср. Женевская конвенция IV, ст. 42-43)²¹⁴⁴.

A fortiori это относится к беременным женщинам, матерям с малолетними детьми, раненым и больным, длительное время находящимся в плену, и т. д. (Женевская конвенция IV, ст. 132).

До окончания активных военных действий следует освобождать тяжелораненых и тяжелобольных военнопленных (Женевская конвенция III, ст. 109). Применение этой нормы также проходило не без трудностей. Во многих конфликтах участвующие в них стороны отказывались ее выполнять или всячески тормозили ее применение, в частности в отношении тяжелораненых и тяжелобольных военноплен-ных²¹⁴⁵. Нью-Йоркская конвенция от 9 декабря 1994 г. о безопасности персонала ООН и связанного с ней персонала обязывает сторону в конфликте, удерживающую этот персонал, «незамедлительно» его освобождать и возвращать ООН или другим соответствующим органам. Понятно, что эта норма применяется только к ситуациям, которые оговорены в Конвенции: напомним, что под ее действие не подпадают операции, санкционированные Советом Безопасности в качестве принудительной меры на основании главы VII Устава ООН (см. выше, п. 1.128).

ЛИТЕРАТУРНАЯ ИЛЛЮСТРАЦИЯ

Посещения лагерей военнопленных

Делегат МККК д-р Марсель Жюно рассказывает о своих посещениях лагеря для британских военнопленных и лагеря для русских военнопленных в Германии, а также лагеря для британских военнопленных в Японии: три лагеря и три различные юридические ситуации, поскольку:

— в отношении Великобритании Германия связана обязательствами по Женевской конвенции 1929 г. о военнопленных;

— в отношении СССР Германия не связана никакими обязательствами, так как Советский Союз не являлся участником этой Конвенции;

— Япония также не присоединилась к данной Конвенции, но согласилась ее применять «на основе взаимности и mutatis mutandis».

Приведенные ниже отрывки взяты из книги М. Жюно «Воин без оружия» (с. 224-234), которую мы уже цитировали ранее.

«Кабинет по соседству с Бурвигом занимал начальник отдела лагерей майор Брейер. Это был невысокий полный человек с живым, немного лукавым взглядом. У него был добродушный вид, под которым скрывалась чисто немецкая энергия.

Однажды он со смущением поведал мне одну историю, которая, судя по всему, привела его в глубокое замешательство:

— Ach, diese Englander! (Ох уж эти англичане!) Совсем распустились. Вы только послушайте, герр доктор, что они натворили: мне только что сообщили из лагеря в Десселе, что английские военнопленные отказались есть отличные яблоки — они отдали их свиньям, и те сдохли! Наш ветеринар обнаружил, что англичане напичкали яблоки бритвенными лезвиями. Да, неприятная история. Что же теперь прикажете делать?

— Гм, мне что-то не очень верится во все это, — проговорил я. — Вы проверили факты?

Я напомнил об отчете нашего делегата, посетившего лагерь в Десселе два-три месяца назад: судя по этому отчету, положение английских военнопленных было не идеальным. В частности, они жаловались на тесноту в бараках.

— Да-да, — закивал головой майор, — нам это известно. Но яблоки. Вы же сами понимаете, что мы просто не имеем права оставить эту наглую выходку безнаказанной. В любом случае мне бы хотелось лично съездить в Дессель и проверить факты на месте.

— Вы не будете возражать, если я составлю вам компанию?

— Нисколько. Я как раз собирался предложить вам это сам.

На следующий день мы прибыли берлинским поездом в Кассель. На вокзале нас встречали несколько офицеров вермахта. Официальное представление: ладони в перчатках застыли у козырьков, защелкали каблуки. Эти офицеры были одеты в чистую, но поношенную форму. Все они оказались на редкость доброжелательно настроены. Я завоевал определенный авторитет и уважение у этих людей благодаря тому, что дольше всех работал делегатом Красного Креста в Германии, а может быть, и благодаря моему участию в организации обмена пленных летчиков «люфтваффе» в Испании.

Некоторые из офицеров и сами успели побывать в роли военнопленных еще в годы первой мировой войны. Конечно, они не могли забыть о том, что делегаты Международного Комитета Красного Креста уже тогда посещали их лагеря, хотя никакой конвенции о защите военнопленных в те годы еще не существовало. Один из офицеров с волнением рассказал, какой теплый прием ему оказали в рижском представительстве Красного Креста после того, как он пешком прошел около 500 километров по дорогам России.

Вдоль дороги в Дессель тянулись поросшие лесами холмы. На рассвете мы прибыли в лагерь. День был пасмурный, дул пронизывающий ветер, и я, подняв воротник пальто, покрепче прижал к себе портфель с документами. Но вскоре меня снова пробрал озноб — на этот раз при виде металлических вышек, на которых дежурили часовые в касках, готовые при малейшем беспорядке скосить пулеметной очередью тех, кого тоска по свободе подтолкнет к попытке бегства. Меня охватило то же чувство, которое я всегда испытываю при виде зверя, загнанного в ловушку.

— С чего бы вам хотелось начать осмотр лагеря, герр доктор? — поинтересовались немецкие офицеры. Но я не слышал их — мои мысли и чувства были уже с узниками лагеря. За колючей проволокой находились такие же люди, как я.

— Итак, герр доктор, — настаивал майор Брейер, и мне пришлось вспомнить о своей официальной миссии:

— Я в вашем распоряжении, господа.

В это время к нам подошел низенький белобрысый человечек. Протянув мне мягкую, как вата, руку, он представился:

— Der Abwehr Offizier (офицер абвера).

Это означало, что передо мной представитель СС и гестапо в лагере. Такие люди никогда не улыбались. Они все видели и обо всем знали. Одно их слово было равносильно приговору, не подлежащему обжалованию. Его рапорты отправлялись прямо в политическую полицию.

Мы прошли между двумя кирпичными домиками, в которых располагался караул. Часовые отдали нам честь, и мы оказались в лагере.

Я увидел длинные ряды деревянных бараков. В последние годы мне часто приходилось видеть строения такого типа. 29 бараков использовались под жилье, два — под столовые, один — для проведения лагерных собраний. Еще три барака были заняты местным почтовым отделением и складом для посылок Международного Красного Креста; за ними располагались сапожная и швейная мастерские. В лагере содержалось 2400 офицеров из Великобритании, Канады, Южной Африки, Англии, Австралии и Новой Зеландии и 473 денщика.

Довольно просторный участок посреди лагеря был отведен под спортивную площадку; землю в этом месте покрывал слой шлака. Футбольные мячи, биты для игры в крикет, клюшки для гольфа, боксерские перчатки — все это свидетельствовало о том, что здесь уже побывали представители ИМКА²¹⁴⁶.

Едва я появился на пороге барака, в котором собрали представителей военнопленных, как услышал бодрое: «Good morning!» («Доброе утро!»). Пленные офицеры поднялись со своих мест, но улыбки исчезли с их лиц, когда они заметили за моей спиной офицера абвера. Я обернулся и многозначительно посмотрел на него, надеясь, что он оставит меня. Но не тут-то было. Всем своим видом немец показывал, что не желает понимать никаких намеков. Тогда, взглянув на часы, я попросил его зайти через час. Эсэсовец напрягся:

— Ganz unmoglich (это совершенно невозможно). Мне необходимо присутствовать при вашей беседе.

— Полагаю, это совершенно излишне, — холодным тоном заявил я. — Что бы вы сказали, если бы наш делегат в Англии позволил присутствовать при его разговоре с немецкими военнопленными британскому офицеру?

Похоже, офицер абвера начал колебаться. Англичане с любопытством ожидали исхода нашего поединка. Наконец немец посмотрел на часы и сказал:

— Ganz gut (хорошо).

Он выбросил вперед руку в нацистском приветствии и, резко повернувшись, вышел из барака.

Едва за ним закрылась дверь, англичане окружили меня плотным кольцом. Старший в группе — генерал Сомерсет вышел немного вперед и представился.

— Вы первый человек, которому удалось выставить за дверь эту дотошную крысу, — смеясь, сказал он мне.

Вместе с английскими офицерами я сел за стол; они предложили мне английские сигареты, успевшие к тому времени стать в Швейцарии дефицитом, и мы начали беседу. В нашем распоряжении был целый час.

На стене висел плакат с текстом Женевской конвенции на английском языке. Это произвело на меня впечатление. На этажерке стоял граммофон, пластинки к нему, книги. Я понял, что попал в один из самых «комфортабельных» лагерей Германии. Пленные англичане постарались сделать все, чтобы унылый лагерный быт хотя бы немного напоминал им о доме и скрашивал жизнь на чужбине.

Лишь однажды во время беседы один из пленных офицеров рискнул спросить: «Какие новости?»

Я ответил уклончиво, и он не стал настаивать. Когда наконец я перешел к вопросу о злополучных яблоках, пленные дружно расхохотались.

— Что за чушь! — воскликнул генерал Сомерсет. — Дело было так: месяц назад на лагерной кухне нам выдали изрядно подгнившие яблоки. Мои офицеры не решились устроить скандал на кухне и предпочли потихоньку выбросить эту гадость на помойку. Совершенно случайно в той же помойной яме оказались использованные бритвенные лезвия. Вот, собственно, и вся история. Поверьте, мы не собирались столь изощренным способом губить несчастных свиней.

Раздался стук в дверь, и, не дожидаясь ответа, в барак вошел офицер абвера.

— Извините, но ваше время истекло, — произнес он. — Прошел ровно час.

— Вы очень пунктуальны, — ответил я, посмотрев на свои часы. Представители заключенных поднялись из-за стола и стали надевать верхнюю одежду. Генерал Сомерсет выглядел настоящим франтом в своей отлично скроенной бежевой шинели, он взял с собой мухобойку из жирафьего хвоста, которая, должно быть, напоминала ему счастливые дни, проведенные где-нибудь в Пенджабе.

В сопровождении офицера абвера мы начали осмотр лагеря: на протяжении двух часов мы ходили по баракам, и Сомерсет безбоязненно говорил о том, что, по его мнению, следовало исправить в лагерном быту. Казалось, британскому генералу не было никакого дела до сопровождавших нас немцев.

Бараки оказались действительно переполнены, но все-таки у каждого офицера имелось по два одеяла и по простыне. Пленным было некуда складывать свои личные вещи — шкафов в лагере явно не хватало. Зато обитатели бараков имели возможность пользоваться импровизированными печурками для кипячения воды, сооруженными из кирпичей. Англичане жаловались на немецкую цензуру, включившую в «черные списки» ряд хороших книг. И все же лагерная библиотека оказалась не такой уж бедной — в ней насчитывалось около четырех тысяч томов.

Генерал Сомерсет старался не упустить ни одной мельчайшей подробности лагерного быта. Время от времени он размахивал жирафьим хвостом, словно отбивался от воображаемых мух. Мух, правда, в это время года в дессельском лагере не было, зато других насекомых хватало: Сомерсет сообщил мне, что днем раньше задавил свою сотую блоху — даже в лагере бравый генерал не забывал подсчитывать свои охотничьи трофеи.

В большом помещении с цементными стенами, вдоль которых стояло несколько умывальников и четыре ванны, мы застали несколько совершенно голых англичан, которые с веселыми криками терли друг другу спины и плескались водой. Судя по густым клубам пара, проблем с горячим водоснабжением в лагере не существовало.

— Обратите внимание, — заметил Сомерсет. — На три тысячи человек в этом лагере всего 23 душа — этого явно недостаточно.

Наконец мы дошли до бараков, где проводилось распределение посылок Британского Красного Креста. Военнопленные получали по одной такой посылке в неделю — в каждом пакете по пять килограммов различных продуктов: мясо, сыр, сахар, печенье, джем.

— У нас в запасе еще 18 тысяч пакетов, — с удовлетворением сообщил мне генерал Сомерсет.

— А как обстоят дела с одеждой?

— К сожалению, у нас возникли некоторые трудности. Дело в том, что комендант лагеря решил, что имеет право распределять одежду по своему усмотрению, а это ни в какие ворота не лезет — ведь это наша собственность.

После непродолжительного обсуждения было решено, что к замкам на дверях этих бараков сделают по два ключа: один для немецкого коменданта, другой — для генерала Сомерсета.

(...)

Но когда в два часа пополудни мы покидали территорию лагеря, я увидел нечто, вмиг заставившее меня забыть об относительно безмятежной жизни пленных англичан: по дороге тянулась длинная колонна каких-то исхудалых, сгорбленных людей; выглядели они настолько жалко, что с первого взгляда их можно было принять не за военнопленных, а за рабов. Казалось даже, что их руки и ноги скованы невидимыми кандалами. Некоторые из них были одеты в рваные долгополые шинели защитного цвета, доходившие им до самых щиколоток. У одних на ногах деревянные башмаки, у других — куски дерюги. Их униформа — вернее, то, что от нее осталось, — немного напоминала польскую, но такие головные уборы, как у этих несчастных, — остроконечные матерчатые шапки с «ушами» — я видел впервые. Я вопросительно посмотрел на майора Брейера.

— Russen (русские), — бросил он в ответ. Это слово Брейер произнес жестко, если не сказать с ненавистью.

Колонна русских военнопленных медленно приближалась к лагерю, отделенному от английского о флага лишь двумя рядами колючей проволоки. Немецкий фельдфебель выкрикивал короткие команды — переводчики повторяли по-русски его приказы.

Я с решительным видом повернулся к Брейеру:

— А нельзя ли мне посетить их лагерь?

За считанные мгновения на его лице отразились различные чувства: сначала удивление по поводу моей просьбы, затем подозрение в том, что эта просьба диктуется жалостью, наконец обида, что я забыл о тысячах немецких военнопленных, через всю Россию шедших в Сибирь!

— Но вы же знаете, что Советы не подписали Женевскую конвенцию!

— Конечно, знаю, — проговорил я, стараясь принять безразличный вид. — Мне просто очень хочется посмотреть на русских поближе.

— Я вас понимаю, — задумался Брейер. — Но у нас на этот счет очень строгие распоряжения. Да вы, наверное, и сами знаете: до тех пор, пока делегаты Международного Комитета Красного Креста не получат возможность посещать наших пленных на территории России, мы не можем пустить вас в лагеря для русских.

— Да-да, я понимаю, но ведь речь идет о неофициальном, можно сказать, частном визите. Я не сделаю ни одного снимка, ни словом не упомяну о посещении этого лагеря в официальных отчетах.

Брейер замялся: до отправления нашего поезда оставалось еще целых два часа — стоило ли тратить время впустую. После паузы Брейер наконец сказал:

— Ладно, уж если вам так хочется — пойдемте.

Брейер что-то шепнул одному из стоявших поблизости офицеров, и тот сразу же направился к часовым.

Слева от входа в лагерь мимо дощатой будки медленно двигалась вереница пленных. Будка оказалась на поверку лагерной кухней: около нее стояли два дымящихся котла. Каждый военнопленный подставлял свою «посуду» — миску, старую консервную банку, выщербленную металлическую тарелку. Дежурный по кухне машинально опрокидывал половник, время от времени проливая баланду мимо миски. Лишившийся своего обеда пленный делал робкие попытки получить то, что ему причиталось, но тщетно — дежурный грубо махал рукой:

— Следующий. Следующий.

Я подошел поближе и заглянул в один из котлов: лагерная баланда представляла из себя прозрачную жидкость, в которой плавало несколько морковок, картофелин и изредка попадались кусочки жилистого мяса.

Некоторые военнопленные были так голодны, что подносили миски ко рту и проглатывали их содержимое, даже не успев добрести до бараков. Горячая баланда обжигала губы, но так и не утоляла голод. Башмаки были велики пленным, из-за чего эти люди постоянно спотыкались и падали в грязь. Некоторые из них с помощью товарищей поднимались на ноги и шли дальше, а некоторые так и оставались лежать на земле.

Расчищая дорогу перед нами, немецкий фельдфебель со всего размаху лупил хлыстом по сгорбленным спинам военнопленных. Сердце мое отчаянно забилось, но я не хотел обнаруживать перед немцами свои чувства. Усилием воли мне удалось сохранить бесстрастное выражение лица.

Эти люди, превращенные в рабов, украдкой смотрели на меня, а затем отводили глаза. Я старался понять, что же переживают они сейчас, с такой покорностью, даже безразличием вынося удары хлыста. Что происходило в душах этих людей с Востока? Что они испытывали: негодование или безысходность? Я чувствовал — силы несчастных на исходе. Скорее всего, их одолевало одно-единственное желание: лечь и спать, спать, спать.

Невольно напрашивалось сравнение с жизнью военнопленных в соседнем лагере. «На три тысячи человек здесь всего 23 душа», — сказал мне генерал Сомерсет. В лагере для русских было лишь несколько кранов с холодной водой, стоявших под открытым небом. Ни писем, ни посылок, ни даже сигарет. Ни одной весточки из дома.

Я заглянул в один из бараков: люди спали прямо на голых досках. У каждого имелось два одеяла, но не было ни матраца, ни даже охапки соломы. Печка была совершенно холодная.

На убогих койках лагерного лазарета лежали несколько тяжелобольных. По глазам этих несчастных я понял, что жить им осталось недолго. Один из них был без сознания.

— Уже к вечеру он останется в чем мать родила, — поведал мне фельдфебель. — Стоит одному из них подохнуть, как тотчас же на труп набрасывается целая свора «товарищей» и обдирают его до нитки. И только когда снять с покойника уже нечего, они подходят ко мне и сообщают: «Товарищ капут!»

Затем надзиратель доверительным тоном добавил:

— Иногда они даже не удосуживаются дождаться смерти своего «товарища». Вы же знаете — это не люди, а скоты.

Я промолчал. У меня перехватило дыхание. Поезд вез меня обратно в Берлин, а перед моим мысленным взором все время стояли ужасные образы этих низведенных до рабского состояния людей.

Всего несколько метров отделяло офлаг для британских офицеров от места, где содержались русские военнопленные, но это были два полюса на карте немецких лагерей. Между двумя этими полюсами располагалась вся гамма различий в условиях жизни пленных, которые зависели от строгости порядков и наличия послаблений в шталагах и рабочих командах. Здесь же контраст был ошеломительным, ведь в одном и том же месте, в одно и то же время с пленными, находившимися в одних и тех же руках, обращались совершенно по-разному.

Трудно было поверить, что англичане и русские относились к одной и той же категории — «военнопленные».

В лагере для англичан на стенах висели плакаты с текстом Женевской конвенции. И пленные, и надзиратели хорошо знали свои права и обязанности. В лагере для русских стены бараков были пусты.

В одном лагере — уважение к личности пленного, спокойное и объективное обсуждение всех спорных вопросов, в другом — хлыст надзирателя в качестве единственного аргумента.

Той ночью, проведенной в поезде, я не мог уснуть, несмотря на усталость, и перед глазами вновь и вновь возникали прямо противоположные картины: здоровые, мускулистые парни, весело плещущиеся под горячим душем, и изможденные, страдальческие лица, исхудалые руки, сжимающие выщербленные миски с водянистой баландой; чайник, дымящийся на самодельной печурке посреди барака, и холодный ветер, проникающий сквозь щели в дощатых стенах.

По возвращении в Берлин я отправился в верховное командование вермахта.

(...)

В тот день я шел к начальнику Брейера — генералу Райнике, с которым однажды уже беседовал. Этот высокопоставленный офицер был третьим по старшинству руководителем всех лагерей для военнопленных после фельдмаршала Кейтеля и самого фюрера.

— Мой генерал, — начал я, — я только что вернулся из Десселя. Надеюсь, что недоразумение, имевшее место в английском лагере, улажено.

Райнике согласно кивнул.

— Но мне хотелось бы поговорить с вами о положении в соседнем лагере.

— Ah, dit Russen (а, вы имеете в виду русских).

— Да, они находятся в ужасном положении.

Генерал Райнике был кадровым офицером, и я мог разговаривать с ним достаточно открыто. Как выяснилось, он был прекрасно осведомлен о положении русских военнопленных.

— Да, доктор, все это мне известно, но нельзя забывать о двух обстоятельствах. С одной стороны, нам нужно разместить пять-шесть миллионов военнопленных, три-четыре миллиона из которых — русские; с другой стороны, многие тысячи немцев не имеют никакой информации о своих отцах, братьях, сыновьях, пропавших где-то на восточном фронте. Постепенно тревога за судьбу близких уступает место ненависти. До тех пор пока вы не убедите русских соблюдать Женевскую конвенцию при обращении с нашими солдатами, попавшими в плен в России, мы не можем применять ее к русским, находящимся в наших руках.

Я в очередной раз столкнулся с подходом «баш на баш». Эта проблема взаимности в выполнении тех или иных требований возникала постоянно. Я постарался найти обходной маневр:

— Все это мне хорошо известно, господин генерал. Я лично принимал участие в переговорах по этому вопросу в Анкаре. Сначала создавалось впечатление, что Советы готовы применять некоторые положения Женевской конвенции. Но, к сожалению, вот уже восемь месяцев по непонятным для нас причинам они не проявляют желания продолжать переговоры. И все же Международный Комитет Красного Креста не может оставить это дело без внимания. Мы очень надеемся получить от правительства рейха разрешение на оказание помощи русским пленным на территории Германии даже в том случае, если со стороны Советов не последует ответных шагов; мы считаем свои долгом поставить сейчас перед вами этот вопрос.

Райнике глубоко задумался. Вокруг него застыли офицеры. По их лицам можно было догадаться, что у одних мое предложение нашло отклик, а у других моя дерзость вызвала холодный отпор.

После длительной паузы Райнике сказал мне:

— Лично я ничего не имею против вашего предложения, господин доктор. Полагаю, что и фельдмаршал Кейтель не станет возражать. Но вопрос этот настолько важен, что окончательное решение находится в компетенции фюрера. Через некоторое время мы сообщим вам его ответ.

Но ответ так никогда и не поступил — ни от Гитлера, ни от русских.

Пропагандистские машины обеих враждующих сторон были запущены на полную мощность: и пока их радиостанции поносили друг друга в эфире, тела русских военнопленных заполняли все новые братские могилы.

(...)

Полковник Мацуда оказался невысок ростом и широкоплеч. У него была большая челюсть и крупные зубы. На вздернутый нос надеты огромные очки в роговой оправе, а над низко посаженными бровями и узким лбом возвышался маленький бритый череп.

В окружении двоих других офицеров — у всех троих на боку болтались кривые сабли — Мацуда с важным видом пересек холл отеля «Ямата». Подойдя к нам, японцы трижды низко поклонились, воздвигнув тем самым непреодолимый барьер восточного этикета.

До лагеря мы добирались на машинах. Промелькнули за окном городские окраины (жилые постройки отделяла от промышленных предприятий только проезжая часть улицы), и вскоре я заметил высокую белую стену с протянутой поверху колючей проволокой и сторожевую вышку. В прошлом году американская авиация совершила налет на близлежащий завод, в результате чего погибло 40 заключенных.

— Лагеря для военнопленных должны располагаться на расстоянии не менее трех километров от военных объектов, — заметил я Мацуде. — Это предусмотрено Женевской конвенцией.

— Не забывайте, господин делегат, что Япония не ратифицировала Конвенцию о военнопленных, — возразил полковник.

Да, это так. Но все же у нас были некоторые основания надеяться, что Токио пойдет на соблюдение этой Конвенции: в феврале 1942 г. Международный Комитет Красного Креста получил телеграмму от японского правительства: «Согласны применять Женевскую конвенцию на условиях взаимности и mutatis mutandis» *.

Вскоре мы своими глазами увидели, как толковали японцы эту латинскую формулу.

Сначала полковник Мацуда повел нас в офицерскую столовую. Сжав обеими руками эфес сабли, полковник грузно опустился в кресло и жестом показал присутствующим, что теперь они тоже могут сесть и чувствовать себя непринужденно. Присутствующими были японские офицеры — человек 15-20. Они подобострастно повторяли все движения полковника. Мацуда с нескрываемой гордостью начал представлять нам офицеров. Полковника можно было понять: ведь для японского военного именно количество подчиненных является важнейшим показателем силы и могущества.

Казалось, что мы находимся не в офицерской столовой, а в конференц-зале. Нам с Маргеритой предложили занять два кресла, должно быть специально приготовленных для нас: вся противоположная стена была увешана какими-то картами, диаграммами, статистическими таблицами.

Едва полковник Мацуда начал свою «лекцию», как он стал походить на преподавателя, а его подчиненные — на учеников. Сидя на краешках своих стульев и наклонившись вперед, они всем видом пытались изобразить живой интерес. Время от времени они восторженными восклицаниями прерывали выступление полковника, которое слушали, наверное, в сотый раз.

Мацуда подробно изложил историю лагеря с момента его основания, рассказал о том, каким целям он служил за прошедшее время, а также о постоянно вводившихся усовершенствованиях.

— Когда военнопленных доставили сюда из тропических областей, — рассказывал полковник, стараясь изобразить волнение в голосе, — их состояние было поистине ужасно. Одетые в шорты и рубашки, они явно не вынесли бы суровой зимы Маньчжурии. Хотя наши врачи делали все, чтобы помочь этим несчастным, многие из них умерли от воспаления легких или от обострения малярии.

После каждой фразы Мацуда, словно проникаясь убедительностью собственных высказываний, делал паузу. Одновременно он поднимал правую руку, притопывал ногой, два или три раза хлопал себя по затылку, сопровождая этот странный ритуал глубокими выдохами, завершавшимися громким восклицанием:

— На!

— На! На! — хором подхватывали офицеры.

Маргерита Штрелер с тревогой посмотрела в мою сторону: оба мы прекрасно помнили, что на посещение лагеря нам выделили ровно два часа; один час уже пролетел в этой пустой болтовне. Когда же наконец мы сможем увидеться с пленными? Я позволил себе прервать поток красноречия полковника Мацуды и спросил его об этом напрямую.

— Конечно, конечно. Подождите еще минуточку. Я должен сообщить вам ряд очень важных фактов.

И снова как ни в чем не бывало полковник принялся восхвалять великодушие японцев по отношению к пленным врагам.

В помещение вошли девушки в «военных кимоно» — синих куртках и мешковатых штанах; их черные волосы были заплетены в косы, ниспадавшие на спины. Девушки стали обходить присутствующих, предлагая каждому крошечную чашечку чаю, пирожные и сигареты.

Я взглянул на часы: прошло еще 30 минут. И тогда я решился еще раз прервать Мацуду:

— Господин полковник, судя по вашему рассказу, мы находимся в образцовом лагере. Все здесь так хорошо продумано, так удобно, с заключенными так хорошо обращаются, что мне не терпится увидеть все это своими глазами.

На этот раз Мацуде нечего было возразить: с дружным бряцанием сабель японцы поднялись со стульев, и мы направились к выходу.

Первое, что я увидел, был просторный двор, по краям которого стояли бетонные бараки.

Во дворе ни души. Мы заглянули в бараки, но и там было пусто.

— Где же пленные?

— Они на работах, — как ни в чем не бывало отвечал Мацуда.

— В таком случае мы хотели бы посмотреть, как они трудятся.

— К сожалению, это невозможно — слишком далеко ехать.

— Но можем ли мы по крайней мере рассчитывать на встречу с представителями пленных?

— На... На. Непредвиденные обстоятельства.

Снова — вот уже который раз за годы работы делегатом Международного Комитета Красного Креста — я почувствовал прилив гнева. Но я не имел права давать волю своим чувствам. Ведь в ходе этого первого, с позволения сказать, визита в лагерь необходимо было избегать малейших инцидентов.

Тем временем полковник Мацуда повел нас к зданию, которое не казалось необитаемым.

— А это наш образцовый лазарет, — пояснил полковник, поднимаясь по лестнице.

На верхней площадке этой лестницы стояли навытяжку четверо мужчин в шортах

и рубашках цвета хаки. Это были первые военнопленные, которых мне удалось увидеть в Маньчжурии.

Когда наша группа приблизилась к ним, все четверо, держа руки по швам, низко согнулись в подобострастном поклоне, так что их головы почти коснулись колен.

Изо всех сил стараясь сдержать возмущение, я вполголоса заметил Мацуде:

— В армиях западных государств не приняты приветствия такого рода.

— Зато в японской армии они приняты, — с неизменной улыбкой отвечал полковник, сохраняя при этом непроницаемый вид.

Нас повели вдоль коридора, по обеим сторонам которого располагались больничные палаты. Возле каждой двери стояли три-четыре человека. При нашем приближении они низко кланялись. Те, кто был не в силах стоять, сидели, поджав ноги, на койках, — и, насколько позволяли их бинты, раны и увечья — тоже сгибались в поклоне, сложив руки лодочкой на груди. Как только мимо этих людей проходил последний японский офицер, они выпрямляли спины и устремляли взгляды к потолку. Ни разу глаза пленных не встретились с нашими.

Я почувствовал, как мои ладони покрылись потом. Маргерита была бледной, словно лист бумаги. Мацуда попытался увлечь нас дальше, но я остановился возле группы из четырех пленных: трое англичан, один — американец. Стараясь не выдать своего волнения, спросил:

— Есть ли среди вас врач?

Ответа не последовало. Стоявшие за моей спиной японцы тоже молчали.

Я подошел вплотную к одному из пленных — здоровенному детине, стоявшему по стойке «смирно» и смотревшему в потолок, так что мне были видны только его шея и подбородок. Я повторил вопрос. И снова тишина. Тогда я повернулся к Мацуде и строгим тоном произнес:

— Могу я получить ответ на свой вопрос?

Японцы явно не ожидали от меня такой дерзости. Но, судя по всему, Мацуде тоже были не нужны неприятные «инциденты» — он обернулся к одному из пленных, стоявших возле стены, и сказал:

— Этот австралиец — врач.

Подойдя к австралийцу, я протянул ему руку, но пленный не шелохнулся. Я проглотил комок в горле и выдавил:

— How do you do! Здравствуйте!

Человек медленно опустил голову. Но смотрел он не на меня, а за мою спину, и я понял: чтобы вступить со мной в разговор, ему нужно разрешение Мацуды. Лишь через несколько секунд, показавшихся мне вечностью, он протянул мне руку. Я крепко сжал эту ладонь — мне хотелось, чтобы австралиец понял, что я глубоко переживаю за его судьбу, и чтобы потом он постарался хоть как-то сообщить об этом своим товарищам по плену.

Я коротко рассказал австралийцу, кто я и зачем приехал. Затем попытался завязать с ним разговор, но отвечал он односложно и перед тем, как произнести хотя бы одно слово, вопросительно смотрел на японцев. Наконец я спросил его:

— Не могли бы вы провести меня по палатам?

— Нет, — вступил в разговор Мацуда, — это невозможно. Вас проводит японский врач.

Я понял, что настаивать бесполезно, и отпустил дрожащую ладонь австралийца.

Рука снова вытянулась по шву, а взгляд опять устремился к потолку.

При выходе из лазарета мы обратили внимание на лежащие в углу 400 посылок Американского Красного Креста. Сам факт, что посылки попали в мукденский лагерь, мог показаться чудом. Погруженные в Сан-Франциско на борт русского судна, эти посылки пересекли Тихий океан и прибыли во Владивосток; затем их по суше доставили до ближайшего корейского порта, где перегрузили на японское судно «Авамару», которое должно было развести их по портам Восточной и Юго-Восточной Азии. Часть посылок выгрузили в Пусане, а оттуда доставили поездом в Мукден — именно эти свертки мы видели сейчас на полу лагерного лазарета. Другие партии выгружались в Шанхае, Сингапуре, Малайзии, на Борнео. Некоторые из них достигали самых отдаленных лагерей, затерянных в бирманских джунглях.

— Почему вы не распределяете эти посылки среди пленных? — спросил я Мацуду.

— Я решил приберечь их на будущее, — ответил японский полковник. — Дело в том, что «Авамару» уже не доставит новый груз: он потоплен в Тайваньском проливе американской подводной лодкой. Думаю, пленным будет гораздо приятнее получить эти посылки не сейчас, а к Рождеству.

Каким же было на самом деле физическое и моральное состояние этих людей, находившихся под недремлющим оком полковника Мацуды? Как использовался их труд? Скорее всего, пленным приходилось выполнять изнурительную работу китайских кули. Никаких подтверждений своим догадкам я найти не мог.

Инспекция мукденского лагеря завершилась посещением кладбища, расположенного в нескольких километрах от самого лагеря: посреди поля стоял небольшой холм с большим белым крестом на вершине. Ниже ровными рядами располагались еще 200 крестов поменьше.

Поднимаясь к этим могилам, я наклонился у обочины дороги и нарвал букет полевых цветов. Японские офицеры последовали моему примеру: безжалостные к живым, они питали религиозное почтение к мертвым.

Я прошел вдоль могил, вчитываясь в имена британских, голландских, американских солдат. Меня охватила горькая печаль. Я знал, что где-то здесь, в горах Маньчжурии, томятся в японском плену 1600 человек. С каждым днем у них остается все меньше надежды выжить и возвратиться домой. Увы, мне было позволено увидеться лишь с несколькими из них: жалкими, униженными, обращенными в рабов. Перед моими глазами стояли их покорно согнутые спины, их уста, безмолвные, как эти могилы.

— Кажется, вы хотели встретиться с генералом Уэйнрайтом? — спокойным и безразличным тоном спросил меня Мацуда в автомобиле, который вез нас обратно в отель «Ямата».

Я с недоумением уставился на японца, ожидая подвоха, но полковник широко улыбнулся и сказал, что для него большая радость сообщить мне, что моя просьба, исполнения которой я добивался столь настойчиво, удовлетворена: после длительного обмена телеграммами между Мукденом, Синьцзином и Токио японские власти согласились на мое свидание с героем Коррехидора.

— Сегодня мы заночуем в Сыпингае, — продолжил Мацуда, — а завтра утром прямо оттуда отправимся поездом в Хэган, где находится генерал Уэйнрайт.

— А генерал Персиваль? А губернатор Старкенборг?

— С ними тоже встретитесь. В хэганском лагере содержатся 15 представителей высшего командного состава неприятельских войск — их мы рассматриваем как особую группу военнопленных.

С огромным трудом я преодолел искушение спросить Мацуду, не будет ли моя поездка в Хэган точным повторением посещения мукденского лагеря: не ограничится ли господин полковник тем, что продемонстрирует мне комнату генерала Уэйнрайта, комнату губернатора Старкенборга и комнату генерала Персиваля, в то время как сами они в силу «непредвиденных обстоятельств» будут находиться где-то вдалеке от лагеря?

После того, что мне довелось увидеть в тот день, я прекрасно понимал, что у меня один шанс из тысячи. И все-таки я не терял надежды его использовать: увидеться с этими людьми, поговорить с ними. Даже если мне не удастся побеседовать с ними с глазу на глаз — что было бы возможным с любым военнопленным, права которого охраняются Женевской конвенцией, — я все равно дам им понять, что о них не забыли, что место их содержания перестало быть тайной и до него можно добраться.

Поезд нес нас на север. Мы сидели в окружении японских офицеров, но ни единым словом я не обмолвился ни о посещении мукденского лагеря, ни о том лагере, который нам предстояло посетить на следующий день. Когда мы приехали в Сыпингай, лил проливной дождь. Выйдя из здания вокзала, мы попали в лабиринт китайских улочек; над нашими головами проплывали вывески с красными, черными и белыми иероглифами. На рассвете следующего дня мы снова пустились в путь. Около трех часов наш поезд катил по равнине в северо-восточном направлении. Наконец вдали показались кирпичные трубы и терриконы — мы приближались к крупному шахтерскому центру Хэгану.

На вокзале нас уже ждала машина. Мы проехали через центр Хэгана, мимо его черных от угольной пыли домов, миновали ворота одной из шахт и остановились перед каким-то длинным приземистым зданием, окруженным довольно красивым парком. Мне объяснили, что раньше в этом доме жили горные инженеры из Европы.

Когда наша машина под гортанные крики часовых въезжала в ворота, я заметил, как японские солдаты поспешно загоняли в здание каких-то людей, прогуливавшихся в тени деревьев. На скамейке посреди двора осталась лежать раскрытая книга, на траве вокруг импровизированного корта — две теннисные ракетки. Выходит, полковник Мацуда не лгал, когда рассказывал, что пленные чувствуют себя в этом лагере весьма вольготно:

— Спорт, чтение, теннис и даже рыбная ловля — им дозволено многое.

Разумеется, не могло быть и речи о том, чтобы увидеться с пленными, не выслушав

предварительно утомительную «лекцию» об истории хэганского лагеря, его географическом положении, о том, какие замечательные условия созданы в нем — как и во всех других лагерях — для несчастных солдат, волею судеб лишившихся права сражаться с противником в открытом бою.

Эта «лекция», проходившая в офицерской столовой и длившаяся полтора часа, была точным повторением церемониала в Мукдене. Я буквально сгорал от нетерпения, но старался не показывать виду. После этого мероприятия я намеревался сообщить Мацуде о моем желании лично переговорить с каждым из 15 пленников.

Но японский полковник, видимо, догадался о моих планах. В тот момент, когда мы поднялись со своих мест и направились к бывшему дому инженеров, он попросил своего переводчика перевести нам следующую фразу:

— Вы получите разрешение посетить лагерь при одном условии: вы дадите мне слово никак не демонстрировать свое сочувствие по отношению к пленным и не произносить ни единого слова, даже обычного «здравствуйте».

Затем, отчетливо произнося каждое слово, он добавил:

— Помните: от вашего сегодняшнего поведения зависит судьба делегации Международного Комитета Красного Креста в Японии.

Вот она цена того рукопожатия, которым я обменялся в мукденском лагере с австралийским врачом, тех нескольких слов, которые я осмелился произнести в лагерном лазарете! Теперь мне стало ясно, как понимают японцы миссию делегата МККК — безмолвный посетитель, обходящий ряды безмолвных пленных.

И все же прежде чем протестовать, мне следовало хорошенько подумать. Ведь меня предупреждали, что речь идет о судьбе не только моей миссии, но и всей дальнейшей деятельности нашей делегации в Токио. Обменявшись взглядами с Маргеритой, я убедился, что правильно понял слова полковника. Еще раз взвесив все «за» и «против», я заявил Мацуде:

— Вы говорили, что в этом лагере содержатся 15 представителей высшего командного состава союзных войск. Я готов отказаться от беседы с 14 из них при условии, что вы позволите мне сообщить пятнадцатому, что я — представитель Международного Комитета Красного Креста.

На этот раз задумался Мацуда.

— И это все, что вы собираетесь ему сообщить?

— Я должен иметь возможность справиться о состоянии его здоровья, сказать, что родственники получили его последнее письмо, а также узнать, нет ли у него каких-нибудь просьб или жалоб.

Мацуда сделал глубокий вдох и привычным движением хлопнул себя по затылку. Было очевидно, что моя настойчивость привела его в сильное замешательство. Я догадывался, что полковник получил из Токио два указания: с одной стороны, он должен был не допустить никаких контактов между мною и этими «особо важными пленными», а с другой — обязан был обращаться со мной, как с почетным гостем. Совместить эти два требования было трудно. Осмелится ли он допустить, чтобы я «потерял лицо» в присутствии его подчиненных? Мацуда колебался. Мацуда продолжал колебаться. Я победил!

— С кем именно из этих людей вам хотелось бы поговорить?

— С генералом Уэйнрайтом.

— Хорошо, я согласен. Но вы должны дать мне слово, что с остальными 14 военнопленными.

— Я буду нем, как рыба.

Было что-то странное в этой сделке, которую заключали в самом сердце Маньчжурии, посреди парка, чем-то напоминавшего мне сад вокруг маленькой виллы Муанье, но расположенного в десяти тысячах километров к востоку от Женевы.

Я направился к низкому серому зданию, скорее походившему на шахтерский домик в Боринаже²¹⁴⁷, чем на тюрьму. Переступил порог: из конца в конец тянулся длинный коридор, по обеим сторонам которого виднелись открытые настежь двери — семь с правой стороны, восемь с левой.

То, что меня окружало, так сильно напоминало мне родные места и так мало указывало на близость захватывающих дух загадок Азии, что возможность встретиться прямо сейчас в этой обстановке с героем Коррехидора, с защитником Сингапура и губернатором голландской Ост-Индии, а также с 12 другими военачальниками, войска которых все еще сражались по всему Тихому океану, казалась чем-то нереальным.

Но тут я увидел пленных — это было поистине душераздирающее зрелище: каждый из них, замерев, стоял посередине своей комнаты. Во избежание неприятностей я старался не глядеть на них — впрочем, лиц этих людей я все равно бы рассмотреть не смог: вытянув руки по швам, они низко склоняли головы, как только слышали звяканье сабли Мацуды.

Как мне показалось, с участью раба не смирился человек, занимавший последнюю, пятнадцатую по счету, комнату. Он стоял, гордо расправив грудь. Это был генерал Уэйнрайт.

Я был настолько взволнован, что чуть не лишился дара речи. Перед лицом японцев, стоявших вокруг меня, генерал проявил удивительное самообладание. Похоже, никакие испытания не могли сломить его волю. Она чувствовалась в его голосе, когда он коротко отвечал на те праздные, в общем-то, и бессмысленные из-за краткости вопросы, которые я имел право ему задать.

— Как вы себя чувствуете?

— Спасибо, неплохо. С правым бедром немного получше.

— Рад сообщить вам, что с вашими близкими все в порядке. Они получили ваше письмо.

— Благодарю вас.

— Нет ли у вас каких-нибудь пожеланий?

Услышав мой последний вопрос, генерал заметно оживился:

— Конечно, есть. Я могу их высказать прямо сейчас?

— Нет, — тут же вмешался Мацуда. — Вы должны высказать свои пожелания в письменной форме и послать их в Токио.

По лицу Уэйнрайта скользнула скептическая усмешка.

Японский часовой закрыл дверь комнаты — беседа с генералом Уэйнрайтом, продолжавшаяся от силы две минуты, закончилась.

Когда я покидал здание, японцы едва не подталкивали меня к выходу, словно боялись, что я выкрикну на прощание какие-нибудь слова ободрения. Да, мне действительно очень хотелось сказать узникам хэганского лагеря «до свидания», но я знал: одного того, что я прошел сейчас по коридору мимо их камер, уже достаточно, чтобы эти пленные поняли, что их местонахождение перестало быть тайной.

Только военнопленные, проведшие три года в полной изоляции от внешнего мира и не видевшие за это время никого, кроме желтолицых тюремщиков, были способны оценить по достоинству итог нашей миссии, который, на первый взгляд, мог показаться жалким: совершить двухмесячное путешествие из Европы в Китай через Египет, Персию, Москву и Сибирь ради двухминутной беседы с узником маньчжурского лагеря.

Не успели мы сделать нескольких шагов по саду, как я услышал какой-то шум и крики, доносившиеся из глубины дома. Через несколько мгновений во двор выбежал взволнованный худенький человек. Пробившись сквозь оцепление японских охранников, он кинулся ко мне. Человек был бледен как полотно, но в глазах его горела решимость. Не успев отдышаться, человек заговорил, обращаясь ко мне:

— Excuse me, Sir. Извините, сэр. Я генерал Персиваль. Я протестую против того, что вам было разрешено переговорить с генералов Уэйнрайтом, тогда как старшим офицером в этом лагере являюсь я. Мне хотелось бы вам кое-что рассказать. Тут происходят такие вещи, о которых вы просто обязаны знать.

Генерала тут же взяли в кольцо и попытались увести японские солдаты. Что же мне оставалось делать? Ведь я обещал Мацуде не вступать в разговор ни с кем из военнопленных за исключением генерала Уэйнрайта и не подавать им никаких знаков. И я не мог объяснить генералу Персивалю, что связанный этим обещанием даже не имею права протянуть ему руку. Чувствуя на себе пристальный взгляд Мацуды, я снова слышал его угрозу: «Помните, от вашего сегодняшнего поведения зависит судьба всей делегации Международного Красного Креста в Японии».

Я повернулся к переводчику и громко, чтобы меня мог расслышать генерал Персиваль, произнес по-английски:

— Произошло недоразумение. Не могли бы вы попросить полковника Мацуду разрешить мне дать необходимые объяснения генералу Персивалю? Я не знал, что именно он старший офицер в лагере, и поэтому попросил полковника разрешить мне беседу с генералом Уэйнрайтом. Прекрасно понимаю, что генерал Персиваль удивлен тем, что я не переговорил с ним. И вообще, атмосфера моего посещения лагеря не может не вызвать у него удивления.

Переводчик заговорил по-японски. Офицеры склонились к Мацуде, а генерал Персиваль не спускал с меня глаз. И снова полковник Мацуда решил пойти на уступку.

— Даю вам одну минуту, — сказал он с неохотой.

За эти 60 секунд я постарался как можно быстрее объяснить Персивалю, кто я такой, откуда приехал и какие условия мне поставлены японцами.

— А когда вы приедете в следующий раз?

— Как только представится возможность.

— All right. Хорошо, — проговорил Персиваль, стараясь скрыть свое разочарование. — Только, пожалуйста, пообещайте мне, что вы обязательно вернетесь.

— Я сделаю все, что от меня зависит.

В сопровождении японских офицеров я направился к выходу, а часовые повели генерала Персиваля обратно к приземистому серому зданию. Я продолжал слышать его голос, который упрямо повторял:

— Обещайте, что вернетесь. Обещайте, что вернетесь.

Но мне не понадобилось возвращаться.

В этот самый день, 6 августа 1945 г., в двух тысячах километров от хэганского лагеря в небе над Хиросимой была взорвана первая атомная бомба.

А тремя неделями позже, поднимаясь по лестнице «Нью-Гранд-отеля» в Иокогаме, я увидел, что навстречу мне спешат два офицера. На их новеньких мундирах сверкали ровные ряды боевых наград.

— Рад снова увидеться с вами, господин Жюно, — с улыбкой проговорил Уэйнрайт, — Генерал Макартур предоставил нам возможность нанести вам ответный визит.

— Надеюсь, что на этот раз нам удастся поболтать в более непринужденной обстановке, — добавил Персиваль».