Principi_prava.indd

НОРМЫ ВЕДЕНИЯ ВОЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ (ГААГСКОЕ ПРАВО)

Ты ничего не видел в Хиросиме М. Дюрас

2.5. Гаагское право можно свести к одной простой формуле: не нападать на кого попало, на что попало и как попало. Это означает наличие трех ограничений на ведение военных действий: ratione personae, ratione materiae и ratione conditionis⁸⁷⁷. Следовательно, право вооруженных конфликтов неявным образом признает законность вооруженного насилия, направленного против лиц и имущества, но при условии соблюдения определенных рамок. В отличие от предыдущих изданий мы не будем здесь рассматривать соответствующие нормы, подразделяя их на две традиционные категории: международные вооруженные конфликты, с одной стороны, и внутренние вооруженные конфликты — с другой. Учитывая растущее сближение норм, применимых как к первым, так и ко вторым, хотя они пока и не полностью сливаются друг с другом, мы будем указывать непосредственно для каждой нормы, применяется ли она к какой-либо одной или к обеим категориям вооруженных конфликтов.

2.6. Как мы уже подчеркивали (см. выше, п. 1.224 и сл.), право вооруженных конфликтов, в принципе, применяется только к отношениям между воюющими сторонами, а не к отношениям между одной из воюющих сторон и лицами, связанными с ней долгом верности. Это ограничение ratione personae сферы применения права вооруженных конфликтов, очевидно, касается гаагского права. Так, из ст. 49, п. 1, Дополнительного протокола I следует, что последний применяется исключительно к «нападениям», то есть актам насилия одной из воюющих сторон «в отношении противника» (курсив автора).

Означает ли это, что военные акции того или иного воюющего государства против собственного населения не подпадают под действие ни одной правовой нормы? Ответ на этот вопрос, конечно, будет отрицательным сразу по нескольким причинам:

1^о Ст. 49, п. 2, Дополнительного протокола I уточняет, что положения этого документа, касающиеся нападений, применяются в отношении воюющей стороны с собственной территорией, когда последняя находится «под контролем противной стороны». Иначе говоря, нормы, ограничивающие или запрещающие нападения одного воюющего государства на другое, применимы и к случаям, когда территория одного из них занята другим. Если одна сторона не имеет права нападать на атомные электростанции противника, ей не позволено нападать и на собственные АЭС, оказавшиеся в руках неприятеля, на том основании, что они принадлежат нападающей стороне.

2^о В более общем плане позволительно задать следующий вопрос: если воюющая сторона совершает в отношении собственной территории или собственного населения действия, которые считались бы недозволенными в отношении противника, не вступает ли она ipso facto при определенных обстоятельствах во внутренний конфликт со своим населением? Причем в такой конфликт, который подпадает под действие норм, ограничивающих или запрещающих отдельные виды поведения в немеждународных вооруженных конфликтах.

3^о Во всяком случае, если право вооруженных конфликтов специально не регулирует некоторые ситуации, это не означает, что последние находятся за пределами любой юридической нормы: такие ситуации продолжают регулироваться, в частности, оговоркой Мартенса (см. ниже, п. 3.1), поэтому можно считать, что факт совершения воюющей стороной нападений, которые были бы запрещены, будь они направлены против другой воюющей державы, на собственную территорию или свое население, явился бы нарушением

«начал международного права, поскольку они вытекают из установившихся между образованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания».

К тому же подобные действия могли бы составить «преступления против человечности» (см. ниже, п. 4.239).

4^о Рассматривая ограничения ratione personae, ratione materiae и ratione conditionis, применяемые к ведению военных действий, следует помнить, что для духа международного гуманитарного права интересы жертв важнее, чем интересы воюющих держав (ср. выше, п. 1.157).

I. Ограничения ratione personae

2.7. Эти ограничения фигурируют в основном в Санкт-Петербургской декларации 1868 г., Гаагском положении 1907 г., Гаагской конвенции 1954 г. и Дополнительном протоколе I 1977 г. Если не указано иное, для этих ограничений безразлична юридическая принадлежность театра военных действий той или иной воюющей стороне. Оккупирующая держава, равно как и держава оккупированная, обязаны соблюдать в отношении неприятеля ограничения, предусмотренные нормами, касающимися ведения военных действий, независимо от того, принадлежит ли им по праву контролируемая ими территория или нет: такое различие не проводится нормами, касающимися средств и методов ведения военных действий, которые предназначены исключительно для защиты жертв.

При этом существуют и конкретные обязанности нападающей стороны (А) и обороняющейся стороны (В), но это различие между нападающей и обороняющейся стороной носит чисто фактический и военный характер, и его ни в коем случае нельзя приравнивать к юридическому различию между агрессором и жертвой агрессии, проводимому jus contra bellum.

1. Запрещение нападать на гражданских лиц

а) Источники нормы

2.8. Запрещение нападать на гражданских лиц, выступающее как выражение принципа проведения различия, — очень старая норма. Первым многосторонним договором, в котором она присутствовала, была Санкт-Петербургская декларация, где во второй мотивировке четко определяется, что

«единственная законная цель, которую должны иметь государства во время войны, состоит в ослаблении военных сил неприятеля».

Она присутствует также:

— в ст. 25 Гаагского положения и ст. 1 Гаагской конвенции IX 1907 г. о бомбардировании морскими силами во время войны, поскольку эти положения запрещают нападения на необороняемые местности и жилища;

— в резолюции от 30 сентября 1928 г., в которой Ассамблея Лиги Наций запретила рассматривать гражданское население в качестве военной цели;

— в резолюциях 2444 (XXIII) и 2675 (XXV), принятых Генеральной Ассамблеей ООН соответственно 19 декабря 1968 г. и 9 декабря 1970 г.;

— в ст. 48 и 51 Дополнительного протокола I (о криминализации нарушений этой нормы см. ниже, п. 4.128);

— в различных резолюциях Совета Безопасности⁸⁷⁸ и Генеральной Ассамблеи

ООН ⁸⁷⁹.

Обычный характер этой нормы не вызывает сомнений⁸⁸⁰ (Обычное МГП, норма 1).

2.9. Данная норма применяется в немеждународных вооруженных конфликтах, о чем свидетельствует целый ряд источников: оговорка Мартенса (см. ниже, п. 3.1)⁸⁸¹, резолюция 2444 (XXIII) ГА ООН, касающаяся «всех вооруженных конфликтов» и упоминающаяся в различных резолюциях, принятых впоследствии⁸⁸², ст. 13 Дополнительного протокола II, ст. 8, п. 2, e, i, Статута МУС.

Такая же позиция обнаруживается и в практике. Так, в 1971 г. Генеральная Ассамблея ООН без колебаний осудила Португалию за «массовые бомбардировки гражданского населения и беспощадное и массовое уничтожение деревень и имущества» и за использование «химических веществ в колониальных войнах против народов Анголы, Мозамбика и Гвинеи (Бисау)»⁸⁸³ несмотря на то, что национально-освободительные войны тогда еще не были явным образом возведены в ранг международных вооруженных конфликтов.

В 1986 г. генеральный прокурор Колумбии, выступая в Палате депутатов, квалифицировал штурм занятого повстанцами Дворца юстиции в Боготе колумбийскими войсками как нарушение международного права и международного гуманитарного права⁸⁸⁴.

В 1988 г. Великобритания заявила, говоря о применении газов эфиопскими войсками против повстанцев и вооруженными силами Ирака против курдов, о своем осуждении «использования химического оружия где бы то ни было» и «любого нарушения Протокола 1925 г.»⁸⁸⁵. МККК сформулировал свою позицию еще более четко и, имея в виду также применение химического оружия в Халабадже (Курдистан), напомнил о том, что:

«использование химического оружия, будь то против военнослужащих или гражданских лиц, подлежит осуждению при любых обстоятельствах, поскольку категорически запрещено международным правом» ⁸⁸⁶.

В свою очередь, Франция увидела в этом скорее «события, затрагивающие права человека» ⁸⁸⁷.

В Заключительной декларации Парижской конференции о запрещении химического оружия (7-11 января 1989 г.) государства заявили о своей решимости «предотвратить любое применение химического оружия и полностью его уни-чтожить»⁸⁸⁸. То, что это заявление сформулировано в общем виде, дает основания заключить, что оно распространяется и на вооруженные конфликты немеждународного характера⁸⁸⁹. Это подтверждается и всеобъемлющим и абсолютным характером запрета, содержащегося в ст. 1 Парижской конвенции о запрещении химического оружия от 13 января 1993 г. (см. ниже, п. 2.161).

Поэтому запрещение нападений на гражданских лиц рассматривается как обычная норма как в судебной практике ⁸⁹⁰, так и в доктрине ⁸⁹¹. Оно было официально закреплено в этом качестве в Исследовании в области обычного международного гуманитарного права (норма 1). Вот что писал по этому поводу Ив Сандо:

«Никакая война не дает права убивать по своему усмотрению, и если причиняемые определенными видами оружия страдания сочтены излишними, их применение недопустимо ни при каких обстоятельствах.

Ссылка на права человека исходит из того же рассуждения. На каком основании допускаемые отступления от права на жизнь и здоровье должны быть большими для внутренних конфликтов, чем для международных? [...]

Когда дети подрываются на минах во время немеждународных вооруженных конфликтов, конечно, можно и нужно сначала проанализировать соответствующую юридическую норму и при необходимости ее переработать. Но в моральном плане следует спросить у государств, признают ли они за собой право использовать против своих граждан в рамках внутренних конфликтов средства, от которых они обязались отказаться в международных вооруженных конфликтах? Если да, то пусть возьмут на себя такую ответственность и скажут об этом» ⁸⁹².

2.10. Пока эта норма касалась только международных вооруженных конфликтов, иллюстрирующая ее судебная практика была невелика, несмотря на многочисленность случаев, когда она могла бы быть применена. И все же вот один старый пример: бомбардировка города Салоники немецкими дирижаблями в 1916 г., по поводу которой совместный греко-германский трибунал заявил в деле «братья Коэнко против Германии»:

«.есть принципы, общепринятые в международном праве, согласно которым воюющие стороны должны оберегать, насколько это возможно, гражданское население и имущество, принадлежащее гражданским лицам»⁸⁹³.

В 1995 г. Камера первой инстанции МТБЮ заявила по поводу бомбардировок Загреба во время конфликта в Югославии, что

«норма, в соответствии с которой как гражданское население в целом, так и отдельные гражданские лица не должны подвергаться нападениям, является основополагающим принципом международного гуманитарного права, применимым ко всем вооруженным конфликтам»⁸⁹⁴.

Для Международного суда ООН — это первый из «главных принципов, которые составляют основу гуманитарного права»⁸⁹⁵. Совет Безопасности

«решительно осуждает преднамеренные действия против гражданских лиц в ситуациях вооруженного конфликта» ⁸⁹⁶.

Эта норма присутствует также в ст. 83 Женевской конвенции IV, которая запрещает удерживающей державе располагать места интернирования гражданских лиц «в районах, особо подвергающихся военной опасности», и обязывает ее сообщить противной стороне данные о географическом положении мест интернирования, а также обозначать их

«каждый раз, когда это позволяют соображения военного порядка. буквами IC, расположенными таким образом, чтобы они были днем отчетливо видны с воздуха».

МТБЮ повторно заявил, что «запрещено любое нападение, направленное против гражданских лиц, какими бы ни были мотивировавшие его военные сооб-ражения»⁸⁹⁷.

2.11. Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) применил эту норму, сославшись не на МГП, а на права, хранителем которых он является, а именно на право на жизнь. После бомбардировок, произведенных российской авиацией в Чечне в октябре 1999 г. и в феврале 2000 г., которые привели к гибели и ранениям гражданских лиц, ЕСПЧ принял к рассмотрению заявления от потерпевших или их законных представителей, проверив, «были ли соответствующие действия абсолютно необходимы для достижения цели» (самооборона), упомянутой в ст. 2, п. 2, Европейской конвенции о защите прав человека⁸⁹⁸. Суд заключил, что в данном случае бомбардировки явились нарушением ст. 2, в частности в силу непринятия российскими войсками каких бы то ни было мер предосторожности, призванных защитить гражданских лиц⁸⁹⁹.

Подчеркнем, что критерий самообороны, рассматриваемый в строгом смысле как исключение из права на жизнь, плохо согласуется с правом вооруженных конфликтов, которое допускает посягательства на жизнь людей в рамках нападения на военный объект (ср. Санкт-Петербургская декларация, преамбула, вторая мотивировка). Следовательно, право на жизнь должно толковаться таким образом, чтобы оно согласовывалось с конкретными обстоятельствами вооруженного конфликта или восстания, как это предусматривает сама Конвенция (ст. 2, п. 2, c). Если же покушение на жизнь, совершенное в рамках вооруженного конфликта, является нарушением норм, применяемых в этой ситуации, логично утверждать, что при соблюдении этого условия покушение на жизнь также становится нарушением права на жизнь (см. выше, п. 1.27)⁹⁰⁰.

2.12. Следует отметить, что по поводу основополагающей нормы, запрещающей нападать на гражданских лиц, единодушие существовало не всегда. Достаточно вспомнить, что, оправдывая нападения на германские города во время Второй мировой войны, Черчилль говорил: «Моральный дух неприятеля — тоже военный объект»! Однако такая доктрина ведет к тотальной войне, которую Международный военный трибунал в Нюрнберге без колебаний счел неприемлемой, поскольку эта

«концепция [тотальной войны] полностью обесценивает моральные принципы, положенные в основу конвенций, призванных сделать вооруженные конфликты более гуманными»⁹⁰¹.

Конкретно в деле Шимоды, касающемся атомных бомбардировок Хиросимы и Нагасаки, окружной суд Токио ясно показал, что понятие тотальной войны не означает полного стирания различий между военными и невоенными объектами:

«.в условиях тотальной войны существует тенденция к расширительному толкованию понятия военного объекта. Однако нельзя сказать, что различие между военными и невоенными объектами исчезает полностью. Например, школы, церкви, храмы, места поклонения, больницы и частные жилища не могут рассматриваться как военные объекты даже в условиях тотальной войны. Если была бы принята концепция тотальной войны, согласно которой любой подданный воюющего государства является комбатантом, а любое средство производства — средством причинения ущерба неприятелю, это означало бы необходимость уничтожения всего населения и всего имущества неприятеля, что сделало бы бессмысленным проведение различия между военным и невоенным объектом. Однако рассмотрение концепции глобальной войны в последнее время имело единственной целью показать, что исход войны не зависит исключительно от армий и оружия и что другие факторы, в основном экономические, такие как энергетика, сырьевые ресурсы, производственный потенциал промышленности, продовольствие, торговля и человеческий фактор, включающий общее население и рабочую силу, оказывают серьезнейшее влияние на методы ведения войны и военный потенциал. Таким образом, из концепции тотальной войны вовсе не следует полная невозможность провести различие между комбатантами и некомбатантами, как считают некоторые, да и ни одного подобного случая не было зарегистрировано. Соответственно, неправильно считать, что различие между военным и невоенным объектом стерлось в условиях тотальной войны» ⁹⁰².

По заключению Международного суда ООН, «бомбардировки, производимые вслепую, сами по себе составляют явное нарушение гуманитарного права»⁹⁰³.

Однако еще нужно суметь доказать, что бомбардировка носит неизбирательный характер. Когда неприятельские силы рассредоточены среди гражданского населения, сторона, которая произвела бомбардировку, с легкостью может утверждать, что военные объекты оказались неотделимыми от гражданского населения, что сопутствующие потери и ущерб были неизбежными и что обязанность принятия мер предосторожности, предусмотренная ст. 57 Дополнительного протокола I, было трудно соблюсти⁹⁰⁴.

Далее мы покажем, что правовая защита гражданских лиц от прямого воздействия военных действий все же не является абсолютной (см. ниже, п. 2.24 и сл.).

2.13. Для заключения о том, что имело место «незаконное нападение на гражданских лиц» «не обязательно, чтобы было убито или тяжело ранено какое-то определенное число гражданских лиц», однако количество жертв среди гражданского населения может иметь значение для заключения о незаконном характере нападения⁹⁰⁵.

Бросок гранаты в дом, где находятся не только гражданские лица, но и комбатант, не является «умышленным нападением на гражданских лиц»⁹⁰⁶.

b) Понятие гражданского лица

2.14. Что же подразумевается под гражданским лицом? Ст. 50 Дополнительного протокола I определяет гражданское лицо от противного, приравнивая его к любому некомбатанту. Таким образом, из определения исключаются лица, которые в случае взятия в плен могли бы претендовать на статус военнопленного согласно ст. 4 А, пп. 1, 2, 3, 6, Женевской конвенции III и ст. 43 Дополнительного протокола I, причем независимо от того, вооружены эти лица или нет. Здесь имеет значение только их статус: «комбатант» или «некомбатант»⁹⁰⁷. Критерием служит правоспособность лица (в свете законодательства государства, гражданином которого оно является) произвести выстрел⁹⁰⁸. Так, личный состав территориальной обороны приравнивается к комбатантам на все время, пока длится конфликт, «независимо от того, участвует ли он в том или ином бою, вооружен он в данный момент или нет»⁹⁰⁹. Входящие в него лица не являются гражданскими лицами: на них разрешено нападать в ходе военных действий, пока они являются частью сражающихся войск. Убегающий обезоруженный комбатант остается законной целью ⁹¹⁰. Не были сочтены гражданскими лицами

— неприятельский военный полицейский⁹¹¹;

— директор ветеринарного центра, возглавлявший штаб гражданской обороны⁹¹². И в то же время не были сочтены комбатантами:

— представители народности тутси во время геноцида тутси в Руанде, несмотря на то, что среди них были люди, которые защищались от нападавших на них отрядов ополчения хуту при помощи традиционных видов оружия⁹¹³;

— бельгийские военнослужащие сил МООНПР, которые были разоружены 7 апреля 1994 г.; они заняли нейтральную позицию в ходе вооруженного конфликта, в котором противостояли друг другу руандийское правительство и Руандийский патриотический фронт (РПФ), несмотря на то, что одному из военных удалось раздобыть оружие, чтобы защищаться от нападающих в военном лагере в Кигали⁹¹⁴.

2.15. В теории различают четыре ситуации:

— комбатанты, активные «на 100 %»;

— комбатанты, активные «на 50 %»;

— неактивные комбатанты;

— вспомогательный персонал, обслуживающий комбатантов.

Комбатанты, активные «на 100 %» — лица, входящие в состав вооруженных лиц — регулярных и нерегулярных, — которые участвуют в военных действиях или находятся в боевой готовности и потому могут в них участвовать.

Комбатанты, активные «на 50 %» — лица, входящие в состав нетрадиционных вооруженных сил, которые участвуют в военных действиях только эпизодически, а в остальное время меняют свой военный статус на гражданский. В связи с этим вспоминается так называемая ситуация «вращающейся двери» (the «revolving door»): можно ли рассматривать того, кто днем работает в офисе, а ночью превращается в участника герильи, комбатантом 24 часа в сутки — даже тогда, когда он не участвует ни в какой военной операции? В ходе встреч экспертов, которые неоднократно созывались МККК и Ассеровским институтом в 2003-2006 гг., чтобы определить понятие непосредственного участия в военных действиях⁹¹⁵, некоторые участники ответили на этот вопрос утвердительно: если ты комбатант хотя бы иногда, ты комбатант всегда. Эта концепция противоречит букве статей 51, п. 3, и 13, п. 3, соответственно Дополнительных протоколов I (см. выше) и II и комментарию к ним, но сторонники этой жесткой линии считают, что положения Дополнительных протоколов не отражают обычное право ⁹¹⁶. На практике важнее всего ответ на вопрос, входят ли эти лица в состав сражающейся части. Если да, то на них разрешено нападать в ходе военных действий, пока они входят в состав этой части, как мы указывали ранее (см. выше, п. 2.14). В противном случае большинство экспертов, на которых мы ссылались, сочли, что требования защиты гражданских лиц не позволяют постоянно рассматривать как комбатантов лиц, которые выполняют боевые функции лишь от случая к случаю.

Категорию неактивных комбатантов составляют военнослужащие в отпуске

и, возможно, резервисты. Принцип соразмерности и закон наименьшего зла должны подвести к выводу о том, что такие лица не являются законными целями. Такое же заключение следует сделать и в отношении лиц, которые не являются военнослужащими, но в прошлом участвовали в вооруженных акциях. Если они не выполняют боевых функций и если нападение на них производится с целью убийства, тогда как существует материальная возможность их захвата, такое нападение нельзя считать законным. Подобные нападения — их еще называют «адресными покушениями» (Израиль их широко практикует в отношении лиц, подозреваемых в принадлежности к террористическим группам) — могут быть приравнены к нарушению права на жизнь, внесудебной казни и даже к приказу никого не оставлять в живых (см. ниже, п. 2.262). Кроме того, жертвами таких акций часто становятся люди, не имеющие прямого отношения к лицу, против которого направлено покушение, и к деятельности, в которой его обвиняют⁹¹⁷.

Что касается вспомогательного персонала, обслуживающего комбатантов, в эту категорию включаются административные и технические службы вооруженных сил. Учитывая, что входящие в них лица не участвуют в военных действиях, они не должны считаться законными целями. Это заключение основывается на упоминавшихся выше принципах соразмерности и наименьшего зла в сочетании с тем фактом, что ст. 50, п. 1, Дополнительного протокола I приравнивает к гражданским лицам лиц, которые следуют за вооруженными силами, не входя непосредственно в их состав, и выполняют в интересах последних вспомогательные функции.

2.16. А как обстоит дело с сотрудниками частных охранных агентств, обеспечивающих охрану объектов, имущества и лиц? Следует ли считать, что в случае вооруженного конфликта они участвуют в военных действиях и становятся законной военной целью? ⁹¹⁸

Поскольку эти формирования не участвуют в военных действиях, а лица, имущество и объекты, охрану которых они обеспечивают, не выступают в качестве факторов непосредственной поддержки военных действий, такие формирования не должны рассматриваться как сражающиеся части, и лицам, входящим в их состав, надлежит обеспечить иммунитет, полагающийся гражданским лицам. Это согласуется с отдельными положениями Дополнительного протокола I, где присутствие легковооруженных подразделений, предназначенных исключительно для охраны медицинских формирований (ст. 13, п. 2) или установок и сооружений, содержащих опасные силы (ст. 56, п. 5), не рассматривается как враждебное.

Если охраняемые установки выступают тем не менее как военные объекты по смыслу ст. 52, п. 2, Дополнительного протокола I, они могут стать объектом нападения, а формирования, обеспечивающие их охрану, в свою очередь могут рассматриваться как «принадлежность», участь которой связана с таковой основного объекта: accessorium sequitur principale.

2.17. В ст. 50 сформулированы два уточнения принципиальной важности.

1° Пункт 1 предусматривает, что в случае сомнений лицо, которого они касаются, считается гражданским. На Дипломатической конференции по вопросу о подтверждении и развитии международного гуманитарного права, применяемого в период вооруженных конфликтов, Бельгия и Великобритания выдвинули тем не менее поправку, позволяющую государству опровергать эту презумпцию, когда возникает сомнение относительно гражданского статуса лица или, точнее, если «существуют весомые основания для того, чтобы предполагать, что данное лицо находится на грани совершения враждебного действия»⁹¹⁹. Эта поправка была поддержана Нигерией и Индией⁹²⁰, но, в конечном счете, ввиду несогласия Финляндии, Швеции, Украины, Норвегии, Италии, Монако, Сирии, Греции и Венесуэлы⁹²¹ она была отклонена⁹²².

Если сомнение толкуется в пользу объекта нападения или потенциальной жертвы комбатанта, то когда речь идет об установлении уголовной ответственности комбатанта за убийство гражданского лица, сомнение толкуется в пользу комбатанта, обвиняемого в этом убийстве, поскольку обязанность доказать, что убитый был гражданским лицом, возлагается на обвинение⁹²³.

2° Пункт 3 ст. 50 гласит, что присутствие отдельных комбатантов среди гражданского населения не лишает это население его «гражданского» характера⁹²⁴. Это кладет конец попыткам некоторых государств оправдать нападения на гражданское население присутствием отдельных комбатантов. По заключению одной из камер МТБЮ, присутствие от тысячи до четырех тысяч военнослужащих боснийской армии в Сребренице не ставит под вопрос гражданский характер населения, поскольку большинство жителей были гражданскими лицами ⁹²⁵. Кроме того, гражданская администрация города или неприятельской территории, не занимающаяся вопросами обороны, не является военным объектом⁹²⁶.

Без сомнения, комбатанты не становятся гражданскими лицами благодаря тому, что находятся среди гражданского населения. Как пишет Р. Бакстер,

«присутствие организованных групп военнослужащих среди гражданского населения не дает

военнослужащим никакого иммунитета в отношении нападения, которое могло бы быть направ-

7

лено против них» .

Кроме того, тот факт, что гражданские лица защищаются при помощи оружия от незаконных вооруженных нападений, не обязательно означает, что они утрачивают в результате этого статус некомбатантов и неприкосновенность, таким статусом обеспеченную. На этот принцип ссылались, когда говорили об общем праве на самооборону, которым обладает персонал ООН, участвующий в операциях по поддержанию мира (см. ниже, п. 2.20)⁹²⁷.

2.18. Ст. 79, п. 1, Дополнительного протокола I уточняет, что журналист, выполняющий профессиональное задание в районах вооруженного конфликта, также рассматривается как гражданское лицо. Ту же позицию занимает и Совет Безопасности при условии, что журналисты «не совершают никаких действий, несовместимых с их статусом гражданских лиц»⁹²⁸ (также Обычное МГП, норма 34). Хотя перо, голос и камера — орудия, иногда производящие больше шума, чем иная бомбардировка, это не дает права воюющим нападать на репортера, ведущего, оператора, который только свидетельствует о том, что видит⁹²⁹. Кое-кто, похоже, об этом сожалеет. Так, в интервью одному французскому журналу президент Сербии и Черногории Д. Козич с обескураживающей откровенностью сказал:

«Ах, если бы я мог выбрать для себя континент, где нет Финкелькраута, Бернара-Анри Леви,

Кушнера, немецких журналистов, Си-эн-эн.»⁹³⁰.

Журналист и «военный корреспондент» — не одно и то же. «Военный корреспондент» — понятие, относящееся к сфере международных вооруженных конфликтов. Военный корреспондент официально уполномочен воюющей стороной освещать ход военных действий⁹³¹. Соответствующее разрешение может подтверждаться удостоверением личности, выданным военному корреспонденту вооруженными силами, за которыми он следует (ЖК III, ст. 4 А, ч. 4). Благодаря этому официальному разрешению военный корреспондент пользуется в случае захвата статусом военнопленного, не будучи при этом приравненным к лицу из состава вооруженных сил (ibid.). Таким образом, военный корреспондент остается гражданским лицом наравне с другими журналистами и тоже не может стать объектом нападения (ДП I, ст. 50, п. 1, и ст. 51, п. 1).

2.19. Судом было вынесено постановление, в соответствии с которым работники фабрики, выпускающей военную и полицейскую форму, не могут рассматриваться как военная цель⁹³².

То же можно сказать и о лицах, которые рассматриваются как коллаборационисты и сотрудничают с неприятелем: «По крайней мере, в большинстве случаев лица, сочтенные коллаборационистами и захваченные Армией освобождения Косова (KLA), имели право на статус гражданских лиц»⁹³³.

2.20. Лица из состава сил ООН должны приравниваться к гражданским лицам, если эти силы не задействованы в операции, санкционированной Советом Безопасности в качестве принудительной меры в соответствии с положениями главы VII Устава ООН. Следовательно, если эти силы участвуют в операции по поддержанию мира — наблюдая за соблюдением соглашений о прекращении огня, а также за тем, не нарушают ли границу или демаркационную линию, занимая позиции между воющими сторонами, контролируя ход выборов и т. п., — они не приравниваются к комбатантам и пользуются той же неприкосновенностью, что и гражданские лица. Это положение было подтверждено в Конвенции от 9 декабря 1994 г. в Нью-Йорке о безопасности персонала ООН и связанного с ней персонала, которая рассматривает как нарушения международного права серьезные акты насилия, направленные против этого персонала, если он не участвует в операции принудительного характера⁹³⁴ (также Статут МУС, ст. 8, п. 2, e, iii; Обычное МГП, норма 33).

Совет Безопасности также неоднократно осуждал военные действия, направленные не только против сил ООН по поддержанию мира, но и против других международных организаций⁹³⁵, и потребовал от государств или сторон, участвующих в немеждународном вооруженном конфликте, обеспечить безопасность личному составу этих сил⁹³⁶.

с) Пространственные рамки применения защиты гражданских лиц

2.21. Гражданское население подлежит защите на суше, на море и в воздухе.

Следовательно, нападения на гражданских лиц запрещены, когда последние находятся не только на суше (Дополнительный протокол I, ст. 49, п. 3), а «суша» включает в себя также реки и озера ⁹³⁷, но и на море (Лондонский протокол от 6 ноября 1936 г.⁹³⁸, также см. ниже, п. 2.171). А вот запрещение нападать на гражданских лиц, когда они находятся в воздухе, выражено недостаточно четко. Более того, если ст. 33 Гаагских правил ведения воздушной войны 1923 г. (см. выше, п. 25) запрещает нападения на невоенное воздушное судно неприятельской стороны, находящееся в пределах юрисдикции своего государства (за исключением случая отказа подчиниться требованию совершить посадку, исходящему от противной стороны), то ст. 34 разрешает такие нападения, если самолет находится в пределах юрисдикции противника (но вне пределов юрисдикции своего государства) или в непосредственной близости от района сухопутных или морских операций противника. Конечно, можно поставить под вопрос актуальность этих Правил, поскольку они так и остались проектом. Мы считаем, что в этом пункте они устарели и что норма иммунитета гражданских лиц должна применяться к гражданским самолетам, о чем, кстати, свидетельствует реакция международного сообщества в 1983 г., когда «Боинг» компании «Korean Airlines» был уничтожен советским истребителем, и в 1988 г., когда аэробус «Iran Air» сбила американская ракета.

В первом случае Ассамблея Международной организации гражданской авиации приняла 10 мая 1984 г. поправку к Чикагской конвенции от 7 декабря 1944 г., добавив к ней новую ст. 3bis, гласящую, в частности, что «любое государство должно воздерживаться от применения оружия против гражданского самолета, совершающего полет» ⁹³⁹.

После того как 24 февраля 1996 г. кубинские истребители уничтожили в воздухе два небольших самолета, Совет Безопасности осудил этот акт, заявив, что

«использование оружия против гражданских воздушных судов в полете несовместимо с элементарными соображениями гуманности, нормами обычного международного права, кодифицированными в ст. 3bis Чикагской конвенции, и стандартами и рекомендуемой практикой, закрепленными в приложениях к Конвенции»⁹⁴⁰.

Таким образом, Совет Безопасности счел, что запрещение, содержащееся в ст. 3bis, является обычной нормой⁹⁴¹.

Возможно, некоторые будут пытаться доказать, что данное положение не может применяться в военное время, однако это пошло бы вразрез с теперешней тенденцией, в соответствии с которой, договоры, связывающие воюющие государства, продолжают применяться и во время войны (см. выше, п. 1.5 и сл.).

Так, в ирано-иракском конфликте никто не утверждал, что уничтожение аэробуса авиакомпании «Iran Air» ракетой, запущенной с американского крейсера «Vincennes», было оправдано с военной точки зрения. Совет Безопасности ограничился тем, что выразил 20 июля 1988 г. свое «глубокое сожаление», воздержавшись от каких-либо обвинений по этому поводу и не заняв, таким образом, никакой позиции относительно законности или незаконности предпринятой американцами акции. Однако примечательно, что США сделали попытку оправдаться, сославшись на то, что сбитый самолет был принят за военный⁹⁴². В случае с южнокорейским «Боингом» СССР использовал аналогичный аргумент, заявив, что лайнер был принят за самолет-шпион⁹⁴³.

Отметим, наконец, что во время ирано-иракского конфликта Совет Безопасности два раза выражал сожаление по поводу «нападений на нейтральные суда или гражданские самолеты» (курсив автора)⁹⁴⁴.

Вышесказанное позволяет делать выводы о том, насколько надежна норма иммунитета гражданских самолетов в военное время.

2.22. Аналогично тому, как гражданские лица не могут стать объектом нападения на суше, на море и в воздухе⁹⁴⁵, на них запрещено нападать с суши, с моря и с воздуха (Дополнительный протокол I, ст. 49, п. 3). На Дипломатической конференции 1974-1977 гг. Великобритания и Бельгия сформулировали поправку, имевшую целью ограничить защиту гражданских лиц одним только случаем «наземных нападений» ⁹⁴⁶. К счастью, эта поправка была отклонена, и окончательный текст ст. 49, п. 3, гласит, что положения, относящиеся к защите гражданских лиц, применяются к «любым военным действиям на суше, в воздухе или на море, которые могут причинить ущерб гражданскому населению... находящемуся на суше».

d) Материальная сфера применения защиты гражданских лиц

2.23. Действия, которые могут быть совершены против гражданских лиц, — «нападения», то есть, как это уточняет ст. 49, п. 1, Дополнительного протокола I, «акты насилия в отношении противника, независимо от того, совершаются ли они при наступлении или при обороне» (курсив автора): следовательно, термин «нападение» имеет широкий смысл, охватывающий как наступление, так и оборону. Комментаторы этого положения высказываются, например, в том смысле, что установка подводных мин тоже является нападением, поскольку последние создают прямую угрозу для жизни людей⁹⁴⁷. Так же обстоит дело и с наземными минами⁹⁴⁸, хотя по этому вопросу возникали дискуссии⁹⁴⁹.

e) Исключения из правила

2.24. Гражданские лица в тот «период, пока они принимают непосредственное участие в военных действиях» (Дополнительный протокол I, ст. 51, п. 3; Дополнительный протокол II, ст. 13, п. 3; Бюллетень Генерального секретаря ООН, 1999, п. 5. 2) ⁹⁵⁰ (курсив автора), разумеется, не пользуются защитой. Из комментария к этому положению следует, что непосредственное участие в военных действиях подразумевает использование оружия или совершение насильственных действий в отношении личного состава или снаряжения вооруженных сил противника ⁹⁵¹. Само собой, это не включает в себя простую причастность к военным усилиям, иначе норма, наделяющая иммунитетом гражданских лиц, оказалась бы полностью искаженной. Действительно, все население воюющего государства в той или иной степени участвует в этих усилиях⁹⁵².

И все же проблемы порога существуют, как об этом свидетельствует приведенное ниже высказывание британского делегата на Дипломатической конференции по вопросу о подтверждении и развитии международного гуманитарного права, применяемого в период вооруженных конфликтов:

«Текст должен иметь достаточно широкие смысловые границы, чтобы охватывать как насильственные действия, так и подготовку к насильственным действиям и участие в них. В самом деле,

было бы несправедливым, если бы, бросив бомбу, гражданское лицо могло бы пользоваться всей

полнотой защиты, предоставляемой настоящим разделом Протокола I»⁹⁵³.

Похоже, что действия, непосредственно и тесно связанные с актом насилия, на самом деле лишают гражданское лицо его правового иммунитета в отношении нападений неприятеля⁹⁵⁴, однако не всегда просто определить, где эти действия начинаются и где кончаются⁹⁵⁵.

Эксперты, участвовавшие во встречах, организованных МККК и Ассеровским институтом в период с 2003 по 2006 г. (см. выше, п. 2.15), сочли, что действия по подготовке конкретной военной операции (например, доставка оружия и комбатантов на место проведения операции), а также действия, связанные с окончанием этой операции (например, возвращение комбатантов и снаряжения на ранее занимаемые позиции), являются составной частью собственно операции и выступают как участие в последней. Напротив, участие гражданского лица в таких перевозках или в работах по техническому обслуживанию общего характера, не связанных с конкретной военной операцией, не является участием в военных действиях.

Напомним, что в случае сомнений относительно того или иного лица действует презумпция его гражданского характера (см. выше, п. 2.17, 1°), а также то, что в соответствии с духом гуманитарного права ограничения защиты жертв объектом презумпции не являются.

Конечно, в случае, когда гражданское лицо, приняв участие в военных действиях, снова обретает свой гражданский статус, это обстоятельство не мешает неприятельской державе задержать его и, возможно, привлечь к уголовной ответственности, если данное гражданское лицо не имеет права на статус военнопленного (см. ниже, п. 2.289) ⁹⁵⁶.

2.25. Эксперты, собиравшиеся в 2003-2006 гг. по инициативе МККК и Ассеровского института, чтобы определить понятие непосредственного участия в военных действиях⁹⁵⁷, пришли к выводу, что непосредственное участие гражданского лица в военных действиях включает в себя любое действие, затрагивающее военный потенциал противника или причиняющее смерть, ранение и уничтожение соответственно лиц или имущества, принадлежащих к противной стороне ⁹⁵⁸.

Кроме того, данное участие должно носить «непосредственный» характер, что подразумевает наличие причинно-следственной связи между этим участием и ущербом, причиненным неприятелю. Общее участие гражданских лиц в военных усилиях не удовлетворяет этому условию и, следовательно, не лишает их защиты, полагающейся гражданским лицам (см. выше, п. 2.24).

Наконец, участие должно быть связано с задачами, которые перед собой ставят стороны в конфликте: акты насилия, совершаемые гражданскими лицами и не связанные с конфликтом (общеуголовные преступления, хищения военного снаряжения в личных целях и т. п.), не лишают их статуса гражданских лиц.

В качестве примеров непосредственного участия гражданских лиц в военных действиях были приведены, помимо классических нападений, направленных против неприятельского персонала и имущества, охрана неприятельских пленных; разминирование участка, заминированного противной стороной; действия, направленные против неприятельских компьютерных систем; перехват неприятельского обмена данными; передача информации о выборе целей при нападении; замена дорожных указателей для введения противника в заблуждение; оборона военного объекта, нахождение за рулем транспортного средства, перевозящего боеприпасы для войск, которые будут участвовать в военной операции.

Меньше единодушия было по вопросу о том, следует ли считать гражданских лиц, которые добровольно выступают в роли «живых щитов», принимающими непосредственное участие в военных действиях. Поскольку речь идет о добровольном участии, прикрывающем военные операции одной стороны в ущерб другой, по-видимому, позволительно будет считать, что такие действия лишают гражданских лиц их статуса покровительствуемых лиц. Например, факт блокирования гражданскими лицами моста, по которому перевозятся военные грузы (как это было в Белграде во время косовского конфликта в марте-июне 1999 г.), может лишить участвующих в этой акции гражданских лиц статуса покровительствуемых лиц, естественно, без ущерба для обязанности принятия мер предосторожности при нападении (см. ниже, п. 2.227).

Напротив, в качестве непосредственного участия в военных действиях не рассматривались транспортировка оружия, снабжение электроэнергией и топливом, предоставление материальных и финансовых услуг, не вписывающихся в контекст конкретной военной операции (отсутствие непосредственной связи с военной операцией). Это не означает, конечно, что транспортное средство, перевозящее военное снаряжение, не может стать объектом нападения. Оно, несомненно, является военной целью. Однако при принятии решения о нападении следует учитывать тот факт, что водитель — гражданское лицо и остается таковым, несмотря на военный характер перевозимого им груза, и продолжает пользоваться нормами защиты гражданских лиц, несколько ослабленными ввиду военного характера соответствующего имущества (см. ниже, п. 2.26 и сл.).

Довольно любопытно то, что эксперты, по-видимому, исключают возможность рассмотрения серьезных и массовых нарушений международного гуманитарного права и прав человека (преступления против человечности, пытки, внесудебные казни, депортацию) в качестве формы непосредственного участия в военных действиях, если они не затрагивают военные операции и военный потенциал неприятеля. Такое ограничение кажется нам спорным: с одной стороны, МТБЮ признал, что дурное обращение с гражданским населением рассматривается как нападение на это население согласно определению преступления против человечности⁹⁵⁹ (см. ниже, п. 4.252), и нет четких юридических оснований для того, чтобы исключить это значение слова «нападение» в случае права вооруженных конфликтов. С другой стороны, сами эксперты признают, что серьезные и массовые нарушения международного гуманитарного права и прав человека не оказывают никакого влияния на нормы, касающиеся соблюдения законности и самообороны. Иными словами, если преступления совершаются гражданскими лицами, те не теряют свой гражданский статус и не могут стать объектом нападения по праву вооруженных конфликтов, но в то же время нападать на них можно на основании требований соблюдения законности и самообороны. Логика, прямо скажем, хромает! Ведь очевидно, что подобные действия, совершаемые в рамках вооруженного конфликта, сродни участию в этом конфликте и оправдывают принятие мер с тем, чтобы ответственные за них лица больше не могли бы ссылаться на свой гражданский статус.

2.26. Запрещение нападать на гражданских лиц подвергается еще одному ограничению в следующих случаях: либо гражданские лица находятся в непосредственной близости от военных объектов, недостаточно удаленных друг от друга для того, чтобы быть отдельными целями, либо потери и ущерб, понесенные гражданским населением, не являются «чрезмерными по отношению к прямому и конкретному военному преимуществу, ожидаемому» стороной, совершившей нападение. Такой вывод действительно следует из толкования a contrario ст. 51, п. 5, Дополнительного протокола I, запрещающей неизбирательное нападение,

— при котором в качестве единого военного объекта рассматриваются «ряд явно отстоящих друг от друга и различимых военных объектов», расположенных в районах сосредоточения гражданского населения;

— или которое, с другой стороны, может повлечь за собой потери среди гражданского населения и ущерб гражданским объектам, «которые были бы чрезмерны по отношению к конкретному и непосредственному военному преимуществу, которое предполагается таким образом получить» (в том же смысле Бюллетень Генерального секретаря ООН, 1999 г., п. 5.5)⁹⁶⁰.

Данная норма дает ответ на следующий вопрос: достаточно ли присутствия гражданского лица в непосредственной близости от военного объекта, чтобы наделить последний иммунитетом от любого нападения ввиду очевидной невозможности направить удар против этого объекта без риска причинить ущерб гражданским лицам?⁹⁶¹ Принятый текст отдает предпочтение реализму и военной необходимости, а не гуманитарному идеалу. Одновременно он подтверждает послевоенную судебную практику. Так, в деле Олендорфа (Einsatzgruppen Trial) американский военный трибунал в Нюрнберге высказался следующим образом:

«Тот или иной город подвергается бомбардировке из тактических соображений: нужно нарушить коммуникации, вывести из строя железные дороги, уничтожить предприятия, выпускающие боеприпасы, и другие промышленные объекты с единственной целью затруднить действия вооруженных сил. В ходе этих операций всегда бывают потери среди мирного населения. Это инциденты серьезные, без всякого сомнения, но являющиеся неустранимым логическим следствием ведения военных действий. Гражданские лица не выделяются специально. При сбрасывании бомбы на железную дорогу страдают и дома, расположенные вблизи путей, а многие их жители погибают» ⁹⁶².

После войны в Кувейте американцы обосновывали некоторые бомбардировки, причинившие ущерб гражданскому населению, следующим образом:

«В мосты через Евфрат в Багдаде были встроены линии оптоволоконной связи, обеспечивавшие С. Хуссейну надежную связь с южной группировкой сил. Удары по мостам нарушили эту надежную связь, уменьшили подвижность иракских вооруженных сил и затруднили развертывание химического и бактериологического оружия. Гражданские лица, пользовавшиеся этими мостами или находившиеся вблизи других целей в момент нанесения ударов по ним, подвергали себя риску случайного ущерба в связи с дозволенным нападением на вышеуказанные цели» ⁹⁶³.

И все же остается вопрос, приняли ли американские военные силы, согласно применяемым обычным нормам (см. ниже, п. 2.277), предварительные меры предосторожности, состоящие в предупреждении гражданского населения об опасности нахождения вблизи некоторых установок, путей сообщения и т. д.

Кроме того, «кумулятивный эффект» нападений на «военные объекты с причинением сопутствующего ущерба гражданским лицам» может сделать такие нападения незаконными⁹⁶⁴.

2.27. На Дипломатической конференции 1974-1977 гг. много спорили по вопросам расстояния и соразмерности — расстояния между военными объектами, расположенными в населенных районах, и соразмерности ущерба, причиненного гражданскому населению, и стратегического преимущества, полученного от нападения *.

В первом случае речь шла о недопущении «ковровых» бомбардировок (бомбардировки по площадям) населенных территорий, где расположены военные объекты, как это часто бывало во время Второй мировой войны. Отныне такие бомбардировки запрещены, если военные объекты отстоят друг от друга и различимы. Конечно, данный критерий в большой степени определяется субъективным подходом стратега и технологическими средствами, которыми он располагает. Государству, владеющему высокотехнологичными вооружениями, легче реализовать «хирургическую» операцию, чем государству, арсенал которого состоит из более примитивных средств. Однако технологическое отставание воюющего не дает ему права на проведение неизбирательных нападений. Кроме того, как пишут комментаторы ст. 51, п. 5, «в случае сомнений всегда должна соблюдаться общая норма защиты гражданского населения» ⁹⁶⁵.

Во втором случае против критерия соразмерности резко выступили многие государства третьего мира и Восточной Европы, по мнению которых данный критерий открывает дверь для произвола, поскольку каждое государство вольно судить, является ли полученное военное преимущество соразмерным ущербу, причиненному гражданским лицам⁹⁶⁶. Западные же государства, во имя реализма, придерживались противоположной точки зрения⁹⁶⁷, которая в конечном счете восторжествовала. Конечно, если понимать эту норму буквально, она приобретает угрожающее значение для защиты гражданского населения, но она не должна толковаться изолированно. Наоборот, ее следует вписывать в весь комплекс защитного механизма, созданного Протоколом, то есть системы, придающей защите гражданского населения статус кардинальной нормы, которую следует соблюдать добросовестно и которая налагает на совершающего нападение постоянное обязательство принимать меры предосторожности (Дополнительный протокол I, ст. 57) (см. ниже, п. 2.277). Заметим, что авторы комментария к этому положению совершенно справедливо выбрали ограничительное толкование, согласно которому «военное преимущество» означает только уничтожение «военного объекта» и ничего кроме этого. Они пишут:

«Нападение должно быть направлено против военного объекта и проводиться средствами, соразмерными этому объекту и рассчитанными таким образом, чтобы только уничтожить последний

и ограничить последствия нападений, как это предусмотрено Протоколом»⁹⁶⁸.

2.28. Чтобы проиллюстрировать эту мысль историческими примерами, скажем, что если бомбардировки Хиросимы и Нагасаки (6 и 9 августа 1945 г.) на самом деле имели целью получить «военное преимущество» (что совсем не очевидно, как это будет показано ниже), то есть добиться капитуляции Японии ценой минимальных потерь для американских и британских сил⁹⁶⁹, то ясно, что капитуляция Японии не была сама по себе «военной целью», иначе конечная победа была бы приравнена к «военной цели», а «цель» оправдывала бы применение «любых средств».

Отвечая на вопрос, были ли Хиросима и Нагасаки военными целями, нужно признать, что в этих городах действительно находились и вооруженные силы, и военные установки, и заводы, производящие боеприпасы⁹⁷⁰, а также порт и промышленные предприятия. Но кто осмелится утверждать, что ущерб, причиненный гражданскому населению (более 275 тысяч убитых)⁹⁷¹, не был чрезмерным по отношению к военному преимуществу от уничтожения военных объектов, находившихся в этих городах?⁹⁷²

А можно ли оправдать около 100 тысяч жертв среди гражданского населения Дрездена в результате бомбардировок союзниками 13-15 февраля 1945 г. тем фактом, что этот город был важным железнодорожным узлом, а также необходимостью облегчить (?) продвижение советских войск, которые находились на расстоянии приблизительно 100 километров от этого города? ⁹⁷³

Недопустимость этих бомбардировок становится еще более очевидной в свете того признанного сегодня факта, что стояла задача не столько добить уже обескровленную Германию и поставленную на колени Японию, сколько продемонстрировать СССР огневую мощь Запада.⁹⁷⁴ В случае Хиросимы даже возникает вопрос: не намеревались ли США и Великобритания лишить смысла вступление СССР в войну против Японии (что произошло 8 августа 1945 г., то есть через два дня после бомбардировки Хиросимы), чтобы не делиться с ним плодами окончательной победы?⁹⁷⁵

Вот еще несколько примеров:

— израильские бомбардировки Бейрута во время интервенции Израиля в Ливане летом 1982 г. Согласно данным ЮНИСЕФ, в результате этих бомбардировок были убиты и ранены 29 506 человек, в том числе 1100 комбатантов⁹⁷⁶, то есть 1 комбатант на 28 жертв из числа гражданского населения.

— бомбардировка здания сербского радио и телевидения во время конфликта в Косово в 1999 г., произведенная на том основании, что теле- и радиовещание были инструментом неприятельской пропаганды и что расположенное в нем оборудование использовалось в качестве ретранслятора для обеспечения радиосвязи вооруженными силами ⁹⁷⁷. Эти оправдания безосновательны: во-первых, моральный дух неприятеля больше не считается военной целью (см. выше, п. 2.12)⁹⁷⁸. Далее, любая армия, заслуживающая этого названия, располагает техническими средствами, необходимыми для того, чтобы обеспечить свою радиосвязь автономно, не подключая к выполнению этой задачи гражданские установки. Наконец, данная акция была несоразмерна достигнутому результату — 16 убитых и 16 раненых только для того, чтобы прервать передачи сербского радио и телевидения. на 3 часа!⁹⁷⁹

— последствия второй интифады, начавшейся в сентябре 2000 г. на палестинских территориях после посещения А. Шароном (тогда депутатом) эспланады перед мечетями в Иерусалиме⁹⁸⁰, которое палестинцы восприняли как провокацию. А потом возник бесконечный порочный круг насилия, репрессалий и контррепрессалий между палестинцами и израильтянами. По состоянию на 7 мая 2002 г. совершаемые вслепую и носящие неизбирательный характер нападения палестинцев на израильских гражданских лиц и израильские акции возмездия привели к гибели 441 израильтя-на и 1539 палестинцев⁹⁸¹. В большинстве своем это были гражданские лица и с той, и с другой стороны;

— поражение израильской ракетой в Газе 22 июля 2002 г. жилого здания, где находился лидер движения ХАМАС, вместе с которым были убиты еще 14 палестинцев, в том числе 9 детей, и ранены около 150 человек⁹⁸².

Во всех приведенных примерах очевиден чрезмерный характер ущерба, причиненного гражданским лицам. В целом же, как говорится в уже цитировавшемся нами комментарии к ст. 51, п. 5, в случае сомнений относительно размеров сопутствующего ущерба, который военная операция может причинить гражданским лицам, «предпочтение следует отдавать интересам гражданского населения»⁹⁸³. Комиссия Голдстоуна (см. ниже, п. 2.29) ссылается на критерий, в соответствии с которым «разумно мыслящий военный командир» не приказывает осуществлять нападение, если можно ожидать, что оно приведет к «потерям человеческих жизней среди гражданского населения, которые окажутся чрезмерны по отношению к ожидаемому военному преимуществу» ⁹⁸⁴.

Война в Кувейте, по поводу которой сначала утверждали, что она носит «чистый» и «хирургический» характер, все же унесла, по данным независимой французской комиссии по расследованию, жизни от 85 до 115 тыс. иракских военнослужащих и 35-45 тыс. гражданских лиц⁹⁸⁵ По признанию самих американцев, всего 7 % сброшенных бомб имели устройства точного дистанционного наведения, обеспечивающие 90 % попаданий. У бомб, которые такого устройства не имели, этот показатель не превышал 25 %⁹⁸⁶.

2.29. Запрещается нападать на гражданских лиц, даже если такое нападение оправдано с точки зрения военной необходимости⁹⁸⁷.Чтобы определить, соразмерен ли боевой задаче сопутствующий ущерб, причиненный гражданским лицам в результате нападения на военный объект, в качестве критерия следует взять случай человека, в нормальной степени осмотрительного, и проверить, может ли он, разумно используя находящуюся в его распоряжении информацию, ожидать причинения чрезмерного ущерба гражданским лицам ⁹⁸⁸.

Так, суд заключил, что нападение хорватских войск на город Витез, совершенное 16 апреля 1993 г., не было нападением на гражданских лиц, поскольку в этом городе находились силы Боснии и Герцеговины⁹⁸⁹: в казарме пожарной части расположились штаб территориальной обороны мусульман и сотня боснийских солдат⁹⁹⁰. Аналогичный вывод был сделан относительно имевшего место в тот же день нападения на деревни Вецериска и Доня Вецериска, где находились 42 человека из состава территориальной обороны боснийцев⁹⁹¹. Напротив, нападение на город Бузовака 24 января 1993 г., направленное, по большей части, против гражданских лиц из числа мусульманского населения, было признано незаконным нападением на гражданских лиц⁹⁹².

Аналогичным образом нападения на ряд кварталов Сараево, населенных гражданскими лицами, были сочтены нападениями на гражданских лиц, несмотря на малую удаленность этих кварталов от линии фронта⁹⁹³.

После так называемой войны в Газе (27 декабря 2008 г. — 18 января 2009 г.) по поручению Совета по правам человека ООН⁹⁹⁴ его председатель создал 3 апреля 2009 г. Комиссию по установлению фактов для расследования нарушений МГП и прав человека, которые, возможно, были совершены до, во время или после конфликта⁹⁹⁵ — этот орган получил название «Комиссия Голдстоуна» (по имени ее председателя). Комиссия констатировала, что гражданское население и гражданское имущество в значительной степени являлись объектами военных операций. Она признает, что «действия, приводящие к потерям среди гражданского населения, не обязательно являются нарушением права»⁹⁹⁶, но при условии, что эти потери не будут несоразмерно большими. В данном же случае эти потери были не только несоразмерными — они были вызваны преднамеренными нападениями! ⁹⁹⁷ В докладе Комиссии также говорится:

«То, что произошло за неполных три недели в конце 2008 г. и начале 2009 г., было несоразмерным преднамеренным нападением, преследующим цель наказать, унизить и терроризировать

гражданское население, значительно сократить потенциал местной экономики в плане обеспечения его работой и продовольствием и вызвать у него все усиливающееся чувство зависимости

3

и уязвимости» .

2.30. Нормы, касающиеся соразмерности ущерба, причиненного гражданским лицам, не фигурируют в Дополнительном протоколе II, но тем не менее действуют в его сфере применения (Обычное МГП, норма 14), поскольку признается распространение на внутренние вооруженные конфликты норм, применяемых в международных вооруженных конфликтах.

2.31. Можно заметить, что одни гражданские лица являются более гражданскими, чем другие. Именно эта мысль приходит в голову, когда знакомишься с Декларацией Генеральной Ассамблеи ООН о защите женщин и детей в период чрезвычайных ситуаций и вооруженных конфликтов. В этом документе содержится запрещение подвергать нападению гражданское население, в особенности женщин и детей (чтобы об этом не забыли?) ⁹⁹⁸. Это уточнение можно истолковать следующим образом: если среди гражданского населения, находящегося вблизи военного объекта, есть женщины и дети, необходимо более тщательно продумывать военные операции и усилить меры предосторожности, чтобы сократить сопутствующий ущерб, нужно также проявлять большую осторожность, принимая решение напасть на такой объект⁹⁹⁹.

2. Запрещение нападать на лиц, вышедших из строя

2.32. Эта норма сформулирована в общем виде в ст. 23, в, Гаагского положения, в ст. 41 Дополнительного протокола I, в п. 9.1 Бюллетеня Генерального секретаря ООН (в отношении криминализации нарушения этой нормы см. ниже, п. 4.179). Она присутствует также, но уже в более конкретной форме, в ст. 12, 12 и 13-14 соответственно I, II, III Женевских конвенций, где она касается раненых, больных, потерпевших кораблекрушение и военнопленных. Хотя в целом эти Конвенции относятся только к защите лиц, оказавшихся во власти неприятеля, некоторые их положения касаются и ведения военных действий. Когда читаешь в них, что раненые, больные, потерпевшие кораблекрушение и военнопленные должны «пользоваться уважением и защитой», то это подразумевает запрещение нападений на лиц этих категорий¹⁰⁰⁰.

Так, были квалифицированы не только как нарушения права войны, но и как военные преступления следующие действия:

— приказ, запрещающий оказание помощи лицам, оставшимся в живых после торпедирования судна, на борту которого они находились¹⁰⁰¹;

— потопление сдавшегося судна без принятия мер по обеспечению безопасности оставшихся на нем в живых людей¹⁰⁰²;

— потопление спасательных средств, перевозящих оставшихся в живых людей с торпедированного судна¹⁰⁰³.

Ст. 41, п. 2, Дополнительного протокола I определяет лицо, вышедшее из строя как

«любое лицо, если оно:

a) находится во власти противной стороны;

b) ясно выражает намерение сдаться в плен; или

c) находится без сознания или каким-либо другим образом выведено из строя вследствие ранения или болезни и поэтому неспособно защищаться, при условии, что в любом таком случае это лицо воздерживается от каких-либо враждебных действий и не пытается совершить побег».

Европейский суд по правам человека счел, что лицо, задерживаемое полицией и достающее из кармана оружие после стычки с ней, если оно не подняло руки в знак того, что оно сдается, не является лицом, вышедшим из строя¹⁰⁰⁴.

2.32а. Без всякого сомнения, запрещение нападать на лиц, вышедших из стоя, является одним из основополагающих норм права вооруженных конфликтов: как только комбатант сдается на милость неприятелю, его убийство становится чрезмерной мерой по отношению к тому, что «единственная законная цель» войны «состоит в ослаблении военных сил неприятеля» (Санкт-Петербургская декларация, преамбула, вторая мотивировка). В Гаагском положении о законах и обычаях сухопутной войны эта мысль излагается более точно, потому что в нем содержится запрет

«убивать или ранить неприятеля, который, положив оружие или не имея более средств защищаться, безусловно сдался» (ст. 23, в).

При рассмотрении дела Кононова одна из палат Европейского суда по правам человека, по-видимому, проигнорировала это правило. Заявитель утверждал, что Латвия нарушила положение, в соответствии с которым уголовные законы не имеют обратной силы, когда в 2004 г. вынесла в отношении его обвинительный приговор за убийство в 1944 г. девятерых крестьян, которые, по его утверждению, были пособниками вермахта. Эти крестьяне сами участвовали в казнях партизан, воевавших против Германии. Заявитель считал, что казнь крестьян была вполне оправданной с точки зрения действовавшего в ту пору права, потому что эти люди были комбатантами, а не гражданскими лицами ¹⁰⁰⁵. Однако следует уточнить, что крестьяне не оказали ни малейшего сопротивления при проведении направленной против них карательной акции¹⁰⁰⁶. Что удивительно, палата Европейского суда по правам человека признала правоту Кононова, не обратив, по-видимому, внимания на то, что это убийство было совершено в нарушении ст. 23, в, которая ни разу не упоминалась в судебном постановлении.

Принял бы суд другое решение, если бы жертв этого убийства можно было отнести к категории «вольных стрелков», то есть лиц, принимающих участие в боевых действиях и ничего не предпринимающих, чтобы отличать себя от гражданского населения? Говоря другими словами, было бы законно расстрелять их без суда и следствия? Если бегло ознакомиться с постановлением американского военного трибунала по делу Листа и др., вынесенного после Второй мировой войны, можно подумать, что это действительно так. И действительно, американский военный трибунал в Нюрнберге вынес следующее решение в отношении лиц, обвиняемых, в частности в убийстве гражданских лиц, среди которых были участники движения Сопротивления, ничем не отличавшие себя от гражданского населения:

«захваченные в плен участники этих незаконных групп не имели права на то, чтобы с ними обращались как с военнопленными. Нельзя должным образом обвинять в преступлении ответчика, инкриминируя ему захваченных таким образом в плен членов движения сопротивления, поскольку они были «вольными стрелками» ¹⁰⁰⁷.

Тем не менее утрата права на статус военнопленного не разрешает проведение внесудебных казней. В том же постановлении говорится:

«Одно из основополагающих положений международного права гласит, что нельзя произвольно лишить человека жизни. Справедливое разбирательство, проводимое судебным органом, предоставляет самую надежную защиту от использования произвольно, в карательных целях или по чьей-либо прихоти, права расстрелять человека в качестве репрессалии. Одна из норм международного права, основанная на этих фундаментальных понятиях справедливости и прав человека, предусматривает, что нельзя лишить человека жизни в качестве репрессалии, если не принято судебного решения о том, что для этого существуют необходимые условия и что достаточные меры были приняты для оправдания такого действия. Конечно, велика вероятность того, что подобное судебное разбирательство приобретет характер ритуала или будет поверхностным в условиях военного времени, но оно является наилучшим имеющимся в нашем распоряжении способом предотвратить жестокость и несправедливость. (...) Если не будет убедительно доказана необходимость незамедлительно предпринять такие действия, лишение жизни заложников или пленных без судебного разбирательства является незаконным» ¹⁰⁰⁸.

2.33. Норма, обязывающая державу, держащую в плену, обеспечить безопасность военнопленных путем сообщения неприятельской державе данных о географическом положении лагерей для военнопленных и обозначения последних буквами P. W. или P. G., различимыми с воздуха (Женевская конвенция III, ст. 23), также подразумевает запрещение нападать на эти лагеря.

2.34. Дополнительный протокол I расширил запрещение нападать на некомбатантов, включив в эту категорию лиц, «покидающих на парашюте летательный аппарат, терпящий бедствие. в течение своего спуска на землю» и по приземлении согласившихся сдаться (ст. 42, пп. 1-2), что, естественно, не распространяется на воздушно-десантные войска (ст. 42, п. 3). Это положение вызывало много споров, поскольку члены экипажа военного самолета, в первую очередь пилот или пилоты, являются потенциально опасными комбатантами. А если воюющая сторона констатирует, что ей не удастся взять в плен спускающихся на парашютах, не позволительно ли будет их обстрелять, особенно если парашютисты используют ветер, чтобы попытаться долететь до своих войск? Эта ограничительная точка зрения не была принята как чуждая по духу Дополнительным протоколам и Женевским конвенциям 1949 г. (призванным защищать жертв, а не способствовать их гибели). Еще одной причиной ее отклонения было то, что у пилотов могла появиться тенденция избегать риска, который неизбежен, если хочешь поразить военные цели, не причиняя ущерба гражданскому населению ¹⁰⁰⁹. Само собой разумеется, что, если приземлившийся парашютист пытается скрыться, он лишается защиты этой нормы, так как его действия считаются тогда враждебными¹⁰¹⁰.

3. Запрещение нападать на лиц, обеспечивающих медицинскую, санитарную и духовную помощь жертвам конфликта, а также организацию гражданской обороны в их интересах

2.35. Эта норма, появившаяся впервые в Женевской конвенции 1864 г. (ст. 1, 2, 5), получила значительное развитие в Женевских конвенциях 1949 г. и Дополнительном протоколе I (в отношении криминализуемого нарушения этой нормы см. ниже, п. 4.181). Основная разница между защитой, предусмотренной Конвенциями, и защитой, вводимой Протоколом I, заключается в том, что Женевские конвенции запрещают нападать только на санитарный и духовный персонал противоборствующих вооруженных сил, а также на санитарный персонал гражданских больниц, а Дополнительный протокол распространяет это запрещение на весь военный и гражданский персонал, назначенный сторонами, находящимися в конфликте, для выполнения санитарных и религиозных задач, а также для обеспечения гражданской обороны в интересах жертв конфликта.

Эта норма фигурирует также в Бюллетене Генерального секретаря ООН (пп. 9.3 и 9.4).

2.36. Данная норма применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (ДП II, ст. 9; Статут МУС, ст. 8, п. 2, е, ii; Обычное МГП, нормы 25 и 31).

2.37. Объектом специальной и непосредственной защиты являются:

— медицинский¹⁰¹¹, санитарный и духовный персонал действующих армий, в том числе военные санитары или носильщики, священнослужители, состоящие при вооруженных силах, персонал национальных обществ Красного Креста и других добровольных обществ по оказанию помощи, признанных и уполномоченных своим правительством (Женевская конвенция I, ст. 24-27; Дополнительный протокол II, ст. 9; Обычное МГП, нормы 25 и 27), персонал, переданный в распоряжение стороны в конфликте третьим государством или международной гуманитарной и беспристрастной организацией (Дополнительный протокол I, ст. 9, п. 2) ¹⁰¹²;

— медицинский, санитарный и духовный персонал госпитальных судов военноморских сил (Женевская конвенция II, ст. 36, 37), а также любого другого санитарного судна или плавучего средства (Дополнительный протокол I, ст. 23, п. 5);

— медицинский, санитарный и духовный персонал, назначенный стороной, находящейся в конфликте, для выполнения задач исключительно гуманитарного характера (Женевская конвенция I, ст. 20; Дополнительный протокол I, ст. 15, пп. 1 и 5, в сочетании со ст. 8, с, d;

— персонал организаций гражданской обороны (Дополнительный протокол I, ст. 62, пп. 1-2; 64, п. 1), даже если он включает в себя военнослужащих, при условии, среди прочего, что они приданы гражданской обороне на постоянной основе и их обязанности не включают функций военного характера (ibid., ст. 67, п. 1);

— персонал, назначенный для проведения операций по оказанию помощи гражданскому населению (ibid., ст. 71, п. 2; Обычное МГП, норма 31);

— персонал, занимающийся на постоянной или временной основе обслуживанием (в том числе административным) санитарных формирований и санитарного транспорта (Женевские конвенции: I, ст. 24, 26, 27; II, 36; IV, ст. 20; Дополнительный протокол I, ст. 15, п. 1, и 23, п. 5, в сочетании со ст. 8, c), персонал организаций гражданской обороны (Дополнительный протокол I, ст. 62, пп. 1-2; 64, п. 1; 67, п. 1, в сочетании со ст. 61, c) и персонал, назначенный для проведения операций по оказанию помощи гражданскому населению (ibid., ст. 71, пп. 1-2).

Можно ли сказать то же самое о защите советников и специалистов по воспитательной работе¹⁰¹³? Конечно, их нельзя приравнять к духовному персоналу, но ничто не мешает тому, чтобы государство включило их в состав санитарного персонала, и тогда они будут пользоваться защитой, на которую имеет право последний.

А вот лиц, занимающихся гуманитарной деятельностью без специальных на то полномочий от той или иной стороны в конфликте, приведенные выше положения не защищают. Иными словами, врачи и санитары, помогающие раненым в частном порядке, без соответствующего мандата от своего правительства, не входят в вышеперечисленные категории¹⁰¹⁴. Тем не менее они остаются гражданскими лицами и как таковые не должны становиться объектом никакого нападения (см. выше, пп. 2.8 и сл.).

2.38. Различие между официальным персоналом по оказанию помощи и лицами, оказывающими ее de facto, имеет особое значение в свете права носить эмблему или отличительный знак, предоставляющий защиту (см. ниже, п. 2.39). Так, в случае участия военнослужащих в действиях по оказанию помощи только те из них, кто официально принадлежит к соответствующим армейским службам, имеют право на ношение эмблемы красного креста или красного полумесяца, обеспечивающей юридический иммунитет от всякого нападения. Напротив, другие военнослужащие, занимающиеся той же деятельностью, но не принадлежащие официально к санитарной службе вооруженных сил, не имеют права на отличительный знак, предоставляющий защиту, и действуют на свой страх и риск ¹⁰¹⁵.

Такое проведение различия между военным персоналом, официально занимающимся оказанием помощи, и другими военнослужащими, имеет целью искоренить в зародыше любой соблазн воспользоваться отличительными знаками, предоставляющими защиту, во враждебных целях: например, приблизиться к неприятельским позициям под прикрытием этих знаков, а затем, убрав их в самый последний момент, открыть огонь ¹⁰¹⁶, что все равно считалось бы вероломством (см. ниже, п. 2.253 и сл.).

У этой нормы есть и оборотная сторона, искажающая ее смысл: она может отбить у военнослужащего, не принадлежащего к санитарной службе, всякое желание прийти на помощь раненому товарищу, так как он не может это сделать под защитой отличительных знаков.

В Дополнительном протоколе I предприняты усилия для ослабления этого косвенного последствия данной нормы: относящиеся к ней условия более гибко сформулированы, чтобы временный санитарный персонал мог быть опознан в этом качестве. Там, где ст. 25 Женевской конвенции I распространяла защиту временного военно-санитарного персонала только на «личный состав вооруженных сил, специально обученный для использования его в случае надобности в качестве вспомогательных санитаров, санитарок или носильщиков», ст. 8, k, Протокола допускает в качестве временного, а значит, защищенного, медицинский персонал, привлекаемый «исключительно для медицинских целей на ограниченные периоды времени в течение всего срока таких периодов».

Таким образом, условие, относящееся к специальному обучению навыкам оказания медицинской помощи, здесь воспроизведено не было, а акцент сделан на том, что прикомандирование носит исключительный характер и ограничено определенным периодом времени, который, как это уже подчеркивалось, должен, в принципе, соответствовать продолжительности операции:

«Следуя здравому смыслу, нужно стремиться к тому, чтобы по возможности назначение медицинского персонала и материальной части не менялось в ходе операции» ¹⁰¹⁷.

Иными словами, нельзя, чтобы после начала военной операции один и тот же военнослужащий попеременно стрелял и носил нарукавную повязку с эмблемой красного креста или красного полумесяца для оказания помощи раненым: либо то, либо другое, а ни о каком сочетании речи быть не может!

При всем этом, если военнослужащие оказывают помощь раненым, приоритет интересов жертв и в равной степени запрещение бесполезных разрушений требуют, чтобы противная сторона уважала их действия и воздерживалась от обстрелов этих военнослужащих.

2.39. Как и в случае раненых, больных, потерпевших кораблекрушение и военнопленных, запрещение нападения на медицинский персонал и т. д. восходит к положениям, согласно которым эти категории должны пользоваться «уважением и защитой» (см. выше, п. 2.37) ¹⁰¹⁸.

В целях обеспечения иммунитета этому персоналу предписывается ношение отличительных знаков, предоставляющих защиту: красный крест или красный полумесяц для медицинского и духовного персонала (Женевские конвенции:

I, ст. 40-41; II, ст. 42; IV, ст. 20); Дополнительный протокол I, ст. 18, п. 1), голубой равносторонний треугольник на оранжевом фоне для членов организаций гражданской обороны (Дополнительный протокол I, ст. 66, п. 4).

2.40. Выбор красного креста в качестве единой защитной эмблемы МККК и санитарных служб вооруженных сил не был простым. Исламские государства вскоре отказались использовать для обозначения своих санитарных служб символику, которую они воспринимали как религиозную, тогда как на самом деле этот знак был принят в силу иных причин (см. выше, п. 23)¹⁰¹⁹.

Впоследствии Сиам и Персия, в свою очередь, попытались добиться признания для себя, соответственно, буддийской эмблемы пламени и красного льва и солнца. Сиам не стал настаивать на признании своего знака, а Персия подписала Женевскую конвенцию в 1906 г., сформулировав оговорку относительно ст. 18¹⁰²⁰ без каких бы то ни было дополнительных уточнений¹⁰²¹. Со своей стороны, Турция (в 1907 г.) и Египет (в 1923 г.) присоединились к Конвенции, явным образом оставив за собой право использовать знак красного полумесяца¹⁰²². В конечном счете, знаки красного полумесяца и красного льва и солнца были официально признаны на межгосударственном уровне в 1929 г. Так, ст. 19 Конвенции об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях гласит:

«Из уважения к Швейцарии геральдический знак красного креста на белом поле, образуемый путем обратного расположения федеральных цветов, сохраняется как эмблема и отличительный знак санитарной службы армий.

Однако в отношении стран, употребляющих уже вместо красного креста полумесяц или красные лев и солнце на белом поле в качестве отличительного знака, эти эмблемы равным образом допускаются в смысле настоящей Конвенции».

В 1951 г. Женевские конвенции были ратифицированы Израилем, который сформулировал оговорку относительно отличительных эмблем: Израиль признавал существующие эмблемы, но заявил, что «использует красный щит Давида в качестве эмблемы и отличительного знака» своих санитарных служб ¹⁰²³.

Удивительно (особенно когда думаешь об этом сегодня), что только США высказали возражение, которое, как это ни любопытно, касалось исключительно израильской оговорки относительно Женевской конвенции I¹⁰²⁴, в то время как израильские оговорки относительно красного щита Давида касались Женевских конвенций I, II и IV. То есть получилось, что, за исключением США (только для ЖК I), все остальные государства считались признавшими использование Израилем эмблемы красного щита Давида (Венская конвенция о праве договоров, ст. 20, п. 5). Иной была позиция Движения Красного Креста (МККК, Международная Федерация, национальные общества Красного Креста и Красного Полумесяца), где вопрос о красном щите Давида оставался открытым¹⁰²⁵.

Стремясь гармонизировать разные мнения обществ Красного Креста и Красного Полумесяца по этому вопросу, Движение предложило новый знак, состоящий из красной рамки в форме стоящего на одной из своих вершин квадрата на белом фоне. Национальные общества могут, если таково будет их желание, вписать во внутреннюю часть рамки с учетом ее расположения еще одну рамку, тоже стоящую на одной из своих вершин, две нижние грани которой будут совпадать, составляя половину их длины, с гранями красного квадрата. В центре этой белой рамки может быть помещен один из следующих отличительных знаков: красный крест, красный полумесяц, красный крест и красный полумесяц, красный щит Давида¹⁰²⁶. Это стало довольно элегантным способом совместить единство Движения (красная рамка) и разнообразие эмблем (выбор одного из вышеперечисленных знаков для включения в белый квадрат).

Этот вопрос касался только Движения Красного Креста и Красного Полумесяца, поскольку в межгосударственном плане можно было считать использование красного щита Давида юридически признанным.

Сегодня данный вопрос решен Дополнительным протоколом III, который по существу утвердил предложение Движения. Отныне санитарные службы и духовный персонал вооруженных сил Высоких Договаривающихся Сторон могут «временно» пользоваться знаками красного креста, красного полумесяца, красного льва и солнца или красной рамки, «если это может усилить их защиту» (ст. 2, п. 4). Кроме того, национальные общества могут использовать красную рамку, включив в нее либо одну из защитных эмблем, уже признанных конвенциями, либо их комбинацию, либо, наконец (и это касается красного щита Давида), любую другую эмблему, которая уже фактически используется той или иной Высокой Договаривающейся Стороной и о которой было сообщено другим Высоким Договаривающимся Сторонам и Международному Комитету Красного Креста через депозитария (Швейцарию) до принятия настоящего Протокола (ст. 3, п. 1), то есть до 8 декабря 2005 г.

2.41. Разумеется, покровительство, которым пользуется медицинский персонал, прекращается, если члены этого персонала будут использованы «помимо их гуманитарных обязанностей для совершения действий, направленных против неприятеля» (Женевские конвенции: I, ст. 21; II, ст. 34; IV, ст. 19; Дополнительный протокол I, ст. 13, п. 1, и ст. 65, п. 1); Обычное МГП, нормы 25, 27-29).

Не рассматриваются как действия, направленные против неприятеля, ношение медицинским персоналом личного оружия и использование его в целях самозащиты от недозволенных насильственных действий, совершаемых против членов этого персонала или же больных и раненых, находящихся на их попечении (Женевские конвенции: I, ст. 22; II, ст. 35; Дополнительный протокол I, ст. 13, п. 2, и ст. 65, п. 3).

Во время интервенции сил ИНТЕРФЕТ в Восточном Тиморе Австралия сочла, что может использовать в качестве санитарных транспортных средств легкие бронетранспортеры с нанесенной на них эмблемой красного креста и вооруженных пулеметом калибра 50 *, хотя наличие такого вооружения не предусмотрено приведенными выше положениями ¹⁰²⁷. Во всяком случае, военнослужащие этой части сочли, что, если выбирать между защитой, обеспечиваемой эмблемой, и защитой, которую дает пулемет, то лучше обойтись без эмблемы.¹⁰²⁸

В этом смысле взятие в плен неприятельскими войсками членов медицинских формирований не является недозволенным актом (ср.: Женевская конвенция III, ст. 33). Наоборот, именно медицинский и духовный персонал совершит недозволенное действие, пытаясь этому воспротивиться¹⁰²⁹.

Чтобы оправдать нападения с серьезными последствиями на санитарный транспорт палестинцев и Ближневосточного агентства ООН для помощи палестинским беженцам и организации работ (БАПОР) во время второй интифады (после сентября 2000 г.) ¹⁰³⁰, Израиль утверждал, что эти машины «скорой помощи» использовались также для транспортировки оружия и комбатантов ¹⁰³¹.

ЛИТЕРАТУРНАЯ ИЛЛЮСТРАЦИЯ

Сцены войны 1914-1918 гг.

Есть много описаний битв. Ниже мы приводим отрывок из незабываемого романа Эриха Марии Ремарка «На Западном фронте без перемен» (Москва, издательство «Lexica». С. 70-73, 83). Вот какой может быть война, даже если она затрагивает только комбатантов.

«Никто не поверил бы, что в этой изрытой воронками пустыне еще могут быть люди, но сейчас из окопов повсюду выглядывают стальные каски, а в пятидесяти метрах от нас установлен пулемет, который тотчас же начинает строчить.

Проволочные заграждения разнесены в клочья. Но все же они еще могут на некоторое время задержать противника. Мы видим, как приближаются атакующие. Наша артиллерия дает огоньку. Стучат пулеметы, потрескивают ружейные выстрелы. Атакующие подбираются все ближе. Хайе и Кропп начинают метать гранаты. Они стараются бросать их как можно чаще, мы подаем им заранее оттянутые рукоятки. Хайе бросает на шестьдесят метров, Кропп — на пятьдесят, это уже испробовано, а такие вещи нужно знать точно. На бегу солдаты противника почти ничего не могут сделать, сначала им нужно подойти к нам метров на тридцать.

Мы различаем перекошенные лица, плоские каски. Это французы. Они добрались до остатков проволочных заграждений и уже понесли заметные на глаз потери. Одну из их цепей скашивает стоящий рядом с нами пулемет; затем он начинает задержки при заряжании, и французы подходят ближе.

Я вижу, как один из них падает в рогатку, высоко подняв лицо. Туловище оседает вниз, руки принимают такое положение, будто он собирается молиться. Потом туловище отваливается совсем, и только оторванные по локоть руки висят на проволоке.

В ту минуту, когда мы начинаем отходить, впереди над землей поднимаются три головы. Под одной из касок — темная острая бородка и два глаза, пристально глядящие прямо на меня. Я поднимаю руку с гранатой, но не могу метнуть ее в эти странные глаза. На мгновение вся панорама боя кружится в каком-то шальном танце вокруг меня и этих двух глаз, которые кажутся мне единственной неподвижной точкой. Затем голова в каске зашевелилась, показалась рука — она делает какое-то движение, и моя граната летит туда, прямо в эти глаза.

Мы бежим назад, заваливаем окоп рогатками и, отбежав на известное расстояние, бросаем в его сторону взведенные гранаты, чтобы обеспечить свое отступление огневым прикрытием. Пулеметы следующей позиции открывают огонь.

Мы превратились в опасных зверей. Мы не сражаемся, мы спасаем себя от уничтожения. Мы швыряем наши гранаты не в людей — какое нам сейчас дело до того, люди или не люди эти существа с человеческими руками в касках? В их облике за нами гонится сама смерть, впервые за три дня мы можем взглянуть ей в лицо, впервые за три дня мы можем от нее защищаться, нами владеет бешеная ярость, мы уже не бессильные жертвы, ожидающие своей судьбы, лежа на эшафоте, теперь мы можем разрушать и убивать, чтобы спастись самим, чтобы спастись и отомстить за себя.

Мы укрываемся за каждым выступом, за каждым столбом проволочного заграждения, швыряем под ноги наступающим снопы осколков и снова молниеносно делаем перебежку. Грохот рвущихся гранат с силой отдается в наших руках, в наших ногах. Сжавшись в комочек, как кошки, мы бежим, подхваченные этой неудержимо увлекающей нас волной, которая делает нас жестокими, превращает нас в бандитов, убийц, я сказал бы — в дьяволов, и, вселяя в нас страх, ярость и жажду жизни, удесятеряет наши силы, — волной, которая помогает нам отыскать путь к спасению и победить смерть. Если бы среди атакующих был твой отец, ты не колеблясь метнул бы гранату и в него!

(...)

Бегущие за нами цепи тоже приостанавливаются. Они не могут продвигаться. Атака захлебнулась по вине нашей же артиллерии. Мы выжидаем. Огонь перекатывается на сто метров дальше, и мы снова прорываемся вперед. Рядом со мной одному ефрейтору оторвало голову. Он пробегает еще несколько шагов, а кровь из его шеи хлещет фонтаном.

До настоящей рукопашной схватки дело не доходит, так как французам приходится поспешно отойти. Мы добегаем до наших разрушенных траншей, вновь захватываем их и продолжаем наступать дальше.

О, эти броски после отступления! Ты уже добрался до спасительных запасных позиций, тебе хочется проползти через них ужом, скрыться, исчезнуть, и вот приходится поворачивать обратно и снова идти в этот ад. В эти минуты мы действуем как автоматы — иначе мы остались бы лежать в окопе, обессиленные, безвольные. Но что-то увлекает нас за собой, и мы идем вперед, помимо нашей воли и все-таки с неукротимой яростью и бешеной злобой в сердце, — идем убивать, ибо перед нами те, в ком мы сейчас видим наших злейших врагов. Их винтовки и гранаты направлены на нас, и если мы не уничтожим их, они уничтожат нас!

По бурой земле, изорванной, растрескавшейся бурой земле, отливающей жирным блеском под лучами солнца, двигаются тупые, не знающие усталости люди-автоматы. Наше тяжелое, учащенное дыхание — это скрежет раскручивающейся в них пружины, наши губы пересохли, голова налита свинцом, как после ночной попойки. Мы еле держимся на ногах, но все же тащимся вперед, а в наше изрешеченное, продырявленное сознание с мучительной отчетливостью врезается образ бурой земли с жирными пятнами солнца и с корчащимися или уже мертвыми телами солдат, которые лежат на ней, как будто так и надо, солдат, которые хватают нас за ноги и кричат, когда мы перепрыгиваем через них.

Мы утратили всякое чувство близости друг к другу, и когда наш затравленный взгляд останавливается на ком-нибудь из товарищей, мы с трудом узнаем его. Мы бесчувственные мертвецы, которым какой-то фокусник, какой-то злой волшебник вернул способность бегать и убивать.

Один молодой француз отстал. Наши настигают его, он поднимает руки, в одной из них он держит револьвер. Непонятно, что он хочет сделать — стрелять или сдаваться. Ударом лопаты ему рассекают лицо. Увидев это, другой француз пытается уйти от погони, но в его спину с хрустом вонзается штык. Он высоко подпрыгивает и, расставив руки, широко раскрыв кричащий рот, шатаясь из стороны в сторону, бежит дальше: штык, покачиваясь, торчит из его спины. Третий бросает свою винтовку и присаживается на корточки, закрывая глаза руками. Вместе с несколькими другими пленными он остается позади, чтобы унести раненых.

Продолжая преследование, мы неожиданно натыкаемся на вражеские позиции.

Мы так плотно насели на отходящих французов, что нам удается прибежать почти одновременно с ними. Поэтому потерь у нас немного. Какой-то пулемет подал было голос, но граната заставляет его замолчать. И все же за эти несколько секунд пятеро наших солдат успели получить ранение в живот. Кат наносит удар прикладом одному из уцелевших пулеметчиков, превращая его лицо в кровавое месиво. Остальных мы приканчиваем, прежде чем они успевают схватиться за гранаты. Затем мы с жадностью выпиваем воду из пулеметных кожухов.

Повсюду щелкают перерезающие проволоку кусачки, хлопают перебрасываемые через заграждения доски, и мы проскакиваем через узкие проходы во вражеские траншеи. Хайе вонзает свою лопату в шею какого-то великана-француза и бросает первую гранату. На несколько секунд мы приседаем за бруствером, затем лежащий перед нами прямой участок окопа оказывается свободным. Еще один бросок, и шипящие осколки прокладывают нам путь в следующую, скрытую за поворотом траншею. На бегу мы швыряем в двери блиндажей связки гранат, земля вздрагивает, слышатся треск и стоны, все обволакивается дымом, мы спотыкаемся о скользкие куски мяса, я падаю на чей-то вспоротый живот, на котором лежит новенькая, чистенькая офицерская фуражка.

Бой приостанавливается: мы оторвались от противника. Нам здесь долго не продержаться, поэтому нас решают отвести под прикрытием нашей артиллерии на старые позиции. Узнав об этом, мы сломя голову бросаемся в ближайшие убежища — прежде чем удрать, нам надо еще запастись консервами, и мы хватаем все, что попадается под руку, в первую очередь — банки с тушенкой и маслом. Мы благополучно возвращаемся на наши прежние позиции. Пока что нас не атакуют. Больше часа мы отлеживаемся, тяжело переводя дыхание, и не разговариваем друг с другом. Мы настолько выдохлись, что, несмотря на сильный голод, даже не вспоминаем о консервах. Лишь постепенно мы снова начинаем напоминать людей.

Трофейная тушенка славится по всему фронту. Она иногда даже является главной целью тех внезапных ударов, которые время от времени предпринимаются с нашей стороны — ведь кормят нас плохо, и мы постоянно голодны.

Всего мы сцапали пять банок. Да, со снабжением у них дело хорошо поставлено, ничего не скажешь, это просто здорово; не то что наш брат, которого держат впроголодь, на повидле из репы; мяса у них хоть завались — стоит только руку протянуть. Хайе раздобыл, кроме этого, длинную французскую булку и засунул ее за ремень, как лопату. С одного конца она немного запачкана кровью, но это можно отрезать.

Просто счастье, что теперь мы можем как следует поесть, — нам еще понадобится наша сила. Поесть досыта — это так же ценно, как иметь надежный блиндаж; вот почему мы с такой жадностью охотимся за едой — ведь она может спасти нам жизнь. Тьяден захватил еще один трофей: две фляжки коньяку. Мы пускаем их по кругу.

(...)

Хайе Вестхуса выносят из-под огня с разорванной спиной, при каждом вздохе видно, как в глубине раны работают легкие. Я еще успеваю проститься с ним.

— Все кончено, Пауль, — со стоном говорит он и кусает себе руки от боли.

Мы видим людей, которые еще живы, хотя у них нет головы; мы видим солдат, которые бегут, хотя у них срезаны обе ступни; они ковыляют на своих обрубках с торчащими обломками костей до ближайшей воронки; один ефрейтор ползет два километра на руках, волоча за собой перебитые ноги; другой идет на перевязочный пункт, прижимая руками к животу расползающиеся кишки; мы видим людей без губ, без нижней челюсти, без лица; мы подбираем солдата, который в течение двух часов сжимал зубами артерию на своей руке, чтобы не истечь кровью; восходит солнце, приходит ночь, снаряды свистят, жизнь кончена.

Зато нам удалось удержать изрытый клочок земли, который мы обороняли против превосходящих сил противника: мы отдали всего лишь несколько сот метров. На каждый метр приходится один убитый».

(с. 99-103, 116)

Эпизоды Второй мировой войны (1940-1945 гг.)

В приведенных ниже отрывках описываются эпизоды обороны фортификационных сооружений Льежа в мае 1940 г., когда Германия вторглась на бельгийскую территорию. Тексты составлены на основе записей капитана Фернанда Пира, командира форта Понтис (Levaux, L., Ceux des forts de Liege — Fort de Pontisse — mai 1940, Nanterre, Academie Europeenne du Livre, 1990). Можно заметить, как по-разному ведут себя солдаты: в первом случае их поведение вызывает сомнения в отношении законности предпринятых действий, во втором — являет пример гуманного отношения к врагу.

«Чтобы скрыть свои передвижения, противник атакует под прикрытием дымовой завесы. Попав под перекрестный огонь фортов Баршон и Понтис, немцы никак не могут захватить блиндаж, защитники которого отбиваются, используя пулемет, дальнобойное орудие и гранаты. Неприятель почти подобрался к заграждению блиндажа; пятеро немецких солдат делают вид, что сдаются. Может, это хитрость? Так и не выяснив их подлинных намерений, защитники укрепления этих солдат уничтожают. Другие немецкие солдаты обходят блиндаж и начинают усиленно его обстреливать; они пытаются преодолеть ров, но их атака отбита гранатами. В конце концов неприятель вынужден отступить в направлении к Хаккурту. (.)

(с. 47)

(.) Откос завален гранатами, винтовками, автоматами, боеприпасами, тут же валяются ящики из-под ракет, ракетницы, вещевые мешки, оптический прицел от брошенного орудия. В траншее — труп немецкого солдата с наполовину снесенным черепом. Группа солдат из хозотделения готовится сбросить оружие и другие вещи в яму, они находятся под защитой островерхих блиндажей, готовых открыть огонь по неприятелю в любую минуту; военный священник и несколько санитаров, у одного из которых небольшой флаг с красным крестом, должны похоронить убитого солдата. Документы погибшего передали в штаб. Санитары роют могилу рядом с телом, их окликает с противоположной стороны откоса немец, который размахивает белым флагом с эмблемой красного креста. Затем он спускается по склону и, безоружный, направляется к форту. У него на рукаве повязка с красным крестом; пройдя по тропинке, ведущей вдоль фруктового сада соседней фермы, он подходит к нам. Немец говорит, что погибший был его другом и что он хотел бы забрать его личные вещи. Его просьбу исполняют, и он уходит тем же путем».

(с. 56).

2.42. Обороняющаяся сторона несет двойную обязанность:

— обязанность пассивную, состоящую в неиспользовании некомбатантов (гражданских лиц, раненых, больных, медицинских частей, формирований и учреждений, а также военнопленных) для обороны военных объектов и содействия военным операциям (Женевские конвенции 1949 г.: I, ст. 19; III, ст. 19 и 23; IV, ст. 28; ст. 12, п. 4; 28, п. 1; 51, п. 7, Дополнительного протокола I) (о криминализации нарушений этой нормы см. ниже, п. 4.133);

— обязанность активную: удалять, по мере возможности, гражданских лиц и гражданское имущество от военных объектов и не располагать последние вблизи от густонаселенных зон (ст. 58 Дополнительного протокола I; Бюллетень Генерального секретаря ООН о соблюдении МГП силами ООН, 1999 г., п. 5.4; Обычное МГП, нормы 23-24).

Эта двойная обязанность, несомненно, является логическим следствием покровительства, предоставляемого некомбатантам. Так, во время осады западного Бейрута израильскими силами в июле-августе 1982 г. ООП практиковала размещение тяжелого вооружения рядом с гражданскими объектами и даже установку пушек на крышах больниц¹⁰³². В свете вышеприведенных норм данная практика кажется очень спорной. В своей оценке израильских военных операций в лагере палестинских беженцев Дженин в апреле 2002 г. Генеральный секретарь ООН напомнил о запрещении «размещать военные базы в районах с высокой плотностью гражданского населения»¹⁰³³, что не мешало некоторым палестинским группам широко это практиковать¹⁰³⁴.

Все же нужно отметить, что в отличие от запрета использовать гражданских лиц для обороны военных объектов, который является абсолютным, обязанность удалять гражданских лиц от военных объектов и не располагать последние вблизи от густонаселенных зон должна выполняться «в максимальной практически возможной степени» (Дополнительный протокол I, ст. 58; Обычное МГП, нормы 22-24).

Действительно, на Дипломатической конференции 1974-1977 гг. несколько государств уточнили, что данная норма будет выполняться только «в зависимости от требований национальной обороны» ¹⁰³⁵. В вышеприведенной ситуации во время осады западного Бейрута ООП просто не могла не использовать гражданские здания в целях обороны, а значит, нарушения ст. 58 с ее стороны не было, а вот использование в военных целях медицинских учреждений являлось нарушением абсолютной обязанности, четко определенной в ст. 12, п. 4, первая фраза, Дополнительного протокола I.

В кувейтском конфликте не было никаких обстоятельств, которые могли бы оправдать обдуманное и объявленное решение Ирака использовать военнопленных в качестве «живых щитов» для прикрытия стратегических объектов ¹⁰³⁶. Это было явным нарушением ст. 23 Женевской конвенции III и даже «серьезным нарушением», подпадающим под действие ст. 130 Женевской конвенции III, в которой определяется преступный характер таких действий, как

«преднамеренное убийство (.), бесчеловечное обращение (.), преднамеренное причинение

тяжелых страданий или серьезного увечья, нанесение ущерба здоровью (.)».

Во время афганского конфликта Генеральная Ассамблея ООН настоятельно призывала

«все афганские стороны [.] воздерживаться от хранения боеприпасов в жилых районах [.]

и прекратить практику использования людей в качестве «живого щита» ¹⁰³⁷.

Совет Безопасности самым решительным образом осудил «использование «Талибаном». и другими экстремистскими группами гражданских лиц в качестве «живого щита» ¹⁰³⁸.

Утверждалось, что во время некоторых военных акций Израиля против второй интифады (после сентября 2000 г.) израильские солдаты заставляли палестинцев сопровождать их во время обысков и осмотра подозрительных предметов, которые, как предполагалось, могли быть заминированы. Ответом на это стала инструкция израильским силам обороны, «категорически запрещающая действующим войскам использовать гражданских лиц в качестве «живых щитов»¹⁰³⁹. Во время конфликта в Газе (2008-2009 гг.) израильские силы прибегали тем не менее к этой практике, которая получила название «neighbour procedure», или «Johnnie procedure». Она была осуждена Комиссией Голдстоуна (см. выше, п. 2.29), которая рассматривает ее как нарушение статей 6 и 7 Пакта о гражданских и политических правах¹⁰⁴⁰.

По поводу нападений на Сараево во время боснийского конфликта одна из камер МТБЮ отметила, что несоблюдение нормы, обязывающей воюющего отдалять военные объекты от мест, где находятся гражданские лица, не освобождает нападающую сторону от необходимости соблюдать принципы проведения различия и соразмерности при осуществлении нападения¹⁰⁴¹.

2.43. Что касается обозначения лагерей для военнопленных и интернированных гражданских лиц буквами P. G. или P. W. и I. C., различимыми с воздуха (см. выше, п. 2.33), эта обязанность должна выполняться державой, держащей в плену, «каждый раз, когда это позволяют соображения военного порядка» (Женевские конвенции: III, ст. 23; IV, ст. 83). Однако это ограничение должно толковаться. ограничительно ¹⁰⁴², поскольку оно способно нанести ущерб безопасности военнопленных и интернированных гражданских лиц. Так, без обозначения можно и обойтись, если лагерь не расположен в районе, подверженном опасностям, связанным с военными действиями, или же в случае, если держава, держащая в плену, опасается, что противная сторона может сбросить на парашютах оружие и военное снаряжение с целью вызвать мятеж в лагере¹⁰⁴³. Но и в этом случае нужно, чтобы данное опасение держащей в плену державы было не беспредметным, а опиралось на прецедент, имевший место в ходе конфликта.

2.44. Если обороняющаяся сторона пользуется «живыми щитами» для защиты своих военных объектов и ясно обозначает присутствие этих «щитов» для противника, может ли последний все же совершить нападение, зная, что будут жертвы среди некомбатантов, используемых в качестве «щитов»?

Главенство принципа защиты жертв (см. выше, п. 1.157) подразумевает отрицательный ответ. Кстати, суд заключил, что нарушение ст. 58 одной из сторон в конфликте не освобождает нападающую сторону от обязанности соблюдать принципы проведения различия и соразмерности¹⁰⁴⁴.

Возможно, на это возразят, что право нападать на военные объекты, расположенные вблизи мест сосредоточения гражданского населения, приложимо к этой ситуации и оправдывает нападение на военный объект, защищенный «живым щитом», при условии, что:

1^о Сопутствующий ущерб, причиненный «живым щитам», не будет «чрезмерным по отношению к ожидаемому конкретному и непосредственному военному преимуществу» (Дополнительный протокол I, ст. 51, п. 5, a contrario; см. выше, п. 2.26 и сл.);

2^о Нападающая стороны приняла все меры предосторожности для недопущения ущерба «живым щитам» (Дополнительный протокол I, ст. 51, п. 7-8, и ст. 57, см. ниже, п. 2.277);

3^о Нападающая сторона исчерпала все возможные дозволенные средства, чтобы убедить обороняющуюся сторону отказаться от использования «живых щитов».

Конечно, такие аргументы могут выдвигаться, и не без успеха, но, надеюсь, читатель извинит автора этих строк за то, что он их не приемлет. Как и любой другой человек, автор может в силу превратностей судьбы в один прекрасный день оказаться на месте заложника или среди тех, кого используют в качестве «живого щита». И в этой ситуации, ничего общего не имеющей с той, в которой находится резонерствующий правовед, удобно устроившийся в своем кабинете, вдали от кровавых ужасов войны, автор этой книги поостерегся бы поощрять бомбардировку или штурм, жертвой которых стал бы он сам. В подобных обстоятельствах никакая военная необходимость не убедит его в полезности того, что он жертвует своей жизнью. А если не можешь ратовать за применение той или иной нормы, будучи ее объектом на практике, непоследовательно все же настаивать на ее применении, когда это не затрагивает тебя конкретно.

1. Запрещение нападать на гражданские объекты

2.45. Запрещение нападать на гражданские объекты сформулировано в общем виде в ст. 23, ж, Гаагского положения: воспрещается «истреблять или захватывать неприятельскую собственность», кроме случаев, когда это настоятельно диктуется военной необходимостью. Эта редакция страдает неточностью, создавая впечатление, что она относится к положению, когда собственность находится во власти неприятеля, а не к ситуации противоборства. В действительности же все обстоит как раз наоборот: ст. 23 помещена в Отделе II Гаагского положения, посвященном «военным действиям», в главе I, где речь идет о «средствах нанесения вреда неприятелю», «осадах» и «бомбардировках», а защита имущества, находящегося во власти неприятеля, является предметом Отдела III, посвященного «военной власти на территории неприятельского государства» (см. ниже, п. 2.454).

Таким образом, ст. 23, ж предназначена для защиты неприятельской собственности в условиях противоборства. Она дополняет ст. 25 того же Положения, а также ст. 1 Гаагской конвенции IX 1907 г. о бомбардировании морскими силами во время войны (см. выше, п. 2.8) (о криминализации нарушений этой нормы см. ниже, п. 4.184).

2.46. Данная норма носит обычный характер и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 7)¹⁰⁴⁵.

2.47. В Гаагском положении нигде не определяется, какие именно объекты подлежат защите. В вышеприведенных ст. 25 и 1 говорится только, что речь идет о необороняемых городах, населенных пунктах, жилищах и зданиях, ст. 2 Гаагской конвенции IX все же уточняет, что запрет нападений на эти объекты не применяется к военным объектам, военному снаряжению и установкам, удовлетворяющим нужды неприятельских армии и флота.

Несколько более конкретный перечень «военных объектов» появляется в Конвенции 1954 г.: в ней перечисляются в качестве примеров аэродром¹⁰⁴⁶, радиостанция (в то же время см. выше, п. 2.28 и ниже, п. 2.48), учреждение, работающее в интересах национальной обороны, порт, железнодорожный вокзал «определенных размеров» и «важные пути сообщения» (ст. 8, п. 1, а).

В 1956 г. МККК на основании аналогичного подхода составил вместе с военными экспертами список объектов, которые обычно рассматриваются как военные. Они включают в себя оснащение, используемое вооруженными силами, позиции, которые они занимают, министерские службы, курирующие вооруженные силы, склады горючего, средства транспорта, линии и средства связи и телекоммуникаций, предприятия военной промышленности, металлургии, машиностроения и химической промышленности¹⁰⁴⁷.

Любое нападение на гражданские объекты является незаконным: «...необязательно разрушение какого-то определенного числа гражданских объектов», чтобы можно было говорить о незаконном нападении¹⁰⁴⁸.

2.48. А как обстоит дело с гражданским радиовещанием? По мнению Совета Безопасности,

«аппаратура и сооружения средств массовой информации представляют собой гражданские объекты и как таковые не должны являться объектом нападения или репрессалий, если только они не являются военными объектами» ¹⁰⁴⁹.

Что это — прописная истина или презумпция гражданского характера СМИ? Из уважения к Совету Безопасности скажем, что речь идет, скорее, о презумпции, которая, конечно, носит обратимый характер. Кстати, это справедливо, поскольку Совет Безопасности оставляет за собой право предлагать миссиям по поддержанию мира «рассматривать, по мере необходимости, меры в связи с выступлениями в средствах массовой информации, подстрекающими к геноциду, преступлениям против человечности и серьезным нарушениям международного гуманитарного права»¹⁰⁵⁰ — явный намек на «Свободное радио и телевидение тысячи холмов» (RTLM), заслужившее печальную известность призывами убивать тутси, умеренно настроенных хуту и бельгийцев во время геноцида в Руанде ¹⁰⁵¹. Уничтожение такой радиостанции было бы абсолютно оправдано в существовавших там и тогда обстоятельствах.

2.49. Одних внешних характеристик объекта недостаточно, чтобы сделать его военным. После Второй мировой войны в судебной практике были выработаны общие критерии. В деле Листа (Hostages Trial) американский военный трибунал в Нюрнберге сделал упор на потенциальную возможность военного использования объекта:

«Для того чтобы быть законным, уничтожение должно диктоваться настоятельной военной необходимостью. Уничтожение как самоцель является нарушением международного права.

Между уничтожением объектов и победой над неприятельскими силами должна существовать определенная логическая связь. Законно разрушение железных дорог, линий коммуникаций и любого другого имущества, которое может быть использовано неприятелем. Даже частные дома и церкви могут быть разрушены, если это необходимо для ведения военных действий»¹⁰⁵².

Именно исходя из этих критериев, Трибунал не квалифицировал как преступление в конкретных обстоятельствах рассматриваемого дела разрушение по приказу обвиняемых деревень, дорог, мостов, портовых сооружений и всех транспортных средств и средств связи с целью замедлить наступление советских войск при отходе германских вооруженных сил из Норвегии¹⁰⁵³.

В деле фон Левинского (он же фон Манштейн) британский военный прокурор показал, что преимуществ, получаемых за счет разрушения, недостаточно и что для обоснования последнего, согласно ст. 23, ж, Гаагского положения, должна иметь место настоятельная необходимость:

«Теперь первый и самый очевидный комментарий по поводу формулировки этой статьи: она требует наличия «необходимости», а не «преимущества». Второй — необходимость должна быть настоятельной. Если отступающая армия оставляет на своем пути разрушения, это создает очевидные трудности для неприятеля и соответствующие преимущества для отступающих. Если слова в данной статье хоть что-нибудь значат, подобной аргументации недостаточно для того, чтобы оправдать эти разрушения» ¹⁰⁵⁴.

В проекте Правил, разработанном в 1956 г. МККК с целью уменьшения опасности, которой подвергается гражданское население (см. выше, п. 2.35), уже предусматривалось запрещение нападений на эти объекты, если их разрушение не приносит никакого военного преимущества¹⁰⁵⁵. Это соответствует запрещению разрушений без военной необходимости, сформулированному в ст. 23, ж, Гаагского положения¹⁰⁵⁶. Сегодня эта норма считается обычной и применяется во внутренних вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 50; ср. также: Статут МУС, ст. 8, п. 2, е, xii.

Следовательно, принцип иммунитета гражданских объектов может выходить за пределы своего специфического предмета, каковым является защита только гражданских объектов: он подразумевает незаконность любого бесполезного разрушения, даже если разрушаются объекты, не являющиеся гражданскими stricto sensu.

2.50. Эти принципы были кодифицированы в ст. 52 Дополнительного протокола I. Напомнив о запрещении нападать на гражданские объекты (ст. 52, п. 1), статья определяет последние от противного: гражданским является объект, который не является военным (ibid.; в том же смысле Обычное МГП, нормы 9-10). Что же, это было вполне ожидаемо. К счастью, военные объекты определены соединением двух критериев:

— их характер, расположение, назначение и использование вносят эффективный

вклад в военные действия;

— их разрушение, захват или нейтрализация дают явное военное преимущество

(Дополнительный протокол I, ст. 52, п. 2; Обычное МГП, норма 8)¹⁰⁵⁷.

В настоящее время эта норма считается обычной¹⁰⁵⁸ и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 8).

2.51. Суд постановил, что гражданский танкер, использовавшийся исключительно для снабжения топливом вооруженных сил во время Первой мировой войны, являлся «военным снаряжением» ¹⁰⁵⁹.

В другой ситуации, рассматриваемой не в контексте международного гуманитарного права, а в контексте самообороны, было сочтено, что ограниченное военное присутствие на нефтяных платформах не позволяет «рассматривать их как военные сооружения»¹⁰⁶⁰.

2.52. Иными словами, не существует объектов, которые были бы по своей сущности исключительно гражданскими или военными: все зависит от влияния, оказываемого тем или иным объектом на ход военных действий в плане военной стратегии. Определение военного объекта, если понимать его буквально, оказывается в высшей степени ограничительным, поскольку оно запрещает любое превентивное разрушение: пока тот или иной объект не вносит эффективного вклада в военные усилия противника, уничтожить его в принципе нельзя. Старый форт, не использующийся как таковой, или средневековые крепостные стены, не находящие военного применения, не могут стать объектом нападения (независимо от иммунитета, который им сообщает статус культурных ценностей, — см. ниже, п. 2.55) под предлогом их потенциально военного характера ¹⁰⁶¹. То же самое говорилось и о складах нефти, предназначенной исключительно для экспорта¹⁰⁶², но реалистичность такого толкования все же вызывает сомнения. Во время кувейтского конфликта, а также конфликта между Ираном и Ираком нефтяные скважины и нефтеперерабатывающие заводы стали объектами нападений, правомерность которых никем не ставилась под вопрос (за исключением случаев, когда эти нападения вызывали очень сильное загрязнение и причиняли обширный, долгосрочный и серьезный ущерб окружающей среде, — см. ниже, п. 2.98 и сл.).

Подрыв же кувейтских нефтяных скважин иракскими вооруженными силами в конце конфликта был совершенно бессмысленным. Как об этом справедливо пишет Мейровиц:

«эти разрушения никоим образом не могли ни помешать развитию наземных операций сил коалиции, ни даже замедлить их продвижение. Эти действия были актом мести в чистом виде, актом тем более иррациональным, что иракский диктатор не мог не знать, что платить за это придется Ираку, то есть иракскому народу» ¹⁰⁶³.

Когда в ходе этого конфликта американцев обвиняли в нападениях на гражданские транспортные средства на иракских дорогах, один американский генерал сказал, что

«с воздуха трудно различить гражданские и военные цели ¹⁰⁶⁴, потому что, например, нефтевозы,

3

циркулирующие в этих районах, могут перевозить топливо для иракской авиации» .

Кроме этого, американцы дали следующие объяснения:

«.в любом современном обществе многие объекты, предназначенные для гражданского использования, могут также найти применение в военных целях. Мост или шоссе, играющие первостепенную роль в каждодневных перевозках людей и грузов, могут также быть жизненно важны для военных перевозок и поддержки усилий нации (...).

Это относится и к основным техническим средствам. Так, радиомачты для вещания в дециметровом и сантиметровом диапазоне, в мирное время обеспечивающие гражданскую связь, могут стать важнейшей составляющей военной системы управления и контроля, а электрические сети могут использоваться одновременно для военных и гражданских нужд. Некоторые иракские военные установки питаются от собственных генераторов, а другие — нет. Промышленные предприятия, играющие важную роль в производстве химического, бактериологического и обычного оружия, получали электроэнергию из национальной сети (...).

Если те или иные объекты используются одновременно для гражданских и военных целей, они могут стать объектом нападения при условии, что последнее принесет военное преимущество (.).

Нападения на все элементы системы коммуникаций Ирака имели первостепенное значение для уничтожения иракской системы управления и контроля, которая была жизненно важна для интегрированной противовоздушной обороны Ирака, а также для его сухопутных сил» ¹⁰⁶⁵.

Эти аргументы, по-видимому, соответствуют позитивному праву.

Американцы руководствовались той же логикой, когда воздержались от нападения на два военных самолета, находившихся на земле недалеко от развалин Ура, поскольку состояние этих самолетов не позволяло использовать их в военных целях¹⁰⁶⁶.

2.53. Напротив, можно усомниться в законности следующей меры: во время войны в Персидском заливе силы коалиции сбивали иракские самолеты, которые пытались найти убежище в Иране, где они должны были вместе со своими пилотами оставаться на аэродромах до конца войны¹⁰⁶⁷, полностью теряя при этом свое военное значение; также объектами нападений становились колонны отступавших иракских солдат¹⁰⁶⁸.

По мнению американцев, такой тип нападения является законным, так как «за отступлением может последовать наступление» и «нападения на отступающие неприятельские силы широко практиковались на всем протяжении истории» ¹⁰⁶⁹. С этим замечанием, наверное, можно согласиться, если противник еще в состоянии сражаться, но в данном случае иракские силы уже были, так сказать, поставлены на колени, и непрестанные атаки на эти измотанные войска, находившиеся в сердце пустыни и даже не имевшие возможности сложить оружие, были уже не боем, а форменным избиением. Что же касается истории, древней и современной, то она действительно изобилует подобными примерами.

Можно ли то же самое сказать по поводу военной необходимости натовской бомбардировки здания сербского радио и телевидения во время косовского конфликта, обоснованной тем, что оно служило инструментом сербской пропаганды (см. выше, п. 2.28)? Хотя такие установки, как правило, рассматриваются как военные объекты (см. выше, п. 2.47), еще нужно доказать, что их уничтожение продиктовано военной необходимостью. Как уже говорилось, моральный дух неприятеля и его сдача в плен не являются военными целями. Иначе военным объектом становится все: гражданские лица, поддерживающие армию своей страны, в том числе и родственники каждого солдата, его дети, письма и подарки, которые они ему посылают, и, следовательно, все, что служит для их доставки и изготовления, а также места, где все это производится, значит, и семейный дом. Так, слово за слово, из всего можно сделать повод для тотальной войны!

Во время конфликта между Эритреей и Эфиопией в мае 2000 г. Комиссия по рассмотрению жалоб сочла, что бомбардировка Эфиопией абсолютно новой и еще не введенной в строй эритрейской электростанции, которая предназначалась для энергоснабжения порта Массава, была законной, поскольку имела целью причинить экономический ущерб неприятелю, а значит, обеспечить военное преимущество причиняющей этот ущерб стороне и приблизить завершение конфликта. Комиссия заявила:

«Доказательства не устанавливают и не должны устанавливать, стал ли ущерб, причиненный электростанции, фактором, повлиявшим на решение Эритреи о принятии соглашения

0 прекращении огня от 18 июня 2000 г. Такое нанесение экономического ущерба в результате

нападений на военные объекты является законным средством приобретения определенного военного преимущества. Найдется мало военных преимуществ более очевидных, чем эффективное оказание давления с тем, чтобы завершить конфликт, который каждый день увеличивал число жертв среди гражданских лиц и военнослужащих с обеих сторон. По этим причинам Комиссия заключает большинством голосов, что в обстоятельствах, которые существовали 28 мая 2000 г., электростанция в Хиргиго являлась военным объектом по смыслу ст. 52, п. 2, Дополнительного протокола I [.]»¹⁰⁷⁰.

Эта аргументация вовсе не кажется нам убедительной как в свете ст. 52, п. 2, Дополнительного протокола I, так и с точки зрения общих принципов права вооруженных конфликтов.

Как отметил в своем особом мнении председатель Комиссии профессор Г. ван Хутте, не было доказано, что данная электростанция «вносила эффективный вклад в военные действия» (Дополнительный протокол I, ст. 52, п. 2), что ее уничтожение давало «явное военное преимущество» (ibid.) и что это было соразмерно ущербу, причиненному гражданским лицам в результате ее разрушения (там же, ст. 57, п. 2, a, iii) ¹⁰⁷¹.

С точки зрения принципов, критерии «экономического ущерба» и «эффективного давления для завершения вооруженного конфликта» не согласуются с буквой Санкт-Петербургской декларации, гласящей, что «единственная законная цель» войны (курсив автора) «состоит в ослаблении военных сил неприятеля» (курсив автора). Электростанция, предназначенная для снабжения энергией торгового порта, как-то не очень вписывается в понятие военных сил и их снаряжения.

Кроме того, представлять быстрое окончание военных действий в качестве критерия получения военного преимущества — все равно что оправдывать самые радикальные и самые несовместимые с МГП акции. Именно этим оправдывают бомбардировки Хиросимы и Нагасаки, которые действительно ускорили капитуляцию Японии.

2.53а. Генеральный секретарь ООН напомнил о запрещении бесполезных разрушений в связи с некоторыми широкомасштабными акциями, осуществленными Израилем на палестинских территориях в 2001-2002 гг., в том числе в Дженине в апреле 2002 г¹⁰⁷². Он, в частности, отметил

«...значительный материальный ущерб, причиненный гражданскому имуществу Палестинской администрации. К ущербу относится уничтожение конторского оборудования, например компьютеров и фотокопировальных машин, которые, видимо, не имели никакого отношения к воен-

4

ным целям» .

По поводу конфликта в Газе (2008-2009) Комиссия Голдстоуна констатировала, что израильские силы подвергли нападению

«и уничтожили при отсутствии военной необходимости целый ряд объектов и установок, необходимых для производства продуктов питания или переработки сырья (в частности мукомольный завод, сельскохозяйственные угодья и теплицы), объекты водоснабжения, фермы и скот в нарушении принципа проведения различия» ¹⁰⁷³ (курсив автора).

Были также сочтены нападениями, направленными против гражданских объектов, удары, нанесенные по зданию Палестинского законодательного совета и центральной тюрьме в Газе¹⁰⁷⁴.

Дух нормы предполагает, как это часто имеет место в праве вооруженных конфликтов, «что вовсе не обязательно разрушать военный объект», если достаточно «им овладеть или его нейтрализовать» ¹⁰⁷⁵: кто способен на большее, тот должен ограничиться меньшим (ср. выше, п. 2.3)!

2.54. Отметим, что, согласно Бюллетеню Генерального секретаря ООН «Соблюдение международного гуманитарного права силами Организации Объединенных Наций», военные установки и оборудование, задействованные во время операций по поддержанию мира как таковые не рассматриваются как военные цели (п. 5.4). Эта норма полностью согласуется с Конвенцией ООН 1994 г., криминализующей любые посягательства на безопасность персонала, участвующего в операциях ООН по поддержанию мира (см. выше, п. 1.15). При этом она не должна применяться к установкам и оборудованию сил ООН, выполняющих задачу принудительного характера (ср. Бюллетень, п. 5.4 в сочетании с п. 1.1) аналогично тому, что предусматривается для персонала ООН, находящегося в подобных ситуациях, Конвенцией 1994 г. (см. выше, п. 1.132).

2.55. Ст. 52, п. 3, Дополнительного протокола I предусматривает, что в случае сомнений объект, в обычных условиях предназначенный для гражданского использования, такой, например, как место отправления культа, жилой дом или школа, считается не вносящим вклада в ведение военных действий, и это относится даже к объектам, находящимся в зоне боев¹⁰⁷⁶. По заключению МТБЮ, это положение «определяет норму поведения, которой должен следовать личный состав вооруженных сил» ¹⁰⁷⁷. Одна из Камер МТБЮ не отнеслась к этому выводу с должным вниманием. Когда ей нужно было высказаться по поводу законности разрушения хорватской школы танком югославской армии, она отказалась осудить это действие ввиду недоказанности того, что «школа не использовалась в военных целях в момент ее повреждения» ¹⁰⁷⁸. То есть Камера диаметрально противоположным образом трактует презумпцию, предусмотренную ст. 52, п. 3: обстрелянная школа считается военным объектом, поскольку не доказано обратное!

2.56. Конечно, презумпциям ст. 52, п. 3, можно придать и обратный смысл, но они обязывают вооруженные силы и в этом случае проявлять в своих действиях осмотрительность и чувство меры. Не следует брать пример с героя французского комикса Обеликса, который в отношениях с римлянами неизменно применял следующую тактику: «Сначала бить, а потом думать», или действовать так, как в 1960-х гг. инструктировали американских солдат во Вьетнаме: «Сначала стреляйте, а вопросы будете задавать потом»¹⁰⁷⁹.

Во время кувейтского конфликта США высказали ту же точку зрения в более наукообразной, но не менее циничной форме. Комментируя текст ст. 52, п. 3, Дополнительного протокола I, министерство обороны США сделало следующее замечание:

«Эта формулировка (ст. 52, п. 3), которая не является кодификацией обычной практики государств, обусловливает следствия, вступающие в противоречие с традиционным правом войны. Она переносит бремя определения точного назначения объекта со стороны, контролирующей этот объект (и, следовательно, располагающей фактами, относящимися к его назначению), на сторону, которая этот объект не контролирует и такими фактами не располагает, то есть с обороняющейся на нападающую сторону. Это является нарушением равновесия и игнорированием реалий войны, поскольку требует от нападающего такой степени уверенности, которая редко достижима в боевых условиях. Данная формулировка также подталкивает обороняющуюся сторону к невыполнению своей обязанности удалять гражданское население, отдельных гражданских лиц и гражданские объекты от объектов военных, как это проиллюстрировали действия иракского правительства во время войны в Персидском заливе»¹⁰⁸⁰.

Наивность этого рассуждения заставила бы улыбнуться, если бы не возможные драматические последствия: при таком подходе достаточно, чтобы нападающая сторона сочла тот или иной объект военным — и тогда он становится таковым, а бремя доказывания обратного лежит на обороняющейся стороне! Даже если принять точку зрения министерства обороны США, неясно, как обороняющаяся сторона может это доказать, поскольку реалии войны, на которые оно так активно ссылается, естественно, исключают оповещение обороняющейся стороны о планах нападающего и не дают ей возможности доказать, что некоторые из целей, выбранных нападающей стороной, не являются военными объектами!

По всей видимости, авторы приведенного выше текста не понимают, что подобного рода рассуждения возводят в ранг правовой нормы поведение, которое в любом процессе, даже если речь идет о вынесении простого дисциплинарного взыскания, считается неприемлемым в силу самых элементарных принципов прав защиты, в том числе презумпции невиновности. Однако в военное время — если верить авторам — такое поведение является достаточным основанием для того, чтобы убить или покалечить сотни и тысячи людей! Иными словами, создается новая правовая максима «praesumptio pro veritate habetur»! Абсурдность этого рассуждения делает очевидной его несостоятельность¹⁰⁸¹.

2.57. Тем не менее Комиссия по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии высказалась в том же ключе:

«в данном случае не было доказано, что у эритрейских вооруженных сил были основания считать, что какая-либо из деревень была необороняемой в тот момент, когда они и окружающая местность оказались объектом нападения. В самом деле, из приведенных доказательств следует, что в некоторых случаях имелись, по крайней мере локальные, очаги сопротивления со стороны ополчения и полиции» ¹⁰⁸².

И здесь аргументация Комиссии оказывается как бы вывернутой наизнанку: поскольку неизвестно, оборонялись ли атакованные населенные пункты или нет, можно исходить из презумпции, что они защищались! Тот факт, что они защищались, подтверждает презумпцию. Возможно, такое рассуждение и было бы приемлемым, если бы не существовало обязанности принятия мер предосторожности, которая носит обычный характер и восходит к Гаагскому положению (ст. 26) (см. ниже, п. 2.277). Не считаясь с этим, Комиссия, по-видимому, совершает ошибку.

2. Запрещение нападать на необороняемые местности

2.58. Это запрещение сформулировано в ст. 25 Гаагского положения и ст. 1 Гаагской конвенции IX 1907 г. (о криминализации нарушений этой нормы см. ниже, п. 4.177). Однако в деле Шимоды из рассуждений суда явно следует вывод, что статус необороняемого города подразумевает запрещение только «ковровых» бомбардировок, или бомбардировок по площади, но не нападений на военные объекты внутри этого города:

«.общепризнанным принципом международного права, относящимся к ведению воздушной войны, является то, что неизбирательные бомбардировки с воздуха, выходящие за пределы бомбардировок военных объектов, недопустимы в отношении необороняемого города» ¹⁰⁸³.

Судьи Токийского трибунала даже признали допустимость бомбардировки города, если он оказывает сопротивление наступающему неприятелю:

«Тем не менее неизбирательная бомбардировка по соображениям военной необходимости допустима в отношении города, противящегося попытке его оккупации неприятелем, поскольку в этом случае нападение, основанное на проведении различия между военными и невоенными объектами, будет иметь малую военную эффективность и не достигнет поставленной

3

цели» .

Эта доктрина, как мы только что имели возможность констатировать (см. выше, п. 2.55), носит крайне спорный характер, в частности, с точки зрения обязанности принимать меры предосторожности.

2.59. Именно поэтому ст. 59 Дополнительного протокола I подтверждает в п. 1 запрещение нападения на необороняемые местности, а в п. 2 содержит нововведение: когда населенный пункт находится вблизи фронта или зоны соприкосновения вооруженных сил, соответствующие власти могут в одностороннем порядке объявить этот населенный пункт «необороняемой местностью». Отсюда следует, что этот населенный пункт открыт для оккупации неприятелем и что последний должен обращаться с ним как с открытым городом, то есть воздержаться от его бомбардировок.

Этот принцип был сформулирован в деле Олендорфа (Einsatzgruppen Trial): «.город получает гарантию того, что не будет подвергнут бомбардировке законопослушной воюющей стороной, если он объявлен открытым городом» ¹⁰⁸⁴.

Ст. 59, п. 2, уточняет, что из города должны быть выведены все комбатанты, а также все мобильные боевые средства и мобильное боевое снаряжение, чтобы они не могли использоваться в военных целях и чтобы не были совершены никакие враждебные действия против неприятеля.

Таким образом, наличие военных объектов не является препятствием для того, чтобы населенный пункт был объявлен необороняемой местностью при условии, что эти объекты не будут впредь использоваться в военных целях: впрочем, благодаря этому они юридически прекращают быть военными объектами (см. выше, п. 2.49).

Понятно, что если эти условия не соблюдены, местность не рассматривается как необороняемая и пользуется только общей защитой, предусмотренной для гражданских лиц и объектов.

В ст. 59 определяется также порядок объявления местности необороняемой, принятия соответствующего заявления противной стороной, обозначения пределов этой местности и т. д.

2.60. Эта норма является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 37).

3. Запрещение нападать на нейтрализованные зоны

2.61. Речь идет о зонах, создаваемых в районе боевых действий по соглашению между воюющими сторонами. Они предназначены для того, чтобы оградить от последствий войны раненых, больных и гражданских лиц, не принимающих участия в боях и не занимающихся никакой деятельностью военного характера в течение всего пребывания в этой зоне. Такие зоны, предусмотренные ст. 15 Женевской конвенции IV 1949 г., создавались:

— в 1936 г., во время войны в Испании, при посредничестве МККК в одном

из кварталов Мадрида;

— в 1937 г., во время японо-китайского конфликта, в Шанхае;

— в 1948 г., во время конфликта в Палестине, при посредничестве МККК в Иерусалиме¹⁰⁸⁵.

Практиковалось их создание и во время конфликта на Фолклендских (Мальвинских) островах (апрель-июнь 1982 г.), но только с 13 июня, в Порт-Стэнли¹⁰⁸⁶, то есть накануне сдачи аргентинских вооруженных сил. Кроме того, — и это было нововведением в праве вооруженных конфликтов — стороны основали такую зону в открытом море, к северу от архипелага. В этой зоне радиусом примерно 10 миль, называвшейся «сектор Красного Креста», должны были находиться госпитальные суда, не создавая своим присутствием помех для ведения военных действий. Она была учреждена по инициативе Великобритании путем заключения неформального соглашения между сторонами¹⁰⁸⁷.

2.62. Данная норма является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 35).

4. Запрещение нападать на санитарные и безопасные зоны и местности, а также демилитаризованные зоны

2.63. Санитарные и безопасные зоны и местности, предусмотренные почти идентичными статьями I и IV Женевских конвенций 1949 г. (соответственно 23 и 14), — это зоны-убежища, также создаваемые по соглашению сторон, но имеющие следующие отличия от нейтрализованных зон:

— они могут быть созданы в одностороннем порядке еще в мирное время, но юридическое значение для неприятеля получают только тогда, когда он признает их посредством соглашения с создавшим их государством;

— они предназначены исключительно для приема раненых и больных (из числа гражданского и негражданского населения), инвалидов, престарелых, детей до 15-летнего возраста, беременных женщин и матерей с детьми до 7-летнего возраста, а также персонала, на который возложены организация и управ -ление этими зонами и местностями и уход за лицами, которые там будут сконцентрированы; естественно, местное население зоны также может продолжать там проживать ¹⁰⁸⁸; иные же гражданские лица не имеют туда доступа, как и в нейтрализованные зоны, если по этому вопросу не заключено особое соглашение с противной стороной;

— они могут находиться как вблизи, так и на удалении от линии фронта.

МККК изучил случаи создания подобных зон в прибрежных районах на юге Аргентины во время конфликта на Мальвинских островах¹⁰⁸⁹.

Во время конфликта между Хорватией и тогда еще не бывшей Югославией стороны под эгидой МККК заключили 27 декабря 1991 г. соглашение, в соответствии с которым больница в г. Осийеке и ее территория были объявлены санитарной зоной ¹⁰⁹⁰.

2.64. Поскольку санитарные и безопасные зоны и местности создаются по соглашению между сторонами, находящимися в конфликте, Дипломатическая конференция, состоявшаяся в Женеве в 1949 г., поместила среди приложений к Женевским конвенциям I и IV Проект соглашения о санитарных зонах и местностях для заключения воюющими сторонами с целью уточнения условий, которым должны удовлетворять эти зоны и местности.

Что касается их обозначения, предусматривается обозначать санитарные зоны красным крестом или красным полумесяцем (Проект соглашения, прилагающийся к Женевской конвенции I, ст. 6; Проект соглашения, прилагающийся к Женевской конвенции IV, ст. 6, ч. 2), а санитарные местности — косыми красными полосами на белом поле. Соответствующие знаки помещаются на периферии этих местностей и на строениях (Проект соглашения, прилагающийся к Женевской конвенции IV, ст. 6, ч. 1) ¹⁰⁹¹.

2.65. Дополнительный протокол I учреждает в своей ст. 60 «демилитаризованные зоны»¹⁰⁹² (о криминализации нарушений этой нормы см. ниже, п. 4.177). Они схожи с описанными выше, поскольку также создаются по соглашению в мирное время или после начала военных действий, однако, в противоположность санитарным и безопасным зонам, они в принципе открыты для любого некомбатанта, за исключением особых ограничений, предусмотренных в соглашении, заключенном с противной стороной. Кроме того, такая зона должна отвечать условиям, аналогичным тем, которые предусмотрены ст. 59 для необороняемых местностей: эвакуация комбатантов, прекращение военных действий и любой деятельности, связанной с военными усилиями. В случае невыполнения этих условий демилитаризованная зона теряет особый статус и пользуется только защитой, предусмотренной общими нормами для гражданских лиц.

Различия между необороняемой местностью и демилитаризованной зоной заключаются в следующем:

— односторонний характер заявления об образовании необороняемой местности; консенсуальный характер соглашения о создании демилитаризованной зоны;

— временный характер статуса необороняемой местности, который она теряет с ее оккупацией; постоянный характер демилитаризованной зоны, который сохраняется независимо от того, какая воюющая сторона ее контролирует¹⁰⁹³.

2.66. Запрещение нападений на демилитаризованные зоны носит обычный характер и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 36).

2.67. Помимо зон и местностей, статус которых кодифицирован Гаагским положением, Женевскими конвенциями I и IV, а также Дополнительным протоколом I (см. выше, п. 2.58 и сл.), ООН имеет полное право создавать в гуманитарных целях безопасные зоны, которые не подпадают ни под один из вышеперечисленных статусов. Так, во время конфликта в Боснии и Герцеговине Совет Безопасности создал, в частности, такие зоны для городов Сараево, Тузла, Зепа, Бихак, Горажде, Сребреница и их окрестностей¹⁰⁹⁴. В данном случае это понятие включало в себя:

— прекращение любых враждебных действий в отношении этих зон;

— отвод всех военных частей и полувоенных формирований, нападавших на эти зоны, на расстояние, достаточное для того, чтобы эти части и формирования не представляли больше угрозы для данных зон;

— свободный доступ в эти зоны сил ООН по охране (СООНО) и гуманитарных организаций, а также

— обеспечение безопасности персонала этих учреждений¹⁰⁹⁵.

В мае 1994 г. во время руандийского конфликта Совет Безопасности решил расширить полномочия МООНПР и разрешил ей создавать «зоны безопасности», где могли бы укрыться перемещенные лица, беженцы, а также гражданские лица, которым угрожала опасность¹⁰⁹⁶. Из-за недостатка средств МООНПР не смогла осуществить это решение.

В самом общем виде Совет Безопасности заявил о своей готовности рассмотреть вопрос о возможности

«создания временных зон безопасности и безопасных коридоров для защиты гражданских лиц и предоставления помощи в ситуациях, характеризующихся угрозой геноцида, преступлений против человечности и военных преступлений против гражданского населения» ¹⁰⁹⁷.

5. Запрещение нападать на стационарные и мобильные санитарные подразделения и учреждения

2.68. Это запрещение появилось на заре современного права вооруженных конфликтов, поскольку оно стало основным предметом первого многостороннего договора по праву вооруженных конфликтов: Женевской конвенции от 22 августа 1864 г. об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях. Оно присутствовало также в Женевской конвенции 1906 г. (ст. 6-8), Гаагском положении 1907 г. (ст. 27) и Женевской конвенции I 1929 г. (ст. 6-8, 17-18), а сегодня сформулировано в Женевских конвенциях 1949 г. (I, II и IV), в Дополнительном протоколе I и Бюллетене Генерального секретаря ООН (п. 9.3) (о криминализации нарушений этой нормы см. ниже, п. 4.181 и сл.). В соответствии с этим положением должны пользоваться уважением и покровительством и не могут подвергаться нападению следующие объекты:

— стационарные медицинские учреждения и мобильные медицинские формирования военно-медицинской службы (Женевские конвенции, I, ст. 19, и II, ст. 23) и гражданские (Женевская конвенция IV, ст. 18, и Дополнительный протокол I, ст. 13);

— военные и гражданские госпитальные суда, при условии, что их статус доведен до сведения сторон, находящихся в конфликте, за 10 дней до использования судов (Женевские конвенции: I, ст. 20, и II, ст. 22, 24, 25; Дополнительный протокол I, ст. 22);

— военные и гражданские санитарные автомобили, поезда, плавучие средства и летательные аппараты (Женевские конвенции: I, ст. 35-37; II, ст. 27, 38-40; IV, ст. 21, 22; Дополнительный протокол I, ст. 21-30).

2.69. Данная норма является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, нормы 28-29; Статут МУС, ст. 38, п. 2, e, ii).

2.70. Эти объекты получают правовую защиту, когда они обозначены отличительным знаком в виде красного креста или красного полумесяца на белом фоне (Женевские конвенции: I, ст. 39; II, ст. 41; IV, ст. 18, 21, 22; Дополнительный протокол I, ст. 18, 23, п. 1) либо красного кристалла (Дополнительный протокол III, ст. 2, п. 3) (Обычное МГП, норма 30). Отличительный знак является составляющим элементом защиты, но его использование необязательно: воюющая сторона может при желании не обозначать свои санитарные службы для противника, но на свой страх и риск¹⁰⁹⁸.

2.71. Естественно, медицинские учреждения и формирования теряют иммунитет, когда они используются для совершения враждебных действий в отношении противной стороны, но неприятель может на них нападать только после соответствующего предупреждения, если таковое возможно (Женевские конвенции: I, ст. 21, II, ст. 34, IV, ст. 19; Дополнительный протокол I, ст. 13, п. 1; Обычное МГП, нормы 28-29). Именно за торпедирование без предварительного предупреждения британских госпитальных судов во время Первой мировой войны командиры немецких подводных лодок оказались на скамье подсудимых на лейпцигских процессах, которых, к сожалению, было очень немного ^:. В деле Dover Castle командир германской подводной лодки был оправдан, поскольку выполнял приказ командования германского военноморского флота, предписывающий топить госпитальные суда, рассматривавшиеся как военные корабли¹⁰⁹⁹. А вот в деле Llandovery Castle ответственные офицеры были осуждены, поскольку они не только торпедировали судно, но и атаковали спасательные плавучие средства. В данном случае ссылка на приказ вышестоящего командования была неприемлема, так как ст. 47, п. 2, германского Военного уголовного кодекса предусматривала возможность наказания подчиненного, выполнившего приказ, являвшийся нарушением закона, а также потому, что

«в данном конкретном случае обвиняемым было совершенно ясно, что убийство беззащитных

людей в спасательных лодках не могло быть ничем иным, как нарушением закона» ¹¹⁰⁰.

А вот еще один пример: во время сомалийского конфликта не соблюдалось запрещение нападать без предварительного предупреждения на медицинские учреждения, если они используются для действий, направленных против неприятеля. Как пишет специальный корреспондент газеты «Монд» в Могадишо, во время наступления сил ООН на штаб-квартиру главнокомандующего Мохамеда Айдида

«командование ЮНОСОМ, локализовав очаг сопротивления в госпитале Диглера, без колебаний

подвергло последний ракетному обстрелу» ¹¹⁰¹.

2.72. Не рассматриваются как действия, направленные против неприятеля, ношение административным персоналом медицинских учреждений и формирований легкого индивидуального оружия и его использование в целях самообороны и защиты раненых и больных, а также наличие в медицинском учреждении или формировании индивидуального стрелкового оружия и боеприпасов к нему, снятых с раненых и больных и еще не переданных соответствующим службам (Женевские конвенции: I, ст. 22; II, ст. 35; IV, ст. 19; Дополнительный протокол I, ст. 13, п. 2, и 28, п. 3).

2.73. Использование морского и воздушного санитарного транспорта регламентируется достаточно строго и может контролироваться противной стороной (Женевские конвенции: I, ст. 36-37; II, ст. 38-39; IV, ст. 22; Дополнительный протокол I, ст. 30-31). Что же касается конкретно санитарных летательных аппаратов, Женевские конвенции запрещают им, если не заключено иное соглашение, пролетать над неприятельской территорией или территорией, контролируемой противной стороной (I, ст. 36; II, ст. 39; IV, ст. 22) — несоблюдение этого запрещения означает потерю иммунитета¹¹⁰². Дополнительный протокол I смягчает эту норму: он допускает полеты санитарных летательных аппаратов над зоной соприкосновения, но на свой страх и риск. И все же нападать на них запрещено, если они опознаны как санитарные (ст. 26, п. 1). Дополнительный протокол I прямо не запрещает полеты над территорией, контролируемой неприятелем, но в этом случае санитарный летательный аппарат обязан прилагать все усилия для своего опознания противной стороной (ст. 27, п. 2), что не исключает нападения на него¹¹⁰³, но это обязывает сторону, над территорией которой осуществляется полет, прилагать «все разумные усилия с тем, чтобы отдать приказ приземлиться. прежде чем прибегнуть к нападению на него» (ст. 27, п. 2). В любом случае запрещено использовать санитарные летательные аппараты в целях получения военного преимущества над неприятелем (ст. 28, пп. 1-3).

6. Запрещение нападать на организации гражданской обороны

2.74. Ст. 61, а, Дополнительного протокола I определяет гражданскую оборону как выполнение всех

«гуманитарных задач, направленных на то, чтобы защитить гражданское население от опасностей

и помочь ему устранить непосредственные последствия военных действий или бедствий, а также

создать условия, необходимые для его выживания».

Это определение неизбежно охватывает некоторые задачи, возлагаемые на медицинский и санитарный персонал (ср.: Дополнительный протокол I, ст. 61, а, v, vi), уже защищенный относящимися к нему положениями (см. выше, п. 2.35 и сл., п. 2.68 и сл.), но его сфера применения на самом деле шире. Действительно, гражданская оборона включает в себя множество других задач, которые, хотя и имеют иногда внешнее сходство с оборонительными работами, ни в коем случае не могут быть приравнены к военной деятельности, поскольку по определению они предназначены исключительно для защиты гражданского населения: оповещение, эвакуация, спасательные работы, борьба с пожарами, предоставление убежищ и их устройство, помощь в сохранении объектов, существенно необходимых для выживания, и т. д. (Дополнительный протокол I, ст. 61, а).

2.75. Организации гражданской обороны, а именно их персонал, строения и материальная часть, не могут подвергаться нападению (Дополнительный протокол, ст. 62). В целях создания более благоприятных условий для осуществления этого иммунитета они должны использовать отличительный знак в виде равностороннего треугольника голубого цвета на оранжевом фоне или любой другой знак по договоренности сторон (Дополнительный протокол I, ст. 66, п. 1-6).

Пределы защиты организаций гражданской обороны более или менее совпадают с теми, которые предусмотрены для медицинских учреждений и формирований (см. выше, пп. 2.71-2.72) (Дополнительный протокол I, ст. 65). Тот факт, что в организации гражданской обороны могут быть назначены военнослужащие, не лишает их иммунитета от любого нападения при условии, что назначение является постоянным и исключает использование вышеупомянутых военнослужащих для выполнения каких-либо задач военного характера, направленных против неприятеля, и их участие в военных действиях в течение конфликта (Дополнительный протокол I, ст. 67).

7. Запрещение нападать на культурные ценности и места отправления культа

а) Источники нормы

2.76. Это запрещение фигурирует в различных документах:

— ст. 27 Гаагского положения 1907 г.;

— ст. 5 Гаагской конвенции IX 1907 г.;

— ст. 25 и 26 Гаагских правил ведения воздушной войны 1923 г.;

— ст. 1 Вашингтонского договора от 15 апреля 1935 г. о защите в военное и мирное время исторических памятников, музеев, учреждений, служащих целям науки и искусства, называемого также Пактом Рериха по имени своего инициатора — художника, писателя и общественного деятеля Николая Рериха. Этот договор был открыт для подписания странами Панамериканского региона, ставшего затем Организацией американских государств;

— ст. 4 и 9 Гаагской конвенции 1954 г.¹¹⁰⁴;

— ст. 53 Дополнительного протокола I (о криминализации нарушений этой нормы см. ниже, п. 4.135);

— ст. 6, 10 и сл. Гаагского протокола 1999 г. ¹¹⁰⁵;

— п. 6.6 Бюллетеня Генерального секретаря ООН 1999 г. «Соблюдение МГП силами ООН»;

— Заявление ЮНЕСКО относительно умышленного уничтожения культурного

наследия, Париж, 17 октября 2003 г.¹¹⁰⁶.

Кроме того, как отмечалось¹¹⁰⁷, к этим документам, специально предназначенным для того, чтобы применяться в вооруженных конфликтах, можно добавить в более общем плане ст. 1, п. 2, с, Устава ЮНЕСКО от 16 ноября 1945 г.¹¹⁰⁸, а в том, что касается недвижимости, ст. 6, п. 3, и 11, п. 4, Парижской конвенции от 16 ноября 1972 г. об охране всемирного культурного и природного наследия¹¹⁰⁹.

Во время косовского конфликта ЮНЕСКО составила для населения Косово семь элементарных базовых правил, касающихся сохранения культурных ценностей¹¹¹⁰.

2.77. Запрещение нападать на культурные ценности и места отправления культа носит обычный характер и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 38; Гаагская конвенция 1954 г., ст. 19; Дополнительный протокол II, ст. 16; Статут МУС, ст. 8, п. 2, e, iv; Гаагский протокол 1999 г., ст. 22)¹¹¹¹.

Здесь мы будем рассматривать только специальную защиту, предусмотренную Конвенцией 1954 г., Дополнительным протоколом I, Гаагским протоколом 1999 г. и обычным МГП.

b) Определение культурных ценностей и мест отправления культа

2.78. Действие приведенных выше норм распространяется не на все культурные ценности и места отправления культа, а только на те из них, которые представляют «художественный, исторический или археологический интерес» (Гаагская конвенция 1954 г., ст. 1, а), или те, «которые составляют культурное или духовное наследия народов» (Дополнительный протокол I, ст. 53, а), независимо от того, идет ли речь о движимости или недвижимости¹¹¹².

Конечно, можно долго спорить, отвечает ли этим критериям та или иная ценность. Некоторые шедевры архитектуры, подобные Дворцу правосудия в Брюсселе или собору Кёкельберга, могут вызвать некоторые сомнения у брюссельского читателя. Но в любом случае следует учитывать возможность их уничтожения обычным оружием.

2.79. Упоминавшаяся выше Конвенция 1972 г. позволяет определить ряд ценностей, культурное значение которых настолько велико, что они причисляются к «всемирному наследию». Действительно, государства-участники могут предложить Комитету, состоящему из представителей 15 государств-участников, ценности, «представляющие выдающуюся универсальную ценность с точки зрения истории, искусства или науки», для включения в список всемирного наследия, составляемого и обновляемого Комитетом (Конвенция, ст. 1 и 11, п. 2). Последний сам принимает решение на основе ряда критериев о включении ценности в список (ст. 11, п. 5). Ценность должна «представлять собой шедевр человеческого творческого гения» или быть выдающимся свидетельством культурной традиции или цивилизации либо быть «выдающимся примером» типа построек или технологии, иллюстрирующих тот или иной исторический период или тип традиционного человеческого института, представляющего культуру, выживание которой находится под угрозой¹¹¹³.

Аналогичная процедура предусмотрена для природных объектов (см. ниже, п. 2.102).

Ясно, что в свете подобных критериев любая ценность, включенная в список, по определению является культурной ценностью.

По состоянию на конец 2007 г. из 851 ценностей и природных объектов в 141 государстве, которые были включены в список, 659 являлись культурными ценностями и 26 носили смешанный характер (культурно-природный) ¹¹¹⁴. Бельгия добилась включения в список девяти культурных комплексов, в том числе площади Гранд Плас в Брюсселе, монастырей бегинок во фламандском регионе и судоподъемников Центрального канала¹¹¹⁵.

Тот факт, что какая-либо ценность не включена в список, ни в коей мере не означает, что она не имеет выдающейся универсальной ценности (Конвенция, ст. 12), или a fortiori, что она не является культурной ценностью.

Разумеется, культурные ценности и места отправления культа, не обладающие качествами, определенными Конвенцией 1954 г., остаются гражданскими объектами¹¹¹⁶, защищенными положениями общего характера, относящимися к объектам такого рода.

На Дипломатической конференции (1974-1977) Канада предложила, чтобы стороны, находящиеся в вооруженном конфликте, сообщали друг другу, какие культурные ценности они готовы признать как таковые, и, следовательно, наделить их иммунитетом от любого нападения. Однако это предложение было отклонено арабскими государствами из опасения, что оно может косвенно привести к признанию Израиля *.

с) Система защиты

2.80. Система защиты культурных ценностей довольно сложна из-за того, что друг на друга накладываются несколько источников: Конвенция 1954 г., Дополнительные протоколы 1977 г., Гаагский протокол 1999 г. и обычное МГП.

1) Конвенция 1954 г. и Дополнительный протокол I 1977 г.

2.81. Запрещение нападения на культурные ценности и места отправления культа носит более категоричный характер в Дополнительном протоколе I, чем в Конвенции 1954 г. Согласно последней, «неизбежная военная необходимость» может считаться основанием для несоблюдения этого запрета (ст. 4, п. 2; см. также ст. 11, п. 2)¹¹¹⁷. Так, в деле Стругара, в котором обвиняемый — генерал-лейтенант сербской армии — был осужден как ответственный за бомбардировку старинного города Дубровника 6 декабря 1991 г., Камера МТБЮ заключила, что в городе не было никаких хорватских военных позиций, наличие которых могло бы оправдать бомбардировку¹¹¹⁸. В то же время Камера сформулировала следующее уточнение: «Защита, предоставляемая культурным ценностям, утрачивается, когда эти ценности используются в военных целях» ¹¹¹⁹. Иными словами, потерю защиты в большей степени обусловливает использование ценности, а не ее местоположение ¹¹²⁰. Этот нюанс отмечен правильно: военный объект, находящийся вблизи культурной ценности, может стать объектом нападения — он, а не культурная ценность, — а ущерб, причиненный при этом культурной ценности, может быть только сопутствующим, однако необходимо принять все меры, чтобы этого избежать, в соответствии с предписаниями ст. 57 Дополнительного протокола I.

В деле Мартича другая Камера МТБЮ констатировала, что хорватские силы установили пулемет в церкви, а также использовали это здание как наблюдательный пункт и склад боеприпасов. Поэтому обстрел церкви не был квалифицирован как нарушение запрета нападать на культурные ценности¹¹²¹.

2.82. В отличие от Конвенции 1954 г. Дополнительный протокол I не предусматривает никаких исключений (так же, как и Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН», п. 6.6). Тем не менее следует отметить, что в той мере, в какой ст. 53 Протокола I действует «без ущерба для положений» Конвенции 1954 г., это означает, что на такое отклонение от нормы могут сослаться участники обоих соглашений, но не те, кто присоединился только к Дополнительному протоколу I¹¹²², если не рассматривать в качестве обычного права отступление от нормы, предусмотренное в Конвенции 1954 г., как это, по-видимому, вытекает из резолюции 20 Дипломатической конференции. В ней уточняется, что «принятие статьи [53] [.] не причинит никакого ущерба применению Конвенции [от 14 мая 1954 г.]».

Различие между защитой, введенной Дополнительным протоколом I для гражданских объектов, с одной стороны, и, с другой — для культурных ценностей и мест отправления культа, заключается в том, что первые могут в зависимости от своего использования быть военными объектами, в то время как вторые, по определению, таковыми становиться не могут, даже если они используются в военных целях. Однако, как мы могли в этом убедиться, для государства — участника Конвенции 1954 г., различие в целом не очень четкое. Оно выступает более рельефно в обязанностях обороняющейся стороны (см. ниже, п. 2.114 и сл.).

2.83. И все же существуют и другие различия: культурные ценности могут быть обозначены отличительным знаком для облегчения их идентификации (Конвенция 1954 г., ст. 6 и 16) и поставлены «под специальную защиту» (ibid., ст. 8, п. 1).

Отличительный знак культурных ценностей, который ст. 16 Конвенции 1954 г. описывает по всем правилам геральдики, представляет собой «щит, заостренный книзу, разделенный на четыре части, синего и белого цвета» ¹¹²³.

Помещение культурной ценности под специальную защиту расширяет ее иммунитет (но не делает его абсолютным) по сравнению с тем, которым пользуются другие культурные ценности. Действительно, как мы это только что показали (см. выше, п. 2.81), последние могут быть подвергнуты нападению «в случае, если военная необходимость настоятельно потребует такого решения» (Конвенция 1954 г., ст. 4, п. 2). В то же время культурные ценности, поставленные под специальную защиту, тоже могут стать объектом нападения, но не при существовании настоятельной военной необходимости, а единственно «в исключительных случаях неизбежной военной необходимости и лишь до тех пор, пока существует эта необходимость». В такой гипотетической ситуации отказ обеспечить иммунитет культурной ценности должен исходить от военного начальника рангом не ниже командира соединения, соответствующего дивизии (ibid., ст. 11, п. 2). Естественно, в случае военного использования ценности, находящейся под специальной защитой, или окружающей ее местности противная сторона освобождается от обязанности уважать ее иммунитет (ibid., ст. 11, п. 1).

Это показывает, что защита культурных ценностей далеко не абсолютна¹¹²⁴ и что ст. 53 Дополнительного протокола I является существенным шагом вперед, даже учитывая то, что логически эта новация должна распространяться только на участников Дополнительного протокола I, которые не присоединились к Конвенции 1954 г.

2.84. Тем не менее предоставление культурной ценности специальной защиты подчинено в Конвенции 1954 г. целому ряду строгих условий:

— нужно, чтобы культурная ценность имела «очень большое значение» (ст. 8, п. 1);

— она должна быть расположена на «достаточном расстоянии» от любого объекта, который может стать военной целью (промышленный центр, порт, аэродром.), либо государство должно взять на себя обязательство «никоим образом не использовать этот объект в случае вооруженного конфликта» (ст. 8, пп. 1, а, и 5);

— ценность должна быть внесена в Международный реестр культурных ценностей, находящихся под специальной защитой (ст. 8, п. 6), который ведет генеральный директор ЮНЕСКО (Исполнительный регламент Конвенции 1954 г., ст. 12, п. 2);

— внесение в Реестр не должно вызывать возражений у другого государства — участника Конвенции 1954 г. (возражение может быть мотивировано характером ценности, не являющейся культурной, или несоблюдением ст. 8, п. 6, Конвенции). Если такое возражение сформулировано и не снято, начинается сложная процедура арбитража (Исполнительный регламент, ст. 14);

— ценность может быть идентифицирована по отличительному знаку культурных ценностей, повторенному троекратно (Конвенция, ст. 17).

2.85. Только немногие культурные ценности прошли процедуру внесения в Международный реестр:

— вся территория Ватикана (11 марта 1960 г.);

— убежище Альт Аусзее в Верхней Австрии (7 января 1968 г.);

— три убежища для культурных ценностей в Нидерландах (2 июля 1969 г. и 22 сентября 1994 г.)¹¹²⁵;

— центральное убежище Оберридер Штоллен в ФРГ (шахтная галерея, где хранятся микрофильмы важных архивов германского государства) (26 июля 1978 г.)¹¹²⁶.

Возможность внесения культурных ценностей в Реестр рассматривалась рядом стран (Германия, Египет, Испания, Франция, Венгрия, Италия, Лихтенштейн, Румыния, Сан-Марино и др.), но соответствующие процедуры не были проведены *.

Эта система не сработала, зато можно отметить сдерживающий эффект списка всемирного культурного наследия, составленного в рамках Конвенции 1972 г. (см. выше, п. 2.79). Во время конфликта между Хорватией и Югославией в 1991-1992 гг. ЮНЕСКО, как представляется, напоминала сторонам о том, что город Дубровник включен в соответствующий список, и благодаря этому Дубровник не был подвергнут новым бомбардировкам¹¹²⁷.

К сожалению, город уже становился объектом нападения со стороны югославских войск. Командующие этими силами Стругар и Йокич как старшие по званию были привлечены за это к судебной ответственности и осуждены МТБЮ ¹¹²⁸.

В 2000 г. Генеральная Ассамблея ООН выразила «глубокую обеспокоенность в связи с сообщениями о нападениях и разграблении культурных ценностей в Афганистане»¹¹²⁹, заявила, что эти ценности «являются общим наследием человечества» и призвала «все афганские стороны охранять культурные и исторические реликвии и памятники Афганистана от актов вандализма, повреждения и хищения» ¹¹³⁰, что не помешало афганским талибам в марте 2001 г. разрушить ценнейшие афганские реликвии доисламского периода — бамианские статуи Будды ¹¹³¹.

В связи с этими событиями Генеральная конференция ЮНЕСКО приняла на своей 32-й сессии в сентябре-октябре 2003 г. заявление об «умышленном уничтожении культурного наследия»¹¹³². Этот текст ничего не добавил к позитивному праву. Большинство его положений сводятся к пожеланиям и напоминанию о том, что государствам «следует» принять все меры к сохранению культурного наследия в соответствии с международным правом и пресекать любое умышленное уничтожение этого наследия (см. п. III (1), V и VII). Короче говоря, текст получился крайне слабым, если учитывать серьезность ущерба, причиненного действиями талибов.

2) Гаагский протокол 1999 г.

2.86. Протокол 1999 г. призван дополнить Конвенцию 1954 г. (Протокол, ст. 2). Более конкретно, в части, касающейся ведения военных действий, он преследует двойную цель:

— улучшить правовую защиту культурных ценностей;

— обеспечить для некоторых культурных ценностей режим «усиленной защиты».

2.87. Протокол улучшает юридическую защиту культурных ценностей, внося ряд уточнений, которых не было в Конвенции: там, где Конвенция допускала нападение на культурную ценность, если того требовала настоятельная военная необходимость (Конвенция, ст. 4, см. выше, п. 2.81), Протокол допускает такое нападение только при соблюдении двух дополнительных условий:

— нужно, чтобы культурная ценность по своему назначению¹¹³³ была превращена в военный объект;

— нет никакой практически возможной альтернативы для получения равноценного военного преимущества, помимо той, которую можно получить в результате совершения враждебного акта против этого объекта (ст. 6, а).

Эти условия улучшают правовую защиту, предоставляемую ст. 4 Конвенции, поскольку оценка наличия настоятельной военной необходимости более не проводится единолично стратегом и становится более объективной, ибо основывается на двух проверяемых критериях:

— наличие незаконного действия противника, состоящего в использовании ¹¹³⁴ ценности в военных целях;

— отсутствие любой другой возможности получить равноценное военное преимущество.

Кроме этого, эти два критерия выступают как реальные добавления к старой норме. В самом деле, можно представить себе обстоятельства, в которых нападение, направленное против культурной ценности, обосновывалось бы «настоятельной военной необходимостью» (Конвенция, ст. 4), в то время как соответствующая ценность не была превращена в военный объект и не существовало никакой другой возможности получить такое же стратегическое преимущество. Отныне воюющие стороны, связанные Протоколом, не могут сослаться в оправдание нападения на настоятельную военную необходимость, поскольку соответствующее решение должно еще соответствовать двойному критерию ст. 6, а, Протокола.

2.88. Если оба эти условия должны быть удовлетворены, чтобы оправдать нападение на культурную ценность вообще, это тем более так, когда речь идет о культурной ценности, находящейся под «специальной защитой» (Конвенция, ст. 8, п. 1, см. выше, п. 2.83).

2.89. Кроме того, Протокол предусматривает, что решение о нападении на культурную ценность в описанных выше обстоятельствах

— может быть принято воинским начальником только определенного уровня (Протокол, ст. 6, с);

— сопровождается, когда это позволяют обстоятельства, предварительным предупреждением (ст. 6, d);

— может быть осуществлено только при условии принятия всех необходимых мер предосторожности, призванных свести к минимуму последствия нападения (ст. 7).

2.90. Протокол организует систему «усиленной защиты» для культурных ценностей, которые, помимо соответствия критериям, установленным для любой культурной ценности, должны иметь «огромное значение для человечества» (ст. 10, а), охраняются благодаря принятию на национальном уровне надлежащих мер, признающих их «исключительную культурную и историческую ценность» (ст. 10, b) и внесены в специальный список по соглашению с Комитетом по защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта (ст. 11).

Различие между правовой защитой согласно ст. 6 и усиленной защитой в соответствии со ст. 10 и 11 состоит в том, что ценности, пользующиеся усиленной защитой, не могут быть использованы в военных целях или для прикрытия военных объектов, а сторона, которая их контролирует, сделала заявление в подтверждение того, что они не используются подобным образом (ст. 10, с).

Что касается других культурных ценностей, их тоже запрещается использовать в военных целях, но допускается отступление от этой нормы в случае «крайней военной необходимости» (ст. 6, b) (см. ниже, п. 2.116).

При этом культурная ценность, не используемая в военных целях, пользуется не менее прочной правовой защитой, чем ценность, поставленная под «усиленную защиту». И наоборот, если она используется в военных целях, она теряет свой иммунитет так же, как и ценность, находящаяся под «усиленной защитой», которая используется в тех же целях (ст. 6, f, I и ст. 12, п. 1, b)¹¹³⁵. Однако, поскольку потеря иммунитета необязательно обусловлена решением Комитета по охране культурных ценностей и может стать результатом субъективной оценки воюющим военного использования ценности (ст. 13, п. 1) на основе тех же критериев, что и любая другая культурная ценность (см. выше, п. 2.87), это подтверждает вывод о том, что усиленная правовая защита культурной ценности практически не превосходит по эффективности общеправовую защиту. Отметим при этом, что в обоих случаях обязанность доказать, что соответствующая ценность стала военным объектом, возлагается на нападающую сторону.

3) Система защиты в случае немеждународного вооруженного конфликта

2.91. Ст. 19 Гаагской конвенции 1954 г. и ст. 22 Протокола 1999 г. предусматривают, в частности, что оба эти договора применяются в случае немеждународного вооруженного конфликта, при этом тип последнего не уточняется. Позволительно предположить, что речь идет о конфликтах, упомянутых в ст. 3, общей (см. выше, п. 1.83 и сл.). Поскольку данные положения отсылают к обоим инструментам, можно сделать вывод о том, что приведенные выше соображения касаются и вооруженных конфликтов немеждународного характера.

Что касается государств, не являющихся участниками этих договоров, обычное МГП просто предписывает им следующее: «Ценности, имеющие большое значение для культурного наследия каждого народа», не должны становиться объектом нападения и использоваться в целях, которые могут привести к разрушению или повреждению этих ценностей, «за исключением случаев, когда этого настоятельно требует военная необходимость» (Обычное МГП, нормы 38-39). Эти нормы применяются в международных и внутренних вооруженных конфликтах (ibid.).

8. Запрещение нападать на объекты, необходимые для выживания гражданского населения

2.92. В ст. 54 Дополнительного протокола I сформулирована норма, которая была новацией в момент своего принятия¹¹³⁶ (о криминализации нарушений данной нормы см. ниже, п. 4.168), но которая на самом деле является всего лишь частным случаем запрещения нападать на гражданских лиц:

— запрещается «использовать голод среди гражданского населения в качестве метода ведения войны», хотя метод осады является классическим образцом военного «искусства», нашедшим применение еще раз в июле-августе 1982 г. в Западном Бейруте, когда израильская армия временами перекрывала снабжение водой и продовольствием города с населением 400 тыс. жителей в надежде добиться капитуляции 15 тыс. комбатантов.

Зато во время конфликта между Ираком и Кувейтом Совет Безопасности позаботился, чтобы меры сначала эмбарго, а затем и экономической блокады, принятые против Ирака (резолюция 661, 6 августа 1990 г.; резолюция 670, 25 сентября 1990 г.) не привели к голоду среди населения Ирака и Кувейта (резолюции 661, п. 3, c; 670, п. 3; в особенности резолюция 666, пп. 3-8). Однако следует уточнить, что отправка продовольствия в Ирак и Кувейт разрешалась «только в случаях, когда это оправдывалось гуманитарными соображениями» (резолюция 661 п. 3, c), и с согласия Комитета по санкциям Совета Безопасности (резолюции 666, п. 5; 670, п. 3). Поставки «сугубо медицинского назначения» были исключены из эмбарго и блокады (ibid., и рез. 666, п. 8). На практике же продовольственное эмбарго имело место ¹¹³⁷ и было официально отменено резолюцией 687 от 3 апреля 1991 г. для «продуктов и поставок, которые Генеральный секретарь (...) отнес к категории первой необходимости для гражданского населения (...)» (п. 20). Несмотря на это, оно сохранялось и распространялось на гуманитарную помощь. Именно поэтому МККК вынужден был обратиться в Комитет по санкциям с просьбой их смягчить¹¹³⁸ (см. также ниже, п. 2.351, 4°, о том, как правительство Ирака установило продовольственную блокаду для собственного населения).

В ходе других конфликтов также допускаются исключения «в гуманитарных целях», позволяющие не соблюдать меры, обеспечивающие применение эмбарго в отношении того или иного государства¹¹³⁹.

Во время югославского конфликта (1992-1993) сербы неоднократно полно -стью блокировали доставку гуманитарной и продовольственной помощи в Сараево и другие мусульманские города Боснии и Герцеговины;

— запрещается подвергать нападению, вывозить или выводить из строя такие объекты и имущество, как сельскохозяйственные районы, продовольствие, скот, запасы питьевой воды и т. д., чтобы не допустить их использования гражданским населением или принудить его к выезду. Среди этих ресурсов особое внимание должно быть уделено воде как ресурсу, необходимому для выживания населения и для функционирования санитарных установок, а также как опасной силе, в частности в случае плотин¹¹⁴⁰. Однако именно системы водоснабжения часто становились объектами нападений: во время вьетнамской войны от бомбардировок пострадали более 660 плотин; в ходе конфликта в Кувейте такая же участь постигла некоторые иракские гидроэлектростанции и насосные станции;

«в Афганистане в самом начале конфликта была разрушена ирригационная система. В июле 1994 г. прекратилось водоснабжение 14 населенных пунктов Боснии и Герцеговины, причем в трех случаях резервуары и водопроводные сети были разрушены преднамеренно» ¹¹⁴¹.

О жизненной важности воды для жертв конфликтов напомнила XXVI Международная конференция Красного Креста и Красного Полумесяца (Женева, 3-7 декабря 1996 г.), призвав государства «принимать все возможные меры предосторожности», чтобы не повреждать источники и системы водоснабжения, используемые гражданскими лицами ¹¹⁴².

Во время конфликта в Газе (2008-2009) этот призыв не был услышан (см. выше, п. 2.53а).

Запрещение нападать на объекты, необходимые для выживания гражданского населения фигурирует также в Бюллетене Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН (п. 6.7).

2.93. Это запрещение носит обычный характер и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах, для которых оно сформулировано в гораздо более упрощенном виде, чем для международных вооруженных конфликтов (Дополнительный протокол II, ст. 14; Обычное МГП, нормы 53-54)¹¹⁴³.

2.94. Критики этой нормы ссылались на то, что она фактически приводит к запрещению метода ведения военных действий, используемого с незапамятных времен, и задавали вопрос: «Как осада может быть осадой?»¹¹⁴⁴, если нельзя перекрывать снабжение осажденного города, где находятся гражданские лица. По их мнению, более реалистичным было бы обязать осаждающего разрешить гражданским лицам покинуть осажденный город и не запрещать использовать голод, чтобы добиться сдачи города, независимо от статуса лиц, которые продолжают там находиться¹¹⁴⁵.

Нам кажется, что эта критика ненамного реалистичнее оспариваемой нормы: эвакуировать из города его жителей — задача посложнее, чем, скажем, опорожнить выдвижной ящик стола! Такая операция породила бы огромные проблемы — как организационные, так и связанные с людьми, если, конечно, речь идет не о деревне с населением в несколько десятков или сотен жителей. Но взятие деревни, пусть даже крупной, редко требует продолжительной осады.

Несомненно, ведение войны становится делом более трудным, когда приходится одновременно заботиться о спасении некомбатантов, но если эта «переменная величина» принимается в расчет, то проигрыш в эффективности строго военных усилий компенсируется выигрышем в гуманности. Величие и благородство — вот что ожидает стратега за «недобор» в убийствах и разрушениях, и не является ли это тоже определенной формой победы, пусть даже скорее моральной, чем военной?

Ответ на этот вопрос, по всей видимости, очевиден для Совета Безопасности, который, принимая экономические санкции против воюющих сторон в кувейтском и югославском конфликтах ¹¹⁴⁶, всегда заботился, чтобы эти санкции не распространялись на помощь продовольствием и медикаментами, которая оказывалась гражданскому населению, затронутому конфликтом (см. ниже, п. 2.351 и сл.).

2.95. Задавались вопросы о совместимости запрещения нападать на объекты, необходимые для выживания гражданского населения, с классическим институтом права вооруженных конфликтов, каким является блокада¹¹⁴⁷, а именно с правом воюющей стороны, при соблюдении определенных критериев эффективности и беспристрастности, а также уведомления о блокаде всех государств (Лондонская декларация 1909 г., ст. 2, 5, 8 и сл.), проводить в открытом море досмотр судов, направляющихся в порты противной стороны, захватывать и конфисковывать, за несколькими исключениями (см. в частности, XI Гаагскую конвенцию 1907 г.), неприятельские суда и грузы¹¹⁴⁸, а также нейтральные грузы, относящиеся к военной контрабанде (см. выше, п. 17), и даже сами нейтральные суда, если контрабанда составляет более половины их груза (Лондонская декларация 1909 г., ст. 37, 39 и сл.). Разумеется, необходимо, чтобы этот захват был признан законным специальным судом воюющей стороны, совершившей захват: призовым судом (XII Гаагская конвенция 1907 г., ст. 1-2).

Продовольствие рассматривается как «условная контрабанда», то есть «предметы. которые могут использоваться как для военных, так и для гражданских нужд (ibid., ст. 24, 1°); из норм, приведенных выше, вытекает, что воюющее государство может в рамках блокады захватить любой транспорт с продовольствием, предназначенным для противной стороны, либо потому, что оно перевозится на неприятельском судне, либо потому, что продовольствие, находящееся на борту неприятельского судна, предназначено как для вооруженных сил, так и для населения противной стороны.

Однако если такой захват приводит к голоду среди гражданского населения, он, несомненно, является незаконным в свете ст. 54 Дополнительного протокола I. Тем не менее существует мнение, что такой захват не будет незаконным, поскольку, согласно ст. 49, нормы, относящиеся к общей защите гражданского населения от последствий военных действий (ч. IV, раздел I, ст. 48-67), распространяются исключительно на гражданских лиц и гражданские объекты, находящиеся на суше, а не на лиц и объекты на море или в воздухе, которые подпадают под общие нормы права морской или воздушной войны (ст. 49, п. 3) ¹¹⁴⁹. Кроме того, докладчик в Третьем комитете Дипломатической конференции по вопросу о подтверждении и развитии международного гуманитарного права, применяемого в период вооруженных конфликтов, уточнил, что норма, сформулированная в ст. 54, п. 1, не вносит изменений в право, применяемое к блокаде¹¹⁵⁰.

Эти рассуждения не кажутся нам достаточно убедительными. Если придерживаться буквы ст. 49, п. 3, напрашивается вывод, что ст. 54 может прекрасно применяться и к морской блокаде, поскольку в ст. 49, п. 3, сказано:

«Положения настоящего Раздела применяются к любым военным действиям на суше, в воздухе или на море, которые могут причинить ущерб гражданскому населению. на суше» (курсив автора).

Морская продовольственная блокада определенно наносит ущерб гражданскому населению, находящемуся на суше. Конечно, докладчик Комитета исходил из другой интерпретации ст. 49, п. 3, однако принимать такое толкование, противное самой букве соответствующего положения, не следует, поскольку «договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора» (Венская конвенция о праве международных договоров, ст. 31, п. 1), не делает текст «двусмысленным или неясным» и не приводит к «результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными» (ibid., ст. 32). В конфликте между Ираном и Ираком Совет Безопасности в расплывчатой форме осудил блокаду, к которой прибегали оба воюющих государства, и захваты судов третьих государств, поскольку он подтвердил «право на свободное мореплавание и свободную торговлю в международных водах» и потребовал «уважения этого права всеми государствами»¹¹⁵¹.

In casu Дополнительный протокол I не связывал стороны, но это осуждение — аргумент в пользу того, чтобы рассматривать блокаду как незаконную в свете современного гуманитарного права, если на нее нет специального разрешения Совета Безопасности, как в случае конфликта между Ираком и Кувейтом (см. резолюцию 670 от 25 сентября 1990 г.).

2.96. Запрещение нападать на запасы продовольствия, собранный урожай и т. д. не действует, когда все это предназначено исключительно для питания личного состава вооруженных сил, в связи с чем, естественно, встает проблема доказательств. Также этот запрет не действует, когда такие объекты используются вооруженными силами в военных целях, при условии, что в данном случае это не вызовет голода среди гражданского населения и не принудит его к отъезду (Дополнительный протокол I, ст. 54, п. 3) ¹¹⁵².

2.97. Ст. 54 не запрещает и политику «выжженной земли» при условии, что воюющее государство проводит ее на собственной территории в той мере, в какой оно ее контролирует. Эта политика запрещена на той части его территории, которую оно не контролирует и которая находится под иностранной оккупацией. Кроме того, политика «выжженной земли» не должна, хотя это и не сформулировано явным образом, причинять «обширного, долговременного и серьезного ущерба природной среде» (см. ниже, п. 2.98 и сл.), которую следует рассматривать как элемент общего наследия человечества¹¹⁵³.

Что касается оккупирующей державы, ей запрещено проводить эту политику на иностранных территориях, которые она занимает (ст. 54, п. 5)¹¹⁵⁴.

9. Запрещение причинять серьезный ущерб окружающей среде

2.98. Со времени принятия ООН в 1972 г. Стокгольмской декларации ¹¹⁵⁵ и Парижской конвенции об охране всемирного культурного и природного наследия от 16 ноября 1972 г. ¹¹⁵⁶ окружающая среда стала ценностью, охраняемой международным правом, не только в условиях мира, но и во время вооруженных конфликтов. Именно так этот вопрос стоит в:

— Конвенции Организации Объединенных Наций от 10 октября 1976 г. о запрещении военного или любого иного враждебного использования средств воздействия на природную среду (M. B., 2 октября 1982 г.);

— ст. 35, п. 3, и 55 Дополнительного протокола I (в том же смысле: Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН», п. 6.3).

Между этими двумя договорами, запрещающими — и тот, и другой — применение методов и средств, способных причинить «обширный, долговременный и серьезный» ущерб природной среде, существует целый ряд различий.

2.99. Конвенция 1976 г. применяется как в мирное время, так и во время вооруженных конфликтов, а Дополнительный протокол I — только во время вооруженных конфликтов. Первая запрещает использование средств воздействия

«для изменения — путем преднамеренного управления природными процессами — динамики, состава или структуры Земли, включаю ее биоту, литосферу.» (ст. 2).

Второй запрещает прибегать к любым средствам, включая управление природными процессами, способными причинить серьезный ущерб окружающей среде.

Поскольку любой вооруженный конфликт чреват опасностью причинения ущерба природной среде, для того чтобы обеспечить реальность запрещения, существовала необходимость установить некий пороговый критерий — его превышение позволяло бы ущерб, причиненный окружающей среде, рассматривать как недозволенный. На Дипломатической конференции 1974-1977 гг. Рабочая группа предложила критерий «стабильность экосистем». Однако его — как слишком расплывчатый — отклонили, а принят был критерий «обширного, долговременного и серьезного ущерба»¹¹⁵⁷ — тот же, что и в Конвенции 1976 г.

Из работ по подготовке этих двух соглашений можно сделать вывод, что под «долгосрочным» ущербом, подпадающим под действие Конвенции, следует понимать ущерб, длящийся один сезон или период в несколько месяцев¹¹⁵⁸, а продолжительность «долговременного» ущерба, как он понимается в Протоколе, измеряется годами и даже десятилетиями¹¹⁵⁹. Так, было сказано, что ущерб, причиняемый полям сражений войной с применением обычного оружия, не подпадает под действие статей 35, п. 3, или 55 Дополнительного протокола I ¹¹⁶⁰. Однако этот вывод становится более спорным, когда землю в течение долгих лет после окончания сражения нельзя использовать из-за опасностей, которым могут подвергаться люди. К примеру, многие поля сражений Первой и Второй мировых войн до сих пор остаются опасными из-за многочисленных скрытых под слоем грунта мин и других взрывных устройств ¹¹⁶¹.

Конвенция применяется к любому средству, причиняющему обширный, долговременный или серьезный ущерб: достаточно ущерба, относящегося к одной из этих категорий, чтобы имело место нарушение Конвенции, в то время как Протокол требует наличия обширного, долговременного и серьезного ущерба¹¹⁶².

Что касается пространственного масштаба ущерба, работы по подготовке Дополнительного протокола I не содержат никаких пояснений на этот счет, а вот в подготовительных материалах к Конвенции есть уточнение: ущерб должен быть причинен площади в несколько сот квадратных километров¹¹⁶³. Что касается серьезности ущерба, она обусловлена, согласно Конвенции, значительным вредом, причиненным «человеческой жизни, природным и экологическим ресурсам или другим богатствам» ¹¹⁶⁴ (курсив автора), а согласно Дополнительному протоколу I — «ущербом для здоровья или выживания населения» (ст. 55, п. 1, in fine)¹¹⁶⁵ (см. ниже, пп. 2.204-2.205).

2.100. В заключение можно констатировать, что сфера применения Протокола шире, чем Конвенции, в том, что касается средств, подпадающих под действие документа, поскольку все средства, способные причинить обширный и долговременный ущерб природной среде, подпадают под действие положений Конвенции, а вот порог применения запрещения, содержащегося в Протоколе, — гораздо выше, поскольку, согласно подготовительным материалам, применение зависит от обязательного наличия ущерба для здоровья и человеческой жизни, а продолжительность ущерба должна превышать 10 лет.

Было ли это средством избежать ограничения практики, подобной массовому применению дефолиантов во время войны во Вьетнаме?¹¹⁶⁶ Позволительно также задать вопрос, являются ли в свете столь ограничительных критериев такие факты, как нападения Ирака на иранские нефтяные платформы во время войны в Персидском заливе, вызвавшие чрезвычайно серьезный разлив нефти ¹¹⁶⁷, нарушениями статей 35, п. 3, или 55 Дополнительного протокола I ¹¹⁶⁸ (если бы Дополнительный протокол I оказался применен, поскольку in casu он не был ратифицирован воюющими сторонами).

На наш взгляд, ответ должен быть отрицательным, однако существуют и другие основания для осуждения таких нападений. Последние являются нарушением некоторых норм права, относящегося к окружающей среде (принцип 21 вышеупомянутой Стокгольмской декларации; региональная Кувейтская конвенция от 24 апреля 1978 г. о защите морской природной среды от загрязнения), которые продолжают применяться в случае вооруженного конфликта (см. выше, п. 1.5)¹¹⁶⁹. Заметим, что в данном случае и Совет Безопасности призвал воюющие стороны воздержаться от любых действий, способных угрожать «миру и безопасности, а также жизни в морской среде в районе Залива» ¹¹⁷⁰.

2.101. Это показывает, что узкое толкование статей 35, п. 3, и 55, которое преобладало в 1977 г., возможно, сегодня следовало бы рассматривать как устаревшее, особенно учитывая тот факт, что понятие «обширного, долговременного и серьезного ущерба» в том виде, в каком оно толковалось во время подготовительных работ, юридически не определено в самом Протоколе, в результате чего характер последнего остается относительным ¹¹⁷¹, подверженным изменениям и эволюции в зависимости от оценки квалифицирующим органом. Так, небезынтересно отметить, что всего лишь около пяти лет спустя Всемирная хартия природы, принятая Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 28 октября 1982 г., в резолюции 37/7 (111 голосов — за, 1 — против (США) и 18 воздержавшихся — в основном латиноамериканские государства) идет значительно дальше, чем Конвенция 1976 г. и Дополнительный протокол I, провозглашая:

«5. Природу необходимо защищать от разграбления в результате войны или иных военных действий.

[...]

20. Следует воздерживаться от военных действий, наносящих ущерб природе».

2.102. В том же духе предложили создавать природные демилитаризованные зоны, своего рода «экологические заповедники», которые не подвергались бы нападению в случае вооруженного конфликта¹¹⁷². Список природных объектов, которые могут быть отнесены к «всемирному наследию» по смыслу Конвенции ЮНЕСКО 1972 г. (см. выше, п. 2.79) отвечает в определенной степени этому пожеланию.

К таким объектам относятся образования, зоны и природные достопримечательные места, имеющие «выдающуюся универсальную ценность» с точки зрения науки, консервации или природной красоты (Конвенция, ст. 2). Для того чтобы Комитет по всемирному наследию (см. выше, п. 2.79) внес один из таких объектов в список, необходимо, чтобы этот объект являл собой выдающийся образец одной из стадий истории земли, был знаменательным примером той или иной экосистемы, природным явлением, имеющим «исключительную эстетическую ценность», или образованием, имеющим огромное значение «для сохранения in situ биологического разнообразия» ¹¹⁷³.

По состоянию на конец 2007 г. в список были внесены 166 природных объектов и 26 смешанных (природных и культурных) ¹¹⁷⁴ без ущерба для существования других не менее важных объектов (Конвенция, ст. 12).

Без сомнения, такие объекты должны быть предохранены от разрушений, приносимых войной, особенно если они внесены в список «всемирного наследия, находящегося под угрозой», включающий 17 объектов, существованию которых угрожает опасность по причинам, обусловленным волей людей или не зависящим от нее ¹¹⁷⁵.

2.103. Конференция ООН, посвященная окружающей среде и развитию (Рио-де-Жанейро, 3-4 июня 1992 г.), в своем заключительном заявлении ограничилась напоминанием о существующем праве и призвала государства развивать его (принцип 24) ¹¹⁷⁶.

В 1994 г. МККК составил «Руководящие принципы для военных уставов и инструкций об охране окружающей среды в период вооруженных конфликтов» ¹¹⁷⁷. Генеральная Ассамблея ООН призвала государства распространять эти руководящие принципы и включать их в наставления для вооруженных сил¹¹⁷⁸. Оригинальность этих руководящих принципов состоит в том, что в них вошли не только действующие нормы, специально предназначенные для охраны природной среды в случае вооруженного конфликта, но и положения более общего характера (оговорка Мартенса, запрещение бесполезных разрушений, обязанность по распространению знаний и т. д.), которые также могут быть применены к окружающей среде.

2.104. Что касается войны в Кувейте, преднамеренные сбросы нефти в море Ираком 19, 20 и 30 января 1991 г., а также поджог более 700 нефтяных скважин в Кувейте подверглись в рамках доктрины единодушному осуждению¹¹⁷⁹ и были расценены либо как бесполезные разрушения, которые противоречат многим положениям права вооруженных конфликтов, связывающим Ирак (Гаагское положение, ст. 23, ж, Устав Международного военного трибунала в Нюрнберге, ст. 6, b, in fine; Женевские конвенции: I, ст. 50; II, ст. 51; IV, ст. 147) (см. выше, п. 2.49), либо как действия, причиняющие обширный, долговременный и серьезный ущерб окружающей среде ¹¹⁸⁰.

Обширный, долговременный и серьезный характер ущерба окружающей среде, понесенного Кувейтом, был неявно признан Генеральной Ассамблеей ООН, которая в преамбуле к своей резолюции 46/216, принятой 20 декабря 1991 г. (135-0-1) («Международное сотрудничество в деле смягчения экологических последствий ситуации в отношениях между Ираком и Кувейтом для Кувейта и других стран региона»), говорит о «катастрофическом положении» в «Кувейте и соседних районах», об «угрозе здоровью. населения региона» и «последствиях» этой катастрофической ситуации «для животноводства, сельского хозяйства и рыболовства, а также для живой природы».

Конечно, Ирак не был связан обязательствами, вытекающими из Дополнительного протокола I и Конвенции ООН 1976 г., но это не помешало Совету Безопасности вынести заключение о том, что Ирак

«несет ответственность по международному праву за любые прямые потери, ущерб, включая ущерб окружающей среде и истощение природных ресурсов» (рез. СБ ООН 687 от 3 апреля 1991 г., п. 16).

Это подтверждает, с одной стороны, обычный характер норм, содержавшихся в Дополнительном протоколе I и призванных обеспечить защиту природной среды, и, с другой — применимость в военное время прочих документов, касающихся защиты природной среды, участником которых являлся Ирак. В Заключении относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения (1996 г.) Международный суд ООН косвенно признает обычный характер применения права природной среды во время вооруженных конфликтов ¹¹⁸¹.

В конечном счете, это абсолютно естественный шаг: еще в 1976 г. Комиссия международного права квалифицировала как «международное преступление»

«серьезное нарушение важнейшего международного обязательства по сохранению и спасению окружающей человека среды, такого как запрещение массированного загрязнения атмосферы и морей» (Проект статей об ответственности государств, ст. 19)¹¹⁸².

Хотя в редакции 2001 г. Проекта статей Комиссии международного права о международной ответственности государств понятие «международного преступления» больше не фигурирует, это никоим образом не отменяет обычный характер запрещения причинять серьезный ущерб окружающей среде.

2.105. Запрещение нападений на природную среду, за исключением случаев «настоятельной военной необходимости», применяется во время немеждународных вооруженных конфликтов (Обычное МГП, норма 43). Составители исследования «Обычное МГП» проявили определенные колебания относительно распространения на этот тип конфликтов норм, касающихся принципа принятия мер предосторожности и запрещения использования методов и средств ведения войны, имеющих целью причинение обширного, долговременного и серьезного ущерба окружающей среде (Обычное МГП, нормы 44-45).

10. Запрещение нападать на сооружения и установки, содержащие опасные силы

2.106. Вооруженные силы всегда старались использовать природные силы, поставленные на службу человеку, пытаясь извлечь преимущество из их разрушения. История знает тому множество примеров¹¹⁸³. Так, в Бельгии сражение на Изере в конце октября 1914 г. было выиграно у немецких вооруженных сил благодаря, в частности, открытию шлюзов в Ньюпорте и затоплению поля боя¹¹⁸⁴. Однако такого рода воздействия на природные силы чреваты серьезной опасностью для гражданского населения. Чернобыльская катастрофа, которая была непреднамеренной, служит тому свидетельством.

2.107. В ст. 56 Дополнительного протокола I сформулирована новая — в момент ее принятия — норма права вооруженных конфликтов, запрещающая нападения на некоторые «установки и сооружения, содержащие опасные силы, а именно: плотины, дамбы и атомные электростанции» (в том же смысле Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН». Об инкриминировании нарушений этой нормы см. ниже, п. 4.176). Тем не менее запрещение это далеко не всеобъемлющее и далеко не абсолютное.

Запрещение распространяется только на плотины, дамбы и атомные электростанции. Это ограничение запрещения, несомненно, заключается в словах «а именно». На Дипломатической конференции 1974-1977 гг. группа арабских государств предложила заменить их словами «такие как» ¹¹⁸⁵, что придало бы списку характер перечня примеров, но это предложение было отклонено. Естественно, об этом можно только сожалеть, поскольку разрушение установок, подобных некоторым химическим заводам — достаточно вспомнить о катастрофах в Севезо (Италия, 10 июля 1976 г.) и Бхопале (Индия, 2 декабря 1984 г.), — способно причинить гражданскому населению ущерб такого же масштаба, как от разрушения плотины или атомной электростанции.

2.108. Данная норма применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Дополнительный протокол II, ст. 15). Однако авторы исследования «Обычное МГП» ограничили обычную норму обязанностью проявлять «особую заботу» в случае нападения на подобные объекты, чтобы избежать «тяжелых потерь среди гражданского населения» (Обычное МГП, норма 42).

2.109. Запрещение нападения на эти объекты — не абсолютно, а зависит от характера этих объектов и последствий, к которым привело бы их разрушение:

1° если эти объекты носят чисто гражданский характер, то есть соответствуют «отрицательному» определению ст. 52 Дополнительного протокола I, они не могут подвергаться нападению. Именно на этом основании израильское нападение в июне 1981 г. на два иракских исследовательских ядерных реактора следует рассматривать как несомненно незаконное в свете jus in bello. Тот факт, что эти реакторы в тот момент еще не вошли в строй, никоим образом не может послужить оправданием данной операции¹¹⁸⁶;

2° если эти сооружения и установки являются военными объектами, как они определены в ст. 52, приведенной выше, или расположены вблизи военных объектов, они могут быть подвергнуты нападению, если оно не вызовет высвобождения опасных сил, а в случае их высвобождения, если оно не приводит к большим потерям среди гражданского населения;

3 ° если эти сооружения и установки или военные объекты, находящиеся вблизи от них, используются «для регулярной, существенной и непосредственной поддержки военных операций» и если нападение на них или близлежащие военные объекты является «единственным реальным средством положить конец этой поддержке», нападение допускается, даже если оно приводит к высвобождению опасных сил. Однако следует отметить, что и в этом случае нападение подпадает под действие общих норм, относящихся к защите гражданского населения (обязанность по принятию мер предосторожности согласно ст. 57 — см. ниже, п. 2.277, запрещение причинять ущерб, «чрезмерный по отношению к ожидаемому конкретному и непосредственному военному преимуществу» в соответствии со ст. 51, п. 5, b, — см. выше, п. 2.27). Кроме того, объект должен иметь важное военное значение, а «регулярная, существенная и непосредственная поддержка» военных операций противной стороны, для которой он используется, должна носить повторяющийся или даже постоянный характер, а не быть «случайной или спорадической»¹¹⁸⁷. Речь должна идти о широкомасштабном использовании, непосредственно связанном с военными операциями. Помимо этого, требуется, чтобы нападение на такой объект было «единственным реальным средством положить конец этой поддержке». Как подчеркивают комментаторы статьи, для прекращения снабжения электроэнергией заводов, вносящих вклад в военные усилия, достаточно нападения на линии электропередачи. Искомый результат достигается без высвобождения опасных сил, содержащихся в плотине или атомной электростанции¹¹⁸⁸. Соответствующий принцип сформулирован в общем виде в ст. 57, п. 3.

2.110. Если же говорить более конкретно о ядерных установках, отметим, что Генеральная Ассамблея ООН

«вновь подтверждает, что любые военные нападения на ядерные установки равнозначны применению радиологического оружия, поскольку такие нападения приводят к высвобождению опасных радиоактивных сил» ¹¹⁸⁹.

Если допустить, что использование радиологического оружия подпадает под общее запрещение в отношении применения ядерного оружия (см. ниже, п. 2.183), получается, что данный текст, имеет весьма далеко идущие последствия: отныне для государств, одобривших эту резолюцию, неприкосновенность ядерных электростанций была бы полной, хотя согласно ст. 56 Дополнительного протокола I она таковой не является. Кроме того, запрещение нападения распространялось бы на все ядерные установки, в том числе на военные базы, где хранится ядерное оружие! Можно ли пойти еще дальше и сделать вывод, что запрещено будет сбивать летящую ракету с ядерными боеголовками, предназначенными для поражения противника? Это противоречит здравому смыслу и самому тексту: в данном случае речь шла бы об оборонительном действии, а не о «вооруженном нападении».

Впрочем, сама Генеральная Ассамблея слегка «скорректировала линию прицела» (если можно позволить себе такое выражение), уточнив в своей резолюции 45/58 J от 4 декабря 1990 г., что на самом деле она имеет в виду любое

«вооруженное нападение на поставленный под гарантии ядерный объект, действующий или сооружающийся.» ¹¹⁹⁰ (курсив автора).

Таким образом, касается это только ядерных установок, в которых ядерная энергия используется в мирных целях.

Следует также отметить, что в цитируемой резолюции 45/58 J Генеральная Ассамблея «признает», что нападение или угроза вооруженного нападения создали бы ситуацию

«в которой Совет Безопасности был бы вынужден действовать незамедлительно в соответствии с положениями Устава Организации Объединенных Наций, включая меры, предусмотренные в главе VII» ¹¹⁹¹.

Запрещение подвергать нападению атомные электростанции содержится также в Конвенции ОАЕ от 23 июня 1995 г. (Телиндаба) о создании безъядерной зоны в Африке (ст. 11)¹¹⁹².

2.111. Государства могут обозначать объекты, содержащие опасные силы, «специальным знаком в виде группы из ярко-оранжевых кругов, расположенных на одной и той же оси» (Дополнительный протокол I, ст. 56, п. 7, и ст. 16 Приложения I к Протоколу).

2.112. Во время ирано-иракского конфликта Иран неоднократно подавал жалобы по поводу нападений военно-воздушных сил Ирака на ядерную установку в Бушере. МАГАТЭ предложило направить группу экспертов для оценки причиненного ущерба, но, по-видимому, Иран не отреагировал на эти предложения¹¹⁹³.

С первого дня кувейтской войны США без колебаний подвергали бомбардировкам ядерные установки Ирака ¹¹⁹⁴, что не вызывало особой озабоченности международного сообщества, несмотря на заявление, сделанное всего за несколько недель до этого на сессии Генеральной Ассамблеи ООН. (см. выше, п. 2.110).

11. Запрещение подвергать нападению объекты, которые пользуются неприкосновенностью в соответствии с международным правом

2.112а. В результате обстрела израильской армией сектора Газы в декабре 2008 г. — январе 2009 г. были разрушены некоторые здания ООН (БАПОР ООН). Следственная комиссия, созданная Генеральным секретарем ООН в целях определения ущерба, нанесенного ООН, пришла к выводу, что разрушение этих зданий

«было нарушением принципа неприкосновенности зданий ООН и защиты имущества Организации от любого вредоносного воздействия. Она (Комиссия) отмечает, что такого рода неприкосновенность и иммунитет не могут быть отменены в силу существования военной необходимости. Комиссия считает, что тем самым правительство Израиля несет ответственность за повреждения и значительный ущерб, причиненный имуществу БАПОР ООН в результате этих действий»¹¹⁹⁵.

Поскольку ООН не находилась в состоянии войны с Израилем, этот сопутствующий ущерб нельзя было оправдать военной необходимостью. Речь шла о нанесении ущерба находящемуся под защитой имуществу, что повлекло ответственность этого государства.

2.113. У различных категорий объектов, находящихся под защитой, есть такая общая черта: их нельзя использовать в военных целях, иначе они лишаются, более или менее непосредственно, в зависимости от объекта, защиты от прямых последствий военных действий. Иными словами, не запрещается использовать в военных целях гражданский объект (за исключением случаев вероломства) или гидроэлектростанцию, но это использование приводит ipso jure к потере иммунитета, которым такой объект наделен в обычных условиях. Так, во время войны с Кувейтом иракская сторона лишала иммунитета гражданские здания, устанавливая в них и на них средства ПВО¹¹⁹⁶, ракеты класса «земля-земля», оборудование для производства химического оружия и т. д. ¹¹⁹⁷

И все же существуют особые обязанности по защите некоторых объектов, находящихся во владении обороняющейся стороны.

2.114. Так, в том, что касается культурных ценностей, государства должны:

— «подготовить еще в мирное время охрану культурных ценностей, расположенных на их собственной территории, от возможных последствий вооруженного конфликта.» (Конвенция 1954 г., ст. 3);

— «уважать культурные ценности, расположенные на их собственной территории. запрещая использование этих ценностей, сооружений для их защиты и непосредственно прилегающих к ним участков в целях, которые могут привести к разрушению или повреждению этих ценностей в случае вооруженного конфликта.» (ibid., ст. 4, п. 1; также Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН», п. 6.6).

Эти обязанности развиты и дополнены в Протоколе 1999 г. (ст. 5 и 8).

Однако государство может нарушить обязательство уважать собственные культурные ценности, «если военная необходимость настоятельно потребует такого решения» (Конвенция, ст. 4, п. 2; Протокол 99, ст. 6, b; см. ниже, п. 2.116).

Зато государствам, которые не являются участниками Конвенции 1954 г., но связаны обязательствами Дополнительного протокола I (см. выше, п. 2.81), ст. 53, b, категорически запрещает «использовать [культурные]ценности для поддержки военных усилий».

Как уже говорилось (см. выше, п. 2.81), Дополнительный протокол I все же применяется без ущерба для Конвенции 1954 г., поэтому для государств — участников обоих документов настоятельная военная необходимость может послужить основанием для использования культурной ценности в военных целях.

2.115. Эти нормы носят обычный характер и применяются в немеждународных вооруженных конфликтах (Гаагская конвенция 1964 г., ст. 19; Дополнительный протокол II, ст. 16; Гаагский протокол 1999 г., ст. 22; Обычное МГП, нормы 38-39).

2.116. Гаагский протокол 1999 г. усиливает защиту культурных ценностей обороняющейся стороны двумя способами:

1° Что касается общеправового режима, предусмотренного Гаагской конвенцией 1954 г. (см. выше, п. 2.114), Протокол ограничивает ссылку на крайнюю военную необходимость для использования культурных ценностей в военных целях случаями,

«когда нет возможности выбрать между таким использованием и другим возможным методом для получения равноценного военного преимущества» (ст. 6, b).

Следовательно, как и в случае, когда воюющий решает совершить нападение на культурную ценность, необходимо, чтобы государство, принимающее решение об использовании такой ценности в военных целях, получало таким образом существенное преимущество и не располагало никакой другой возможностью добиться такого же преимущества. Решение о таком использовании должно приниматься воинским начальником, начиная с определенного уровня командования (ст. 6, c).

2° Протокол 1999 г. предусматривает также режим усиленной защиты для культурных ценностей, которые считаются принадлежащими к общему наследию человечества (ст. 10, а). Однако пользование такой защитой предполагает, что:

— государство никоим образом не использует указанные ценности в военных целях (ст. 10, с);

— государство берет на себя обязательство никогда не использовать такие ценности в военных целях (ст. 10, с);

— государство обращается к инстанции, созданной в соответствии с Протоколом — Комитету по защите культурных ценностей, состоящему из представителей 12 государств-участников на Совещании сторон (ст. 23-24) — о включении этих ценностей в специальный список (ст. 11), который как бы закрепляет принадлежность указанных ценностей к общему наследию человечества. Если Комитет соглашается с включением, происходят соответствующие консультации со всеми государствами — участниками Протокола (ст. 11, п. 5), и ценность помещается под «усиленную защиту».

Следствием этого запрещения является запрещение государству-участнику, на территории которого находится ценность, когда-либо использовать последнюю в военных целях, независимо от любой военной необходимости, которая может существовать в определенный момент. В случае нарушения этого запрета ценность утрачивает иммунитет на то время, пока она является военным объектом. Из текста ст. 13, п. 1, неявным образом следует, что для такой утраты иммунитета необязательно соответствующее решение Комитета: воюющая сторона может определить, — конечно, на основании критериев Протокола (см. выше, п. 2.86), — стала ли в данном конкретном случае культурная ценность военным объектом.

2.117. Что касается медицинских учреждений и формирований, их тоже запрещается использовать «для попытки прикрыть военные объекты от нападения» (Дополнительный протокол I, ст. 12, п. 4, и 28, п. 1). Это абсолютная обязанность, на которую мы уже ссылались в связи с запрещением использовать некомбатантов для защиты военных объектов (см. выше, п. 2.44).

Кроме того, воюющие стороны должны позаботиться, «насколько возможно», о размещении медицинских учреждений и формирований таким образом, чтобы они не подвергались опасности в случае нападения на военные объекты (Женевские конвенции: I, ст. 19; IV, ст. 18; Дополнительный протокол I, ст. 12, п. 4).

2.118. По поводу сооружений и установок, содержащих опасные силы, в ст. 56, п. 5, Дополнительного протокола I также говорится, что стороны «должны стремиться избегать размещения каких-либо военных объектов вблизи [этих] установок или сооружений». Однако в данном случае речь идет лишь об обязательстве, касающемся средств, нарушение которого позволяет противной стороне нападать на эти объекты при соблюдении ограничений, сформулированных в пп. 1-3 ст. 56 (см. выше, п. 2.107). Ст. 56, п. 5, уточняет, что допускаются сооружения, возведенные с единственной целью обороны от нападения пользующихся защитой установок или сооружений, и сами они не должны становиться объектом нападения при условии, что не используются для ведения военных действий, за исключением оборонительных, необходимых для отражения нападений на сооружения или установки, пользующиеся защитой, и что их вооружение ограничивается средствами ПВО и легким стрелковым оружием охраны¹¹⁹⁸.

III. Ограничения ratione conditionis

2.119. Право вооруженных конфликтов запрещает или ограничивает использование отдельных видов оружия либо в целом, когда договорная норма запрещает использовать оружие, действующее определенным образом, либо конкретно, когда называются виды оружия, использование которых ограничено или запрещено.

1. Виды оружия, запрещение которого обусловлено характером его действия

2.120. В соответствии с действующими договорами запрещены три следующие вида оружия ввиду характера их действия:

— оружие, делающее смерть неизбежной;

— оружие, наносящее чрезмерные повреждения;

— оружие неизбирательного действия.

а) оружие, делающее смерть неизбежной

1) Запрещение, носящее правовой, а не риторический характер

2.121. Запрещение использовать оружие, делающее смерть неизбежной, появилось в преамбуле Санкт-Петербургской декларации 1868 г. Оно может показаться наивным и утопичным, однако положение, его содержащее, никогда не отменялось ^:. На него, кстати, часто ссылаются разные авторы, даже в тех случаях, когда речь, скорее, идет о запрещении применять оружие, «без пользы увеличивающее страдания людей» (см. ниже, п. 2.128), сформулированном в той же фразе. Эта Декларация упоминается также в судебной практике¹¹⁹⁹, юриспруденции¹²⁰⁰, а отрывок из преамбулы о запрещении использовать оружие, делающее смерть неизбежной, был даже воспроизведен Токийским трибуналом в знаменитом деле Шимоды, о котором мы уже говорили¹²⁰¹.

2.122. Учитывая все это, мы просто не можем разделить мнение профессора Ф. Кальсховена, который видит в преамбулах Санкт-Петербургской и Брюссельской (1874 г.)¹²⁰² деклараций только «риторику» и «экзальтированную фразеологию», продиктованную стилистическими соображениями» и желанием авторов

«украсить прозаический и технический текст, который предстояло принять, предпослав ему

несколько декоративных строк» ¹²⁰³.

Если бы так было на самом деле, можно ли тогда вообще сказать, где кончается эстетствование и начинается право? Как и на основании какого критерия определить, когда правовед выступает в качестве юриста, а когда он дает волю своему поэтическому вдохновению? Если Санкт-Петербургская декларация начисто лишена юридической силы, как объяснить тот факт, что на нее продолжают часто ссылаться специалисты по юриспруденции и доктрине? Так, автор одного исследования о законности некоторых типов пуль — юрист Департамента обороны США, — считает «устаревшим» запрещение разрывных пуль весом менее 400 граммов, что не мешает ему признавать обычный характер Декларации в части, касающейся запрещения оружия, без пользы увеличивающего страдания людей¹²⁰⁴.

Дело в том, что как природа не терпит пустоты, так и право не терпит бесполезности. Считается, что в юридическом документе каждое слово выполняет определенную функцию по формулированию, определению сферы действия и толкованию выраженной нормы, и если кто-то считает, что то или иное слово или формулировка несет чисто литературную функцию, пусть он и возьмется это доказать.

Выспренность и напыщенность слога правового текста — а Санкт-Петербургскую и Брюссельскую декларации вряд ли можно в этом упрекнуть — a priori никак не уменьшают его юридического значения. Наоборот, эмфаза, в конечном счете, всего лишь средство для подчеркивания важности юридической нормы. Вообще, кто возьмет на себя смелость утверждать, что регламентация войны, то есть права убивать себе подобных, недостаточно важный предмет, чтобы оправдать использование формулировок с оттенком торжественности, да и есть ли какая-то особая торжественность в словах Санкт-Петербургской декларации, где говорится, что цели войны не соответствовало бы

«употребление такого оружия, которое по нанесении противнику раны без пользы увеличивает

страдания людей, выведенных из строя, или делает их смерть неизбежною».

Как отмечает А. Мейровиц, эти документы принимались

«не Дипломатической конференцией, а Военной комиссией, поэтому вряд ли можно утверждать,

4

что они проникнуты идеализмом» .

2) Запрещение, имеющее широкое применение, но труднореализуемое

2.123. Если понимать этот запрет буквально, может показаться, что его сфера применения ограничена. При таком понимании запрещено то оружие, которое делает неизбежной смерть «людей, выведенных из строя». Иными словами, запрещение применялось бы исключительно к оружию, которое наносит раны, обязательно приводящие к гибели жертв, то есть норма касалась бы только случаев «отсроченной» смерти: чтобы применить эту юридическую норму, нужно сначала, чтобы комбатант оказался ранен, а затем дождаться его смерти. А вот к оружию, убивающему мгновенно, она бы не применялась!

Таким образом, буквальное толкование этой нормы ведет к абсурду: применение одинакового оружия будет то законным, то незаконным, в зависимости от того, умирает ли жертва от полученных ранений сразу или некоторое время спустя.

Ставить дозволенность или недозволенность того или иного поведения в зависимость от результата, носящего, как правило, случайный характер, было бы действительно абсурдным. Следовательно, нужно отказаться от буквального толкования, так как оно «приводит к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными» (см. Венскую конвенцию о праве международных договоров, ст. 32, b), и считать, что настоящей целью этого положения является запрещение любого оружия, делающего неизбежной смерть жертвы, независимо от того, наступает ли смерть сразу или по прошествии некоторого времени, в результате полученных ран (кстати, любая смерть, немедленная или «отсроченная», подразумевает предварительно нанесенное ранение.). Вообще, только это толкование совместимо с такими принципами права вооруженных конфликтов, как запрещение отдавать приказ никого не оставлять в живых (см. ниже, п. 2.262) и обязанность причинять минимальный ущерб (см. выше, пп. 2.2-2.3 и ниже, п. 2.143, 8°).

2.124. В то же время применение нормы, разработанной в Санкт-Петербурге, связано с целым рядом других трудностей: дело в том, что в «оптимальных» для его использования условиях любое оружие может сделать смерть неизбежной. Ясно, однако, что данная норма не направлена на запрещение любого вида оружия. Она означает всего лишь, что цель войны заключается не в том, чтобы убить неприятеля, а в том, чтобы вывести его из строя. Следовательно, применение оружия, которое обязательно убивает жертву, явно превышает эту цель. В случае использования обычного артиллерийского снаряда смерть неизбежна для тех, кто находится вблизи от места его разрыва, а вот на некотором удалении от него существует большая вероятность получения осколочных ранений, если нет подходящего укрытия, а также возможность погибнуть, но она не неизбежна, поскольку зависит от множества факторов¹²⁰⁵. Так, была рассчитана «зона эффективности» для различных разрывных снарядов, то есть

«пределы, внутри которых находится «зона эффективности» рассматриваемого оружия, определяемая как зона, в которой вероятность поражения человека, не имеющего средств защиты

и находящегося вне укрытия, составляет как минимум 50 %»¹²⁰⁶.

Эта зона составляет от 1 до 5 ар для осколочных гранат и 81-миллиметрового минометного снаряда, от 10 до 100 гектаров для кассетных осколочных бомб, 100-500 гектаров для бризантной бомбы 7 тонн с тонкостенным корпусом и т. д.¹²⁰⁷

Вероятность получения более или менее серьезных ранений составляет там 50 %.

2.125. Однако существует и оружие, не оставляющее никаких шансов на выживание людям, находящимся в определенном радиусе от места взрыва. Кроме ядерного оружия к этой категории можно отнести и вакуумные бомбы. По некоторым данным, бомбы такого типа применялись сайгонской армией во Вьетнаме в конце войны, чтобы сдержать наступление революционных сил¹²⁰⁸, а также Израилем в Ливане в августе 1982 г. ¹²⁰⁹ По имеющимся сведениям, такая бомба при взрыве создает область вакуума, вызывающего смерть от удушья у всех, кто находится в определенном радиусе от места ее падения, а также полное разрушение жилищ, буквально раздавливаемых внешним атмосферным давлением, когда взрыв происходит внутри построек¹²¹⁰.

По всей видимости, заряды с горючей смесью, взрывающейся при контакте с воздухом (Fuel air explosives — FAE), имеют тот же принцип действия. Высвобождающееся аэрозольное облако взрывается при достижении оптимальной дисперсии, вызывая ударную волну, аналогичную той, которая возникает при взрыве атомной бомбы мощностью 1 килотонна. FAE применялись во Вьетнаме и Кувейте для разминирования минных полей. Если же использовать эти средства против живой силы ¹²¹¹, ее уничтожение будет полным внутри периметра распространения аэрозольного облака, которое, прежде чем взорваться, проникает во все негерметично закрытые помещения, а значит, и в убежища, через вентиляционные отдушины и все прочие отверстия ¹²¹². Если эти сведения верны, такое оружие явно противоречит духу Санкт-Петербургской декларации. Даже не будучи экспертом в военном «искусстве», можно себе представить, что обычный снаряд такой же мощности, примененный в тех же условиях, выводит из строя то или иное число людей, но не убивает их всех.

Во время осады Сараево применялись модифицированные бомбы объемного взрыва большой мощности, которые не были снабжены никакими устройствами

точного наведения. Когда они использовались для ударов по местам, где находились гражданские лица, они становились оружием неизбирательного действия¹²¹³.

2.126. Аналогичное рассуждение легло в основу запрещения использовать удушливые и отравляющие газы, решение о котором было принято на Гаагской конференции 1899 г. Американский делегат утверждал, что применение газов ничем не отличается от использования торпед с подводной лодки: не все ли равно, каким образом происходит удушение — водой, как при потоплении корабля (дозволенная практика), или газами? На это российский делегат ответил: разница есть, и она очевидна — когда корабль тонет, не все находящиеся на его борту обязательно погибают, а применение газов означало бы гибель всех!¹²¹⁴ Профессор А. Кассезе сказал, в частности, что

«оружие дозволено, если, поражая противника, оно может его убить или ранить, в зависимости

от обстоятельств. Наоборот, противоречит международному праву оружие, если результатом его

применения всегда становится смерть всех, кто тем или иным образом был им поражен» ¹²¹⁵.

Именно на основании этих принципов можно с уверенностью осудить тактику американских войск, которые в первый день наземного наступления в Кувейте при помощи танков и бульдозеров заживо погребли в траншеях иракских солдат¹²¹⁶. Американцы попытались оправдать свои действия, утверждая, что подобная практика не запрещена правом вооруженных конфликтов, что существовала военная необходимость в быстром и энергичном нападении и что неприятельским войскам было предоставлено время для капитуляции ¹²¹⁷.

Эти аргументы наводят на размышления: можно ли оправдать то, чему нет оправдания, заявляя, что «сделать» это было необходимо, что «сделать» по-другому не имелось времени и что жертвам надлежало «сделать» то, что должно было быть «сделано»?.. Если же подходить к этому с юридической точки зрения и более конкретно, придется признать, что военная необходимость не может служить основанием для нарушения норм, в которых она учитывается изначально (см. ниже, п. 4.31). Кроме этого, позволительно усомниться в том, что у иракских войск действительно была возможность сдаться в плен в момент американского наступления. Но даже если такую возможность американцы им предоставили, предложив в качестве альтернативы погребение заживо, это могло бы быть приравнено к угрозе отдать приказ никого не оставлять в живых, что категорически запрещено правом вооруженных конфликтов (см. ниже, п. 2.262).

2.127. Сегодня, впрочем, можно также задать вопрос: не приводит ли «хирургическая» точность современного оружия в сочетании с увеличением его разрушительной силы, как это показала война в Кувейте, к тому, что, не причиняя ущерба гражданскому населению, но поражая комбатантов с большой степенью вероятности, это «умное» оружие (мы употребляем этот эпитет без всякой иронии) подпадает под запрещение оружия, делающего смерть неизбежной? Если солдат противника можно убить наверняка, не нарушаются ли тем самым правило «меньшего зла» и принцип соразмерности между целью, которой надо достигнуть, и используемыми для этого средствами (см. выше, п. 2.3; ниже, пп. 2.143, 8°, 2.271, 2.277)?¹²¹⁸

Постановка подобных вопросов в тот момент, когда, наконец, наметился прогресс в попытках избавить гражданское население от некоторых побочных эффектов военных действий, может показаться своего рода «гуманитарной провокацией». Однако ставить их надо, поскольку в гуманитарной области прогресс, достигнутый в определенном направлении, нейтрализуется регрессом в другом.

И пусть военные упрекают нас в утопизме и в том, что из-за нас нет никакой возможности «спокойно наносить бомбовые удары», в том числе с применением «чистой» технологии.

b) Оружие, наносящее бесполезные или чрезмерные повреждения

2.128. Один из «основополагающих принципов» права вооруженных конфликтов ¹²¹⁹ — запрещение применять такое оружие — обычно вызывает улыбку у профана¹²²⁰. А нельзя ли в самом деле считать, что любой вред, причиненный оружием, является чрезмерным? Такая реакция, несомненно, продиктована в высшей степени гуманистическими соображениями, поскольку подразумевает полный отказ от насилия с применением оружия. Однако она плохо сочетается с тем фактом, что, хотим мы этого или нет, война существует, а право в определенных пределах допускает, что комбатанты наносят друг другу ранения и даже более или менее увлеченно убивают друг друга.

Так вот, среди норм, ограничивающих эту бойню, фигурирует запрещение оружия, которое «без пользы увеличивает страдания людей, выведенных из строя» (Санкт-Петербургская декларация 1868 г., преамбула, четвертая мотивировка) или способно «причинить чрезмерный ущерб» (проект Брюссельской декларации от 27 августа 1874 г., ст. 13, е; Гаагская конвенция 1899 г. и Гаагское положение 1907 г., ст. 23, д; Дополнительный протокол I, ст. 35, п. 2; Конвенция ООН 1980 г., преамбула, третья мотивировка, и Протокол II к этой Конвенции, ст. 6, п. 2, Протокол II с поправками от 1996 г., ст. 3, п. 3; Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН», п. 6.3-4) (о криминализации нарушений этой нормы см. ниже, п. 4.195).

2.129. Данная норма является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 70).

2.130. Основание у этой нормы то же, что и у запрещения оружия, делающего смерть неизбежной: цель войны состоит в том, чтобы вывести неприятеля из строя, а не в том, чтобы заставить его страдать сверх того, что необходимо для достижения этой цели ¹²²¹. Так, в 1899 г. во время дискуссии о принятии соглашения, запрещающего использование пуль «дум-дум», делегат Нидерландов заявил:

«Достаточно вывести из строя военнослужащего до конца кампании, а такой ущерб [какой причиняют пули «дум-дум»] не является необходимым» ¹²²².

Именно на основании этого базового тезиса в соответствии с различными договорами были запрещены отдельные виды оружия: разрывные снаряды весом менее 400 граммов, пули «дум-дум», удушливые газы, яды, снаряды, осколки которых не могут быть обнаружены в теле человека при помощи рентгеновских лучей, лазерное оружие, противопехотные мины (см. ниже, пп. 2.150, 2.152, 2.155,

2.166, 2.207, 2.242). В некоторых учебниках по боевой подготовке в качестве примеров оружия, причиняющего излишние страдания, приводятся также дробовые охотничьи заряды, трассирующие пули, зазубренные штыки, пики с зазубренными наконечниками, пули неправильной формы, пули со стеклянным сердечником, пули с подпиленной или местами выбранной оболочкой¹²²³.

2.131. В связи с запрещением использовать оружие, причиняющее излишние страдания, возникают два принципиальных вопроса:

— какова точка отсчета, начиная с которой оружие может рассматриваться как причиняющее излишние страдания? (1)

— применяется ли общее запрещение к видам оружия иным, чем те, которые были приведены в списке запрещенных ввиду чрезмерных страданий, причиняемых ими? (2)

1) Порог излишних страданий

2.132. Излишние страдания могут рассматриваться с двух точек зрения:

— либо как излишние страдания по отношению к искомому военному преимуществу;

— либо как излишние страдания по отношению к тем, которые причинены жертве для того, чтобы вывести ее из строя.

Таким образом, понятие излишних страданий в первом случае выступает как утилитарное, подчиненное преследуемой цели и исключительно интересу пользователя, а во втором оно носит медицинский характер, не зависящий от преследуемой цели и соотносимый только с ущербом, причиненным жертве.

2.133. В защиту утилитарной концепции неоднократно делались разного рода заявления. Так, в записке Управления международного публичного права швейцарского министерства иностранных дел по поводу лазерного оружия говорится, что для ответа на вопрос о том, причиняет ли то или иное оружие излишние страдания,

«как правило, сравнивают воздействие соответствующего оружия с эффектом от применения традиционного оружия, имеющего, в принципе, аналогичное назначение (например, для поражения наступающей пехоты) и пытаются определить, соразмерен ли результат военному преимуществу, обеспечиваемому использованием данного оружия.

(.)

Оценка соразмерности состоит в сравнении причиненных повреждений с полученным военным преимуществом (.)»¹²²⁴.

Аналогичным образом в рамках дебатов в Международном суде, в который от ВОЗ (1993 г.) и Генеральной Ассамблеи ООН (1994 г.) поступили запросы на консультативное заключение относительно законности применения ядерного оружия, некоторые государства, в том числе Великобритания, США и Россия, сочли, что принцип запрещения использования оружия, причиняющего чрезмерные страдания, требует,

«чтобы соизмерялись военное преимущество, приносимое использованием данного оружия, и страдания, которые это оружие способно причинить (.). Чем эффективнее оружие с военной точки зрения, тем меньше вероятность того, что причиняемые им страдания будут сочтены чрезмерными (.)» ¹²²⁵.

Суд не высказался по этому поводу, но, скорее, согласился с утилитарной концепцией, поскольку он определил «излишние страдания» как

«страдания, превышающие неизбежные, которые предполагает достижение законной военной цели» ¹²²⁶.

Судья Гийом высказался еще яснее, подчеркнув, что

«ядерное оружие не может рассматриваться как незаконное только ввиду страданий, которые оно

способно причинить. Помимо этого необходимо соизмерить эти страдания с «ожидаемым воен-

4

ным преимуществом» или с преследуемыми «военными целями» .

2.134. Против утилитарной концепции резко выступил представитель Соломоновых островов. В своих письменных замечаниях он подчеркнул:

«Этот тезис (...) подчиняет оценку того, чрезмерны или нет страдания, причиненные использованием ядерного оружия, превратностям применяемой военной стратегии — иными словами, субъективному заключению лиц, руководящих военной деятельностью. Понятие «излишних страданий» зависит не от того, что считает хорошим или плохим конкретная армия с точки зрения военного преимущества, а от объективного определения страданий, испытываемых жертвами» ¹²²⁷.

Эта позиция, как нам представляется, больше соответствует духу нормы: действительно, утилитарная концепция превращает безусловное запрещение применять оружие, причиняющее излишние страдания, в относительный запрет, который подчинен стратегическим интересам того, кто использует это оружие, что подрывает указанную норму!

Достаточно тому, кто использует оружие, счесть, что оно позволяет ему получить определенное военное преимущество, чтобы применение этого оружия было узаконено, какими бы ни были причиняемые им страдания!

Этой утилитарной концепции, имеющей единственным основанием интерес того, кто использует тот или иной вид оружия, противостоит медицинская концепция, исходящая исключительно из интересов жертвы. Эта концепция соответствует абсолютному характеру запрещения и ограничивает его относительность одним только понятием «приемлемой боли». В этом случае проблема состоит в том, чтобы определить, где проходит грань между приемлемой и неприемлемой болью, исходя из интересов жертв оружия, а не тех, кто его применяет.

2.135. Медицинское исследование, проведенное Управлением санитарных операций МККК ¹²²⁸, имело целью определить критерии, позволяющие отличить оружие, причиняющее излишние страдания, от остальных видов оружия. Исходя, в частности, из полученных при обследовании более 8 тысяч пациентов статистических данных, касающихся типов последствий и уровня смертности в результате применения обычных видов оружия, авторы показывают, что оружие причиняет излишние страдания, если, как можно ожидать, его применение обязательно приведет к одному из следующих последствий:

— конкретная и постоянная инвалидность либо обезображивание. Для этого в качестве критериев принимаются тот факт, что оружие вызывает желудочно-кишечное кровотечение, требующее переливания крови, тот факт, что пострадавшего необходимо оперировать более трех раз в специализированном учреждении. Из результатов исследования следует, что пострадавшим в результате применения обычного оружия необязательно требуется переливание крови, что они не обязательно становятся инвалидами или обезображиваются на всю жизнь, что им не требуется больше трех операций, которые могут быть проведены в неспециализированном медицинском учреждении общего профиля¹²²⁹; или

— уровень смертности, превышающий 25 % на поле боя или 5 % в госпитале; такие уровни смертности достигаются во время военных действий с применением обычного оружия ¹²³⁰; или

— ранения третьей степени по классификации МККК (то есть ранения, прорезающие кожный покров на глубину более 10 см и образующие полость) ¹²³¹ у более чем 10 % жертв боевого столкновения¹²³²;

— необратимые повреждения, для которых не существует известных лекарств или методов лечения¹²³³.

Такой подход к понятию излишних страданий нам представляется более соответствующим букве и духу данной нормы, чем утилитарная концепция. Тем не менее службы здравоохранения Американской медицинской ассоциации подвергли критике это исследование на том основании, что, по их мнению, определять излишний характер страданий, а значит, и незаконность причиняющего их оружия — дело правительств, а не врачей.¹²³⁴

2) Применение запрещения оружия, которое не поименовано конкретно в списке его запрещенных видов

2.136. Запрещение использовать оружие, причиняющее излишние страдания, носит общий характер. Теоретически, оно должно применяться к любому оружию, по поводу которого можно сказать, что оно причиняет излишние страдания. В самом деле, ряд видов оружия на этом основании стали предметом специального запрещения (пули «дум-дум», химическое оружие и т. д.). Применяется ли это запрещение к видам оружия иным, чем те, которые включены в список запрещенных? Этот важнейший вопрос встает не только по поводу такого необычного оружия, как ядерное, незаконность применения которого не была признана единогласно (см. ниже, п. 2.182), но и столь широко распространенного, как американская винтовка М-16 или бельгийская F. N.C., стреляющие пулями калибра 5,56 мм с очень высокой начальной скоростью (более 950 м/с).

Следует напомнить, что у традиционных винтовок, состоящих на вооружении, пули имеют больший вес (калибр 7,5-8 мм), а их начальная скорость — около 700 м/с при достаточно стабильной траектории, так что они проходят через тело, не обязательно нанося слишком тяжелые ранения, поскольку телу передается всего 20 % их кинетической энергии. Более легкие пули, используемые в некоторых современных винтовках (это означает, что при одном и том же весе военнослужащий может унести большее количество боеприпасов)¹²³⁵, должны выстреливаться с более высокой начальной скоростью, но даже она недостаточна для обеспечения стабильной траектории в момент поражения. В теле происходит своего рода эффект «качелей»: значительная часть кинетической энергии передается тканям вблизи места поражения, но ударная волна способна достичь костей и органов, расположенных сравнительно далеко¹²³⁶, и вызвать смерть, тогда как обычная пуля привела бы в аналогичных условиях к локальному повреждению¹²³⁷. Таким образом, по своему действию облегченные пули с высокой начальной скоростью можно приравнять к пулям «дум-дум»¹²³⁸.

2.137. Применимо ли запрещение использовать оружие, причиняющее чрезмерные повреждения, к другим видам оружия? Предлагалось, в частности, применить его к осколочному и зажигательному оружию, а также к минам.

Осколочные боеприпасы включают не только обычные бомбы и снаряды с зарядом из взрывчатых веществ, но и кассетные бомбы, характеризующиеся тем, что каждая бомба может заключать в себе десятки бомбочек, которые рассеиваются на местности, а затем взрываются. Таким образом, кассетная бомба значительно эффективнее «обрабатывает» определенную площадь, чем обычная той же мощности. Резко повышается вероятность поражения целей, в той же мере увеличивается и вероятность причинения более серьезных ранений комбатантам: с одной стороны, жертва может быть поражена большим количеством осколков или шариков, с другой — комбинированное действие их высокой скорости и относительной легкости вызывает в организме эффект «качелей» аналогично облегченным пулям с высокой начальной скоростью (см. выше, п. 2.136)¹²³⁹.

Противопехотные мины с эффектом ударной волны содержат менее 30 граммов взрывчатки, но способны оторвать ногу. Существуют также более мощные противопехотные мины либо с эффектом ударной волны, либо осколочные. Естественно, они наносят значительно более серьезные ранения¹²⁴⁰.

Зажигательное оружие на основе нефтепродуктов (напалм) или фосфора вызывает ожоги, требующие длительного и болезненного лечения, по объему превышающего лечение ранений той же тяжести, нанесенных другими видами оружия. Кроме того, последствия ожогов более чувствительны для жертвы как в физическом, так и в социально-психологическом плане ¹²⁴¹.

2.138. Мелкокалиберные пули с высокой начальной скоростью, осколочные боеприпасы, противопехотные мины, зажигательные средства — все эти виды оружия конкретно не запрещены правом вооруженных конфликтов (за исключением некоторых их применений, см. ниже, пп. 2.210 и сл., 2.226 и сл.). Отсюда возникает вопрос: применяется ли общая запретительная норма в отношении оружия, причиняющего чрезмерные повреждения, к перечисленным выше средствам, а также к другим видам, обладающим аналогичным действием?

2.139. Тот же вопрос уместен и по поводу новых типов оружия, описанных в научно-фантастических романах, таких как лазерные противопехотные средства (см. ниже, п. 2.242) и пучковое оружие с направленным излучением энергии (directed energy weapons — D.E.W.).

2.140. Пучковое оружие можно считать настоящими «лучами смерти». Речь идет об устройствах, генерирующих потоки микроволн очень высокой частоты (от 150 до 3000 мегагерц) при мощности, достигающей нескольких сот мегаватт, которые благодаря системе антенн, концентрирующих магнитные поля, могут иметь дальность поражения до 15 километров, убивая любого человека, находящегося вне укрытия на пути пучка энергии. Упрощенный вариант этого оружия генерирует микроволны «только» низкой интенсивности, которые, хотя и не являются смертельными, все же разрушают живые клетки. Так, наложение электромагнитных полей на волны, излучаемые мозгом, приводит «всего лишь» к более или менее сильному поражению этого органа¹²⁴². Будь то усовершенствованный «зеленый луч» или кухонная микроволновая печь. переделанная для военных надобностей, вопрос заключается в том, наносят ли излишние повреждения эти чудеса электроники? Такой вопрос непристоен, и ответ напрашивается сам собой, но мы ограничимся констатацией того, что, согласно имеющимся сведениям (неполным), это оружие непременно приводит к необратимым изменениям в человеческом организме, в то время как такая неотвратимость отсутствует в случае применения обычного оружия. Кроме того, чисто «биологическое» воздействие этого оружия роднит его с химическим, и на этом основании его применение должно подпадать под запрет (см. ниже, п. 2.155 и сл.).

Остается еще определить, позволяет ли бесполезный или чрезмерный характер страданий, причиняемых вышеуказанным оружием (см. выше, п. 2.132), подвести его под запрещение применять оружие, наносящее вред такого рода.

2.141. Для А. Кассезе ответ очевиден: норма, сформулированная в Санкт-Петербурге и Гааге, не обладает никакой автономностью; это всего лишь пустая оболочка, получающая то или иное наполнение по мере появления конкретных запрещений, о которых государства договариваются, принимая международные конвенции¹²⁴³. В своей аргументации он опирается на работу Гаагской конференции 1899 г. по подготовке декларации о запрещении применения пуль «дум-дум». Он констатирует, что некоторые государства (Великобритания, США) были сторонниками запрещения, сформулированного в достаточно общем виде, с тем чтобы под него подпадали и другие боеприпасы с аналогичным (как у пуль «дум-дум») действием. Между тем большинство держав предпочли запрещение, сформулированное конкретно, дабы иметь возможность четко определить его сферу применения¹²⁴⁴. На основании этого он делает вывод, что норма касается только видов оружия, прямо поименованных в запрещениях международного позитивного права, а воспроизведение этой нормы в Гаагской конвенции 1899 г., а затем и в Положении 1907 г. — простое повторение формулировки Брюссельской декларации 1874 г., которое, по его мнению, следует отнести на счет «феномена миграции правовых понятий и формул, часто имеющего место при законотворчестве»¹²⁴⁵.

2.142. Кроме того, он подчеркивает, что случаев применения общей нормы слишком мало для обоснования тезиса, согласно которому норма могла бы применяться к видам оружия, иным, чем те, запрещение которых было конкретно закреплено международным сообществом. Так, никаких последствий не имели многочисленные протесты и реакция государств, считающих, что их противники применяют оружие, которое, как они полагают, должно подпадать под запрет использовать оружие, причиняющее чрезмерные повреждения:

— протест Германии в 1918 г. против использования американскими войсками охотничьих ружей;

— выводы, сделанные французской следственной комиссией об использовании зазубренных штыков германскими вооруженными силами в 1914-1916 гг.;

— выводы, сделанные итальянской следственной комиссией о применении пуль неправильной формы австрийскими войсками в 1914-1918 гг.;

— протесты Японии против применения США атомной бомбы в 1945 г.¹²⁴⁶

2.143. Рассуждения профессора Кассезе не кажутся нам убедительными по следующим причинам:

1° Ограниченность практики не опровергает существования нормы, а скорее, наоборот, подтверждает его, хотя бы эпизодически и в скромных масштабах. В любом случае лучше уж минимальная практика, чем никакая. Кроме того, некоторые виды оружия, ставшие предметом спора (см. выше), поименованы в учебниках по боевой подготовке, используемых в армиях некоторых стран, как запрещенные в соответствии со ст. 23, д Гаагского положения. Так, зазубренные штыки упоминаются в этом смысле в нидерландском учебнике, а пики с зазубренными наконечниками, пули неправильной формы, боеприпасы, начиненные стеклянными осколками, пули с покрытием из составов, вызывающих воспаление раны, пули со сточенной или местами выбранной оболочкой — в американском и английском учебниках, охотничьи ружья и пули, по своему действию аналогичные пулям «дум-дум» — в немецком¹²⁴⁷.

2° Высказываясь по внутреннему или международному праву, законодатель обычно избегает пустых слов. Предполагается, что каждая норма имеет определенное значение. Это — принцип полезного действия, соответствующий латинской пословице «ut res magis valeat quam pereat», справедливость которой признает и сам профессор Кассезе!¹²⁴⁸ Если норма сформулирована автономно, она и применяться должна автономно. Нет никаких оснований для ограничения сферы ее действия существующими конкретными запрещениями, поскольку норма не содержит в себе никаких ссылок ограничительного свойства и даже перечня примеров.

3° Ссылка на подготовительные работы, на основании которых профессор Кассезе, строит, главным образом, свою аргументацию, не кажется нам необходимой, поскольку толкование текста не приводит к явно абсурдным и бессмысленным результатам (ср. выше, п. 2.95). Действительно, утверждение, что напалмовые или фосфорные бомбы причиняют «излишние страдания», не содержит ничего абсурдного (правда, с одной оговоркой, которая будет сделана ниже, в п. 2.231).

4° Как бы там ни было, в данном конкретном случае ссылка на подготовительные работы тем более необоснована, что последние касались толкования не общей, а частной нормы, а забота о точности формулировок объяснялась специфичностью проблемы.

5° Небезынтересно, кстати, отметить, что в историческом плане эта норма характеризуется, скорее, своей автономностью, а не зависимостью от конкретных запрещений. В 1868 г. при принятии Санкт-Петербургской декларации государства думали только о том, чтобы запретить разрывные пули; когда Пруссия выступила с предложением распространить это запрещение на «другие средства уничтожения [.], которое вряд ли могло быть принято»¹²⁴⁹, с этим категорически не согласились Великобритания и Франция; они не хотели, чтобы «заранее вводили ограничения на научно-исследовательскую деятельность» и вовсе не собирались «обсуждать какие-либо способы усовершенствования артиллерии»¹²⁵⁰. Это ограничение запрещения общего характера впоследствии будет снято. Так, в проекте Брюссельской декларации 1874 г., и в Оксфордском руководстве 1880 г. (то есть в проекте кодификации законов и обычаев войны, разработанном Институтом международного права на сессии, проводившейся в Оксфорде) запрещение формулировалось со ссылкой на Санкт-Петербургскую декларацию, но эта ссылка была сделана таким образом, что Декларация воспринималась как простое применение (среди прочих возможных) общей нормы. Так, ст. 13 проекта Брюссельской декларации гласила:

«Запрещено, в частности (...)

применение оружия, боеприпасов и веществ, могущих причинить излишние страдания, а также использование оружия, запрещенного Санкт-Петербургской декларацией 1868 г.» (курсив автора).

Аналогичным образом согласно ст. 9 Оксфордского руководства:

«Запрещается: а) применять оружие, боеприпасы и вещества, могущие причинить излишние страдания или усугублять полученные ранения, в частности снаряды весом менее 400 граммов, имеющие свойство взрывчатости или снаряженные ударным или горючим составом (Санкт-Петербургская декларация)» (курсив автора)¹²⁵¹.

Иными словами, ясно, что общее запрещение никоим образом не ограничивалось простым подтверждением конкретного запрещения, содержащегося в Санкт-Петербургской декларации; последняя приводилась исключительно в качестве иллюстрации. Так что норма, сформулированная в Брюсселе и Оксфорде, является самостоятельным правовым принципом, а не юридическим плеоназмом.

Эту констатацию подтверждает тот факт, что текст, принятый в Гааге в 1899 и 1907 гг., повторяет почти дословно запрещение, сформулированное в Брюсселе и Оксфорде, но с одним существенным исключением: там больше нет ссылки на Санкт-Петербургскую декларацию. Ст. 23 начинается такими словами:

«Кроме ограничений, установленных особыми соглашениями, воспрещается.» (курсив автора).

Если под «особыми соглашениями» понимаются Санкт-Петербургская декларация и все конвенции, которые бы заключили в результате Гаагской конференции 1899 г.¹²⁵², то слово «кроме», несомненно, указывает на то, что запрещение применять оружие, способное без пользы увеличивать страдания людей, не ограничивается теми его видами, которые перечисляются в этих конвенциях. Таким образом, «пуповина окончательно перерезана» (если позволительно исходить из гипотезы некоего законного происхождения.), отныне запрещение формулируется в общем виде и отдельно, а разрыв с предыдущими формулировками только подчеркивает независимость нормы. Автоматического перехода из текста в текст не произошло, и феномен «миграции» юридических формул и понятий (см. выше, п. 2.141) здесь не присутствует! Мы имеем дело с общим принципом права вооруженных конфликтов, который может применяться как таковой к любому оружию с действием, запрещенным эти принципом.

6° Показательно, что данная норма не единожды воспроизводилась автономно, в том числе в ст. 35, п. 2, Дополнительного протокола I. Интересно также отметить, что, если общее запрещение применять оружие, наносящее чрезмерные повреждения, послужило основой для заключения Конвенции 1980 г. о запрещении и ограничении применения конкретных видов обычного оружия (необнаруживаемые при помощи рентгеновских лучей осколки, мины, мины-ловушки, зажигательное оружие, ослепляющее лазерное оружие — Конвенция 1980 г., преамбула, третья мотивировка), то в самой Конвенции содержится уточнение о том, что в случае разрешенного применения этих видов оружия они не должны быть предназначены «для причинения чрезмерных повреждений или излишних страданий»; это уточнение дается в Протоколе II (приложение к Конвенции 1980 г., ст. 6, п. 2); оно расширяется и усиливается в отношении «мин, мин-ловушек и других устройств, предназначенных для того, чтобы причинить, или способных причинить чрезмерные повреждения или ненужные страдания» (курсив автора) (Протокол II с поправками 1996 г., ст. 3, п. 3).

Другими словами, общее запрещение применять оружие, причиняющее чрезмерные повреждения (даже если его и не намереваются использовать с этой целью; см. выше, ст. 3, п. 3, Протокола II с поправками, в которой говорится о видах оружия, способных причинить такие повреждения), преобладает над отдельным запретом, так как по-прежнему применяется к тем видам оружия, использование которых ограничено. Кроме того, оно распространяется на любые виды оружия, поскольку речь идет о применении запрещения к «другим устройствам», вид которых не уточняется.

7° Автономный характер запрещения явно и неявно подчеркивался подавляющим большинством государств, которые высказывались по вопросу о незаконности применении ядерного оружия и поставили вопрос о законности применения зажигательного оружия. Что касается ядерного оружия, Генеральная Ассамблея ООН напомнила сначала в 1961 г. в общем виде,

«что применение оружия массового уничтожения, причиняющего людям ненужные страдания, в прошлом запрещалось, как противоречащее законам человечности и принципам международного права, такими международными декларациями и обязательными соглашениями, как Санкт-Петербургская декларация 1868 г., Декларация Брюссельской конференции 1874 г., Конвенции Гаагских мирных конференций 1899 г. и 1907 г., Женевский протокол 1925 г., в которых большинство государств все еще участвует» ¹²⁵³ (курсив автора).

Затем Генеральная Ассамблея констатировала, что по своему действию ядерное оружие подпадает под действие данных норм¹²⁵⁴. Таким образом, речь шла сначала об автономном утверждении принципа в общем виде, а затем о его применении к частному случаю. К почти аналогичному выводу пришел и Международный суд ООН: в Заключении о законности угрозы ядерным оружием или его применения (1996 г.) он констатирует, что

«запрещаются методы и средства ведения войны. результатом которых является причинение чрезмерных страданий комбатантам»,

и делает вывод, что

«применение такого оружия, как представляется, фактически вряд ли совместимо с соблюдением подобных требований» ¹²⁵⁵.

Эта форма рассуждения проявляется еще отчетливее в том, что, что касается зажигательного оружия, поскольку, сославшись на «основополагающие общие принципы международного права, запрещающие применение оружия, способного причинить бессмысленные страдания»,

Генеральная Ассамблея ООН сочла,

«что эффективность этих общих принципов могла бы еще более повыситься, если бы были разработаны и нашли общее признание нормы, запрещающие или ограничивающие применение напалма и другого зажигательного оружия, а также других конкретных видов обычного оружия, которые могут причинять излишние страдания или поражать без выбора целей»¹²⁵⁶ (курсив автора).

Здесь Генеральная Ассамблея утверждает, что запрещение оружия, причиняющего чрезмерные страдания, само по себе является общим принципом, и речь идет только об усилении его эффективности. При этом уточняется, что зажигательное оружие входит в сферу применения данного принципа, и, таким образом, норма действительно обладает автономностью.

8° Общий характер формулировки нормы, естественно, не является препятствием для ее применения. Это простая квалификационная рутина, которой судьи занимаются ежедневно. Кодекс Наполеона, послуживший образцом для стольких других кодексов, за основу права ответственности берет определение из трех строчек, сформулированное в гораздо более общем виде, чем интересующее нас запрещение, что не помешало тем не менее юристам выделить критерий «вины». Правда и то, что толковать понятие «чрезмерных страданий» вовсе не просто ¹²⁵⁷, и собравшиеся для этого медицинские эксперты не смогли выработать объективные критерии подхода к этому понятию¹²⁵⁸. Однако в данном случае целесообразно было бы отдать предпочтение более объективным критериям тяжести ранения или повреждения¹²⁵⁹, а также степени, в которой они ограничивают действия комбатанта, но не субъективной оценке тяжести страданий. Повторим еще раз: цель войны состоит в том, чтобы вывести неприятеля из строя, а не в том, чтобы причинить ему страдания сверх того, что необходимо для достижения этой цели. Конкретно это означает, что воюющая сторона обязана выбирать средства, позволяющие достичь поставленной цели с причинением противной стороне минимально возможного ущерба. Эксперты, собранные МККК, высказались по этому поводу следующим образом:

«Если комбатанта можно вывести из строя, взяв его в плен, не следует наносить ему ранений; если можно вывести его из строя, ранив, не нужно его убивать; если легкого ранения достаточно, чтобы вывести его из строя, следует избегать нанесения ему более серьезных ранений»¹²⁶⁰.

И все же эффективность и преследуемая цель — не единственные критерии оценки в этой градации. Ее границы формируются и определенными моральными ценностями, которые заставили тех же экспертов сделать следующее заявление:

«Тот факт, что более серьезное ранение может вывести солдата из строя на более продолжительный срок, естественно, не был принят в качестве оправдания применения пуль, позволяющих достичь такого результата» ¹²⁶¹.

Следовательно, от военного критерия наибольшей эффективности нужно отказаться в пользу гуманитарного критерия наименьшего ущерба, даже если, как мы это уже отмечали, усилия, прилагаемые государствами для правового ограничения применения того или иного вида оружия, обычно обратно пропорциональны эффективности последнего ¹²⁶².

Квалификация же поведения в свете второго критерия не вызывает трудностей. Хотя делается это редко, но все же делается, и мы встретили такого рода квалификацию в деле Шимоды, когда окружной суд Токио должен был рассмотреть жалобу, поданную японскому правительству жертвами бомбардировок Хиросимы и Нагасаки. Определять законность этих бомбардировок суду пришлось, естественно, в свете существовавшего в то время права, и он без труда пришел к выводу, что

«факт сброса бомбы мог бы рассматриваться как противоречащий основополагающему принципу права войны, запрещающему причинение излишних страданий» .

По мнению А. Мейровица,

«ст. 23, д, Гаагского положения и ст. 35, п. 2, Дополнительного протокола I запрещают прибегать к средствам и методам ведения войны, применение которых не запрещается любыми другими нормами права войны (,..)»¹²⁶³ (курсив автора).

9° Наконец, норма, содержащаяся в ст. 36 Дополнительного протокола I (обязанность государства проверять при разработке нового оружия, не запрещено ли его применение международным правом), имеет смысл только в случае, когда запрещение применять оружие, причиняющее чрезмерные повреждения, наделено обобщающим характером, Утверждение же, согласно которому запрещение применяется только к уже запрещенным конкретным видам оружия, полностью выхолащивает ст. 36. Само собой, подобное толкование, начисто лишающее ст. 36 ее полезного действия, должно быть отброшено. В самом деле, некоторые государства (США, Норвегия, Германия, Австралия, Швеция) ввели процедуры и механизмы для оценки законности своих вооружений¹²⁶⁴. Такие системы согласуются с духом ст. 36.

2.144. Таким образом, норма существует, и ее следует просто применять. Дело за государствами и судьями. Именно в их обязанности входит вынесение соответствующих определений, которые делают возможными имеющиеся правовые акты. Если этого не происходит, то не потому, что норма не существует или толкуется в ограничительном смысле.

Тем не менее позволительно считать, что государства все же высказались неявным образом по некоторым видам оружия. По завершении Дипломатической конференции в 1977 г. была принята резолюция 22 (IV), одна из констатирующих частей которой сформулирована следующим образом:

«Рассмотрев также последствия применения других видов обычного оружия, таких как малокалиберные боеприпасы и некоторые виды оружия, осколочные и с эффектом ударной волны, и начав рассмотрение возможности запрещения или ограничения применения такого оружия.»

Эта мотивировка показывает, что применение такого оружия следовало бы запретить или ограничить. Там не говорится, что оно уже запрещено. В мотивировке констатируется потребность в запрещении и даже его необходимость, а не существование запрещения. Реалистический подход требует от нас, чтобы мы напомнили об этом.

Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии также констатировал, что право вооруженных конфликтов формально не запрещает использовать осколочные бомбы. Суд тем не менее высказал мнение, что к этому оружию можно применить запрет на использование оружия, способного причинить излишние страдания или иметь неизбирательное действие¹²⁶⁵.

с) Оружие неизбирательного действия

2.145. Так же, как и в отношении двух вышеупомянутых категорий оружия, специальной нормы, которая запрещала бы применение оружия неизбирательного действия, не существует. Тем не менее соответствующее запрещение является частью международного позитивного права и вытекает из следующих двух норм:

— обязанности воюющих сторон всегда проводить различие между комбатантами и некомбатантами (см. выше, п. 2.8);

— запрещения прибегать к неизбирательным методам ведения войны (Дополнительный протокол I, ст. 51, пп. 4-5) (о криминализации нарушений этой нормы см. ниже, п. 4.174).

2.146. Это норма является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 71).

2.147. Действительно, любое оружие может применяться вслепую и неизбирательно, но только редкие виды оружия неизбежно имеют неизбирательное действие: в некоторых гипотетических и в высшей степени теоретических случаях даже ядерное оружие может поражать цели избирательно (использование миниатюрных ядерных зарядов против неприятельских сил, компактно расположенных посреди пустыни или океана. что тоже будет незаконным, но по другим причинам — см. ниже, пп. 2.183-2.184).

На самом деле избирательность того или иного вида оружия в меньшей степени зависит от его технических характеристик, чем от воли того, кто его применяет: самолеты-снаряды V-1 и V-2 были очень неточным оружием, но Гитлер и Геринг и не хотели, чтобы они поражали только военные объекты. Современные ракеты и электронные средства наведения обеспечивают «хирургическую» точность поражения, и все же:

— во время ирано-иракского конфликта обстрелы Багдада иранскими ракетами, производились практически вслепую, и столь же неизбирательно наносила бомбовые удары по Тегерану иракская авиация во время так называемой войны городов ¹²⁶⁶;

— во время иракско-кувейтского конфликта Ирак обстреливал своими ракетами «Scud» территории Израиля и Саудовской Аравии, ограничив точность целеуказания городскими населенными пунктами!

2.148. Однако есть все же виды оружия, которые по своей сути обладают большим неизбирательным действием, чем другие, даже если те, кто его использует, этого не желают. Имеется в виду

«оружие, которое по самой своей природе не может быть направлено с достаточной степенью уверенности против определенных военных объектов, или даже оружие, нормальный и типичный метод использования которого не позволяет поразить эти цели с достаточной степенью точности» ¹²⁶⁷.

Международный суд ООН также считает, что «государства никогда не должны применять оружие, которое не дает возможности проводить различие между гражданскими и военными целями» ¹²⁶⁸.

Так обстоит дело с биологическим оружием, газами, минами, в том числе плавающими, минами-ловушками, особенно в виде обыкновенных предметов, с взрывоопасными пережитками войны, с некоторыми способами применения ядов и зажигательного оружия, а также с ядерным оружием, за исключением вышеприведенных случаев.

Все эти виды оружия, являющиеся предметом специальных регламентирующих актов, будут рассматриваться ниже, в разделе, посвященном конкретным видам оружия, использование которых запрещено или ограничено международным правом.

Сейчас достаточно запомнить, что применение оружия неизбирательного действия является незаконным, если не приняты особые меры предосторожности (см. ниже, пп. 2.271, 2.277), в той же степени, что и неизбирательные нападения.

Это, в частности, касается, боеприпасов со стреловидным поражающим элементом. Речь идет о 105-миллиметровых снарядах, которые, как правило, применяются при стрельбе из танковых орудий. При разрыве такого снаряда высвобождаются тысячи металлических стреловидных поражающих элементов, длина которых составляет 3,75 см. Радиус разлета таких боеприпасов — 300 м¹²⁶⁹. Израильская армия широко использовала такие снаряды во время военных операций против палестинцев в секторе Газа начиная с 2001 г. и против вооруженных групп «Хезболла» в Ливане в 2006 г., в результате этого погибло большое число гражданских лиц ¹²⁷⁰. Их использование официально не запрещено, и это отметили в своих документах израильский суд (2003 г.) ¹²⁷¹ и Комиссия Голдстоуна (2009 г.) (см. выше, п. 2.29)¹²⁷². Однако способ их применения (выстрелы в воздух в зонах проживания гражданского населения) неизбежно приводит к нарушению МГП, так как эти боеприпасы становятся противопехотным оружием неизбирательного действия, использование которого противоречит принципам проведения различия и соразмерности¹²⁷³ (см. ниже, пп. 2.271, 2.277)

2. Запрещенные конкретные виды оружия

2.149. Здесь приводятся только те виды оружия, применение которых было специально запрещено договорами или актами международных организаций. Эти запрещения даются в соответствии с хронологическим порядком принятия документов, в которых они сформулированы.

а) Снаряды весом менее 400 граммов, имеющие свойство взрывчатости либо снаряженные ударным или зажигательным составом

2.150. Источники:

— Санкт-Петербургская декларация 1868 г.;

— различные военные руководства¹²⁷⁴;

— Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН» (1999 г.), п. 6.2.

Это запрещение, которое иллюстрирует запрет оружия, делающего смерть неизбежной или причиняющего излишние страдания, было косвенным образом подтверждено во II Гаагской конвенции 1899 г. и Гаагском положении 1907 г., поскольку ст. 23 (идентичная в обоих документах), которая запрещает отдельные виды оружия и средства ведения военных действий, начинается словами: «Кроме запрещений, установленных особыми соглашениями, запрещается.».

2.151. Во время франко-прусской войны 1870-1871 гг. обе стороны взаимно обвиняли друг друга в применении разрывных пуль, что неизменно опровергалось¹²⁷⁵.

Департамент обороны США считает, что запрещение, содержащееся в Санкт-Петербургской декларации, устарело. Подвергнув углубленному анализу историю XIX столетия, в течение которого разрывные снаряды весом менее 400 граммов, по-видимому, использовались многими армиями, автор приходит к заключению, что «данное запрещение диаметральным образом расходится с обычной практикой государств в течение всего этого века» ¹²⁷⁶. Этот аргумент не кажется нам убедительным: наличие практики, не соответствующей норме, вовсе не обязательно приводит к появлению новой обычной нормы. Хотя пытки широко практикуются во многих государствах, это не привело к формированию новой нормы, разрешающей применение пыток!

b) Пули «дум-дум»

2.152. Источники:

— Гаагская декларация (IV, 3) от 29 июля 1899 г. о неупотреблении легко разворачивающихся и сплющивающихся пуль (о криминализации нарушений этой нормы см. ниже, п. 4.195);

— различные военные руководства¹²⁷⁷;

— Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН» (1999 г.), п. 6.2.

Как и предыдущее, это запрещение вытекает из положений (как это прямо указывается), принятых в Санкт-Петербурге, и нашло подтверждение в Гаагской декларации 1899 г. и Гаагском положении 1907 г. (ст. 23).

2.153. Данная норма является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 77).

2.154. Великобритания, ратифицировавшая эту Декларацию только в 1907 г., предположительно применяла пули «дум-дум» против индийских повстанцев и во время англо-бурской войны 1899-1900 гг. Существуют основания полагать, что такие пули использовались также турками, болгарами и греками в балканских войнах 1912-1913 гг., Германией, Австро-Венгрией, Францией и Великобританией во время Первой мировой войны. (Франция и Великобритания отвергают подобное обвинение¹²⁷⁸. Что же касается использования пуль германскими войсками, на этот счет существуют неопровержимые свидетельства ¹²⁷⁹.)

с) Удушливые, отравляющие и прочие подобные газы, а также иное химическое оружие

2.155. Источники:

— Гаагская декларация (IV, 2) от 29 июля 1899 г. об удушливых газах;

— Версальский договор от 28 июня 1919 г. между Германией и союзными государствами, ст. 171;

— Сен-Жерменский договор от 10 сентября 1919 г. между Австрией и союзными государствами, ст. 135;

— Договор от 27 ноября 1919 г. между Болгарией и союзными государствами (Нёйи), ст. 82;

— Трианонский договор от 4 июня 1920 г. между Венгрией и союзными государствами, ст. 119;

— Женевский протокол от 17 июня 1925 г.;

— Резолюция ГА ООН A/Res. 2603 A (XXIV) от 16 декабря 1969 г. (80-3-36);

— Парижская декларация от 11 января 1989 г. о запрещении химического оружия¹²⁸⁰;

— Парижская конвенция от 13 января 1993 г. о запрещении разработки, производства, накопления и применения химического оружия и о его уничтожении¹²⁸¹;

— различные военные руководства¹²⁸² (о криминализации нарушений этой нормы см. ниже, п. 4.195 и сл.);

— Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН» (п. 6.2).

Это запрещение опирается, как и предыдущие, на принципы Санкт-Петербургской декларации и нашло подтверждение в ст. 23 вышеупомянутых документов 1899 и 1907 гг., а также в других приведенных выше актах.

2.156. Эта норма носит обычный характер¹²⁸³ и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 7).

2.157. Газы — разновидность химического оружия, которое существует также в жидком и твердом состоянии. Как и бактериологическое (биологическое) оружие, химические средства отличаются тем, что поражают исключительно живых существ: людей, животных и растения. Химическое оружие может быть смертельным, выводящим из строя и раздражающим¹²⁸⁴.

2.158. Начиная с 1969 г. Генеральная Ассамблея ООН неоднократно предлагала Конференции Комитета по разоружению¹²⁸⁵ «срочно рассмотреть» возможность подготовки конвенции о запрещении разработки, производства, накопления и применения химического оружия и о его уничтожении (рез. 2603 (XXIV), 16 декабря 1969 г., В, III). Завершением этой истории стало принятие чрезвычайно объемного документа, который вместе с приложениями занимает 160 страниц (см. выше, п. 2.155)! Это Парижская конвенция от 13 декабря 1993 г., запрещающая одновременно разработку, производство, хранение, перемещение и применение химического оружия, а также установки, служащие для его производства (ст. 1).

Конвенция предписывала также создание организации за запрещение химического оружия со штаб-квартирой в Гааге, призванной в первую очередь проверять, в том числе путем проведения расследований на местах, насколько действенно и правильно государства-участники применяют данную Конвенцию (ст. 8).

Конвенция вступила в силу 29 апреля 1997 г. после ее ратификации 65 государствами (ср. ст. 21) ¹²⁸⁶.

Генеральная Ассамблея ООН подчеркивает, что всем государствам надлежит присоединиться к этой Конвенции и что она должна применяться в полном объеме ¹²⁸⁷.

2.159. Даже если и не принимать во внимание Конвенцию 1993 г., запрещение применять «удушливые, ядовитые или подобные газы» остается в силе, однако боевые отравляющие вещества на самом деле или предположительно (по некоторым случаям неопровержимых доказательств нет) использовались:

— Германией, Австро-Венгрией и Оттоманской империей во время Первой мировой войны, начиная с 1915 г.¹²⁸⁸;

— Италией во время эфиопского конфликта, в 1935-1936 гг.¹²⁸⁹;

— эпизодически Японией против Китая в 1937 г. и 1942 г.¹²⁹⁰;

— эпизодически Польшей и Германией в 1939 г. и 1942 г.¹²⁹¹;

— эпизодически США в Корее в 1951-1952 гг.¹²⁹²;

— эпизодически ОАР в Йемене с 1963 г. по 1967 г.¹²⁹³;

— США и сайгонским правительством во Вьетнаме с 1961 г. по 1975 г. (в основном в форме дефолиантов и раздражающих газов) ¹²⁹⁴;

— португальскими войсками во время колониальных войн в Гвинее-Бисау и Анголе в 1968-1970 гг.¹²⁹⁵;

— эпизодически СССР в Афганистане и Вьетнамом в Лаосе и Кампучии в начале 80-х гг.¹²⁹⁶;

— Ираком во время войны с Ираном с 1983 г. по 1988 г.¹²⁹⁷

2.160. Запрещение применять химическое оружие не носит абсолютного характера. Напомним, в частности, что некоторые государства ратифицировали Протокол 1925 г., оставив за собой право ответного применения химического оружия (то есть в ответ на его использование противной стороной (см. выше, п. 1.189). Позволительно задать вопрос, не означает ли это, что данные государства, подписав Заключительное заявление Парижской конференции о запрещении химического оружия (7-11 января 1989 г.), где

«они торжественно провозглашают обязательство не применять химическое оружие и осуждают его использование» (п. 1),

возможно, отказались тем самым от своих оговорок.

Ответить на этот вопрос утвердительно вряд ли представляется возможным, поскольку во время этой Конференции государства-участники подтвердили «действительность Протокола», а государства, присоединившиеся к этому договору, «торжественно подтверждают запрещение, которое там предписано» (п. 2) (курсив автора).

В той мере, в какой государства продолжают ссылаться на Протокол в целом, оговорки, сделанные по этому поводу и не снятые путем письменного уведомления (Венская конвенция о праве международных договоров, ст. 23, п. 4) или специального заявления, продолжают оставаться частью Протокола и не потеряли своей значимости.

Показательно, что Генеральная Ассамблея ООН предложила государствам снять свои оговорки в отношении Женевского протокола¹²⁹⁸, что подтверждает сохранение ими своей значимости до официального отзыва.

Конечно, государство может заявить, что в том или ином конкретном конфликте оно воздержится от ответного применения химического оружия против воюющей стороны, которая использовала бы его первой, как это сделал президент Миттеран во время конфликта в Кувейте ¹²⁹⁹, но это обязательство ограничивается конкретным конфликтом и никак не влияет на действия в будущем.

2.161. Конвенция 1993 г. изменила положение для ратифицировавших ее государств: действительно, ст. 1 гласит, что

«каждое государство-участник (...) обязуется никогда, ни при каких обстоятельствах ... не применять химическое оружие» (курсив автора).

Присутствие двух отрицаний и абсолютный характер ratione temporis и ratione conditionis исключают возможность использования химического оружия в качестве репрессалий. Аналогичным образом, запрещая любые оговорки, ст. 22 это подтверждает: государства-участники не смогут считать себя связанными настоящей Конвенцией, если они оставляют за собой право ответного применения химического оружия, как это сделали многие из них в отношении Женевского протокола 1925 г.

2.162. Следует отметить, что ряд государств, например США, выступали за то, чтобы действие Женевского протокола не распространялось на дефолианты и газы, применение которых не приводит к летальному исходу и которые можно использовать для борьбы с беспорядками. Они исходили, в частности, из узкого толкования слова «подобных», присутствующего в преамбуле Протокола:

«. считая, что применение на войне удушливых, ядовитых или других подобных газов.

справедливо было осуждено общественным мнением.»

Согласно этому толкованию, средства борьбы с беспорядками и дефолианты не являются «подобными» удушливыми газами, следовательно, их применение не запрещено. Один из авторов, В. Д. Вервей (W. D. Verwey), долго изучавший этот вопрос, о спарив а-ет данный вывод. В английском тексте употребляется слово «other» (другой) в смысле «similaire» (подобный). Кроме того, работы по подготовке Женевского протокола и толкования американских властей того времени показывают, что текст имел целью запретить использование всех видов газов. Генеральная Ассамблея ООН подтвердила это толкование в своей резолюции 2603 А (XXIV) от 16 декабря 1969 г., где она

«объявляет противоречащим общепризнанным нормам международного права, изложенным в Протоколе. подписанном в Женеве 17 июня 1925 г., применение в международных вооруженных конфликтах любых химических средств ведения войны. ввиду их прямого токсического воздействия на человека, животных или растения» (курсив автора).

Например, гербициды оказывают исключительно вредное воздействие на живые организмы, что доказало использование во Вьетнаме дефолианта «Agent Orange», так как в них содержится диоксин, который и распылялся вместе этими гербицидами¹³⁰⁰

2.163. И все же в 1960-1970-х гг. США, Австралия, Португалия, Великобритания и Нидерланды продолжали придерживаться узкого толкования Протокола, утверждая, что он не применяется ни к дефолиантам, ни к средствам борьбы с беспорядками типа слезоточивого газа ¹³⁰¹. Однако эта концепция плохо сочетается с самой буквой Протокола.

Когда США решили ратифицировать Протокол, президент Дж. Форд 10 апреля 1975 г. заявил в Сенате США, что Соединенные Штаты Америки отказываются от применения первыми гербицидов и средств борьбы с беспорядками в военное время, за исключением:

— что касается гербицидов,

«применения в рамках регламентаций, регулирующих их использование на национальной территории, для контроля над растительностью на базах и объектах США, а также вокруг них, вдоль оборонительного периметра»;

— что касается газов для рассеивания мятежников,

«в рамках военного оборонительного применения для спасения человеческих жизней, например, использования средств борьбы с мятежниками в условиях мятежа для сокращения потерь среди

3

гражданских лиц, для спасательных операций и защиты тыловых транспортов» .

Однако это заявление не отражено в ратификационной грамоте США, которые ограничились, как и многие государства ранее, указанием на то, что они не будут применять Протокол в отношении любого государства, не соблюдающего его положения¹³⁰².

Отсюда можно заключить, что США не исключают гербициды и средства борьбы с беспорядками из сферы применения Протокола.

Конвенция 1993 г. окончательно решает проблему, просто запретив применение средств борьбы с беспорядками «в качестве средства ведения войны» (ст. 1, п. 5) (курсив автора). Использование этих средств в целях поддержания правопорядка вне рамок собственно военных действий, по-видимому, не является несовместимым с Конвенцией. Ст. 2, п. 9, d, уточняет, кстати, что «цели, не запрещаемые по настоящей Конвенции», включают «правоохранительные цели, включая борьбу с беспорядками в стране». Поэтому использование слезоточивого газа для сдерживания или недопущения бунта в лагере для военнопленных или интернированных гражданских лиц не может рассматриваться как противоречащее Конвенции.

Первая конференция по рассмотрению действия Конвенции 1993 г. для государств-участников стала поводом для того, чтобы

«подтвердить свое обязательство выполнять все обязанности, вытекающие для них из всех положений Конвенции.» ¹³⁰³.

2.164. Отказ от использования средств борьбы с беспорядками и гербицидов является обычной нормой и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, нормы 75-76).

2.165. Ввиду запрещения применения химического оружия король Бельгии издал постановление, запрещающее импорт, экспорт и транзит этого оружия, хотя это специально и не оговорено в договорах, участником которых является Бельгия¹³⁰⁴.

d) Яды и отравленное оружие

2.166. Источники:

— ст. 23, а, Гаагских документов 1899 г. и 1907 г.;

— мирные договоры (Версаль, Сен-Жермен, Нёйи, Трианон), вышеупомянутые положения (см. выше, п. 2.155);

— различные военные руководства (о криминализации нарушений этой нормы см. ниже, п. 4.195 и сл.) ¹³⁰⁵.

Запрещение применять яды и отравленное оружие является логическим следствием запрещения применять оружие,

— делающее смерть неизбежной: некоторые яды в определенных дозах обладают таким действием;

— причиняющее излишние страдания: рана, полученная в результате применения такого средства, без пользы усугубляет страдания жертвы, поскольку воин и так уже выведен из строя;

— имеющее неизбирательное действие: в ряде случаев яды могут без разбора поражать военнослужащих и гражданских лиц: достаточно вспомнить отравление источников, колодцев, сельскохозяйственных культур, продовольствия и т. д.

2.167. Эта норма является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 72).

2.168. Германия, по всей вероятности, использовала это оружие во время Первой мировой войны: немцы отравляли колодцы во Франции и Южной Африке, оставляли отравленные съестные припасы в траншеях, которые они покидали, и разбрасывали с самолетов отравленные конфеты¹³⁰⁶.

е) Подводные мины и торпеды

2.169. Источники:

— VIII Гаагская конвенция о постановке подводных автоматически взрывающихся от соприкосновения мин;

— различные военные руководства¹³⁰⁷.

Гаагская конвенция VIII запрещает ставить мины, не закрепленные на якорях, за исключением тех, что становятся безопасными самое большое спустя один час после того, как тот, кто их поставил, утратит над ними наблюдение, или же закрепленные на якорях, но не переходящие в безопасное состояние после срыва с минрепов. Конвенция запрещает также применение торпед (самодвижущихся мин), которые, не попав в цель, не делаются безопасными (ст. 1).

Этот запрет основан на запрещении применять оружие неизбирательного действия (о запрещении нападений неизбирательного характера см. ниже, п. 4.174).

2.170. Хотя в Конвенции говорится только о контактных минах, она в принципе должна применяться и к минам более современного типа, таким как магнитные, акустические, нажимного действия и др. ¹³⁰⁸, как того требует толкование текста с учетом его эволюционных изменений¹³⁰⁹ (см. также Дополнительный протокол I, ст. 36).

2.171. В Конвенции не уточняется, где запрещено ставить мины. На Гаагской конференции Великобритания предлагала, чтобы их установка разрешалась только в территориальных водах воюющих государств, однако ввиду несогласия Германии с этим ограничением никаких уточнений в Конвенции сделано не было ¹³¹⁰.

Означает ли отсюда вывод, что воюющая сторона может по своему усмотрению где угодно ставить подводные мины, лишь бы они находились под ее контролем? Ответ на этот вопрос будет, естественно, отрицательным в силу целого ряда норм международного права:

— обязанность воюющих сторон уважать территориальный суверенитет не участвующих в конфликте государств включает запрещение для первых ставить мины в водах, находящихся под суверенитетом этих государств;

— обязанность воюющих государств уважать права третьих государств, в том числе «дать, насколько возможно, мирному судоходству безопасность, на которую оно вправе рассчитывать» (VIII Гаагская конвенция, преамбула), запрещает им ставить мины в открытом море, как это было признано Институтом международного права в ст. 20 Оксфордского руководства 1913 г. по вопросу

0 призовом праве в войне на море:

«Запрещается устанавливать в открытом море автоматически взрывающиеся от соприкосно-

4

вения мины, как якорные, так и иные» ;

— уважение свободы судоходства воспрещает установку мин воюющими сторонами не только в водах их противников с единственной целью «прерывать торговое мореплавание» (VIII Гаагская конвенция, ст. 2) ¹³¹¹, но даже в собственных территориальных водах без предварительного предупреждения или уведомления всего международного сообщества. Эта обязанность информировать других, которая, согласно ст. 3 Гаагской конвенции VIII, была более или менее подчинена военной необходимости, по-видимому, стала сегодня более безусловной. Так, в деле о проливе Корфу Международный суд напомнил, что Албания была обязана уведомить государства о существовании минного поля в ее территориальных водах на основании «некоторых общих и признанных принципов, таких как элементарные соображения гуманности, еще более абсолютные в мирное время, чем в военное, принцип свободы морских сообщений.»¹³¹².

Спустя 37 лет тот же Международный суд высказался еще более категорично в деле о военной деятельности в Никарагуа, заявив, что

«если, кроме того, судно ставит мины в водах, независимо от их статуса, в которых суда других государств могут пользоваться правом доступа или прохода, причем делает это без предупреждения и нотификации, в нарушение безопасности мирного судоходства, это государство нарушает принципы гуманитарного права, лежащие в основе положений Конвенции VIII от 1907 г.»¹³¹³ (курсив автора).

2.172. Из вышесказанного следует, что воюющие стороны имеют право применять подводные мины только при соблюдении трех условий:

— мины должны ставиться в их территориальных или внутренних водах, то есть в водах, где, как любое государство, воюющие стороны обладают практически полной юрисдикцией (Женевская конвенция 1958 г. о территориальном море и смежной зоне, ст. 1) и где кстати, они могут в целях своей защиты временно приостанавливать действие права мирного прохода (ibid, ст. 16, п. 3; см. также Конвенцию Монтего Бей от 10 декабря 1982 г. о морском праве, ст. 2 и 25);

— на случай выхода из-под контроля того, кто их поставил, или срыва с минрепов мины должны быть снабжены устройством автоматического обезвреживания;

— о наличии мин должны быть проинформированы все страны.

В конце конфликта воюющие стороны обязаны убрать поставленные ими мины и указать противной стороне местоположение мин, установленных вдоль ее берегов (VIII Гаагская конвенция, ст. 5).

2.173. Эти нормы, появившиеся в результате ущерба, причиненного многочисленным нейтральным судам во время русско-японской войны 1904 г. и после нее¹³¹⁴, никогда толком не соблюдались, и мины широко применялись как в открытом море, так и в водах воюющих государств. Кроме обеих мировых войн, вспоминаются и более свежие примеры минирования США порта Хайфон в 1972 г. во время войны во Вьетнаме¹³¹⁵ и никарагуанских портов в 1984 г.¹³¹⁶, а также минирование Персидского залива Ираном во время конфликта с Ираком¹³¹⁷.

f) Огнеметы

2.174. Источники:

— мирные договоры (Сен-Жермен, Нёйи, Трианон), вышеперечисленные положения (см. выше, п. 2.124).

2.175. Неоднократно ставился вопрос о незаконности использования этого оружия ¹³¹⁸, хотя оно и так было запрещено тремя из четырех договоров, положивших конец Первой мировой войне¹³¹⁹! По мнению Э. Кестрена, использование огнеметов, особенно эффективных в ходе уличных боев и при «зачистке» бункеров, следовало бы допустить, особенно ввиду их широкого применения во время Второй мировой войны ¹³²⁰. С этим мнением можно не согласиться, учитывая ясные формулировки мирных договоров и особо бесчеловечный характер действия этого оружия, в силу которого его следовало бы включить в категорию оружия, причиняющего излишние страдания, несмотря на всю его эффективность. Однако то, как государства регламентировали применение зажигательного оружия в Конвенции ООН 1980 г., говорит, к сожалению, не в пользу этого вывода. (см. ниже, п. 2.231). Таким образом, следует заключить, что для государств — участников Конвенции 1980 г. применение огнеметов приемлемо в рамках, предусмотренных Конвенцией.

g) Бактериологическое оружие

2.176. Источники:

— Женевский протокол от 17 июня 1925 г.;

— различные военные руководства¹³²¹;

— резолюция ГА ООН 2603 (XXIV) от 16 декабря 1969 г. (80-3-36);

— бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН» (1999 г.), ст. 6.2.

Аналогично химическому бактериологическое оружие поражает только живую материю, однако в отличие от первого оно состоит из живых организмов, способных размножаться и выделять токсины, поражающие людей, животных и растения¹³²².

Запрещение применять это оружие основывается, в первую очередь, на неизбирательном характере его действия (о криминализации нападений неизбирательного характера см. ниже, п. 4.174).

2.177. Это запрещение было косвенно подтверждено Лондонской, Московской и Вашингтонской конвенцией от 10 апреля 1972 г. о запрещении разработки, производства и накопления бактериологического (биологического) и токсинного оружия и о его уничтожении¹³²³ (преамбула, вторая мотивировка, ст. VIII): любое использование бактериологического оружия означает, как справедливо подчеркивалось, что до этого было нарушено запрещение обладать бактериологическим оружием ¹³²⁴. Запрещение обладания бактериологическим оружием подразумевает обязательно и a fortiori запрещение его использования.

2.178. Запрещение использовать бактериологическое оружие носит обычный характер и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 73).

2.179. С 1972 г. Генеральная Ассамблея ООН неустанно призывает государства присоединиться к этой Конвенции¹³²⁵.

Отметим попутно, что эта Конвенция — первый многосторонний договор о разоружении, принятый в эпоху существования Организации Объединенных Наций, поскольку она впервые обязывает уничтожить существующее оружие. К этой же категории следует отнести Парижскую конвенцию от 13 января 1993 г.

об уничтожении химического оружия (см. выше, п. 2.158) и Конвенцию (Осло и Оттава) от 18 сентября 1997 г. о запрещении применения, накопления запасов, производства и передачи противопехотных мин и об их уничтожении (см. ниже, п. 2.212).

В двустороннем плане можно упомянуть договоры, заключенные США

— с СССР

— 8 декабря 1987 г. о ликвидации промежуточных ядерных сил (ракеты, снабженные ядерными боеголовками с радиусом действия от 500 до 5500 километров: Pershing l-A, Pershing-2 и крылатые ракеты Cruise с американской стороны; СС-4, 12, 20 и 23 с советской стороны)¹³²⁶;

— 31 июля 1991 г. (договор СНВ) о сокращении стратегических воору-жений¹³²⁷;

— с Россией: 15 января 1993 г. (договор СНВ-2) о дополнительных мерах по сокращению и ограничению стратегических наступательных вооружений¹³²⁸.

2.180. Как и в случае с химическим оружием, Бельгия сочла, что запрещение владеть бактериологическим оружием и обязательство уничтожить это оружие означают запрещение его ввоза на бельгийскую территорию, а также вывоза и транзита (королевский декрет от 8 марта 1993 г., ст. 3 и комментарий)¹³²⁹ (см. выше, п. 2.165).

2.181. Похоже, нарушения Женевского протокола были достаточно редки: есть сведения, что японцы предприняли несколько попыток использовать такое оружие против Китая в 1930-х гг.¹³³⁰ и во время Второй мировой войны¹³³¹, а США — в Корее¹³³² (правда, Соединенные Штаты отвергают это¹³³³); предположительно, бактериологическое оружие использовалось и в Юго-Восточной Азии в 1960-х гг.¹³³⁴, но это не было подтверждено ¹³³⁵. Зато доказано, что программы производства биологического оружия существовали в СССР и Ираке в 1970-1980-х гг.¹³³⁶.

h) Ядерное оружие

2.182. Вопросу о законности применения ядерного оружия посвящено немало исследований, его рассматривали в ходе двойной консультативной процедуры в Международном суде ООН, участие в которой приняли 35 государств — рекордное число участников в истории МС. В настоящем пособии невозможно, конечно, подробно рассмотреть этот вопрос, и мы ограничимся кратким его анализом. Чтобы облегчить понимание материала, мы разделим его на три части:

— принципы права вооруженных конфликтов, применимые в случае использования классического ядерного оружия (1);

— Консультативное заключение Международного суда от 8 июля 1996 г. (2);

— радиологическое и нейтронное оружие (3).

1) Принципы права вооруженных конфликтов, применимые в случае использования классического ядерного оружия

2.183. Источники:

— резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 1653 (XVI) от 14 ноября 1961 г. (55 — за, 20 — против и 28 воздержавшихся) и другие, 2936 (XXVIII)

от 29 ноября 1972 г. (73-4-46), 33/71 В от 14 декабря 1978 г. (103-18-18), 35/152 D от 12 декабря 1980 г. (112-19-14), 36/92 I от 9 декабря 1981 г. (121-19-6), 36/100 от 9 декабря 1981 г. (82-19-41), 37/78 от 9 декабря 1982 г. (112-19-15), 38/73 G от 15 декабря 1983 г. (126-17-6), 43/76 E от 7 декабря 1988 г. (133-17-4), 44/117 C от 15 декабря 1989 г. (134-17-4), 45/59 В от 4 декабря 1990 г. (125-17-10), 46/37 D от 6 декабря 1991 г. (122-16-22), 47/53 C от 9 декабря 1992 г. (126-21-21), 48/76 D от 16 декабря 1993 г. (120-23-24), 49/76 E от 15 декабря 1994 г. (115-24-31), 50/71 E от 12 декабря 1995 г. (108-27-28), 51/46 D от 10 декабря 1996 г. (114-31-27), 52/39 C от 9 декабря 1997 г. (109-30-27), 54/55 D, от 1 декабря 1999 г. (104-42-17) и др.

Все эти резолюции не только запрещают в самых торжественных выражениях применение ядерного оружия, но, кроме того, многие из них возводят такое применение в ранг преступления против человечности (см. ниже, п. 4.194). Однако в отношении этих резолюций не было единодушия: до 1989 г. за них голосовали в основном социалистические государства и страны третьего мира, западные же государства решительным образом высказывались против, потому что хотели оставить за собой право использовать ядерное оружие в случае, если они станут жертвами агрессии¹³³⁷.

С распадом социалистического блока расклад в большинстве несколько изменился: с 1990 г. Болгария, Румыния, Чехословакия, Венгрия и Польша перешли в стан воздержавшихся; в 1991 г. к ним присоединились Албания и страны Балтии; в 1992 г. Болгария, Чехословакия, Венгрия и Польша в угоду НАТО ¹³³⁸ пополнили ряды сторонников ядерного оружия. В 1993 г. Россия в свою очередь сошла со своих антиядерных позиций и стала воздерживаться при голосованиях. В 1994 г. за ней последовали несколько бывших советских республик (Армения, Беларусь, Грузия, Казахстан, Молдова, Таджикистан и Украина), в то время как другие (Азербайджан, Киргизия, Монголия, Туркменистан, Узбекистан) начали пополнять ряды противников ядерного оружия, но затем (за исключением Монголии — на момент написания этих строк) — присоединились к воздерживающимся.

Это ли не еще одно доказательство того, что приверженность важнейшим гуманитарным ценностям меняется в зависимости от политических интересов правительств?

2.184. Как бы там ни было, если исходить из того, что запрещение связывает только государства, проголосовавшие за эти резолюции и только в их взаимоотношениях друг с другом, все равно следует признать, что применение ядерного оружия по самой сути своей незаконно в силу характера его действия:

1° Если не принимать во внимание чисто теоретическую гипотезу применения ядерного оружия против военного корабля посреди океана или воинской части

посреди пустыни, почти невозможно представить себе использование этого оружия против военных объектов без одновременного причинения огромного ущерба гражданскому населению воюющих сторон и даже населению третьих стран, находящихся вне театра военных действий¹³³⁹. Следовательно, ядерное оружие выступает как оружие неизбирательного действия¹³⁴⁰ (см. выше, п. 2.147 и сл.).

2° Гибнут все люди, находящиеся в определенном радиусе от места взрыва, а радиус этот, в зависимости от мощности заряда, местных топографических и климатических условий, может составить от нескольких сот метров до нескольких десятков километров (в случае применения некоторых мегабомб) ¹³⁴¹. Кроме того, выжившие люди, которые испытали на себе действие взрыва или сопутствующей ему радиации, либо умирают в сроки, колеблющиеся от нескольких минут до нескольких лет, либо обречены страдать от последствий, выражающихся, в частности, в необратимых генетических изменениях¹³⁴². Следовательно, оружие, обладающее таким действием, может быть приравнено к оружию, делающему смерть неизбежной и причиняющему излишние страдания ¹³⁴³ (см. выше, пп. 2.121, 2.128). Помимо этого, оно обладает свойствами, которые позволяют приравнять его к отравленному оружию или газам ⁵ (см. выше, пп. 2.155, 2.166) и могут привести к настоящему геноциду¹³⁴⁴. Международный суд соглашается с тем, что применение ядерного оружия способно привести к таким последствиям, но при условии, что его используют с намерением добиться подобного эффекта, а установить это можно только «после должного учета конкретных обстоятельств каждого случая» ¹³⁴⁵. А Камера Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии заявила, в частности, что «особое намерение совершить преступление геноцида не обязательно должно быть четко выражено»; намерение это можно выявить, рассматривая разного рода объективные факторы, в том числе — совершение действий, ставящих под угрозу саму основу существования группы людей»¹³⁴⁶. 3° Существующие спасательные службы, если они и избежали уничтожения, не могут выполнить своей миссии в отношении жертв ввиду масштабов и особого характера причиненного этим оружием ущерба¹³⁴⁷. В этом смысле ядерное оружие нарушает также неприкосновенность медицинских служб¹³⁴⁸ (см. выше, п. 2.52).

Кстати, во время кувейтского конфликта МККК без колебаний пошел на то, чтобы в своем обращении от 17 января 1991 г. в категорической форме призвать стороны «воздержаться от применения ядерного оружия, несовместимого с этим правом» (международным гуманитарным)¹³⁴⁹.

2.185. Известно, что ядерное оружие было использовано США в Хиросиме и Нагасаки 6 и 9 августа 1945 г. Месяц спустя МККК в лице своего президента Макса Хубера задался вопросом: не ведет ли эта технология «тоталитарной войны» к отрицанию понятия «покровительствуемого лица» и не ставит ли она под вопрос саму суть гуманитарного права? ¹³⁵⁰

Незаконность бомбардировок Хиросимы и Нагасаки официально признал

7 декабря 1963 г. окружной суд Токио в деле Шимоды¹³⁵¹. Трудно переоценить важность этого судебного постановления, даже если, как подчеркивает Р. Фалк,

«Шимода не имеет отношения к законности оружия как такового, а касается только конкрет-

7

ного исторического случая его использования» .

2.186. Несмотря на это, в некоторых положениях доктрины¹³⁵² утверждается, что применение ядерного оружия не является нарушением международного права. Этого же мнения придерживаются большинство западных держав и государств, близких к их группе. Тезис основывается на:

— отсутствии специальной нормы, запрещающей применение ядерного оружия (есть, конечно, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, но они не имеют

юридического значения для западных государств, которые неизменно голосовали против) ¹³⁵³;

— неприспособленности существующего права или его неясности;

— практике государств в области ядерного сдерживания;

— законном праве на самооборону, репрессалиях и состоянии крайней необходимости.

2.187. Однако все эти аргументы при анализе оказываются несостоятельными:

— общее запрещение того или иного поведения применяется ко всем его проявлениям, и нет нужды их описывать. Например, для запрещения убийства совершенно неважен характер использованного оружия. Тот факт, что данное поведение может материализоваться посредством технических средств, неизвестных в момент запрещения этого поведения, никак не влияет на применение запрещения к данным техническим средствам. Так, было сочтено, что норма, относящаяся к обязанности делать предупреждения о бомбардировках с суши (Гаагское положение, ст. 26) или с моря (IX Гаагская конвенция 1907 г., ст. 6), должна также применяться к бомбардировкам с воздуха, хотя последние практически не существовали в 1907 г. и не упоминаются в соответствующих положениях ¹³⁵⁴;

— якобы нечеткие и не разработанные применительно к ядерному оружию нормы принадлежат на самом деле к числу самых основополагающих норм права вооруженных конфликтов: запрещение нападений неизбирательного характера, запрещение оружия, причиняющего чрезмерные повреждения и т. л.;

— в действительности проблема ядерного сдерживания встает перед полудюжиной государств, и в любом случае такая практика остается не совместимой с духом и буквой права вооруженных конфликтов;

— право вооруженных конфликтов применяется в равной степени ко всем сторонам в конфликте и не учитывает законности преследуемых ими целей; необходимая защита, таким образом, не может являться оправданием;

— право вооруженных конфликтов явным образом запрещает репрессалии во многих случаях, а там, где оно их не запрещает, практика репрессалий всегда вступала бы в противоречие с приоритетом нормы уважения жертв;

— в случае пересечения требований человечности и военной необходимости право вооруженных конфликтов допускает эту необходимость только тогда, когда оно само предусматривает ее явным образом, что, естественно, не было сделано в отношении ядерного оружия¹³⁵⁵.

2) Консультативное заключение Международного суда от 8 июля 1996 г. ¹³⁵⁶

2.188. Всемирная Генеральная Ассамблея Всемирной организации здравоохранения (ВОЗ) 14 мая 1993 г. обратилась в Международный суд с просьбой ответить на следующий вопрос:

«Учитывая воздействие ядерного оружия на здоровье человека и природную среду, может ли

его применение каким-либо государством в ходе вооруженного конфликта рассматриваться как

нарушение его обязательств по международному праву, в частности Устава ВОЗ?» (Резолюция

WHA 46, 40).

Год спустя уже Генеральная Ассамблея ООН просит Международный суд вынести консультативное заключение по следующему вопросу:

«Допускает ли международное право при каких-либо обстоятельствах угрозу ядерным ору-

₂

жием или его применение?»

Приведенные выше аргументы как против законности применения ядерного оружия, так и в ее пользу (см. выше, пп. 2.151-2.152) стали предметом длительных обсуждений (в письменной и устной форме) в ходе консультативной процедуры ¹³⁵⁷. Однако Суд отказался дать консультативное заключение, запрошенное ВОЗ, так как счел, что этот запрос не имел отношения к юридическим вопросам, возникающим в пределах круга деятельности этой организации (см. ст. 96, п. 2, Устава ООН)¹³⁵⁸.

В то же время Суд согласился удовлетворить запрос, сделанный Генеральной Ассамблеей ООН, несмотря на возражения, выдвинутые США, Великобританией и Францией, которые ссылались на неправомочность Суда и отсутствие оснований для принятия такого запроса¹³⁵⁹.

Суд пришел по существу к заключению, что применение или угроза применения ядерного оружия в принципе является нарушением права вооруженных конфликтов. Он, однако, отметил, что не может высказаться о законности угрозы эти оружием или его применения в том случае, если эти действия обусловлены соображениями самообороны или необходимы для выживания государства.

Ниже мы кратко рассмотрим следующие вопросы:

— аргументы против применения ядерного оружия, которые Суд тем не менее

не принял во внимание;

— аргументы, принятые Судом;

— как следует относиться к невозможности для Суда высказаться о законности

угрозы ядерным оружием или его применения в чрезвычайных условиях

самообороны.

2.189. Среди аргументов против законности применения ядерного оружия Суд отклонил возражения, основанные на запрещении применять химическое и отравленное оружие¹³⁶⁰. Суд констатирует, что Конвенция от 10 августа 1972 г. о запрещении обладать бактериологическим оружием, а также Конвенция от 13 января 1993 г., запрещающая химическое оружие, обсуждались и принимались «в своем собственном контексте и по своим собственным причинам»¹³⁶¹.

В ходе переговоров, предшествовавших принятию этих Конвенций, вопрос о ядерном оружии никогда не поднимался. Было бы неправильно усматривать в запрещениях, содержащихся в этих документах, источник запрета в отношении угрозы ядерным оружием или его применения.

Это обоснование справедливо, так как отражает реальное положение дел. Сомнительно же утверждение Суда о неприменимости к ядерному оружию ст. 23, а, Гаагского положения об отравленном оружии, а также Женевского протокола 1925 г. о химическом, бактериологическом и другом подобном оружии. Суд констатирует, что эти документы не содержат определения «отравленного оружия» и «аналогичных веществ и процессов» (Женевский протокол 1925 г.). По его мнению, практика государств показывает, что

«эти выражения понимаются в их обычном смысле как охватывающие виды оружия, основным или

3

даже исключительным последствием применения которых является отравление или удушение» .

И делает вывод, что участники упомянутых соглашений «не считали, что они касаются ядерного оружия» ¹³⁶².

Ответ Суда далеко не убедителен. Утверждение, что практика государств исключает ядерное оружие из сферы применения соответствующих положений Гаагского положения 1907 г. и Женевского протокола 1925 г. противоречит резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 1653 (XVI) 1961 г., в которой обсуждается применимость этих положений и к ядерному оружию, причем — на основании этих же документов (преамбула, ч. 3). Таким образом, существует «практика», которая подтверждает применимость этих положений к ядерному оружию.

Тезис о том, что эти договоры запрещают только виды оружия, «основным или даже исключительным последствием применения которых является отравление или удушение» (курсив автора), ни на чем не основывается. С одной стороны, в подготовительных материалах к Женевскому протоколу не содержится никакого подтверждения такого узкого толкования, так как в этих рабочих документах ничего не говорится на этот счет \ с другой стороны, даже если Гаагская декларация от 29 июля 1899 г. и содержала запрещение «применять газы с единственной целью распространять удушливые и ядовитые газы» (курсив автора), этой фразы, что очень показательно, нет в тексте Женевского протокола. А если вспомнить, что этот Протокол содержал запрет на применение не только «удушливых, ядовитых или других подобных газов, равно как и всяких аналогичных жидкостей, веществ и процессов», то можно понять, насколько не соответствовали буква и дух этого документа узкому толкованию, сделанному Судом, утверждавшим, что это запрещение касается только видов оружия, «основным или даже исключительным последствием применения которых является отравление или удушение» (курсив автора)¹³⁶³.

Впрочем, Суд непоследователен и в собственных выводах: если он справедливо замечает, что «феномен излучения. присущ только ядерному оружию»¹³⁶⁴, как может он забыть, что радиация, являющаяся отличительной чертой ядерного оружия¹³⁶⁵, поражает живую материю и неизбежно делает применимым к ядерному оружию определение химического оружия (см. выше, п. 2.157)?

Утверждать, что это определение не относится к ядерному оружию, потому что оно обладает еще двумя поражающими факторами — ударной волной и тепловым излучением, — все равно, что говорить, будто достаточно добавить в химическое оружие взрывчатых веществ, чтобы оно перестало быть химическим, или сделать так, чтобы помимо запрещенного воздействия какой-нибудь вид оружия обладал разрешенным — и тогда его применение перестанет быть незаконным.

Представители Соломоновых островов так ответили государствам, которые отстаивали подобную точку зрения:

«Логика такого подхода вызывает, мягко выражаясь, недоумение: кто делает больше, не может делать меньше; чем большие разрушения вызывает оружие, тем больше вероятность, что его признают законным. Абсурдность этого вывода под стать лишь абсурдности аргументации» ¹³⁶⁶.

Почти такое же суждение выразил в особом мнении судья Вирамантри (Weeramantry), утверждавший, что, следуя логике рассуждения Суда, можно договориться до того, что

«если какое-то действие влечет за собой разрешенные и запрещенные последствия, то первое оправдывает второе» ¹³⁶⁷.

2.190. Выводы Суда носят еще более спорный характер, если к ним подойти с точки зрения запрещения применять отравленное оружие (Гаагское положение, ст. 23 а). Ведь никто никогда не утверждал, что к отравленному относится оружие, обладающее только отравляющим действием и не причиняющее другого вреда пораженному им человеку. Конечно, можно представить отравленный снаряд, который, не нанося ранения жертве, все же каким-то необычным образом отравляет ее. Но вряд ли стоит предполагать, что в то время составители Гаагского положения думали о развитии событий по сценарию, более характерному для научно-фантастического романа, чем для реальных ситуаций.

Итак, действие ядерного оружия, обусловленное его начальной и наведенной радиоактивностью, аналогично действию яда — это признали не только ученые¹³⁶⁸, но и сами государства, которые определили ядерное оружие как

«любое оружие, которое содержит или предназначено для того, чтобы содержать или использовать ядерное горючее или радиоактивные изотопы, и которое при взрыве или другом неконтролируемом ядерном преобразовании или вследствие радиоактивности ядерного горючего или радиоактивных изотопов способно вызвать массовые разрушения или массовые отравления» ¹³⁶⁹ (курсив автора).

Иначе говоря, даже если ядерное оружие обладает и другими поражающими факторами, помимо отравляющего, от этого оно не лишается своего качества отравленного оружия и на него распространяется запрет, содержащийся в ст. 23, а, Гаагского положения так же, как и на отравленную стрелу, несмотря на то, что ее первичное воздействие на человека выражается в нанесении ему ранения.

Неизвестно, на чем основывается Суд, заявляя, что это запрещение относится только к тем видам оружия, «первое и единственное» действие которого выражается в отравлении.

2.191. Суд не принимает также во внимание осуждение применения ядерного оружия, содержащееся в резолюциях Генеральной Ассамблея ООН, поскольку они были приняты «при значительном количестве голосов против и воздержавшихся»; таким образом, несмотря на то, что

«данные резолюции представляют собой явный признак глубокой озабоченности по поводу проблемы ядерного оружия, их все же недостаточно для установления факта существования opinio

3

juris в отношении незаконности применения такого оружия» .

Этот вывод Суда также кажется сомнительным. Прежде всего он игнорирует тот факт, что резолюции Генеральной Ассамблеи ООН представляют собой соглашения между государствами, за них проголосовавшими, и тем самым являются доказательством существования opinio juris, по крайней мере среди государств, одобривших эти документы. Делая такой вывод, Суд считает неоспоримым и то, что классические нормы международного гуманитарного права, изложенные в этих резолюциях, не запрещают применения ядерного оружия, потому что с этим не согласны некоторые государства: другими словами, несмотря на то что эту точку зрения поддерживают большинство государств, Международный суд, учитывая мнение меньшинства, приходит к выводу о необоснованности утверждения о незаконности применения ядерного оружия, причем ссылается он также на

«сохраняющиеся противоречия между зарождающимся opinio juris, с одной стороны, и все еще твердой приверженностью практике сдерживания — с другой» ¹³⁷⁰.

Таким образом, возобладало мнение меньшинства, ограничивающее значение давно существующих правил, в ущерб мнению большинства, подтверждающего значение этих норм, проистекающее из самих договоров, и все это делается во имя «сдерживания», практика которого уже сама по себе носит сомнительный характер. Эти доводы тем более неубедительны, что впоследствии Суд начинает противоречить сам себе, утверждая, что международное гуманитарное право регулирует и. запрещает ядерное оружие (см. выше!). Но международное гуманитарное право и есть совокупность норм и правил, которые излагаются в резолюциях, а их-то действие Суд полностью отрицает.

2.192. И все же Суд приходит к заключению, что применение ядерного оружия в принципе незаконно. Но вначале он должен констатировать, что:

— это оружие «потенциально катастрофическое по своим последствиям», так как

«его разрушительную мощь нельзя ограничить ни в пространстве, ни во времени. Это оружие обладает потенциалом для уничтожения всякой цивилизации и всей экосистемы планеты» ¹³⁷¹;

— из-за радиации это оружие обладает вредоносным воздействием на природную среду и будущие поколения людей:

«...ионизирующее излучение вполне может и в будущем причинять ущерб окружающей среде, продовольствию и морской экосистеме, а также вызывать генетические дефекты и болезни у гря-

3

дущих поколений» ;

— даже если «существует такое тактическое ядерное оружие, какое является достаточно точным, чтобы ограничить эти риски» ¹³⁷², ни одно государство еще не доказало, что

«ограниченное применение [ядерного оружия] не приведет к широкомасштабному использованию ядерного оружия большой мощности» ¹³⁷³.

Относительно правовых аспектов Суд отмечает, что:

— новизна ядерного оружия не исключает применимость к нему международного гуманитарного права: это признали такие страны, как Великобритания, Соединенные Штаты Америки и Россия¹³⁷⁴;

— оговорка Мартенса подтверждает применимость международного гуманитарного права к ядерному оружию ¹³⁷⁵;

— нейтралитет применяется «к любому международному вооруженному конфликту, какой бы вид оружия ни применялся» ¹³⁷⁶;

— запрещается прибегать к

«методам и средствам ведения войны, которые не позволяют проводить различие между военными и гражданскими целями или результатами которых является причинение комбатантам

4

чрезмерных страданий» ;

Таким образом,

«ввиду уникальных характеристик ядерного оружия, применение его вряд ли совместимо с соблюдением подобных требований» ¹³⁷⁷.

2.193. И хотя в п. 105 E Заключения Суд приходит к выводу, подтверждающему незаконность использования ядерного оружия, во втором абзаце того же п. 105E он умаляет значение сделанного вывода, заявляя, что:

— не следует «упускать из виду основополагающего права каждого государства на дальнейшее существование и, таким образом, его право на самооборону в соответствии со ст. 51 Устава ООН (,..)»¹³⁷⁸;

— значительное число государств придерживается политики сдерживания¹³⁷⁹;

— при подписании договоров в Тлателолко и Раротонга обладающие ядерным оружием государства заявили, что оставляют за собой право прибегать к этому оружию в случае агрессии, совершенной каким-либо государством при содействии одной из ядерных держав ¹³⁸⁰;

— эти государства сделали такое же заявление при продлении срока договора о нераспространении ядерного оружия¹³⁸¹.

Учитывая имеющийся опыт, Суд пришел к такому заключению:

«С учетом нынешнего состояния международного права. Суд не может сделать окончательный вывод о том, будут ли угроза ядерным оружием или его применение законными или незаконными в чрезвычайном случае самообороны, когда под угрозу поставлено само дальнейшее существование государства»¹³⁸².

Иными словами, угроза ядерным оружием или его применение в принципе несовместимы с правом вооруженных конфликтов, но Суд не знает, сохраняет ли этот запрет силу в случае самообороны, когда под угрозой оказывается само выживание государства.

2.194. При утверждении этого неожиданного вывода, содержащегося в п. 105E, семь членов Суда высказались за, семь — против, причем решающим стал голос председателя Суда. Здесь необходимо сделать несколько замечаний.

1° Мотивировки, на которых прежде всего основывается Суд (см. выше, п. 2.193), относятся к практике ядерных держав в области сдерживания. И здесь смешиваются два понятия: обладание ядерным оружием и его применение (угроза его применения); действительно, создается впечатление, что международное сообщество в определенной степени согласилось с практикой сдерживания, но из этого не следует, что оно согласилось также с тем, чтобы это оружие применяли. Точно так же ядерные державы могут сколько угодно публично утверждать, что оставляют за собой право прибегать к ядерному оружию в некоторых случаях, — это вовсе не значит, что большинство других государств с ними согласились, поскольку в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН они выражали мнение, что применение этого оружия является незаконным¹³⁸³. Из этого Суд, конечно, не сделал заключения о законности угрозы ядерным оружием или его применения, однако остается только сожалеть, что он ссылается на эти факты, чтобы в итоге заявить о невозможности установить, является ли по-прежнему незаконным применение или угроза применения ядерного оружия в случае, когда государство, подвергшееся вооруженному нападению, использует свое право на самооборону.

2° Не меньшее сожаление вызывает тот факт, что это незнание основывается, кроме того, на признании права на самооборону. Давая понять, что в случае использования права на самооборону (хотя такие случаи чрезвычайно редки) применение ядерного оружия может считаться оправданным. Суд допускает еще одно опасное смешение понятия — jus ad bellum и jus in bello: он предлагает, чтобы соблюдение второго было подчинено норме первого. Тем самым Суд ставит под сомнение один из основных принципов права вооруженных конфликтов: принцип равенства воюющих сторон перед правом войны (см. ниже, п. 3.1). Столь глубоко противоречащий сути международного гуманитарного права вывод уже сам по себе обусловливает его недействительность.

3° С точки зрения содержания некоторых мотивировок, второй абзац п. 105E противоречив: Суд, констатировавший, что применение ядерного оружия может повлечь гибель всего человечества¹³⁸⁴, задался вопросом, не послужит ли аргумент о выживании подвергшегося вооруженному нападению государства оправданием для применения этого оружия, способного уничтожить само это государство? Если в результате применения ядерного оружия на Земле погибнет все живое и если согласиться с тем, что международное право является выражением воли государств, нелегко представить себе, как государства могли принять норму, означающую их собственную гибель, а также уничтожение того государства, которое хотело защититься. Абсурдность подобного утверждения требует дать отрицательный ответ на вопрос, поставленный Судом: использование права на самооборону даже в исключительном случае не может оправдать применение ядерного оружия.

4° Но даже если предположить, что Суд хотел выразиться иначе и готов рассматривать в качестве самообороны только минимальное применение ядерного оружия (но тогда нужно было это уточнить), то есть применение, не угрожающее выживанию человечества как такового, подобное использование, каким бы ограниченным оно ни было, привело бы к тому, что территория многих других государств подверглась бы воздействию радиации и на нее выпали бы радиоактивные осадки, — это признали сами члены Суда¹³⁸⁵. Можно ли допустить мысль, что большинство членов международного сообщества в целях защиты одного из них пошли бы на то, чтобы под угрозой оказались их территориальный суверенитет, здоровье их граждан, природная среда и нейтралитет? Положительный ответ означал бы, что государства согласились с этим, и об этом стало бы известно. Но никогда ни одно государство не заявляло, что согласно принять негативные последствия использования ядерного оружия другим государством, и, поскольку не существует презумпции ограничения суверенитета¹³⁸⁶, не следует усматривать такое согласие в определенном смирении государств по отношению к сдерживанию¹³⁸⁷.

5° Впервые Суд заявляет, что не знает, каково содержание нормы, применяемой в конкретном случае. По словам многих судей, речь идет о non liquet¹³⁸⁸ или, если хотите, об «отсутствующем заключении». А если это так, то оно не имеет никакого значения. Во-первых, потому что основывается на мотивировках, о спорном характере которых мы говорили выше (см. разделы 1 и 2). Во-вторых, потому что Суд является судебным органом (об этом он сам заявляет) и, следовательно, «задача Суда состоит, скорее, в выполнении своей обычной судебной функции» ¹³⁸⁹. В данном случае Суд заявил, что

«он излагает действующие нормы права и не занимается нормотворчеством. Это именно так. даже если в ходе изложения и применения права Суду неизбежно приходится уточнять сферу его действия и иногда отмечать его общую направленность»¹³⁹⁰.

Иными словами, Суд выполняет свою судебную функцию, когда констатирует, что то или иное поведение законно или незаконно, и не выполняет ее, когда заявляет, что не знает, какая норма должна применяться в том или ином конкретном случае. В данном случае, с одной стороны, имеется четкое утверждение о незаконности угрозы применения или применения ядерного оружия, а с другой — незнание того, законно или незаконно такое применение, когда государство, выживание которого поставлено под угрозу, осуществляет свое право на самооборону. Так как Суд не способен уточнить значение, границы действия и перспективы развития запретительной нормы, применяемой к конкретному случаю, несмотря на имеющиеся у него на то полномочия (см. приведенную выше цитату), можно с полным основанием сделать вывод, что единственной не вызывающей сомнения нормой является общее запрещение применения или угрозы применения ядерного оружия. Поскольку остальные положения п. 105E не имеют значения с точки зрения права, этот пункт есть не что иное, как запретительная норма.

К такому выводу пришли не только семь судей, проголосовавшие за п. 105E, этой точки зрения придерживаются и трое вынесших несовпадающее особое мнение судей, которые считают, что применение или угроза применения ядерного оружия всегда носит незаконный характер¹³⁹¹ Если не принимать во внимание несовпадающее особое мнение судьи Ода, который не поддерживает ни ту, ни другую точку зрения (он считает, что Суду следовало отказаться от вынесения заключения, учитывая слишком политический и слишком общий характер поставленного вопроса¹³⁹²), можно сделать вывод, что 10 судей из 13 признают, что применение или угроза применения ядерного оружия в принципе являются незаконными. Такова правовая норма! Утверждения семи судей, будто они не знают, законно или незаконно применять ядерное оружие или угрожать им в случае вооруженного нападения, ставящего под вопрос само выживание государства, нельзя считать доводом юриста. Когда на экзамене студент отвечает, что не знает содержания той или иной нормы, он признает свое незнание, а не констатирует существующую норму. Единственной правовой нормой служит то, что утверждается как правовая норма. Все остальное — беллетристика.

2.195. Учитывая все эти факторы (сомнительные мотивировки, посягательство на основополагающие принципы международного гуманитарного права, противоречивость и непоследовательность доводов, отсутствие правового значения), можно считать, что вторая часть п. 105E ни в чем не урезает общего запрещения применения или угрозы применения ядерного оружия, содержащегося в его первой части, и ничего не добавляет к нему. В ней нашла отражение растерянность отдельных судей перед лицом тех серьезных политических последствий, которые могло бы вызвать более категоричное заключение Суда, растерянность, подобная той, которую испытывал Гамлет перед жизнью и которая, как и в случае с героем драмы Шекспира, относится к области философии, а не права.

3) Радиологическое и нейтронное оружие

2.196. Можно ли распространить запрещение применять ядерное оружие на радиологическое оружие и нейтронную бомбу? Мы считаем, что это не подлежит сомнению, поскольку речь идет об оружии массового уничтожения, по своему действию во многом аналогичном ядерному.

2.197. Для нейтронной бомбы характерно, что при ее взрыве «относительно» мало страдают здания и оборудование, зато высвобождающаяся при этом радиация наносит серьезный ущерб живым существам. Вот несколько цифр: взрывная мощность нейтронной бомбы составляет примерно 1 килотонну, но в отличие от обычной ядерной бомбы, действие которой основано на принципе расщепления и которая

«высвобождает примерно 80 % энергии в форме ударной волны и тепла, а остальное — в виде

радиоактивных веществ и излучений (нейтронное и гамма-излучение)»¹³⁹³,

при взрыве нейтронной бомбы энергия выделяется в обратно пропорциональном соотношении: на ударную волну и тепло уходит 20 %, на излучения — 80 % (суммарно они соответствуют излучениям, получаемым при взрыве атомной бомбы мощностью 10 килотонн). Иными словами, зона поражения нейтронной бомбой составляет соответственно 3 квадратных километра для ударной волны и теплового воздействия и 7 квадратных километров для излучений, а при взрыве атомной бомбы мощностью 10 килотонн излучения распространяются на той же площади, а зона действия ударной волны составляет 15 квадратных километров, пожары же и ожоги наблюдаются на площади 30 квадратных километров¹³⁹⁴. Другой особенностью нейтронной бомбы является то, что излучение не вызывает мгновенной смерти и даже из строя выводит не сразу, а минут через пять после облучения. Смерть же наступает в различные сроки: от одного дня до нескольких недель в зависимости от интенсивности облучения¹³⁹⁵.

Таким образом, люди умирают, но не сразу, а большинство зданий остаются пригодными для использования. Прогресс, как говорится, налицо.

2.198. Что касается радиологического оружия, оно отличается от нейтронного отсутствием взрыва, ударной и тепловой волн. Выходит, оно даже лучше, чем нейтронная бомба, поскольку его действие основано исключительно на распылении радиоактивных элементов над выбранной целью. По словам Мейровица, это «ядерное оружие, которое не взрывается» и которое

«из тройного воздействия обычного ядерного оружия, включающего механическое, термическое

и радиационное, сохраняет только последнее»¹³⁹⁶.

У радиологического оружия есть еще одно отличие от нейтронной бомбы: для производства последней нужен очень подготовленный персонал и сложнейшие технологии, а вот обзавестись радиологическим оружием по силам любой стране, в которой есть хоть какая-нибудь атомная промышленность¹³⁹⁷. То есть это ядерное оружие для бедных! Любопытная деталь: возможность использования такого оружия против Японии рассматривалась США еще в 1942 г., а проект этот в конечном счете был отклонен Вашингтоном. из уважения к международному праву (!), так же как

«атомные яды, по всей видимости, непосредственным образом подпадают под действие Женевской

конвенции о боевых отравляющих веществах» ¹³⁹⁸.

Напомним, что в то время Женевский протокол 1925 г. не ратифицировали ни США, ни Япония! ¹³⁹⁹

2.199. С тех пор произошли многие изменения, но право они не затронули. Так как нейтронная бомба и радиологическое оружие оказывают воздействие, которое может быть приравнено в биохимическом плане к воздействию газов и отравленного оружия (см. выше, п. 2.184, 2⁰)¹⁴⁰⁰, а их действие является одновременно неизбирательным и причиняющим излишние страдания ¹⁴⁰¹, применение обоих типов оружия должно быть признано запрещенным, несмотря на отсутствие специальной конвенции. В основном Генеральная Ассамблея ООН ограничивается выражением «своей глубокой озабоченности по поводу любого применению радиоактивных отходов, которое явилось бы актом радиологической войны», и призывами к заключению конвенции, запрещающей такой тип поведения¹⁴⁰².

2.200. С 1969 г. в ООН ведутся дискуссии о заключении конвенции, которая бы запретила производство и применение радиологического оружия и обладание им, но проблема эта так и остается нерешенной из-за разногласий между государствами, в частности по вопросам определения, контроля и приравнивания нападений на атомные электростанции к применению радиологического оружия (см. выше, п. 2.110)¹⁴⁰³.

По поводу нейтронной бомбы ООН также неоднократно обращалась к Комитету по разоружению с просьбой провести переговоры о заключении конвенции, запрещающей производство, накопление и применение этого оружия¹⁴⁰⁴. Безрезультатно.

2.201. Когда война в Кувейте окончилась, было установлено, что противотанковые снаряды, брошенные прямо посреди пустыни, содержали значительные количества обедненного урана, токсичного и слегка радиоактивного ¹⁴⁰⁵: благодаря высокой плотности урана эти боеприпасы обладают большой проникающей способностью при использовании против объектов, защищенных классическими типами брони¹⁴⁰⁶. Более того, они настолько пирофоричны, что, пройдя через броню, частицы урана самовоспламеняются и могут подорвать танк, который затем сам начинает выделять радиоактивные и токсичные вещества. После войны в Кувейте поля сражений были усеяны радиоактивными боеприпасами и обломками техники, представлявшими опасность для тех, кто прикасался к ним, не принимая мер предосторожности; в первую очередь это относилось к детям, которые использовали в качестве игрушек или сувениров то, что они принимали за безобидные куски металла. Было определено, что радиоактивность одного такого снаряда с обедненным ураном составляет 11 микрозиверт/ час: в Германии же, например, максимальный уровень радиоактивности, которой могут подвергаться лица, работающие с радиоактивными веществами, составляет 50 микрозиверт в год¹⁴⁰⁷!

Действительно, исследования, проведенные в Ираке, позволили констатировать аномально высокий уровень заболеваемости лейкемией, различных видов раковых опухолей и врожденных пороков среди населения¹⁴⁰⁸.

Боеприпасы с обедненным ураном использовались НАТО в ходе вооруженной интервенции в Косово (март-июнь 1999 г.). В США они производятся с 1977 г. фирмами «Honeywell» и «Aerojet»¹⁴⁰⁹. Что бы ни лежало в основе производства таких снарядов — безответственное нежелание считаться с последствиями или сознательное намерение причинить наибольший вред, в обоих случаях, если удастся доказать, что такое оружие обладает токсичным эффектом¹⁴¹⁰, это должно подвести к заключению, что их применение и даже обладание ими являются незаконными в свете запрещения химического оружия (см. выше, пп. 2.155 и сл., 2.189 и сл.).

2.202. В Бельгии закон от 11 мая 2007 г. (M.B., 20 juin 2007), вносящий изменения в закон 1933 г. о вооружениях, запрещает использовать «инертные боеприпасы и броню, содержащие обедненный уран или промышленный уран любого другого типа». Однако этот закон должен вступить в силу только через два года после его опубликования в правительственном вестнике «Moniteur» (ст. 4), то есть 20 июня 2009 г. Такая задержка объясняется тем, что Бельгия была первым государством, принявшим закон такого типа и что сначала она хотела получить информацию о том, каким образом остальные государства будут решать вопрос, касающийся обедненного урана¹⁴¹¹.

Закон также предусматривает, что государство должно уничтожить в трехлетний срок запасы военного снаряжения, содержащего обедненный уран (ст. 3).

i) Использование средств воздействия на окружающую среду в военных целях

2.203. Источники:

— Конвенция ООН от 10 октября 1976 г. (о криминализации нарушений этой

нормы см. ниже, п. 4.191 и сл.).

Эта Конвенция уже упоминалась нами в связи с защитой природной среды (см. выше, п. 2.98 и сл.). Она запрещает применять любое оружие, позволяющее изменять «динамику, состав или структуру Земли, включая ее биоту, литосферу, гидросферу и атмосферу, или космическое пространство» (ст. 2), если это приводит к «широким, долгосрочным или серьезным последствиям» на территории одного из государств — участников Конвенции (ст. 1).

Можно считать, что Конвенция в целом вписывается в рамки запрещения применять оружие, способное причинить излишние страдания или имеющее неизбирательное действие, но она, в первую очередь, основывается на новой ценности, интегрированной в международное право: охране природной среды.

Конвенция была разработана на Конференции Комитета ООН по разоружению на основе двух идентичных проектов, представленных США и СССР. Для изучения возможных поправок к этим текстам была создана Рабочая группа, приложившая к своему проекту «соглашения о понимании», где уточняется сфера применения статей 1 и 2 Конвенции, однако эти соглашения не являются приложениями к Конвенции и, следовательно, не имеют иного юридического значения, кроме того, которое признается за подготовительными работами (Венская конвенция 1969 г. о праве международных договоров, ст. 32).

2.204. Запрещается скорее не оружие, а «способы» манипулирования природными процессами. Сообразно с соглашением о понимании к ст. 2, «примерами явлений, которые способно вызвать применение средств воздействия на окружающую среду», могут быть

«землетрясения; цунами; нарушения экологического равновесия в том или ином регионе; изменения атмосферных условий (облачность, осадки, циклоны разных типов и торнадо); изменения

климатических условий¹⁴¹², океанских течений, состояния озонового слоя или ионосферы (...);

список примеров, приведенных выше, не является исчерпывающим» ¹⁴¹³.

Однако нужно еще, чтобы эти средства воздействия вызывали «широкие, долгосрочные или серьезные последствия». Действительно, именно понятие широких, долгосрочных или серьезных последствий является критерием порога применения Конвенции, который, как мы это видели (см. выше, п. 2.100), более низкий, чем для соответствующих статей Дополнительного протокола I (ст. 35, п. 3, и 55, п. 1).

Из соглашения о понимании к ст. 1 следует, что речь идет о воздействии, затрагивающем площадь в «несколько сот квадратных километров» в течение «периода в несколько месяцев или примерно одного сезона» и вызывающем «серьезный или явный ущерб для человеческой жизни, природных и экономических ресурсов и других богатств» ¹⁴¹⁴.

2.205. Тем не менее в плане доктрины прослеживается тенденция считать эти критерии весьма ограничительными: так как из подготовительных работ следует, что ущерб должен быть причинен площади в сотни квадратных километров, длиться несколько месяцев или один сезон и затрагивать человеческую жизнь, природные и экономические ресурсы, а также другие богатства, напрашивается вывод, что, не достигая этих пороговых значений, можно все же причинить ущерб, который окажется очень серьезным для малых государств и вполне терпимым для крупных¹⁴¹⁵.

Однако, поскольку ни эти критерии, ни средства воздействия на окружающую среду не определены конкретно в самой Конвенции, любой орган, призванный квалифицировать тот или иной факт в свете Конвенции, пользуется большой свободой в оценке и, следовательно, в состоянии дать более широкое толкование по сравнению с тем, чего можно было бы ожидать, исходя из подготовительных работ.

2.206. Как и в случае химического и бактериологического оружия (см. выше, пп. 2.165 и 2.180), Бельгия сочла, что запрещение применять средства воздействия на окружающую среду подразумевает запрещение импортировать, экспортировать и провозить транзитом по территории (а также с территории и через территорию) Бельгии технологии и материалы, подпадающие под действие Конвенции (королевский декрет от 8 марта 1993 г., ст. 3 и комментарий)¹⁴¹⁶.

j) Боеприпасы, осколки которых не могут быть обнаружены в человеческом теле при помощи рентгеновских лучей

2.207. Источники:

— Конвенция ООН от 10 октября 1980 г., Протокол I о не обнаруживаемых осколках ¹⁴¹⁷;

— Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН» (1999 г.), п. 6.2.

Данное запрещение основывается, главным образом, на принципе непричи-нения чрезмерных повреждений, как это, кстати говоря, следует из самого названия Конвенции, и призвано стать ответом на новое проявление безграничной изобретательности человека, каковым явились противопехотные осколочные бомбы, при взрыве которых разлетаются прозрачные пластиковые осколки. У этих бомб, применявшихся, по некоторым данным, США во Вьетнаме (были опровержения) ¹⁴¹⁸, по сравнению с обычными боеприпасами этого класса имеется отличительная особенность — их осколки невозможно обнаружить при помощи рентгеновских лучей.

Отметим, что запрещение это не носит абсолютного характера. Под него подпадают виды оружия, «основное предназначение которых заключается в нанесении ранений осколками», не обнаруживаемыми при помощи рентгеновских лучей, но оно не применяется к минам, помещенным в пластмассовые корпуса, чтобы затруднить их обнаружение миноискателем ¹⁴¹⁹. По этому поводу можно задать вопрос: не является ли запрещение применять оружие, причиняющее излишние страдания, основанием для того, чтобы в интересах жертв рассматривать как недозволенное использование этих пластмассовых корпусов, особенно если они прозрачные.

2.208. Эта норма является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 79).

2.209. Кстати, с момента принятия решения Второй конференцией по рассмотрению действия Конвенции о расширении ее сферы применения ratione contextus в 2001 г. Протокол I, как и все другие, применяется и ко внутренним вооруженным конфликтам, которых касается ст. 3, общая (см. выше, п. 25), по крайней мере, для государств-участников, согласившихся с этим изменением.

к) Наземные мины и мины-ловушки

2.210. Источники:

— Конвенция ООН от 10 октября 1980 г., Протокол II ¹⁴²⁰ и Протокол II с поправками от 3 мая 1996 г. ¹⁴²¹;

— Конвенция Осло-Оттава от 18 сентября 1997 г. о запрещении применения, накопления запасов, производства и передачи противопехотных мин и об их уничтожении ¹⁴²²;

— Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН» (1999 г.), п. 6.2.

В Протоколе 1980 г. и в исправленном в 1996 г. тексте этого Протокола содержится запрещение, относящееся не к минам и наземным минам-ловушкам вообще, а исключительно к устройствам такого рода, которые ввиду способа их применения создают большой риск поражения для гражданских лиц или же своим внешним видом могут ввести в заблуждение противника. Конвенция 1997 г. применяется ко всем типам противопехотных мин. В каждом из этих документов содержатся нормы, преследующие двойную цель: запретить оружие неизбирательного действия и запретить вероломство (по вопросу инкриминирования нападений, имеющих неизбирательный характер, см. ниже, пп. 4.174 и 4.196).

В 1996 г. в текст Протокола 1980 г. были внесены поправки¹⁴²³. Однако он сохраняет свое действие для государств, которые являются пока участниками этого Протокола, а не его исправленной редакции.

2.211. Протокол 1996 г. применяется ко внутренним вооруженным конфликтам, которых касается ст. 3, общая (ст. 1, п. 2), но с момента распространения в 2001 г. сферы применения ratione contextus Конвенции 1980 г. на такие конфликты Протокол II 1980 г. также применяется к этим конфликтам, по крайней мере для государств, которые согласились с данным изменением Конвенции (см. выше, п. 25). Что касается Конвенции 1997 г., она предусматривает, что государства-участники обязуются «никогда и ни при каких обстоятельствах: a) не применять противопехотные мины (...)». Она, как предполагается, должна применяться как в международных, так и во внутренних вооруженных конфликтах.

Ввиду различий в содержании, ratione materiae, Протоколов 1980 и 1996 гг. и Конвенции 1997 г. следует различать эти три правовых акта.

1) Протокол II 1980 г.

2.212. Именно на основании запрещения оружия неизбирательного действия Протокол запрещает, в частности:

— использовать мины и мины-ловушки против гражданского населения, а также против военных объектов, когда это может повлечь за собой случайный ущерб гражданским лицам, который был бы чрезмерным по отношению к ожидаемому военному преимуществу (ст. 3);

— применять мины и мины-ловушки в районах сосредоточения гражданского населения, кроме случаев, когда они установлены в зоне боев, на военном объекте или с соответствующим обозначением заминированного участка (ст. 4); обязанность обозначения вписывается в обязанность принятия мер предосторожности (см. ниже, п. 2.277) и может рассматриваться как обычная, поскольку проистекает из духа ст. 26 Гаагского положения и была подтверждена в Обычном МГП (норма 82). Поэтому нам кажется сомнительным вывод Комиссии по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии, согласно которому оставление Эритреей минного поля с противопехотными минами без какого бы то ни было предупреждения об этом гражданского населения не влечет за собой ответственности Эритреи, поскольку при внезапном отводе войск не всегда возможно обезвредить и убрать мины¹⁴²⁴. Действительно, такого рода деятельность может быть сопряжена с определенными сложностями, когда это надо делать срочно, но кто мешал надлежащим образом обозначить минное поле в момент установки мин?..

— применять дистанционно устанавливаемые мины, за исключением случаев, когда они устанавливаются на военном объекте и когда может быть обеспечена точная фиксация их расположения стороной, использующей их, и при условии, что, когда мины не служат более боевой задаче, они обезвреживаются автоматически или дистанционно (ст. 5 и 7).

Эти нормы соблюдаются далеко не лучшим образом, и противопехотные мины используются все чаще

«не для защиты военных объектов и блокирования доступа к ним, а в извращенных целях терроризирования гражданского населения» ¹⁴²⁵.

В 1991 г. женщины и дети составили 26 % от 7876 лиц, прошедших протезирование после ампутации в центрах реабилитации МККК ¹⁴²⁶.

2.213. Исходя из запрещения вероломства, Протокол запрещает применение любой «мины-ловушки в виде кажущегося безвредным переносного предмета», а также мины, которые «каким-либо образом соединены или ассоциируются» с защитными эмблемами, больными или мертвыми, местами захоронения, медицинскими материалами, детскими игрушками, продуктами питания, напитками, объектами и предметами культуры, животными (ст. 6). Единственное исключение делается для кухонной утвари и принадлежностей, находящихся в военных учреждениях, воинских расположениях или на военных складах (ст. 6, п. 1, b, vii). Под миной-ловушкой понимается любое устройство, которое специально предназначено и сконструировано для помещения в него взрывчатого вещества и подрыва при прикосновении или приближении к кажущемуся безобидным предмету.

Цель нормы — избежать того, чтобы комбатант рассматривал любой предмет как устройство враждебного характера и перестал бы уважать объекты, находящиеся под защитой права вооруженных конфликтов (см. выше, п. 2.8).

2.214. Данная норма является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 80).

2.215. Наконец, Протокол призван защитить самих комбатантов, поскольку он запрещает использование мин-ловушек, способных причинить излишние страдания (ст. 6, п. 2). По мнению А.П.В. Роджерса (A.P.V. Rogers), под запрещение подпадают устройства-ловушки, предназначенные для причинения «медленной и мучительной смерти» («устройства, назначением которых является закалывание, насаживание на кол, раздавливание, удушение, инфицирование или отравление жертв, а также взрывающиеся устройства»)¹⁴²⁷. Но если запрещены «взрывающиеся устройства», не подразумевает ли это также запрещение мин, гранат и многих других видов обычного оружия? Вряд ли таковым было намерение составителей Протокола.

2.216. Протокол обязывает стороны в конфликте принять различные меры для защиты людей от мин после окончания активных военных действий. Не вдаваясь в детали этой регламентации, отметим, что, покидая территорию неприятеля, силы другой стороны должны предоставить ему, а также Генеральному секретарю ООН информацию о расположении мин (ст. 7). Если в ту или иную зону конфликта направляются силы ООН по поддержанию мира, стороны должны по возможности предоставить командующему этими силами всю имеющуюся информацию о расположении мин, убрать или обезвредить их.

Это обязательство, аналогичное норме, применяющейся к разминированию морских вод (см. выше, п. 2.169 и сл.), послужило основанием для нескольких резолюций, в которых Генеральная Ассамблея ООН напомнила, что обязанность по удалению материальных следов войны, в том числе мин, ложится на государства, их оставившие (резолюция 3435 (XXX), 9 декабря 1975 г.)¹⁴²⁸.

2.217. Эта норма является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, нормы 82-83).

2.218. Обязательство снабжать мины, устанавливаемые дистанционно, автоматическими устройствами самоуничтожения или дистанционного обезвреживания (ст. 5) и обязательство составлять точный план минных полей и расположения мин-ловушек (ст. 7) имеют огромное значение в свете того факта, что люди продолжают подрываться на минах, поставленных в некоторых случаях еще во время Первой мировой войны!

В докладе, представленном в 1977 г. Польшей в Организацию Объединенных Наций, сообщалось, что с 1945 г. в этой стране 19 тыс. человек подорвались на минах, причем 4 тыс. случаев были со смертельным исходом *. В докладе Программы ООН по окружающей среде за 1983 г. приводятся аналогичные цифры, касающиеся Ливии, где за предыдущие пять лет ежегодно погибали от 30 до 40 человек и от 50 до 80 человек получали ранения, подрываясь на минах, поставленных на ливийской территории во время Второй мировой войны ².

На Мальвинских островах незадолго до высадки британских войск плохо обученные аргентинские солдаты разместили мины как попало, без соответствующей регистрации и составления планов. По словам одного из исследователей, «местоположение некоторых из таких необозначенных минных полей удалось установить, эти зоны — огородить, но для их обезвреживания потребуются годы»³.

По имеющимся сведениям, в Афганистане было беспорядочно установлено от 10 до 40 млн мин трех десятков различных типов, и около 3 млн из них, возможно, пребывают в активном состоянии. В год вывода советских войск 4 тыс. человек погибли, подорвавшись на минах, и 2 тыс. получили тяжелые увечья!⁴ Специалисты утверждают, что «потребуется 4300 лет, чтобы разминировать только 20 % территории Афганистана»⁵.

В Камбодже ситуация была настолько угрожающей (упоминалась цифра 4 млн мин) ⁶, что разминирование было включено в число первоочередных задач, возложенных Советом Безопасности на Подготовительную миссию ООН в Камбодже (S/Res. 728, 7 января 1992 г.), которая была создана 16 октября 1991 г. (рез. 717).

По окончании войны в Кувейте Совет Безопасности обусловил вывод коалиционных сил с иракской территории, в частности тем, чтобы Ирак

«предоставил всю информацию и оказал всяческое содействие в выявлении иракских мин, мин-

7

ловушек и других взрывных устройств» .

На следующий день после принятия этой резолюции президент Буш заявил, что Ирак выполнил поставленные условия¹⁴²⁹. Информация, по всей видимости, не была достоверной, поскольку в течение года, последовавшего за окончанием военных действий, от мин, поставленных на полях сражений в Кувейте, погибли 1250 гражданских лиц и 50 саперов¹⁴³⁰. Это ли не пример абсурдности войны, которая продолжает убивать после окончания военных действий.¹⁴³¹

Совет Безопасности ООН осудил применение в ходе различных конфликтов мин, которые препятствуют доставке гуманитарной помощи ¹⁴³² или приводят к потерям среди гражданского населения и (или) персонала ООН, задействованного в операциях по поддержанию мира¹⁴³³. Совет Безопасности также квалифицировал как обязанность передачу планов и сведений о минных полях¹⁴³⁴.

Сегодня в доктрине справедливо предлагается вменить в обязанность производителям мин оказание технического и финансового содействия при проведении операций по разминированию¹⁴³⁵: это будет своего рода трансформацией принципа «кто загрязняет, тот и платит» в принцип «кто производит, тот и платит». Во всяком случае, наряду с классической ответственностью государства, которое установило и использовало мины в нарушение норм, применимых к последним, вполне можно представить себе гражданскую ответственность любого производителя мин:

— не снабженных устройством автоматического самоуничтожения или дистанционного обезвреживания, как это предусматривает Конвенция 1980 г. (см. первый абзац данного пункта);

— которые невозможно обнаружить (то есть тех, которые не содержат или почти не содержат металлических деталей);

— снабженных элементом неизвлекаемости.

Поскольку очень трудно или практически невозможно разминировать территорию, где установлены необнаруживаемые или не подлежащие транспортировке мины, сторона, которая их использовала, нарушает, по сути дела, ст. 9 Протокола II, обязывающую стороны прийти к соглашению о

«ликвидации или обезвреживании иным способом минных полей, мин и мин-ловушек, установленных во время конфликта».

Если же, кроме этого — а обычно так и бывает — эти мины не имеют устройства, позволяющего их обезвредить, они могут взрываться и после окончания военных действий, а их применение неизбежно нарушает, с одной стороны, запрещение продолжать эти военные действия, содержащееся в соглашениях о прекращении огня, перемирии или в мирных договорах, заключенных воюющими сторонами, а с другой — обязательство, возлагаемое ООН на колониальные государства (см. выше, п. 2.216), которое также относится ко всем государствам в силу элементарных принципов гуманности, предусматривающих ликвидацию последствий войны¹⁴³⁶.

Производство и торговля устройствами, применение которых неизбежно приводит к нарушению международного права, не вписывается в рамки поведения «добропорядочного отца семейства» и должно, следовательно, повлечь гражданскую ответственность производителя или торговца такими устройствами в соответствии с требованиями частного права. А увеличение стоимости и ущерб, связанные с разминированием территории, где установлены мины, снабженные элементом неизвлекаемости, или мины, которые практически невозможно обнаружить вследствие незначительного содержания металлических деталей¹⁴³⁷, должны возмещаться самим производителем.

2.219. Если говорить о запрещении приобретать и применять противопехотные мины, оформленном на внутригосударственном уровне, Бельгия является первым в мире государством, которое приняло подобный закон в 1995 г. Данный запрет, действующий в течении пяти лет (по истечении этого периода действие закона продлевается королевским указом еще на пять лет), допускает только одно исключение: мины разрешается приобретать для использования их на курсах по подготовке саперов¹⁴³⁸. В 1996 г. в закон были внесены изменения, в соответствии с которыми государство обязуется уничтожить имеющиеся у него запасы противопехотных мин¹⁴³⁹. Закон был изменен еще раз в 1999 г., когда из него были удалены все временные ограничения срока действия¹⁴⁴⁰.

2) Протокол II 1996 г.

2.220. Под давлением общественного мнения отдельные государства согласились провести Конференцию по рассмотрению действия Конвенции 1980 г. с тем, чтобы запретить любое использование противопехотных мин¹⁴⁴¹, но многие государства не решались пойти на такой запрет, учитывая эффективность этого оружия и те расходы, которые может повлечь создание заменяющих мины устройств, обеспечивающих защиту вооруженных сил или ряда объектов¹⁴⁴². Правительственным экспертам пришлось три раза проводить сессии Конференции (сентябрь-октябрь 1995 г., февраль 1996 г., апрель-май 1996 г.), чтобы «выработать хотя бы минимальное количество положений, с которыми согласились бы все участники» ¹⁴⁴³. В результате еще больше было ограничено применение противопехотных мин, но запретить их использование не удалось¹⁴⁴⁴.

В текст Протокола II внесли много сложных изменений¹⁴⁴⁵. Когда знакомишься с ними, перед глазами возникает образ циркового артиста, стремящегося проникнуть, не поранившись, в ящик объемом 50 кубических сантиметров, стенки которого изнутри усыпаны битым стеклом. Мы избавим читателя от описания этого акробатического трюка и ограничимся обобщенным анализом запретительных и ограничительных мер, изложенных в Протоколах 1980 и 1996 гг.:

i) Протокол 1980 г. запрещает:

— при любых обстоятельствах применять мины-ловушки, которые каким-либо образом соединены или ассоциируются с людьми, животными, предметами медицинского, культурного, религиозного характера, кухонной утварью, продуктами питания, местами захоронения (ст. 6);

— применять мины в местах с большим сосредоточением гражданских лиц, кроме случаев, когда они установлены на военном объекте или когда гражданское население соответствующим образом уведомлено об использовании этого оружия (ст. 4);

— применять дистанционно устанавливаемые мины, кроме случаев, когда такие мины используются в районе, который сам является военным объектом, когда обеспечена точная регистрация их расположения, а также когда в таких минах используется механизм самоликвидации или дистанционно управляемый механизм, предназначенный для обезвреживания мины (ст. 5).

ii) Протокол с поправками 1996 г.

— запрещает при любых обстоятельствах применять:

— мины-ловушки, запрещенные Протоколом II 1980 г. (ст. 7);

— мины и мины-ловушки, способные причинить чрезмерные повреждения (ст. 3, п. 3);

— мины и мины-ловушки, в которых используются устройства, спроектированные таким образом, чтобы боеприпас взрывался от присутствия миноискателя (ст. 3, п. 5);

— самодеактивирующиеся мины, оснащенные элементом неизвлекаемости, который способен функционировать после того, как мина утратила способность к функционированию (ст. 3, п. 6);

— противопехотные мины, произведенные после 1 января 1997 г., которые не имеют в своей конструкции материала или устройства, позволяющего их обнаружить (ст. 4);

— запрещает применять:

— противопехотные мины, произведенные до 1 января 1997 г., которые не имеют в своей конструкции материала или устройства, позволяющего их обнаружить, причем государства при необходимости могут заявить, что откладывают соблюдение этого обязательства на срок, который не должен превышать 9 лет с даты вступления в силу Протокола (ст. 4);

— противопехотные мины, не оснащенные, как минимум, механизмом само-деактивации, обеспечивающим самоликвидацию в 999 случаях из тысячи через 120 дней после установки; этот запрет не относится к противопехотным минам, которые устанавливаются в районах с промаркированным периметром, находящихся под наблюдением военного персонала (ст. 5, п. 2; ст. 6, п. 2, и Техническое приложение, п. 3);

— дистанционно устанавливаемые мины, не являющиеся противопехотными (по противопехотным минам см. выше), за исключением тех случаев, когда зарегистрировано расположение минного поля; по мере возможности эти мины должны быть оснащены механизмом самонейтрализации или самоуничтожения и иметь резервный элемент самодеактивации (ст. 6, п. 1 и 3).

В Протоколе, конечно, сохраняется запрет на использование любых типов мин и мин-ловушек против гражданского населения; в случае если от этого оружия может пострадать гражданское население, необходимо соблюдать обычные обязательства, касающиеся мер предосторожности (ст. 3, пп. 7-11).

Иными словами, Протокол 1996 г. не запрещает применять против военных объектов и при соблюдении необходимых мер предосторожности в отношении гражданского населения:

— мины и мины-ловушки при условии, что они не причиняют ненужные страдания и не содержат устройства, вызывающего взрыв боеприпаса от присутствия миноискателей (ст. 3, пп. 3, 5-6, a contrario);

— мины-ловушки, которые, помимо вышеперечисленных условий, не вводят в заблуждение противника (ст. 7, a contrario);

— противотранспортные мины, отвечающие вышеперечисленным условиям (ст. 3, пп. 3, 5-6 и ст. 7, a contrario);

— дистанционно установленные мины, которые, помимо того, что отвечают выше перечисленным условиям, располагаются на должным образом зарегистрированной территории (ст. 6, п. 1);

— противотранспортные мины, которые, помимо вышеперечисленных условий, подлежат обнаружению и содержат механизм самодеактивации, обеспечивающий самонейтрализацию мины в 999 случаях из тысячи через 120 дней после установки (ст. 4, 5 и 6, п. 2, a contrario).

Такое ограничение запрета в отношении применения мин неоднократно подвергалось обоснованной критике¹⁴⁴⁶.

2.221. Ратифицируя Протокол 1996 г., Бельгия сделала толковательное заявление, указав в нем, что положения, применимые в мирное время, «по своему содержанию и своему характеру» «должны соблюдаться при любых обстоятельствах»¹⁴⁴⁷.

В еще одном толковательном заявлении Бельгия уточнила по поводу ст. 2, п. 3, что мины, снабженные элементом неизвлекаемости, но сконструированные таким образом, что они взрываются от присутствия транспортного средства, а не человека, не могут быть приравнены к противопехотным минам, хотя они и снабжены таким устройством¹⁴⁴⁸.

2.222. Стремясь выработать нечто среднее между позицией сторонников всеобъемлющего запрещения противопехотных мин и позицией сторонников существующего положения вещей, государства приняли конвенцию чрезвычайно запутанного содержания.

Это говорит о том, что между правовым режимом ограничения применения противопехотных мин и режимом, полностью их запрещающим, промежуточного решения практически нет. И сторонники полного запрещения доказали это, добившись принятия Конвенции Осло-Оттава 1997 г.

3) Конвенция 1997 г.

2.223. Теоретически и Протокол II 1980 г. был бы неплох, если бы действительно выполнялись все его положения, поскольку он позволяет запретить:

— неизбирательное применение противопехотных мин;

— применение необнаруживаемых противопехотных мин;

— применение противопехотных мин с необнаруживаемыми осколками (см. выше, п. 2.218).

К сожалению, его участниками являются немногие государства (примерно половина членов международного сообщества), но еще более удручает, что те, кто использует противопехотные мины, практически никогда не выполняют содержащиеся в нем положения, что влечет ужасные последствия для гражданского населения — именно это подчеркивается в первой мотивировке преамбулы Конвенции 1997 г.:

«Государства-участники, будучи преисполнены решимости положить конец страданиям и несчастьям, вызываемым противопехотными минами, которые каждую неделю убивают и калечат сотни людей, главным образом невинных и беззащитных гражданских лиц, и в первую очередь детей, препятствуют экономическому развитию и восстановлению, затрудняют репатриацию беженцев и лиц, перемещенных внутри страны, и порождают другие тяжелые последствия в течение многих лет после их установки».

Поэтому вместо того чтобы разрабатывать строго регламентирующие применение противопехотных мин правила, которые все равно не соблюдаются, лучше полностью запретить данный вид оружия: от этого только выиграет соблюдение права, а использование противопехотных мин будет так же позорно, как и газов, пуль «дум-дум» или бактериологического оружия.

2.224. Конвенция 1997 г. ¹⁴⁴⁹ предусматривает:

— полное запрещение использовать противопехотные мины и даже обладать ими (ст. 1), за исключением устройств, предназначенных для обучения саперов (ст. 3);

— обязательство для государств-участников уничтожить имеющиеся запасы этого оружия «в кратчайшие возможные сроки, но не позднее чем по истечении четырех лет после вступления настоящей Конвенции в силу» для этих государств (ст. 4), а также обеспечить уничтожение противопехотных мин в заминированных районах, находящихся под их контролем, в 10-летний срок (ст. 5). Иными словами, это — Конвенция о разоружении;

— принятие мер транспарентности относительно того, как государства выполняют свои обязательства (ст. 7);

— возможность направить в обязательном порядке комиссию по установлению фактов по просьбе любого государства-участника, считающего, что положения Конвенции не соблюдаются (ст. 8).

Действие Конвенции 1997 г. распространяется только на противопехотные мины; государств, ратифицировавшие Конвенции 1980 и 1997 г., связаны, следовательно, обязательствами в отношении применения как противопехотных мин (Конвенция 1997 г.), так и других видов этого оружия (Конвенция 1980 г.) ¹⁴⁵⁰. Именно на таком основании государства, которые еще этого не сделали, становятся участниками Протокола II 1980 г. или, предпочтительнее, Протокола в редакции 1996 г. ¹⁴⁵¹

2.225. Каждый год Генеральная Ассамблея ООН призывает государства, которые еще этого не сделали, присоединиться к Конвенции 1980 г. и Протоколам к ней (например, Протоколу II с поправками 1996 г.) ¹⁴⁵² и к Конвенции 1997 г. ¹⁴⁵³

Она также предлагает воюющим сторонам не использовать наземные мины, которые оказывают серьезное влияние на жизнь ни в чем неповинных гражданских лиц,¹⁴⁵⁴ и сотрудничать в деле разминирования¹⁴⁵⁵.

l) Зажигательное оружие

2.226. Источник:

— Конвенция ООН от 10 октября 1980 г., Протокол III о запрещении или ограничении применения зажигательного оружия¹⁴⁵⁶.

Этот Протокол применяется как к международным вооруженным конфликтам, так и к конфликтам, которых касается ст. 3, общая, с момента изменения в 2001 г. сферы применения Конвенции 1980 г. для государств, согласившихся с этим изменением (см. выше, п. 25).

2.227. Запрещения и ограничения, содержащиеся в Протоколах I и II к Конвенции 1980 г., безусловно, представляют собой «новый значительный прогресс в развитии международного гуманитарного права, применимого в вооруженных конфликтах» ¹⁴⁵⁷, а вот по поводу норм, фигурирующих в Протоколе III, такие однозначные высказывания кажутся неуместными. На самом деле Протокол ограничивает использование зажигательного оружия, но не запрещает его применение. Однако следует напомнить, что в течение долгого времени рассматривался вопрос, не противоречит ли по сути своей применение такого оружия, в частности напалмовых и фосфорных бомб и снарядов, нормам права вооруженных конфликтов, запрещающих применение

— оружия, способного причинить излишние страдания;

— газов и отравленного оружия;

— оружия неизбирательного действия.

Неприятие оружия этого типа выражалось, в первую очередь, доктриной, которая показывала, что оно причиняет излишние страдания, поскольку жертва сгорает заживо, а выделяющаяся окись углерода вызывает удушение, отравление и смерть, что позволяет приравнять это оружие к газам и ядам¹⁴⁵⁸.

2.228. Напротив, отношение государств к этому виду оружия было значительно более изменчивым. С одной стороны, Санкт-Петербургская декларация и несколько мирных договоров 1919 и 1920 г. запрещали, как мы это видели, применение разрывных снарядов весом менее 400 граммов, которые снаряжены ударным или горючим составом (см. выше, п. 2.150), а другие — использование огнеметов (см. выше, п. 2.175). С другой стороны, американские и английские военные руководства рассматривают применение зажигательного оружия как законное; оно использовалось так называемыми силами ООН в Корее, что не встретило противодействия ни со стороны Совета Безопасности, ни со стороны Генеральной Ассамблеи¹⁴⁵⁹.

Однако впоследствии Конференция ООН по правам человека в Тегеране приняла 12 мая 1968 г. резолюцию (67 — за, 0 — против, 2 воздержавшихся), в которой говорится, в частности, что

«применение химического и биологического оружия, в том числе напалмовых бомб, подрывает

3

права человека и порождает в ответ новые жестокости» .

Из текста в принципе следует, что это оружие относится к химическому оружию, а его применение нарушает права человека.

29 ноября 1972 г. Генеральная Ассамблея приняла резолюцию 2932 A (XXVII) (99-0-15, в том числе Бельгия), где

«приняв к сведению, что доклад Генерального секретаря, озаглавленный «Напалм и другое

4

зажигательное оружие, а также все аспекты его возможного применения» , содержит вывод, что массовые пожары, производимые зажигательным оружием, неизбирательно наносят ущерб как военным, так и гражданским объектам,

приняв также к сведению заключения, согласно которым ожоги, независимо от того, получены ли они при непосредственном воздействии зажигательных средств или во время пожаров, произведенных ими, крайне болезненны, а их лечение проводится с использованием особых средств, далеко выходящих за пределы возможностей большинства стран»,

Генеральная Ассамблея ООН

«сожалеет о применении напалма и другого зажигательного оружия во всех вооруженных конфликтах».

Эта резолюция ясно дает понять, что применение зажигательного оружия незаконно ввиду причиняемых им излишних страданий и неизбирательного характера действия, но в то же время дискуссии, которые велись вокруг принятия данного документа, показывают, что, по мнению делегаций, применение такого оружия, особенно напалма, должно быть запрещено, но пока это не является незаконным в свете позитивного международного права¹⁴⁶⁰.

Тем не менее Генеральная Ассамблея ООН высказалась еще более категорично в своей резолюции 3255 (В) (XXIX), принятой 9 декабря 1974 г. (98-0-27, в том числе Бельгия):

«Подчеркивая достигнутое Конференцией правительственных экспертов согласованное мнение, что тяжелые ожоги являются, по-видимому, наиболее болезненными видами ранений и часто продолжают причинять мучения в течение длительного периода времени и что они могут привести к постоянной инвалидности, включая физическую, функциональную, косметическую, социальную и психологическую инвалидность»,

Генеральная Ассамблея

«осуждает применение напалма и другого зажигательного оружия в вооруженных конфликтах в условиях, когда такое применение может затронуть людей или может нанести ущерб окружающей среде и (или) природным ресурсам».

2.229. Однако, несмотря на эти доводы в пользу приравнивания зажигательного оружия к оружию, причиняющему излишние страдания, использование зажигательного оружия не было запрещено Конференцией ООН о применении некоторых видов обычного оружия, которые могут считаться наносящими чрезмерные повреждения или имеющими неизбирательное действие (10-28 сентября 1979 г. и 15 сентября — 10 октября 1980 г.)¹⁴⁶¹. Наоборот, лишь ограничив применение зажигательного оружия, Протокол III к Конвенции 1980 г. узаконил применение этих средств в обозначенных им пределах¹⁴⁶².

По мнению В. Ж. Фенрика (W. J. Fenrick), отсутствие положений, касающихся использования зажигательного оружия против комбатантов, означает, что «применяется прежде существовавшее право» и что «запрещено использовать зажигательное оружие, чтобы причинять излишние страдания»¹⁴⁶³ (курсив автора). Мысль, конечно, хорошая, но вряд ли когда-нибудь удастся доказать наличие у стратега, принявшего решение о применении этого оружия, намерения причинить излишние страдания.

2.230. Протокол касается

«любого оружия или боеприпасов, которые в первую очередь предназначены для поджога объектов или причинения людям ожогов.» (ст. 1, п. 1, курсив автора).

Протокол, следовательно, не применяется к боеприпасам, «которые могут оказывать случайное зажигательное или ожоговое действие», таким как трассирующие пули, осветительные средства, дымовые или сигнальные системы и т. д. (ст. 1, п. 1, б). Зато подпадают под действие Протокола емкости с зажигательными веществами, такие как мины, бомбы, гранаты, снаряды и т. д. (ст. 1, п. 1, а).

Определение ст. 1, п. 1, характеризует зажигательное оружие также через действие пламени и тепла, «возникающих в результате химической реакции вещества, доставленного к цели». Хотя в тексте и говорится о «химической реакции», Конференция, конечно, не утверждала, что зажигательное оружие является химическим и подпадает под действие Женевского протокола 1925 г.¹⁴⁶⁴ Кстати, поскольку это оружие наносит ущерб и объектам, оно не соответствует традиционному определению химического оружия (см. выше, п. 2.157).

2.231. Таким образом, если считать, что Протокол ограничивает объем общего запрещения применять оружие, причиняющее излишние страдания, исключив из сферы применения последнего зажигательное оружие¹⁴⁶⁵, что, видимо, является отступлением в гуманитарном плане, возникает вопрос: можно ли сделать аналогичный вывод в отношении конкретных запрещений, сформулированных в Санкт-Петербургской декларации, а также в мирных договорах, заключенных в Сен-Жермене, Нёйи и Трианоне (см. выше, пп. 2.155 и 2.174). Установить совместимость Протокола с более ранними текстами — непростая проблема. С одной стороны, ст. 1, п. 1, а, гласит, что Протокол применяется к огнеметам и «другим емкостям с зажигательными веществами». Это означает, что в пределах, предусмотренных Протоколом, государства имеют, очевидно, право использовать огнеметы и разрывные снаряды весом менее 400 граммов, снаряженные составами ударного и зажигательного действия, хотя на это наложен особый запрет в соглашениях 1868 г. и 1919-1920 гг. Однако, с другой стороны, ст. 2 собственно Конвенции (которая отличается от приложенных к ней Протоколов) гласит: «Ничто в настоящей Конвенции или прилагаемых к ней Протоколах не может быть истолковано как умаляющее значение других обязательств, налагаемых на Высокие Договаривающиеся Стороны международным гуманитарным правом, применяемым в вооруженных конфликтах». А это означает следующее: не только Конвенция не сможет стать предметом толкования a contrario, согласно которому дозволено все, что не запрещено ¹⁴⁶⁶, но и Протоколом не затрагиваются абсолютные запрещения применять это оружие, сформулированные в более ранних документах.

2.232. По нашему мнению, есть два способа разрешить это противоречие:

— ст. 2 Конвенции 1980 г. может быть приравнена к lex generalis, а ст. 1, п. 1, Протокола III будет тогда lex specialis и получит преимущество над общими положениями Конвенции: lex specialis derogat generali. Характер lex specialis Протокола вытекает не только из особой природы его предмета, а является также следствием — в отношении интересующей нас проблемы — того факта, что в нем конкретно упоминаются огнеметы (ст. 1, п. 1, а) и все боеприпасы, «предназначенные для комбинированного воздействия проникновением, взрывом или осколками с добавочным зажигательным эффектом» (ст. 1, п. 1, б, ii). Отсюда можно сделать вывод, что для разрывных снарядов весом менее 400 граммов и огнеметов Протокол изменяет запрещения, содержащиеся соответственно в Санкт-Петербургской декларации¹⁴⁶⁷ и договорах 1919-1920 гг.;

— ст. 2 Конвенции имеет целью сохранить достижения права вооруженных конфликтов: ясно, что запрещение применять тот или иной вид оружия из-за причиняемых им излишних страданий или неизбирательного характера его действия означает улучшение защиты жертв и прогресс права. Но, как мы уже имели возможность констатировать, нормы права вооруженных конфликтов следует толковать, исходя, в первую очередь, из защиты жертв, а уж затем — из военной эффективности (см. выше, п. 1.157), и в случае двусмысленности того или иного положения преимущество надо отдавать толкованию, благоприятному для жертвы, а не для военной необходимости. Отсюда мы делаем заключение, что Протокол III не может уменьшить защиту, предоставляемую комбатантам позитивным правом, и что, следовательно, Протокол III не затрагивает запрещение применять огнеметы и разрывные снаряды весом менее 400 граммов, снаряженные зажигательным составом.

Мы отдаем предпочтение второму толкованию, поскольку оно более соответствует, если так можно выразиться, гуманитарному духу права вооруженных конфликтов, даже если оно и меньше отвечает букве Протокола III по сравнению с первым толкованием.

2.233. Исследование об обычном МГП, скорее, подтверждает (но не в категоричной форме) приведенное выше заключение, поскольку в нем сказано, что применение зажигательного оружия «против людей» запрещено, за исключением случаев, когда невозможно применить «менее вредоносное оружие, чтобы вывести лицо из строя» (норма 85). Эта норма применяется в немеждународных вооруженных конфликтах и должна охватывать использование огнеметов, фосфорных гранат и других подобных видов оружия, предназначенных, в первую очередь, для поражения людей, а не объектов.

2.234. В Протоколе III приводятся четыре ограничения применения зажигательного оружия. Первое — простое повторение основополагающей нормы гаагского права, которая запрещает нападения на гражданских лиц и гражданские объекты (см. выше, п. 2.8 и сл.). Тут вносится единственное уточнение: на гражданских лиц и гражданские объекты нельзя нападать с применением зажигательного оружия (ст. 2, п. 1), что, в общем, не вызывает сомнения¹⁴⁶⁸.

2.235. Второе ограничение является в действительности самой важной нормой Протокола: запрещается «подвергать любой военный объект, расположенный в районе сосредоточения гражданского населения, нападению с применением доставляемого по воздуху зажигательного оружия» (ст. 2, п. 2). Это нововведение, поскольку, как мы знаем, не запрещено нападать с воздуха на военные объекты, расположенные в районе сосредоточения гражданского населения, даже если это нападение причинит ущерб гражданским лицам, при условии, что этот ущерб не будет «чрезмерным по отношению к конкретному и непосредственному военному преимуществу» (Дополнительный протокол I, ст. 51, п. 5, b, a contrario) (см. выше, п. 2.26).

Основанием запрещения, сформулированного в Протоколе III, служит тот факт, что точность бомбардировки с воздуха остается приблизительной, а ее побочный эффект для гражданских лиц может оказаться значительно более серьезным, чем при использовании обычных разрывных боеприпасов: пожары, возникающие в результате применения зажигательных бомб, способны легко распространиться и абсолютно неизбирательно привести к потерям человеческих жизней, ранениям и материальным разрушениям.

2.236. В то же время не следует питать иллюзий относительно правовой защиты, предоставляемой этой нормой: речь идет о весьма «ограниченном» ограничении применения зажигательного оружия. На самом деле, из ст. 1, п. 2, Протокола III следует, что выражение «сосредоточение гражданского населения» должно пониматься буквально: речь идет не о целом городе, ни даже о деревне, а исключительно о «жилых частях» города или деревни. Значит, определение это довольно узкое¹⁴⁶⁹, хотя в него абсолютно логично включаются лагеря и колонны беженцев и группы кочевников (ст. 1, п. 2, in fine).

Однако даже с этими ограничениями Протокол был сочтен «слишком нечетким и нереалистичным» таким государством, как Франция, которая отказалась его ратифицировать ¹⁴⁷⁰.

2.237. Третье ограничение выступает, скорее, как смягчение предыдущего: запрещается подвергать нападению с суши или с моря с применением зажигательного оружия военные объекты, расположенные в районе сосредоточения гражданского населения, кроме тех случаев, когда:

— «такой военный объект четко отделен от сосредоточения гражданского

населения» и

— «принимаются все возможные меры предосторожности для ограничения

зажигательного воздействия на военный объект и избежания и в любом случае сведения к минимуму случайных жертв среди гражданского населения.

и повреждения гражданских объектов» (ст. 2, п. 3).

Таким образом, данная норма исходит из предположения, что с суши или с моря легче обеспечить точное попадание, чем с воздуха.

2.238. Обязанность соблюдать «особую осторожность», чтобы не затронуть гражданское население или свести к минимуму ущерб, который может быть ему нанесен в результате применения этого оружия, носит обычный характер и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 84).

2.239. Четвертое ограничение состоит в запрещении превращать «леса или другие виды растительного покрова» в объект нападения с применением зажигательного оружия, за исключением случаев, когда такие природные элементы используются для укрытия комбатантов и других военных объектов (ст. 2, п. 4). Один из авторов назвал это ограничение «jungle exception» ¹⁴⁷¹ — «исключение для джунглей». Это пример нормы не только ненужной, но и опасной для ценностей, которая она вроде бы призвана защитить. Норма эта не нужна, так как она запрещает бесполезные разрушения, а запрещение это уже закреплено в Уставе Международного военного трибунала в Нюрнберге (ст. 6, b, in fine), опасна же она потому, что может быть воспринята как исключение из запрещения применять средства воздействия на природную среду в военных целях (см. выше, п. 2.203).

2.240. Факт превращения леса в объект нападения сам по себе является, естественно, посягательством на окружающую среду. Однако он не подпадает под действие запрещений, содержащихся в ст. 35, п. 3, и 55, п. 1, Дополнительного протокола I, если это нападение не причиняет одновременно обширного, долговременного и серьезного ущерба, то есть ущерба, который затрагивал бы площадь в несколько сот квадратных километров по крайней мере в течение 10 лет и создавал бы угрозу для здоровья населения (см. выше, п. 2.99).

Трудно представить себе сочетание всех этих критериев при лесном пожаре, но зато такой факт легче подвести под действие Конвенции 1976 г., поскольку достаточно, с одной стороны, чтобы причиненный ущерб затрагивал площадь в несколько сот квадратных километров, или длился несколько месяцев, или представлял угрозу для человеческой жизни, и, с другой стороны, чтобы случившееся привело к изменению биологической или климатической экосистемы (см. выше, п. 2.203). При уничтожении леса легко реализуются подобные условия, так как в данном случае ущерб, причиненный непосредственно природной среде, сам становится средством воздействия на природную среду, в том числе на климатические условия. Достаточно вспомнить об озабоченности, вызванной в некоторых научных кругах уничтожением лесов в районе Амазонки, а также о первом ставшем хрестоматийным историческом примере изменения окружающей среды в результате деятельности человека — об опустынивании Испании в результате сведения лесов в Кастилии в XVI веке для строительства Великой Армады.

2.241. Это показывает, что существует некоторая опасность возникновения противоречия между ст. 2, п. 4, Протокола III и Конвенцией 1976 г. и даже, в самых серьезных случаях, ст. 35, п. 3, и 55, п. 1, Дополнительного протокола I.

Конечно, как мы уже видели на примере огнеметов и разрывных снарядов весом менее 400 граммов, снаряженных горючим составом, противоречие может быть разрешено на основе ст. 2 Конвенции в пользу договоров, обеспечивающих лучшую защиту жертв (см. выше, п. 2.232), но все же остается фактом то, что ст. 2, п. 4, Протокола III позволяет придерживаться иного тезиса, который, к сожалению, отдает предпочтение военной необходимости, а не сохранению «зеленого золота».

m) Лазерное оружие

2.242. Источники:

— Конвенция ООН от 10 октября 1980 г., Протокол IV от 13 октября 1995 г. ¹⁴⁷²

(вступил в силу 30 июля 1998 г.).

2.243. Лазер служит не только для того, чтобы с хирургической точностью наводить на цель ракеты и снаряды; он может использоваться как полноценное оружие, способное благодаря концентрации света вызывать у людей временную или постоянную слепоту. В начале 1980-х гг. лазеры такого типа были установлены на некоторых военных кораблях и предназначались для ослепления пилотов неприятельских самолетов¹⁴⁷³, вопрос также стоял об использовании лазерного оружия против пехоты¹⁴⁷⁴. Это страшное оружие, потому что оно беззвучно, а его пучок невидим; защититься от него при помощи специальных очков практически невозможно, так как они «защищают только от излучения ограниченного диапазона длины волны», лазер же «может давать излучение широкого диапазона»¹⁴⁷⁵.

В XX в. число лиц, получивших повреждение органов зрения, составило

0,5 % от общего числа раненых; во время вьетнамского конфликта в результате применения осколочных видов оружия эта цифра составляла уже 5-9 %. Предполагают, что использование лазерных систем против оптического оборудования неприятеля приведет к увеличению этого числа на 2-3 %, но в случае специального использования лазера в боевых действиях число лиц, получивших серьезные повреждения органов зрения, может составить 25-30 % от общего числа раненых¹⁴⁷⁶.

Участники круглого стола экспертов по боевому лазерному оружию, который проводился в 1991 г. по инициативе МККК, пришли к выводу, что если нельзя запретить использование лазеров как таковых в военное время, следует запретить как метод ведения боевых действий применение ослепляющего лазерного оружия. По мнению МККК, использование лазера против личного состава вооруженных сил подпадает под запрет, касающийся тех видов оружия, которые могут наносить чрезмерные повреждения ¹⁴⁷⁷.

2.244. В сложившейся ситуации Конференция по рассмотрению действия Конвенции 1980 г., которая проходила в Вене с 25 сентября по 13 октября 1995 г., решила включить в приложения к Конвенции 1980 г. ¹⁴⁷⁸ текст Протокола IV, который запрещает применять лазерное оружие, специально предназначенное для использования в боевых действиях исключительно или в том числе для того, чтобы причинить постоянную слепоту органам зрения человека, не использующего оптические приборы» (бинокли, например) (ст. 1). Иными словами, запрещается использовать лазеры, предназначенные для того, чтобы причинить слепоту органам зрения человека, которые незащищены или защищены лишь приспособлениями для корректировки зрения. В то же время не запрещается использовать лазеры, которые оказывают то же воздействие на органы зрения людей, применяющих приспособления для ведения наблюдения с большого расстояния. Такое толкование от противного ст. 1 можно было бы оспорить, опираясь на ст. 3, где говорится, что «запрещение (.) не охватывает ослепление как случайный (.) эффект правомерного применения лазерных систем против оптического оборудования». Л. Досвальд-Бек считает, что разрешение на использование лазерных систем не относится к их применению против биноклей: лазер причинит повреждение глазам наблюдателя, но не его биноклю ¹⁴⁷⁹. И его использование будет незаконным, если повлечет постоянную слепоту.

Если и дальше толковать от противного эти положения, можно сказать, что Протокол, очевидно, допускает использование лазера с исключительной целью причинить временную слепоту органам зрения человека ¹⁴⁸⁰. Во время войны за Фолклендские острова англичане пользовались такими лазерными системами против аргентинской авиации¹⁴⁸¹.

2.245. Хотя в Протоколе IV об этом ничего не говорится, содержащийся в нем запрет распространяется на все вооруженные конфликты, включая те, о которых идет речь в ст. 3, общей для четырех Женевских конвенций. Об этом неоспоримо свидетельствуют мнения, выраженные на Конференции представителями правительств¹⁴⁸².

Это утверждение стало особенно актуальным после принятия в 2001 г. новой ст. 2 Конвенции 1980 г., распространяющей сферу ее применения, а значит, и ее Протоколов, на внутренние вооруженные конфликты, которых касается ст. 3, общая (см. выше, п. 25). Эта норма является обычной (Обычное МГП, норма 86).

Генеральная Ассамблея ООН призывает государства стать участниками Протокола IV¹⁴⁸³.

n) Кассетные боеприпасы и взрывоопасные пережитки войны

2.246. Источники:

— Конвенция ООН от 10 октября 1980 г., Протокол V от 28 ноября 2003 г. по взрывоопасным пережиткам войны.

— Конвенция по кассетным боеприпасам (КБП) (Дублин/Осло) от 30 мая 2008 г.

2.247. К боеприпасам такого типа относятся неразорвавшиеся элементы кассетных бомб. Это небольшие цилиндрической формы боеприпасы весом примерно 450 граммов, содержащие тысячи стальных шариков, которые разлетаются по всем направлениям во время взрыва ¹⁴⁸⁴.

Такие авиабомбы широко применялись во Вьетнаме, причем характерным для них являлось то, что многие из них не срабатывали. От 5 до 40 % этих боеприпасов, в зависимости от твердости почвы, не взрывались при ударе о землю¹⁴⁸⁵. Специалисты считают, что после окончания войны в Персидском заливе на полях сражений осталось более миллиона неразорвавшихся боеприпасов¹⁴⁸⁶. Они значительнее опаснее, чем мины, и могут взорваться в любой момент. Это делает практически невозможным их извлечение из земли, и единственный способ нейтрализовать такие боеприпасы состоит в их ликвидации, что сопряжено с многочисленными трудностями¹⁴⁸⁷.

Применение кассетных бомб не запрещается конкретно правом вооруженных конфликтов (см. выше, пп. 2.138, 2.144), но проблема неразорвавшихся элементов заставляет военных экспертов задуматься над тем, чтобы ввести обязательство снабжать их автоматическим устройством самоликвидации¹⁴⁸⁸.

2.248. Проблема элементов кассетных боеприпасов и, в более широком плане, вопрос о неразорвавшихся бомбах, снарядах и других не сработавших взрывных устройствах побудили государства принять Протокол V к Конвенции 1980 г.: Протокол по взрывоопасным пережиткам войны (28 ноября 2003 г.).

Этот документ в меньшей степени касается ведения военных действий, чем действий в «постконфликтных ситуациях» (ст. 1, п. 1), а именно в ситуациях, возникших в результате международных и немеждународных вооруженных конфликтов, определенных в ст. 1, пп. 1-6, Конвенции 1980 г. (см. выше, пп. 25 и 1.64).

Государства — участники Протокола, а также стороны внутреннего вооруженного конфликта, который имел место на территории государства — участника Протокола, в основном связаны нормами, имеющими двоякий характер ratione temporis: они регулируют, по преимуществу, поведение участников после завершения военных действий и в части, касающейся взрывоопасных боеприпасов, которыми они обладают или которые находятся под их контролем после вступления в силу Протокола для них (ст. 1, п. 1, и ст. 2, п. 5). Однако есть несколько исключений.

Эти нормы содержат обязанности в чистом виде, более или менее смягченные обязанности принять меры и простые факультативные обязанности.

Обязанности в чистом виде:

— сторона, контролирующая территорию, должна промаркировать, ликвидировать или уничтожить взрывоопасные пережитки войны, то есть неразо-рвавшиеся или оставленные боеприпасы (ст. 2, пп. 2-4), которые находятся на этой территории (ст. 3, п. 2). Следовательно, не важно, может или не может присутствие этих боеприпасов быть отнесено на счет данной стороны: необходимость наилучшим образом защитить население влечет за собой чисто территориальную обязанность для стороны, контролирующей данную территорию;

— что касается стороны, которая более не контролирует территорию, она должна предоставить «техническую, финансовую, материальную или кадровую помощь [.] с тем, чтобы облегчить маркировку и разминирование, ликвидацию или уничтожение таких взрывоопасных пережитков войны» (ст. 3, п. 1). На практике эта обязанность вменяется даже стороне, которая «на законных основаниях» осуществляла суверенитет над территорией, контроль над которой она утратила (или считала, что обладает таким суверенитетом).

Более или менее смягченные обязанности по принятию мер:

— сторона, контролирующая территорию, должна принять «все возможные меры предосторожности» для защиты гражданского населения, отдельных граждан и гражданских объектов «от рисков и воздействия взрывоопасных пережитков войны». Возможные меры предосторожности могут включать оповещение, просвещение гражданского населения на предмет риска, маркировку, ограждение и мониторинг территории, затронутой взрывоопасными пережитками войны (ст. 5). Техническое приложение к Протоколу «предлагает» (без какого бы то ни было принуждения) формы оповещения, маркировки и т. д.;

— во время конфликта каждая сторона должна «в максимально возможной степени и по мере практической возможности» (ст. 4, п. 1) сохранять любую информацию относительно применения взрывоопасных боеприпасов или оставления взрывоопасных боеприпасов и, по окончании активных военных действий, без промедления предоставить эту информацию стороне, контролирующей затронутый район, правда, «с учетом законных интересов безопасности» (ст. 4, п. 2). И в этом случае Техническое приложение рекомендует государствам «наилучшую практику»;

— все Высокие Договаривающиеся Стороны (а не только стороны в конфликте), которые в состоянии делать это, предоставляют помощь в целях маркировки и разминирования, ликвидации или уничтожения взрывоопасных пережитков войны, в том числе вносят средства в целевые фонды в рамках системы Организации Объединенных Наций на помощь в целях попечения и реабилитации жертв взрывоопасных пережитков войны (ст. 8);

— все государства-участники должны по мере возможности принимать необходимые технические меры, «чтобы минимизировать возникновение взрывоопасных пережитков войны» (ст. 9, п. 1); Техническое приложение содержит ряд указаний (тоже факультативных), касающихся организации производства боеприпасов, их транспортировки и хранения, подготовки персонала и т. д.

Чисто факультативные обязанности:

— что касается «существующих взрывоопасных пережитков войны», то есть неразорвавшихся боеприпасов и оставленных взрывоопасных боеприпасов, которые существовали до вступления в силу настоящего Протокола для Высокой Договаривающейся Стороны, на чьей территории они имеются (ст. 2, п. 5), Протокол предусматривает не какие-либо конкретные обязанности, а только «право» соответствующей Высокой Договаривающейся Стороны испрашивать у других государств, в том числе государств, не являющихся участниками данного договора, «помощь [...] в решении проблем», создаваемых существующими взрывоопасными пережитками войны (ст. 7, п. 1). «Каждая Высокая Договаривающаяся Сторона, которая в состоянии делать это, предоставляет по мере необходимости и осуществимости помощь в решении проблем, создаваемых существующими взрывоопасными пережитками войны» (ст. 7, п. 2).

2.249. Протокол предусматривает мало категорических и безусловных обязанностей.

Кроме того, сформулированные в нем рекомендации в плане профилактики, касающиеся увеличения надежности боеприпасов (ст. 9, п. 1, и Приложение,

ч. 3), приводят к своего рода гуманитарному парадоксу: либо боеприпасы срабатывают надежнее, что увеличивает число жертв во время боев, либо в том, как они срабатывают, присутствует больший элемент случайности, и тогда число жертв во время конфликта уменьшается, но увеличивается риск подрыва после окончания военных действий. Трудно сказать, что предпочтительнее. С чисто гуманитарной точки зрения, конечно, было бы лучше, чтобы эти боеприпасы вообще никогда не взрывались, а уж если взрывались, то пусть бы разбрасывали конфетти и всякие сладости. Вот был бы сюрприз для неприятеля и, глядишь, конфликт скорее закончился бы. Все это, конечно, мечты, а пока надежность боеприпасов, в том числе кассетных, предполагает не то, что они обязательно взорвутся (!), а то, что в случае несрабатывания они непременно самоликвидируются.

2.250. Бельгия приняла запрет на производство кассетных боеприпасов, обладание и торговлю ими (Закон от 3 января 1933 г. о производстве и ношении оружия и боеприпасов и торговле ими, ст. 3-4 и 22 с поправками, внесенными законом от 18 мая 2006 г., M.B., 26 juin 2006).

Если говорить о запрете этого оружия, то следует отметить и Конвенцию по кассетным боеприпасам, которая была принята 30 мая 2008 г. в Дублине на Дипломатической конференции, в работе которой участвовали 107 государств. 3 декабря 2008 г. в Осло Конвенция была открыта к подписанию.

Как и Конвенция по противопехотным минам 1997 г. (см. выше п. 2.223), Конвенция по кассетным боеприпасам запрещает не только применение кассетных боеприпасов, но и само обладание ими. Поэтому она относится как к МГП, так и к разоружению — ведь государства-участники должны ликвидировать свои запасы кассетных боеприпасов.

Особенностью этой Конвенции является то, что она предусматривает серьезные обязательства по оказанию помощи государствам, подвергшимся бомбардировке с использованием кассетных боеприпасов, а также лицам, пострадавшим от этого оружия ¹⁴⁸⁹.

o) Новые виды оружия

2.251. Хотя право вооруженных конфликтов прямо не запрещает разработку новых типов оружия, исследования в этом направлении явно противоречат выраженной государствами решимости способствовать разоружению¹⁴⁹⁰ и содействовать экономическому развитию стран третьего мира¹⁴⁹¹.

Кроме того, когда государства создают или приобретают оружие нового типа, они должны удостовериться, не будет ли его применение нарушением норм права вооруженных конфликтов, содержащихся в тех договорах, под которыми они поставили свои подписи (Санкт-Петербургская декларация, последний абзац; Дополнительный протокол I, ст. 36).

Независимо от того, существуют ли какие-либо регламентирующие акты или нет, нельзя использовать оружие нового типа, если оно причиняет комбатантам бессмысленные страдания, обладает неизбирательным действием¹⁴⁹² либо в целом нарушает «законы человечности» или «требования общественного сознания», изложенные в оговорке Мартенса (см. ниже, п. 3.1) ¹⁴⁹³; другими словами — в том случае, когда оно используется с нарушением основных норм права вооруженных конфликтов. Международный суд напомнил, что международное гуманитарное право «применяется к любому оружию прошлого, настоящего и будущего» ¹⁴⁹⁴.

Между американскими специалистами и экспертами МККК возникла дискуссия по вопросу о том, не могут ли отдельные разрывные снаряды диаметром 50 мм, предназначенные для пробивания корпусов некоторых транспортных средств и самолетов, рассматриваться как противопехотное оружие ввиду их воздействия, аналогичного таковому разрывных пуль, при попадании в человека. Американские эксперты признали, что в некоторых достаточно гипотетических ситуациях данные снаряды могут обладать подобным действием, но оговорились, что в большинстве случаев при попадании в человека взрыва не происходит. Вот их вывод:

«Оружие не может быть объявлено незаконным просто потому, что иногда оно причиняет жестокие страдания и серьезные повреждения. Принятый критерий состоит в том, чтобы определить, не приводит ли неизбежно использование оружия в соответствии со своим нормальным и штатным применением к повреждениям и страданиям, явно несоразмерным его военной эффективности» ¹⁴⁹⁵.

Вопрос этот важен и перекликается с дискуссией о том, может ли ядерное оружие подпадать под запрещение применения химического оружия ввиду наведенной им радиоактивности. Напомним, что Международный суд ответил на этот вопрос отрицательно и что это заключение заслуживает критики (см. выше, пп. 2.189/90). По нашему мнению, законность оружия не может зависеть исключительно от намерений своих создателей и тех, кто им пользуется. От того, что кто-то не имеет намерения придать оружию незаконное воздействие, оружие не становится законным потому, что данный эффект проявляется редко.

Если бы этот критерий был принят, это означало бы, что законность любого поведения поставлена в зависимость от количества совершенных нарушений международного права и от намерений соответствующего лица! Однако, с одной стороны, незаконный характер деяния не зависит от частоты его совершения, с другой стороны, право ответственности — за несколькими редкими исключениями — исключает намерение как элемент состава незаконного деяния (см. ниже, п. 4.5). Это показывает всю порочность рассуждения американских экспертов. Когда разрабатывается новое оружие, его необходимо сконструировать таким образом, чтобы оно не производило действия, запрещенного правом.

p) Гражданский транспорт

2.252. Террористические акты 11 сентября 2001 г. (см. выше, п. 1.58) показали, что гражданские транспортные средства, такие как авиалайнеры, могут стать грозным оружием. Несомненно, использование таких средств подпадает под действие многих классических запретов права вооруженных конфликтов, в том числе тех, которые запрещают превращать в объект нападения гражданских лиц (см. выше, п. 2.8 и сл.) и гражданские самолеты (см. выше, п. 2.21). Эти акты, взволновавшие общественность, побудили ИКАО торжественно заявить:

«.подобные факты использования гражданских самолетов в качестве орудия уничтожения противоречат букве и духе Конвенции о международной гражданской авиации, особенно преамбуле и ст. 4 и 44, и что такие деяния и другие террористические акты, связанные с использованием материальной части гражданской авиации, являются грубыми нарушениями международного права» ¹⁴⁹⁶.

*

ЛИТЕРАТУРНАЯ ИЛЛЮСТРАЦИЯ

Газы, зазубренные штыки и огнеметы

Такие виды оружия применялись в 1914-1918 гг. Эрих Мария Ремарк рассказывает об этом в романе «На Западном фронте без перемен» (Москва, издательство «Lexica». С. 43-46, 64-65, 80-81, 164-165).

«Через минуту следует второй удар, и над макушками леса поднимается целый кусок лесной почвы, а с ним и три-четыре дерева, которые тоже одно мгновение висят в воздухе и разлетаются в щепки. Шипя, как клапаны парового котла, за ними уже летят следующие снаряды, — это шквальный огонь.

Кто-то кричит:

— В укрытие! В укрытие!

Луг — плоский, как доска, а лес — слишком далеко, и там все равно опасно; единственное укрытие — это кладбище и его могилы. Спотыкаясь в темноте, мы бежим туда, в одно мгновение каждый прилипает к одному из холмиков, как метко припечатанный плевок.

(...)

Открываю глаза. Мои пальцы вцепились в какой-то рукав, в чью-то руку. Раненый? Я кричу ему. Ответа нет. Это мертвый. Моя рука тянется дальше, натыкается на щепки, и тогда я вспоминаю, что мы на кладбище.

Но огонь сильнее, чем все другое. Он выключает сознание, я забиваюсь еще глубже под гроб, — он защитит меня, даже если в нем лежит сама смерть.

Передо мной зияет воронка. Я пожираю ее глазами, мне нужно добраться до нее одним прыжком. Вдруг кто-то бьет меня по лицу, чья-то рука цепляется за мое плечо. Уж не мертвец ли воскрес? Рука трясет меня, я поворачиваю голову и при свете короткой, длящейся всего лишь секунду вспышки с недоумением вглядываюсь в лицо Катчинского; он широко раскрыл рот и что-то кричит; я ничего не слышу; он трясет меня, приближает свое лицо ко мне; наконец грохот на мгновение ослабевает и до меня доходит его голос:

— Газ, га-а-а-з, передай дальше!

Я рывком достаю коробку противогаза. Неподалеку от меня кто-то лежит. У меня сейчас только одна мысль — этот человек должен знать!

— Га-аз, га-аз!

Я кричу, подкатываюсь к нему, бью его коробкой, он ничего не замечает. Еще удар, еще удар. Он только пригибается — это один из новобранцев. В отчаянии я ищу глазами Ката — он уже надел маску. Тогда я вытаскиваю свою, каска слетает у меня с головы, резина обтягивает мое лицо. Я наконец добрался до новобранца, его противогаз как раз у меня под рукой, я вытаскиваю маску, натягиваю ему на голову, он тоже хватается за нее, я отпускаю его, бросок, и я уже лежу в воронке.

Глухие хлопки химических снарядов смешиваются с грохотом разрывов. Между разрывами слышно гудение набатного колокола; гонги и металлические трещотки возвещают далеко вокруг: «Газ, газ, газ!»

За моей спиной что-то шлепается на дно воронки. Раз, другой. Я протираю запотевшие от дыхания очки противогаза. Это Кат, Кропп и еще кто-то. Мы лежим вчетвером в тягостном, напряженном ожидании и стараемся дышать как можно реже.

В эти первые минуты решается вопрос жизни и смерти: герметична ли маска? Я помню страшные картины в лазарете: отравленные газом, которые еще несколько долгих дней умирают от удушья и рвоты, по кусочкам отхаркивая перегоревшие легкие.

Я дышу осторожно, прижав губы к клапану. Сейчас облако газа расползается по земле, проникая во все углубления. Как огромная мягкая медуза, заползает оно в нашу воронку, лениво заполняя ее своим студенистым телом. Я толкаю Ката: нам лучше выбраться наверх, чем лежать здесь, где больше всего скапливается газ. Но мы не успеваем сделать это: на нас снова обрушивается огненный шквал. На этот раз грохочут, кажется, уже не снаряды, — это бушует сама земля.

(...)

Моя голова в противогазе звенит и гудит, она, кажется, вот-вот лопнет. Легкие работают с большой нагрузкой: им приходится вдыхать все тот же горячий, уже не раз побывавший в них воздух, вены на висках вздуваются. Еще немного, и я, наверно, задохнусь.

В воронку просачивается серый свет. По кладбищу гуляет ветер. Я перекатываюсь через край воронки. В мутно-грязных сумерках рассвета передо мной лежит чья-то оторванная нога, сапог на ней совершенно цел, сейчас я вижу это вполне отчетливо. Но вот в нескольких метрах подальше кто-то поднимается с земли; я протираю стекла, от волнения они сразу же запотевают, я с напряжением вглядываюсь в его лицо, — так и есть, на нем уже нет противогаза.

Еще несколько секунд я выжидаю: он не падает, он что-то ищет глазами и делает несколько шагов, — ветер разогнал газ, воздух чист. Тогда и я тоже с хрипом срываю маску с себя маску и падаю. Воздух хлынул мне в грудь, как холодная вода, глаза вылезают из орбит, какая-то темная волна захлестывает меня и гасит сознание.

Разрывов больше не слышно. Я оборачиваюсь к воронке и делаю знак остальным. Они вылезают и сдергивают маски. Мы подхватываем раненого, один из нас поддерживает его руку в лубке. Затем мы поспешно уходим.

(...)

(с. 80 и следующие).

Хотя подкрепление нам совершенно необходимо, от новобранцев толку мало; наоборот, с их приходом у нас скорее даже прибавилось работы. Попав в эту зону боев, они чувствуют себя беспомощными и гибнут, как мухи. В современной позиционной войне бой требует знаний и опыта, солдат должен разбираться в местности, его ухо должно четко распознавать звуки, издаваемые снарядами в полете и при разрыве, он должен уметь заранее определять место, где снаряд упадет, знать, на какое расстояние разлетаются осколки и как от них укрыться.

(...)

На одного убитого бывалого солдата приходится пять-десять погибших новобранцев.

Многих уносит внезапная химическая атака. Они даже не успевают сообразить, что их ожидает. Один из блиндажей полон трупов с посиневшими лицами и черными губами. В одной из воронок новобранцы слишком рано сняли противогазы; они не знали, что у земли газ держится особенно долго; увидев наверху людей без противогазов, они тоже сняли свои маски и успели глотнуть достаточно газа, чтобы сжечь себе легкие. Сейчас их состояние безнадежно они умирают медленной, мучительной смертью от кровохарканья и приступов удушья.

(с. 64-65).

Весь день мы соревнуемся в стрельбе по крысам и слоняемся как неприкаянные. Нам пополняют запасы патронов и ручных гранат. Штыки мы осматриваем сами. Дело в том, что у некоторых штыков есть зубья, как у пилы. Если кто-нибудь из наших попадется на той стороне с такой штуковиной, ему не миновать расправы. На соседнем участке были обнаружены трупы наших солдат, которых не досчитались после боя; им отрезали этой пилой уши и выкололи глаза. Затем им набили опилками рот и нос, так что они задохнулись.

У некоторых новобранцев есть еще штыки этого образца; эти штыки мы у них отбираем и достаем для них другие.

Впрочем, штык во многом утратил свое значение. Теперь пошла новая мода ходить в атаку: некоторые берут с собой только ручные гранаты и лопату. Отточенная лопата — более легкое и универсальное оружие, ею можно не только тыкать снизу, под подбородок, ею прежде всего можно рубить наотмашь. Удар получается более увесистый, особенно если нанести его сбоку, под углом, между плечом и шеей; тогда легко можно рассечь человека до самой груди. Когда колешь штыком, он часто застревает; чтобы его вытащить, нужно с силой упереться ногой в живот противника, а тем временем тебя самого могут угостить штыком. К тому же он иногда еще и обламывается.

Во время одной из таких атак погибает командир нашей роты Бертинк. Это был настоящий фронтовик, один из тех офицеров, которые при всякой передряге всегда впереди. Он пробыл у нас два года и ни разу не был ранен; ясно, что в конце концов с ним что-то должно было случиться.

Мы сидим в воронке, нас окружили. Вместе с пороховым дымом к нам доносится какая-то вонь — не то нефть, не то керосин. Мы обнаруживаем двух солдат с огнеметом. У одного за спиной бак, другой держит в руках шланг, из которого вырывается пламя. Если они приблизятся настолько, что струя огня достанет нас, нам будет крышка — отступать нам сейчас некуда.

Мы начинаем вести по ним огонь. Но они подбираются ближе, и дело принимает скверный оборот. Бертинк лежит с нами в воронке. Заметив, что мы никак не можем в них попасть, — а промах мы даем потому, что огонь очень сильный и нам нельзя высунуться, — он берет винтовку, вылезает из воронки и начинает целиться с локтя. Он стреляет, и в то же мгновение мы слышим щелчок упавшей возле него пули. Она его задела. Но он лежит на том же месте и продолжает целиться; на время он опускает винтовку, потом прикладывается снова; наконец слышится треск выстрела. Бертинк роняет винтовку, говорит: «Хорошо» — и сползает обратно в воронку. Шедший сзади огнеметчик ранен, он падает, шланг выскальзывает из рук второго солдата, пламя брызжет во все стороны, и на нем загорается одежда.

У Бертинка прострелена грудь. Через некоторое время осколок отрывает ему подбородок. У этого же осколка хватает силы вспороть Лееру бедро. Леер стонет и выжимается на локтях; он быстро истекает кровью, и никто не может ему помочь. Через несколько минут он бессильно оседает на землю, как бурдюк, из которого вытекла вода. Что ему теперь пользы в том, что в школе он был таким хорошим математиком.»

Действие ядерного оружия: бомбардировка Хиросимы

Месяц спустя после бомбардировки Хиросимы (6 августа 1945 г.) делегат МККК д-р Марсель Жюно присоединился к следственной комиссии вооруженных сил США, посланной для разбирательства на месте. То, что д-р Жюно увидел в Хиросиме, описано в его книге «Воин без оружия» (Москва, МККК, 1996. С. 299 и следующие).

«В маленькой гостинице, в которой мы остановились, возле наполненного чуть ли не кипящей водой бассейна, собрались почти все члены комиссии: ее председатель генерал Фаррел, физик по образованию, трое армейских офицеров — полковник Уоррен, капитан Флик и капитан Ноллен, а также полковник медицинской службы Отерсон. Все они стремились соблюдать японские обычаи: были одеты в кимоно и ходили босиком по мягким циновкам из плетеной соломы. К нам присоединились двое японских ученых: д-р Мотохаси и один из ведущих хирургов токийского Императорского университета профессор Цудзуки.

Профессор Цудзуки — эмоциональный человек с умным, проницательным взглядом — достаточно свободно объясняется по-английски: он говорил отрывистыми фразами, сопровождая их резкими жестами:

— Хиросима. Это ужасно. Я давно предвидел. Еще 22 года назад.

Его слова относились не к проводившимся в его стране опытам по расщеплению атомного ядра — японские ученые добились значительных успехов в этой области: в Токио был даже построен циклотрон, — а к его собственному необычному эксперименту, который в свое время прошел практически незамеченным.

— В 1923 г. я был молодым врачом и только начинал работать в Императорском университете, — рассказывает профессор. — Мы только что закупили в Соединенных Штатах первые трубки Кулиджа для лечения рака. Однажды вечером, когда все мои коллеги ушли из лаборатории, мне на ум пришла довольно странная идея: я взял подопытного кролика и подверг все его тело рентгеновскому облучению — было интересно посмотреть, каково будет воздействие этих недавно открытых лучей на живое существо. Я включил трубку в девять вечера. Каждые полчаса я приходил смотреть, как ведет себя кролик: ни в половине десятого, ни в десять часов он не проявлял никаких признаков беспокойства. В одиннадцать вечера его реакции были по-прежнему совершенно нормальные. В полночь, так и не дождавшись каких-либо результатов, я выключил трубку. Я взял кролика, положил его на ковер в своем кабинете и закурил. Вдруг кролик забился в конвульсиях и, сделав два-три отчаянных прыжка, умер у меня на глазах.

Изумленный, я тщетно пытался понять, в чем кроется причина столь внезапной смерти. Разочарованный и в то же время заинтригованный результатами своего эксперимента, я положил мертвого кролика в холодильник, чтобы наутро продолжить исследование.

На следующий день я услышал в свой адрес насмешливые упреки директора клиники: «В некоторых странах, Цудзуки, за столь жестокое обращение с животными вы угодили бы под суд». Я не стал возражать.

Через несколько дней, проводя вскрытие кролика, я к своему великому изумлению обнаружил на всех его внутренних органах — почках, сердце, легких и так далее — следы кровотечения и кровоподтеки. Повторив опыт с еще двумя десятками кроликов, я констатировал такие же страшные результаты.

Д-р Цудзуки достал из своего портфеля вырезку из журнала: это был доклад о результатах его исследований, с которым профессор выступил в 1926 г. в Детройте на XXVII конгрессе Американского общества радиологов. Эксперименты Цудзуки очень заинтересовали д-ра Дж. Э. Пфалера из Филадельфии, и вскоре доклад был опубликован в Нью-Йорке в одном из ведущих медицинских журналов под заголовком «Экспериментальные исследования воздействия жесткого рентгеновского излучения на биологические процессы».

— Завтра вы сможете увидеть результаты очередной стадии эксперимента, — с горькой иронией произнес профессор Цудзуки. — 100 тысяч раненых. 80 тысяч погибших. Результаты воздействия радиации при взрыве атомной бомбы почти идентичны тем, что мне приходилось наблюдать в ходе моих опытов. Только вот размах нового эксперимента больше, намного больше..

Ранним утром 9 сентября наша комиссия покинула Миядзиму. От гостиницы до гавани мы шли пешком. Мягкие лучи восходящего солнца освещали портал буддийского храма, колонны которого омывали волны прибоя. И снова маленький пароходик понес нас через пролив, отделявший Миядзиму от основного острова.

Там нас уже ждала машина — вышло так, что, занимая место в ней, я оказался между двумя японскими переводчиками: уроженкой Канады мисс Ито и одним журналистом, прожившим 20 лет в Соединенных Штатах. По дороге они подробно рассказали мне о том, что представляла собой Хиросима в недавнем прошлом, какие сферы деятельности были развиты здесь, о географическом положении города. Эти сведения помогли мне представить весь контраст между тем, чем был этот цветущий город еще вчера, до уничтожившей его ослепительной вспышки, и той удручающей картиной, которая должна была вскоре открыться моему взору.

— В переводе с японского «Хиросима» означает «просторный остров», — рассказывала миниатюрная мисс Ито, казавшаяся еще более хрупкой в своем голубом кимоно.

— Город расположен в дельте реки Ота, стекающей с гор Камури. Хиросима была седьмым по значению городом Японии. Семь рукавов Оты — семь рек, устремляющих свои мутные воды к Внутреннему морю — образуют почти равносторонний треугольник, на территории которого разместились городская гавань, фабрики, военный порт, маслоочистительные заводы и склады. Население Хиросимы составляло 220 тысяч жителей, к которым следует прибавить 150 тысяч солдат местного гарнизона.

Японский журналист рассказал мне, как выглядели наиболее крупные административные здания Хиросимы. Построенные из монолитного бетона, они словно скалы возвышались над морем низеньких японских домишек, протянувшихся более чем на 10 километров от берега моря до склонов покрытых лесом холмов, которые, кстати сказать, уже виднелись на горизонте.

— Город практически не пострадал от бомбежек, — рассказывал журналист. — За годы войны на него совершено всего два воздушных налета: 19 марта 1945 г. Хиросиму бомбили несколько самолетов военно-морского флота США, а 30 апреля — «летающая крепость».

6 августа этого года в небе над Хиросимой не было ни облачка; дул слабый южный ветерок. Видимость была отличная — 15-20 километров.

В 7.09 утра на улицах Хиросимы загудели сирены — знак воздушной тревоги. Вскоре в небе над городом появились четыре американских самолета «В-29». Два из них, пролетев над северной частью Хиросимы, развернулись и ушли к югу, в сторону моря Сехо, два других — покружив в районе Чукай, на полной скорости улетели также на юг, по направлению к морю Бинго.

В 7.31 прозвучал отбой. Успокоенные жители стали выходить из бомбоубежищ, чтобы отправиться на работу. Город вновь зажил нормальной жизнью.

И вдруг в небе появилось ослепительное бело-розовое сияние, сопровождавшееся какой-то необычной вибрацией. Через мгновение на город обрушилась волна раскаленного воздуха и шквал ветра, сметавшего все на своем пути.

За несколько секунд эта волна раскаленного воздуха накрыла тысячи людей — всех, кто находился в тот момент на улицах и в садах в центре города. Одни умерли сразу; другие падали на землю, корчились в судорогах и громко стонали от страшных ожогов.

Адский ураган сметал все на своем пути — изгороди, дома, фабрики, склады, обломки которых закружились в огромном буром смерче. Трамваи, словно пушинки, были отброшены на несколько метров в сторону: как игрушки, слетели с рельсов железнодорожные составы. Домашние животные — собаки, лошади, быки — разделили страшную участь своих хозяев. Все живое застыло в невыразимом страдании. Растения тоже не избежали уничтожения: деревья вспыхнули, как спички; рисовые плантации в миг лишились своей нежной зелени: трава, будто сухая солома, сгорела на корню.

Если в эпицентре взрыва вообще ничего не осталось, то за его пределами городские здания превратились в бесформенные груды балок, досок и искореженных кусков металла. В радиусе четырех-пяти километров от эпицентра непрочные постройки рассыпались, словно карточные домики. Люди, находившиеся в момент взрыва в своих жилищах, либо погибли под развалинами, либо получили тяжелые увечья. Те, кому удалось каким-то образом выбраться невредимыми из-под обломков, оказались со всех сторон окружены огнем. Но и те, кто спасся от пламени, ненадолго пережили сгоревших заживо земляков — в течение 20-30 дней большинство из них скончались от последствий радиоактивного облучения.

Избежали полного разрушения лишь немногочисленные постройки из камня и железобетона, вернее, их стены: все, что находилось внутри, было уничтожено огнем и воздушной волной.

Минут через тридцать после взрыва с неба, такого же чистого и безоблачного, как раньше, пролился мелкий дождь, продолжавшийся пять минут: потоки горячего воздуха резко устремились вверх и образовали конденсат, который и выпал в виде осадков. Вслед за этим подул сильный ветер, и пожар охватил японские дома, построенные в основном из дерева и соломы.

К вечеру пожар стал стихать и наконец совсем прекратился — больше гореть было нечему. Хиросима исчезла с лица земли.

Японец прервал рассказ и, пытаясь сдержать свои чувства, произнес единственное слово:

— Смотрите.

Мы находились в шести километрах от моста Аиои — того места, над которым разорвалась бомба. Но здесь не было ни одного дома с неповрежденной крышей — черепица сорвана, росшая по обочинам трава приобрела желтовато-бурый оттенок.

В пяти километрах от эпицентра были разрушены здания, крыши сорваны, а от обвалившихся стен и перегородок остались лишь остовы. Но все-таки эта печальная картина мало чем отличалась от той, которую приходилось наблюдать после взрывов обычных фугасных бомб.

В четырех километрах от центра города все здания были сожжены. Сохранились лишь остатки фундаментов и горы искореженного железа. Эта местность имела такой же вид, как города Токио, Осака, Кобе, уничтоженные зажигательными бомбами.

В двух километрах от эпицентра взрыва не осталось вообще ничего — было уничтожено все. Перед нами простиралась каменистая равнина, усеянная каким-то мусором и искореженными металлическими балками. Взрывная волна и нестерпимый жар сравняли с землей все, оставив лишь несколько каменных стен и две или три круглые печные трубы, каким-то чудом удержавшиеся на своих фундаментах.

Оставив машину, мы медленно пошли вперед по руинам мертвого города. Над огромным безжизненным пространством стояла гробовая тишина: в развалинах домов не было ни одного оставшегося в живых человека — лишь где-то вдали отряд японских солдат расчищал завалы. Я заметил, что между камней кое-где стала пробиваться свежая трава, но ни одной птицы в небе над Хиросимой так и не увидел.

Профессор Цудзуки шел впереди нашей группы и говорил громко, чтобы все его слышали. Профессор сильно волновался, и речь его звучала отрывисто.

— Нам нужно осознать, что здесь произошло. Попытаться понять.

Профессор показал рукой на остатки стены, которые на протяжении 15-20 метров едва возвышались над землей.

— Посмотрите, джентльмены. Здесь была больница. Двести коек. Восемь врачей. Двадцать медсестер. Все погибли. Все до единого! Впрочем, какое это имеет значение?! Атомная бомба!

Иногда доносились лишь обрывки его фраз:

— Смотрите, смотрите на все это! Тут есть о чем рассказать. Пойдемте дальше.

Вот полуразрушенное здание банка. Через два дня после взрыва сюда приехали служащие из другого города. Они провели ночь в комнате, где на металлическом карнизе висели шелковые шторы. Все они заболели тяжелой формой анемии.

Пока американские физики делали какие-то заметки, проверяли показания счетчиков, желая убедиться в том, что радиационный фон понизился, Цудзуки повел входивших в комиссию врачей в больницы. Нам предстояло увидеть самое страшное.

Эти больницы были устроены на окраинах города в немногочисленных домах, избежавших полного разрушения и считавшихся уцелевшими, несмотря на отсутствие крыш. Нескольких сохранившихся стен было достаточно для того, чтобы превратить такой дом в приют для десятков и сотен раненых — без коек, без воды, лекарств, а зачастую вообще без какого бы то ни было присмотра.

Первый лазарет, который мы посетили, располагался в полуразрушенном школьном здании. На полу 80 больных, ничем не защищенных от дождя и ночного холода. Тысячи мух облепили их открытые раны. На этажерке в углу стояло несколько пузырьков с лекарствами да еще самодельные бинты из грубой ткани — этим и ограничивались средства, находившиеся в распоряжении пяти или шести медсестер и приблизительно 20 девочек от 12 до 15 лет, помогавших им.

Как незадолго до этого над руинами, профессор склонился над окровавленными телами. Он указал на женщину, находившуюся в почти бессознательном состоянии, с лицом, обезображенным ожогами:

— Заражение крови. Белые тельца почти полностью исчезли. Гамма-излучение. Медицина не в силах помочь. Сегодня вечером, в крайнем случае, завтра утром этой женщины не станет. Атомная бомба!

Нам предстояло посетить еще десятки подобных больниц. В ультрасовременном здании Японского Красного Креста были выбиты все окна; все лабораторное оборудование выведено из строя. Из каждой тысячи раненых 600 скончались в течении первых же дней после бомбардировки и были похоронены неподалеку от госпиталей.

Невозможно передать весь ужас, царивший в больницах мертвого города. Невозможно рассказать о тысячах распростертых тел, о тысячах опухших лиц, о покрытых язвами спинах, о гноящихся руках, воздетых к небу, чтобы избежать соприкосновения с простынями.

Каждый из этих несчастных испытывал невыносимые муки. На обезображенных лицах этих людей навсегда застыл ужас — печать того, что им было суждено увидеть и пережить. О чем могли они думать при виде подходивших к их изголовьям людей в американской военной форме?

Казалось, Цудзуки не было до этого никакого дела. Он кричал все громче и громче:

— Все эти люди. Они обречены! У этого — некротическая ангина. У этого — тяжелейшая форма лейкопении. Многие пациенты не переносят даже переливания крови: у них разрываются сосуды.

Мы зашли в стоявший в глубине сада ангар. В глазах защипало от паров формалина. Цудзуки приподнял край простыни — под ней лежали два почти полностью обугленных тела:

— Необходимо осознать все это!

Со стороны могло показаться, что мы находимся в гигантской лаборатории, опыты в которой ставятся не на морских свинках, а на тысячах живых людей. Руководимый неподдельным научным интересом, Цудзуки показывал нам расчлененные органы, гистологические разрезы, статистические таблицы, составленные по результатам клинических и патолого-анатомических исследований.

— Посмотрите в микроскоп: какие только последствия не вызывает облучение — от интенсивной гиперемии до мускульной атрофии и перерождения тканей. Похоже, что в большинстве случаев непосредственной причиной смерти явилась острая апластическая анемия с лейкопенией. Осложнения типичны: инфекции, сепсис.

Цудзуки обернулся ко мне. Держа в руках покрытый кровоподтеками человеческий мозг, он резко, хриплым голосом бросил страшные слова:

— Вчера — кролики, сегодня — японцы.

Комиссия отправилась дальше, в Нагасаки, а я еще на день остался в Хиросиме, чтобы лично проследить за распределением медикаментов.

На следующее утро молодой японский врач посадил меня на поезд, отправлявшийся в Токио.

На разрушенном фасаде вокзала замерли стрелки часов, показывая то время, когда страшный взрыв навсегда остановил их механизм.

8 часов 15 минут.

Наверное, никогда еще в истории человечества наступление новой эры не фиксировалось на циферблате часов.

В каком музее сохранится этот экспонат — свидетель катастрофы?»

1. Обман

2.253. Источники:

— Гаагское положение, ст. 23, б, е;

— Женевские конвенции 1949 г.: I, ст. 53; II, ст. 45;

— Дополнительный протокол I, ст. 37-39; 85, п. 3, f;

— Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН» (1999), п. 9.7 (о криминализации таких деяний см. ниже, п. 4.188).

Запрещение прибегать к обману — норма, существующая очень давно¹⁴⁹⁷, она является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Дополнительный протокол II, ст. 12, Статут МУС, ст. 8 (2, d, ix); Обычное МГП, нормы 57-65).

2.254. Так что же конкретно следует понимать под «обманом» (который иногда называют также «предательским маневром»)?

Обманом называются все действия, направленные на то, чтобы обмануть доверие противника и использовать во враждебных целях его обязанность соблюдать некоторые нормы права вооруженных конфликтов, такие как уважение отличительных знаков и эмблем, предоставляющих защиту (белый флаг, красный крест, красный полумесяц, красный кристалл, эмблема культурных ценностей, знак гражданской обороны и т. д.), уважение раненых, гражданского населения и любого покровительствуемого лица. Таким образом, запрещено пользоваться во враждебных целях этими знаками и символами юридической защиты, предоставляемой правом вооруженных конфликтов тем лицам и объектам, на которые распространяется его покровительство.

Запрещается использовать во враждебных целях и эмблемы, флаги, символы и форменную одежду противной стороны, сил ООН, нейтральных государств и других государств, не участвующих в конфликте (Дополнительный протокол I, ст. 37-39).

На Дипломатической конференции 1974-1977 гг. Канада предложила, чтобы к обману приравнивалось также использование во враждебных целях эмблем, которые не признаны официально, но обычно используются для защиты. Это предложение было отклонено в результате противодействия арабских государств, которые усмотрели в нем косвенное признание красного щита Давида. По-видимому, эти государства не осознавали, что уже признали этот знак (см. выше, п. 2.40).

2.255. Отметим, что сформулированное в ст. 39, п. 2, запрещение

«использовать флаги, военные эмблемы, воинские знаки различия или форменную одежду противных сторон во время нападений или для прикрытия военных действий, содействия им, защиты или затруднения их»

устраняет двусмысленность, вытекающую из ст. 23, е Гаагского положения, запрещающей «незаконно пользоваться» (курсив автора) флагами, воинскими знаками, форменной одеждой неприятеля, равно как и отличительными знаками, предоставляющими защиту. Так, в деле Скорцени военный трибунал союзников не счел «незаконным» тот факт, что во время наступления в Арденнах в 1944 г. группа немецких офицеров попыталась захватить неприятельские военные объекты, используя форменную одежду противной стороны. Однако вступать в бой эти офицеры должны были в национальной военной форме¹⁴⁹⁸.

Запретив использовать эти методы в вооруженном конфликте как «во время нападений», так и для «прикрытия военных действий, содействия им, защиты или затруднения их», ст. 39, п. 2, Дополнительного протокола I проясняет объем запрещения: знаки, флаги, эмблемы и форменная одежда считаются используемыми незаконно, когда они служат для «прикрытия военных действий, содействия им, защиты или затруднения их».

Именно в этом смысле следует понимать запрещение обычным МГП любого неправомерного использования международных защитных знаков, знаков различия, эмблем и форменной одежды противной стороны, государств, не участвующих в конфликте и сил ООН. Это запрещение действительно и для немеждународных вооруженных конфликтов (нормы 38-53). Совет Безопасности напомнил об этом в своей резолюции по Дарфуру¹⁴⁹⁹.

2.256. По своему смыслу «обман» шире, чем «вероломство». Если в обоих случаях речь идет о том, чтобы обмануть доверие неприятеля с целью ведения военных действий против него, вероломство в более узком смысле означает обман доверия неприятеля для того, чтобы его убить, ранить или взять в плен (Дополнительный протокол I, ст. 37 и 85, п. 3, f). Его запрещение — обычная норма, которая применяется и в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 65; Статут МУС, ст. 8, п. 2, vi-vii, e, ix).

2.257. Можно ли рассматривать использование неприятельской форменной одежды и знаков различия в нарушение ст. 39, п. 2, как «вероломство» по смыслу статей 37, п. 1, и 85, п. 3, f, Дополнительного протокола I? Иными словами, вопрос в том, подпадает ли также использование форменной одежды и воинских знаков различия неприятеля, явным образом запрещенное ст. 39, п. 2, под определение преступного деяния, данное в ст. 85, п. 3, f (см. ниже, п. 4.188), где военным преступлением считается только

«вероломное использование в нарушение ст. 37 отличительной эмблемы красного креста, красного полумесяца (...) или других защитных знаков, признанных Конвенциями или настоящим Протоколом [I]»?

Ф. Кальсховен склонен видеть в этом не «вероломство» по смыслу ст. 37, п. 1, а «предательские действия», предусмотренные ст. 39, п. 2 *. В. А. Сольф придерживается мнения, что речь идет все же о вероломстве, поскольку ст. 39 содержит «запрещение вероломного использования» неприятельских знаков различия, даже если это поведение не вполне соответствует критериям вероломства, сформулированным в ст. 37, п. 1 ¹⁵⁰⁰.

Во всяком случае, это не военное преступление по смыслу ст. 85, п. 3, поскольку соответствующие действия в ней конкретно не предусмотрены. Иначе указанные действия рассматриваются в Статуте МУС, поскольку там они возводятся в ранг военного преступления (ст. 8, п. 2, b, vii) (см. ниже, пп. 4.188 и 4.190).

Зато есть классическая норма права вооруженных конфликтов: комбатант, плененный в этих условиях, может, даже если у него есть основания претендовать на статус военнопленного, стать объектом судебного преследования удерживающей державой, поскольку такой тип поведения, конкретно запрещенный ст. 39, п. 2, и называемый «вероломством» или «актами вероломства», придает преступный характер актам войны, совершенным при данных обстоятельствах. Законные сами по себе эти действия (например нападение на военный объект) не оправдываются более состоянием войны и становятся для удерживающей державы общеуголовными правонарушениями¹⁵⁰¹. Однако отметим еще раз, что данные действия не являются военным преступлением stricto sensu, поскольку ни одна договорная норма права вооруженных конфликтов не возводит их в ранг международного правонарушения.

2.258. Следует уточнить, что вероломство предполагает попытку — под прикрытием защиты, предоставляемой правом вооруженных конфликтов — убить, ранить или взять в плен неприятеля. Использование этой защиты в других целях, например симулирование смерти для спасения своей жизни и последующего бегства, вероломством не являются¹⁵⁰².

Тем не менее использование некоторых знаков, предоставляющих защиту, даже не с враждебными намерениями, остается незаконным, поскольку право на него дается в случаях, четко определенных правом вооруженных конфликтов. Так, защитные эмблемы (красный крест, красный полумесяц.) могут применяться исключительно в целях, для которых они были учреждены. Например, комбатанты, спасающиеся бегством на автомобиле с красным крестом, не совершают вероломства stricto sensu, но нарушают положения, защищающие эту эмблему. Если, кроме того, они используют такой автомобиль для нападения на неприятельские позиции, будет иметь место нарушение положений, запрещающих вероломство (идеальная совокупность нарушений и даже преступлений). Нужно иметь в виду, что, согласно ст. 85, п. 3, f, Дополнительного протокола I, вероломство составляет серьезное нарушение только тогда, когда оно состоит в попытке убить, ранить или взять в плен неприятеля с использованием защитных знаков или эмблем, признанных Женевскими конвенциями и Дополнительным протоколом 1¹⁵⁰³ (см. ниже, п. 4.188). Напротив, любое другое незаконное использование этих знаков без враждебных действий или любой акт вероломства, иной, нежели те, которые предусмотрены ст. 85, п. 3, не являются «серьезными нарушениями» stricto sensu.

В приведенном выше примере имеет место идеальная совокупность преступлений. Такая совокупность не возникнет, если само по себе незаконное использование эмблемы красного креста не является преступлением согласно законодательству одной из воюющих сторон (ср.: Женевская конвенция I, ст. 54), как это имеет место с ее «вероломным» использованием в силу ст. 85, п. 3, f, Дополнительного протокола I.

В Бельгии использование эмблем красного креста или красного полумесяца «в нарушение международных конвенций, которые регулируют их использование», рассматривается как правонарушение, наказуемое штрафом и (или) лишением свободы максимум на 3 года в мирное время и на 5 лет в военное (закон от 14 июля 1956 г., M. B., 11 июля)¹⁵⁰⁴.

2.259. В заключение скажем, что, по всей видимости, любое незаконное применение отличительных знаков, обеспечивающих защиту, национальных эмблем и статусов, предоставляющих покровительство, есть обман, но не обязательно вероломство. Однако не всякое вероломство есть военное преступление: только использование этих знаков и статусов во враждебных целях (а именно чтобы убить, ранить или взять в плен неприятеля) составляет вероломство (ст. 37, п. 1). Среди враждебных использований серьезным нарушением stricto sensu является лишь враждебное использование отличительных знаков, предоставляющих защиту и признанных Женевскими конвенциями и Дополнительным протоколом I (ст. 85, п. 3, f). Речь идет об эмблеме красного креста и красного полумесяца (Женевская конвенция I, ст. 38; Дополнительный протокол I, Приложение I, ст. 5), эмблеме гражданской обороны — синем треугольнике на оранжевом фоне (Дополнительный протокол I, ст. 66), знаках, обозначающих установки и сооружения, содержащие опасные силы, — трех ярко-оранжевых кругах (Дополнительный протокол I, ст. 56) и т. д. К знакам, о которых говорится в ст. 85, п. 3, f, относятся также знаки, эмблемы и форменная одежда личного состава вооруженных сил

ООН, нейтральных государств и других третьих государств (Дополнительный протокол I, ст. 37), белый флаг, эмблема, которой обозначаются культурные ценности (ibid., ст. 38) ¹⁵⁰⁵.

Следовательно, запрещается притворяться некомбатантом или использовать эмблемы и военную форму противника для того, чтобы убить, ранить или взять в плен неприятеля, но такие действия не возводятся конкретно в ранг военного преступления, хотя и могут составить уголовное правонарушение (см. выше, п. 2.257).

2.260. Однако запрещение обмана не подразумевает запрещения военной хитрости, то есть действий, не заключающих в себе злоупотребления доверием неприятеля или его обязанностью соблюдать некоторые нормы права вооруженных конфликтов: маскировка, ловушки, ложные операции и дезинформация — все это примеры военной хитрости (Дополнительный протокол I, ст. 37, п. 2; Обычное МГП, норма 57). Военные хитрости широко использовались во время войны в Кувейте: иракцы «изготавливали макеты танков, самолетов и пусковых установок в натуральную величину» ¹⁵⁰⁶, а американцы до последнего момента давали понять, что завершающее наступление на иракские силы в Кувейте произойдет с моря, а не с суши.

2.261. Нормы, касающиеся запрещения обмана, могут быть схематично представлены следующим образом (см. таблицу на следующей странице).

2. Запрещение отдавать приказ никого не оставлять в живых

2.262. Источники:

— Гаагское положение, ст. 23, в, г;

— Дополнительный протокол I, ст. 40;

— Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН» (1999), п. 9.7 (о криминализации таких деяний см. ниже, п. 4.179).

Запрещение отдавать приказ никого не оставлять в живых касается не только самого приказа, но и объявления о том, что никому не будет пощады, или соответствующей угрозы.

Напомним, что, естественно, запрещено нападать на лиц, покидающих на парашюте летательный аппарат, терпящий бедствие (Дополнительный протокол I, ст. 42), или лиц, которые вышли из строя, а вышедшим из строя считается любое лицо, если оно либо оказалось во власти неприятеля, либо сдается в плен, либо находится без сознания или каким-нибудь другим способом выведено из строя вследствие ранения или болезни и поэтому не способно защищаться (Дополнительный про-

НОРМЫ ВЕДЕНИЯ ВОЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ 443

с враждебной

с враждебной

с враждебной

враждебной

цели

I

не запрещено (ДПI, ст. 37, п. 1, a contrario)

враждебной

цели

I

не запрещено (ДП I, ст. 39, п. 2, a contrario)

враждебной

цели

I

запрещено (ДП I, ст. 38, п. 2, и 39, п. 1)

целью

V

запрещено (ДП I, ст. 39, п. 2), но необязательно может быть предметом криминализации

целью

целью

разрешено (ДП I, ст. 37, п. 2)

отказ от злоупотребления доверием противника и его обязательствами в гуманитарной сфере, обусловленными правом вооруженных конфликтов (военные хитрости, ложные цели маскировка, дезинформация и т.п.)

целью

V

запрещено (ДП I, ст. 37, п. 1), но необязательно может быть предметом криминализации (ДП I, ст. 85, п. 3, f, a contrario) <;

запрещено (ЖК I, ст. 42,44 и 53; ЖК II, ст. 44; ДП I, ст. 38, п. 1), косвенным образом рассматривается как предмет криминализации в отношении красного креста и швейцарского государственного флага (ЖК I, ст. 54, ЖК II, ст. 45)

использовать защитные эмблемы, признанные Женевскими конвенциями, Дополнительным протоколом I и другими договорами в области международного гуманитарного права

допускать злоупотребление доверием противника и его обязательствами в гуманитарной сфере, обусловленными правом вооруженных конфликтов

является предметом криминализации (ДП I, ст. 85, п. 3, f)

без

враждебной

цели

с враждебной

токол I, ст. 41). Само собой разумеется, что данные положения не предоставляют защиты воздушно-десантным войскам и не применяются к раненым, которые продолжают сражаться (ibid., ст. 41, п. 2, in fine, 42, п. 3) (см. выше, п. 2.32/4).

После Второй мировой войны несколько командиров германских подводных лодок были осуждены за отказ помочь потерпевшим кораблекрушение лицам, находившимся на борту потопленных ими судов, или за убийство этих лиц, или за потопление торговых судов без обеспечения безопасности оставшихся в живых *. Аналогичные приговоры были вынесены и немецким офицерам, приказывавшим казнить взятых в плен комбатантов из состава регулярных вооруженных сил союзников, выполнявших диверсионные задания в тылу неприятеля, в соответствии с известным приказом Гитлера Commando Order от 18 октября 1942 г., в котором говорилось:

«Если такие лица будут выказывать намерение сдаться, им, как правило, не следует давать пощады» ¹⁵⁰⁷.

2.263. Эта норма является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Дополнительный протокол II, ст. 4, п. 1; Обычное МГП, нормы 46-48; ср. также: Статут МУС, ст. 8, п. 2, e, x).

3. Принудительный призыв на военную службу подданных неприятельской державы

2.264. Источники:

— Гаагское положение, ст. 23 з;

— Женевские конвенции 1949 г.: III, ст. 130, и IV, ст. 147 (о криминализации нарушений этой нормы см. ниже, п. 4.156).

4. Разрушения, не продиктованные военной необходимостью

2.265. (см. выше, п. 2.49) (о криминализации таких деяний см. ниже, п. 4.153).

5. Действия или угрозы, имеющие основной целью терроризировать гражданское население

2.266. Источник:

— Дополнительный протокол I, ст. 51, п. 2 (о криминализации подобных действий см. ниже, п. 4.200).

В эту категорию входят действия, иногда трудно поддающиеся квалификации ввиду субъективности понятия «террора». Речь идет об актах, «которые, не принося ощутимого военного преимущества», не имеют иной цели, кроме как терроризировать население¹⁵⁰⁸. Таким образом, сюда не входят последствия нападения на военный объект — хотя и наводящие ужас, но побочные¹⁵⁰⁹. Зато под действие запрещения, видимо, подпадают угроза полного уничтожения населения, а также нападения неизбирательного характера или несоразмерные по своим масштабам либо угроза таких нападений¹⁵¹⁰. МТБЮ заявил:

«любой инцидент, связанный со снайперской стрельбой и приводящий к смерти или серьезным ранениям [гражданских лиц.] является примером террора»¹⁵¹¹.

Данная норма связана с запрещением терроризма, поскольку последний по определению предполагает намерение терроризировать население. Так, Международная конвенция от 9 декабря 1999 г. о борьбе с финансированием терроризма криминализирует сбор средств для финансирования

«любого (...) деяния, направленного на то, чтобы вызвать смерть какого-либо гражданского лица или любого другого лица, не принимающего активного участия в военных действиях в ситуации вооруженного конфликта, или причинить ему тяжкое телесное повреждение, когда цель такого деяния в силу его характера или контекста заключается в том, чтобы запугать население (...)».

Криминализируя финансирование терроризма, понимаемого как насилие, призванное «запугать население», Конвенция явным образом связывает понятие терроризма с понятием «запугивания». Рамочное решение Европейского союза от 13 июня 2002 г., касающееся борьбы с терроризмом, охватывает, среди прочего, действия, имеющие целью «серьезно запугать население» (ст. 1, п. 1) имеет такую же направленность. Таким образом, позволительно утверждать, что запрещение нападать на гражданское население, не участвующее в военных действиях, с единственной целью «терроризировать гражданское население» распространяется также и на терроризм.

Судебная практика подтверждает это толкование рассматриваемого здесь запрещения. Так, МТБЮ отмечает, что акты насилия, направленные против гражданского населения и имеющие целью терроризировать его, составляют преступление по международному гуманитарному праву, квалифицируемое как «терроризирование» ¹⁵¹². Суд приводит примеры осуждения терроризма как метода ведения войны ¹⁵¹³. Специальный суд по Сьерра-Леоне также рассматривает подобные акты как терроризм¹⁵¹⁴. Специальный трибунал по Сьерра-Леоне также считает, что такие деяния подпадают под определение преступления терроризма ¹⁵¹⁵.

2.267. Данная норма является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Дополнительный протокол II, ст. 13, п. 2; Обычное МГП, норма 2).

2.268. Бакстер пишет:

«Определяющими являются первичные намерения или мотивы нападения, а не его последствия. Нападение, основной целью которого является терроризировать население, незаконно,

3

даже если запугать никого не удается» .

Как и в случае с подарками, важно намерение.

Отметим, что МГП осуждает терроризм в двух его аспектах: либо как метод ведения военных действий (гаагское право, см. выше), либо как метод доминирования над лицами, оказавшимися во власти воюющей стороны (женевское право, см. ниже, п. 2.380).

6. Нападения неизбирательного характера

2.269. Источник:

— Дополнительный протокол I, ст. 51, пп. 4-5 (о криминализации соответствующих деяний см. ниже, п. 4.174).

Это запрещение ¹⁵¹⁶ уже упоминалось нами в разных местах (см. выше, пп. 2.26, 2.145, 2.166, 2.169 и др.). Ведение огня «вслепую», когда стреляющий не «различает с достаточной степени точности военные цели», в районах сосредоточения гражданских лиц, приравнивается к «нападениям, преднамеренно направленным против гражданского населения», к которым, например, можно отнести обстрелы вооруженными отрядами ХАМАС в Газе соседних израильских поселений¹⁵¹⁷. Однако этот запрет не применяется к нападениям, направленным на:

— места сосредоточения гражданского населения, где находятся военные объекты, недостаточно удаленные и отделенные друг от друга, для того чтобы стать предметом индивидуальных нападений;

— военные объекты с сопутствующим причинением ущерба гражданскому населению при условии, что этот ущерб не будет чрезмерным по отношению к ожидаемому конкретному и непосредственному военному преимуществу.

2.270. Эта норма является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах согласно Исследованию об обычном международном гуманитарном праве (нормы 11-13).

2.271. Даже когда стороне, совершающей нападение, трудно точно нацелиться на военный объект ввиду его малой отдаленности от места сосредоточения гражданского населения или когда сопутствующий ущерб может и не быть чрезмерным, сторона, совершившая нападение, все равно должна соблюдать общую обязанность по принятию мер предосторожности, предусмотренную ст. 51, п. 8, и ст. 57 Дополнительного протокола I. Данная норма носит обычный характер и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, нормы 15-20 и, возможно, 21). Так, исходя из того, что разрушительное действие 1-тонной бомбы окажется, естественно, большим, чем 500-килограммовой, как и опасность поражения покровительствуемых лиц и находящихся под защитой объектов, ответственный за нападение должен выбрать вторую, если ее будет достаточно для уничтожения военного объекта, против которого направлено нападение ¹⁵¹⁸.

7. Вооруженные репрессалии

2.272. В рамках ведения военных действий (о репрессалиях, направленных против лиц, находящихся во власти неприятеля, см. ниже, п. 2.378) запрещены нападения в порядке репрессалий на:

— раненых, больных, медицинский и духовный персонал, медицинские формирования и учреждения (Женевские конвенции 1949 г.: I, ст. 46; II, ст. 47; Дополнительный протокол I, ст. 20);

— гражданских лиц (резолюция 2675 (XXV), 9 декабря 1970 г., п. 7, Дополнительный протокол I, ст. 51, п. 6; Протокол II к Конвенции ООН 1980 г. с поправками 1996 г., ст. 3, п. 7)¹⁵¹⁹;

— гражданские объекты (Дополнительный протокол I, ст. 52, п. 1);

— культурные ценности и места отправления культа (ibid., ст. 53, с; Гаагская конвенция 1954 г., ст. 4, п. 4);

— объекты, необходимые для выживания гражданского населения (Дополнительный протокол I, ст. 54, п. 4);

— природную среду (ibid., ст. 55, п. 2);

— сооружения и установки, содержащие опасные силы (ibid., ст. 56, п. 4).

Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН» (1999 г.) содержит аналогичное запрещение репрессалий (пп. 5.6 и 6.9).

Данная норма, которую иногда представляют как запрещение, по-видимому, применяется в немеждународных вооруженных конфликтах¹⁵²⁰.

2.273. Хотя норма, касающаяся запрещения репрессалий, и ясна, некоторые судьи МТБЮ (и их референты), похоже, даже не догадываются о ее существовании. В материалах по делу Мартича, когда обвиняемый пытался оправдать ракетный обстрел города Загреба (2-3 мая 1995 г.) акцией возмездия за военную операцию, осуществленную хорватскими силами в нарушение соглашения о прекращении огня ¹⁵²¹, с некоторым удивлением констатируешь, что одна из камер МТБЮ, так сказать, с умным видом разъясняет на основе резолюции Института международного права 1934 г. (!), что в некоторых случаях, репрессалии

«становятся законными в силу того, что они проводятся в ответ на нарушение права другой

3

воюющей стороной» .

Естественно, Камера уточняет, что условия, при которых разрешено прибегать к репрессалиям, очень четко определены и, кстати говоря, не были соблюдены в конкретных обстоятельствах данного дела¹⁵²², но она так и не увидела, что ей было достаточно сослаться, например, на ст. 51, п. 6, Дополнительного протокола I (in casu вмешательство Федеративной Республики Югославия в конфликт позволяло рассматривать его как международный), чтобы отмести возражения защиты.

2.274. Запрещение вооруженных репрессалий стало предметом ожесточенных споров на Дипломатической конференции в Женеве (1974-1977 гг.). Некоторые государства, в том числе Польша, выступали за общее запрещение репрессалий¹⁵²³, в то время как другие, например, Франция, видели в репрессалиях единственный способ заставить соблюдать запреты, налагаемые правом вооруженных конфликтов, и желали оставить за собой возможность прибегать к ним при нарушениях этого права в случаях, не подпадающих под запрещение репрессалий в отношении лиц, находящихся во власти неприятеля¹⁵²⁴. Право прибегать к репрессалиям в ответ на нарушение норм гаагского права — право, в пользу которого высказывалось большинство западных держав (в том числе Бельгия)¹⁵²⁵, натолкнулось на почти единодушное противодействие развивающихся стран и социалистических государств.

В конце концов Польша и Франция сняли свои возражения¹⁵²⁶ в целях достижения компромисса, и в Дополнительном протоколе I сформулировали не общее, а так сказать, отраслевое запрещение репрессалий. Аналогичным образом

Конвенция ООН 1980 г. конкретно не запрещает репрессалии, но содержит положение, касающееся запрещение применения мин и мин-ловушек против гражданского населения (Протокол II с поправками 1996 г., ст. 3, п. 7).

Даже это ограниченное запрещение репрессалий в Дополнительном протоколе I стало объектом критики, поскольку оно:

— лишает воюющую сторону эффективного средства добиваться соблюдения права вооруженных конфликтов¹⁵²⁷;

— ставит правительство, ставшее жертвой нарушений права вооруженных конфликтов, в невыносимое положение по отношению к общественному мнению собственной страны, требующему репрессалий;

— оставляет для воюющей стороны возможность применения репрессалий, которые, не будучи разрешенными и регламентированными, станут поводом для всевозможных злоупотреблений¹⁵²⁸.

Гринвуд пишет:

«Хотя желание, исходящее из гуманитарных побуждений, запретить их [вооруженные репрессалии] и, понятно, лучшим выходом было бы, конечно, признать, что международное сообщество еще не готово к отказу от них, и оставить их в рамках права, пусть даже в строго

3

регламентированном виде» .

2.275. Таким образом, репрессалии против нарушителя норм, регулирующих использование средств ведения военных действий, не запрещены явным образом. Означает ли это, как утверждают некоторые, разрешение прибегать к репрессалиям в отношении государства, использующего запрещенные оружие и методы ведения войны? ¹⁵²⁹ Можно ли также утверждать, что репрессалии допускаются в случае морской или воздушной войны, которая не регламентируется Дополнительным протоколом I? По нашему мнению, ст. 60, п. 5, Венской конвенции о праве международных договоров, сформулированная в самом общем виде, не позволяет считать законным применение репрессалий в вышеупомянутых гипотетических случаях¹⁵³⁰.

Согласно этой статье

«п. 1, 2 и 3» (позволяющие одной из сторон денонсировать договор или приостанавливать его действие в случае его невыполнения другой стороной) «не применяются к положениям, касающимся защиты человеческой личности, которые содержатся в договорах, носящих гуманитарный характер, и особенно к положениям, исключающим любую форму репрессалий по отношению к лицам, пользующимся защитой по таким договорам» (курсив автора).

Слово «особенно» ясно показывает, что ссылка на нормы, запрещающие репрессалии, носит характер примера и что exceptio non adimpleti contractus не применяется ни к этим нормам, ни ко всем остальным договорным нормам права вооруженных конфликтов. Камера первой инстанции МТБЮ рассматривает сферу применения ст. 60, п. 5, в самом общем смысле. В ее заявлении говорится, что

«это положение исключает применение принципа взаимности в конвенционной области (даже в случае серьезного нарушения того или иного договора) в отношении положений, касающихся защиты человека, которые содержатся в договорах гуманитарного характера» ¹⁵³¹.

Возможно, именно здесь в случае сомнений относительно той или иной нормы следовало бы применить принцип, согласно которому ограничения защиты жертвы не подлежат презумпции. Один из авторов удачно назвал этот подход «принципом наибольшего благоприятствования человеческой личности» ¹⁵³² или принципом наибольшего благоприятствования жертве.

И именно в связи с этим следует вспомнить, что право вооруженных конфликтов в меньшей степени основывается на идее межгосударственной взаимности, чем на принципе односторонних обязательств перед жертвами (см. выше, п. 1.207 и ниже, 3.1, in fine). Естественно, данная точка зрения принимается далеко не единодушно. В юридическом плане легко утверждать, что репрессалии являются обычным институтом международного права, применимым там, где это не запрещено явным образом, в той мере, в какой соблюдаются классические условия, позволяющие использовать репрессалии:

— предварительное нарушение международного права со стороны одного из воюющих государств;

— соразмерность репрессалий исходному нарушению;

— ограничение целей репрессалий тем, чтобы заставить государство, совершившее нарушение, соблюдать международное право;

— дополнительный характер репрессалий, применяемых только после того, как исчерпаны все другие средства достичь соблюдения международного права ¹⁵³³;

— схожесть репрессалий с изначальным незаконным действием: репрессалии должны носить «одноплановый» характер («in kind»)¹⁵³⁴.

2.276. Вообще, признание приемлемости репрессалий или отказ от них составляют классическую контроверзу права вооруженных конфликтов.

В качестве аргументов «за» выдвигается, как мы видели, недостаточная эффективность международного права и его системы принуждения, теоретический характер права, в котором уголовное наказание практически не играет роли, и как следствие — сдерживающее действие репрессалий для любого потенциального нарушителя нормы.

Эти аргументы, несомненно, оправдывают институт контрмер в общем международном праве, но по-другому обстоят дела с правом вооруженных конфликтов. К вышеупомянутым аргументам, которые можно выдвинуть, исходя из текстов договоров и opinio juris, следует добавить тот факт, что репрессалии — исключительно примитивный и варварский способ действий: примитивный, поскольку он может быть приравнен к закону «око за око.», к тому же искаженному, так как за нарушение карается не тот, кто несет за него ответственность, а невиновные ¹⁵³⁵; варварский, потому что совершающий репрессалии низводит себя до уровня того, кто первым совершил нарушение; единственная разница между ними — в хронологическом порядке нарушений.

Таким образом, применение репрессалий противоречит законам человечности и требованиям общественного сознания (см. ниже, п. 3.1), что позволяет считать их незаконными в свете права вооруженных конфликтов.

Палестинский писатель Эмиль Хабиби, выступая в связи с присуждением ему литературной премии в Израиле, сказал:

«Я понял, что врагом угнетаемого народа является не только национализм народа-угнетателя, но и его собственный национализм (...) Дурные поступки угнетателя не оправдывают бесчеловечности угнетаемого. Я против любых расправ, кто бы их ни совершал — израильтяне или палестинцы. Ничто не оправдывает смерти ребенка, старика, невиновного...»¹⁵³⁶.

2.277. В целом ст. 51, п. 8; 56, п. 7, и 57 Дополнительного протокола I требуют, чтобы стороны в конфликте постоянно принимали меры предосторожности и щадили гражданское население и гражданские объекты (также Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН», п. 5.3).

Норма носит обычный характер и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, нормы 15-24).

2.278. Обязанности по принятию мер предосторожности — вовсе не стилистический прием. Более конкретно — ст. 57 вменяет в обязанность воюющим:

— делать все практически возможное, чтобы удостовериться, что объект нападения действительно является военным;

— выбирать такие средства и методы, при использовании которых возникает наименьшая опасность нанесения случайного ущерба гражданским лицам (Обычное МГП, норма 17); Конвенция ООН 1980 г. предусматривает, в частности, что в случае нападения с суши с применением зажигательного оружия на военный объект, расположенный вблизи сосредоточения гражданского населения, должны приниматься специальные меры, чтобы воздействие такого нападения было направлено исключительно на этот военный объект и ограничивало «случайный» ущерб, причиняемый гражданским лицам (Протокол III, ст. 2, п. 3). Израиль также неоднократно осуждался Генеральной Ассамблеей ООН за «чрезмерное применение силы»¹⁵³⁷;

в своем докладе о действиях израильских войск в лагере палестинских беженцев Дженин в апреле 2002 г. Генеральный секретарь ООН пишет:

«Показания свидетелей и заявления правозащитных организаций говорят о том, что уничтожение строений было непропорциональным и проводилось без какого-либо различия, при этом некоторые дома сносили бульдозерами еще до того, как жители могли их покинуть» ¹⁵³⁸;

по мнению Европейского суда по правам человека, применение бомб без систем наведения с радиусом поражения ударной волной, превышающим 1000 метров, по целям, расположенным в деревне, может быть оценено как:

«массированное использование оружия неизбирательного действия, которое не может рассматриваться как совместимое с требованиями, касающимися мер предосторожности, которые должны быть приняты в рамках операции такого рода, связанной с применением оружия смертельного

3

действия и осуществляемой представителями государства» ;

— прекращать любое нападение, если становится очевидным, что объект не является военным или что нападение причинит гражданскому населению ущерб, чрезмерный по отношению к конкретному и прямому военному преимуществу, которое предполагается получить (Обычное МГП, норма 19)¹⁵³⁹; понятие «ожидаемого конкретного и прямого военного преимущества», естественно, не следует путать с конечной целью войны. Так, по поводу элементов преступлений, предусмотренных Статутом МУС, было написано следующее:

«Это словосочетание не имеет отношения к оправданию войны или к нормам jus ad bellum, но отражает требование соразмерности, присущее определению законности любой военной акции в контексте вооруженного конфликта»¹⁵⁴⁰;

— когда позволяют обстоятельства, делать эффективное заблаговременное предупреждение о любых нападениях или операциях, которые могут затронуть гражданское население (Обычное МГП, норма 20). Это обязательство, закрепленное еще в ст. 26 Гаагского положения, провозглашается также Конвенцией ООН 1980 г. в случае дистанционной установки мин (Протокол II, ст. 5, п. 2), оно получило дальнейшее развитие в Протоколе II с внесенными в него в 1996 г. поправками (ст. 3, п. 7, и сл.; 5; 6, п. 4; 7, п. 3) (см. выше, п. 2.220);

по утверждениям США, во время войны в Корее гражданскому населению ежедневно делались предупреждения о необходимости «держаться в стороне от военных объектов, которые планировалось подвергнуть бомбардировке»¹⁵⁴¹;

во время израильской военной операции в лагере палестинских беженцев Дженин в апреле 2002 г. к жителям обращались, как заявляет Израиль, через громкоговорители, чтобы убедить их покинуть лагерь в связи с запланированными им операциями¹⁵⁴², однако, согласно некоторым источникам, у людей не было времени эвакуироваться¹⁵⁴³ (см. выше);

в результате израильских бомбардировок Газы в период с 27 декабря 2008 г. по 19 января 2009 г. пострадали некоторые объекты ООН: школы и офисы БАПОР ООН, а также колонна автотранспорта этой же организации. Следует также отметить, что палестинские ракеты повредили один из складов ВПП, расположенный недалеко от границы между Израилем и Газой. Генеральный секретарь ООН создал комиссию по расследованию этих инцидентов; в докладе комиссии отмечается, что по информации, полученной от Израиля, в секторе Газа было распространено 980 тыс. листовок, предупреждающих население о том, что Израиль подвергнет бомбардировке все дома и места, где имеются запасы оружия и боеприпасов; в докладе подчеркивается, что такая мера предосторожности способствовала соблюдению обязательства защищать гражданское население, однако в этих листовках не указывалось, где и когда эти места будут обстреляны; в результате этой акции предупреждения множество людей укрылись в зданиях ООН; такая реакция была предсказуема; по мнению комиссии, «действуя таким образом, израильская армия допустила халатность и грубую неосторожность в отношении зданий ООН и безопасности ее персонала и других находившихся там гражданских лиц, что повлекло за собой гибель людей, ранения различной тяжести, а также обширный материальный ущерб и порчу имущества»¹⁵⁴⁴.

по поводу того же конфликта Комиссия Голдстоуна (см. выше, п. 2.29)

«пришла к выводу, что различные предупреждения, к которым Израиль прибегал в Газе, нельзя рассматривать как достаточно эффективные в данных обстоятельствах, чтобы счесть их соответствующими норме обычного права, зафиксированной в ст. 57, п. 2, с, Дополнительного протокола I. Некоторые из предупреждений, распространенных при помощи листовок, носили, несомненно, конкретный характер, но Миссия не может рассматривать как эффективные призывы более общего характера, требующие от гражданских лиц покинуть места своего пребывания, где бы они ни находились, и направиться в центр города в особых условиях проведения военной операции. Обстрел ракетами здания или крыши зданий в целях «предупреждения» является, как правило, опасной практикой и одним из видов нападения, но никак не предупреждением» ;

в связи с бомбардировкой чеченской деревни, которую российские власти оправдывали присутствием в ней чеченских боевиков, Европейский суд по правам человека заключил, что российские войска не приняли надлежащих мер предосторожности, не предупредив заранее жителей о том, что село может быть занято боевиками, что оно может подвергнуться обстрелу в ходе боев ¹⁵⁴⁵;

аналогичным образом в своем докладе по Дарфуру Международная комиссия по расследованию отметила, что никто из очевидцев не говорил о том,

«что разбрасывались листовки, или что предупреждения делались по радио или через вождей

племен, или что летательные аппараты пролетали на малой высоте над деревнями для предупре-

4

ждения гражданского населения о планируемом нападении» ;

по поводу беспорядков, имеющих место в районе Великих озер, Совет Безопасности «призывает государства региона обеспечить, чтобы все военные действия против вооруженных групп осуществлялись в соответствии с нормами международного гуманитарного права, правами человека. принимались меры для защиты гражданского населения

«в том числе на основе регулярных контактов с гражданским населением и его заблаговременного предупреждения о возможных нападениях» ¹⁵⁴⁶;

— когда возможен выбор между несколькими военными объектами для получения равноценного военного преимущества, избирать тот объект, нападение

на который создаст наименьшую опасность для жизни гражданских лиц и для гражданских объектов (Обычное МГП, норма 21).

2.279. Обязанности по принятию мер предосторожности должны быть включены в действующие правила применения силы для вооруженных сил.

По-видимому, современные правила применения силы допускают использование летальной силы для защиты имущества, необходимого для выполнения боевой задачи, если обстоятельства делают невозможным выбор градуированного ответа на посягательства на это имущество *.

Именно на счет незнания обязанностей, касающихся принятия мер предосторожности, можно отнести уничтожение в воздухе аэробуса компании «Iran Air» американским крейсером «Vincennes» 3 июля 1988 г. (290 жертв). Это дело связано с инцидентом, происшедшим годом раньше (17 мая 1987 г.), когда из-за неправильного использования правил применения силы американский фрегат «Stark» был поражен ракетой, выпущенной с иранского истребителя «Мираж». После этого случая, стоившего жизни 37 морякам, американские власти решили сократить число индикаторов враждебных намерений, могущих послужить основанием для наступательных действий в отношении потенциального атакующего. Министр обороны США Каспар Уайнбергер разъяснил Конгрессу, что отныне

«любой летательный аппарат или надводный корабль, выдвигающийся на позицию, с которой он может запустить ракету, сбросить бомбу или обстрелять корабль, демонстрирует враждебные намерения. Аналогичным образом захват судна при помощи радара управления огнем любой системы оружия, могущим служить для наведения ракет или наводки орудий, считается проявлением враждебных намерений» ¹⁵⁴⁷.

В случае с «Vincennes» произошло недоразумение с радиосигналами (гражданские радиосигналы аэробуса «Iran Air» ошибочно приняли за военные сигналы). Затем были неправильно считаны данные о высоте аэробуса, то есть они были интерпретированы как снижение, в то время как на самом деле лайнер набирал высоту¹⁵⁴⁸. Хотя правила применения силы оказались, по-видимому, ни при чем (суда, находившиеся рядом с «Vincennes», безошибочно опознали аэробус как гражданский самолет), остается фактом то, что

«новые правила применения силы содействовали трагедии, поскольку поощряли более быструю реакцию на невнятное предупреждение, как это было в инциденте с фрегатом «Stark»¹⁵⁴⁹.

Во время конфликта в Косово (март-июнь 1999 г.) ряда «ошибок» НАТО можно было бы избежать, если бы пилоты истребителей-бомбардировщиков более тщательно идентифицировали или заранее проконтролировали характер назначенных им целей ¹⁵⁵⁰.

Комиссия по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии, изучив обстоятельства двух эритрейских бомбардировок, в результате которых по ошибке были убиты и ранены десятки гражданских лиц, сочла, что ошибка при нацеливании двух из трех бомб и отсутствие надлежащей реакции, чтобы избежать подобных инцидентов в дальнейшем, выступают как явное неисполнение обязанности по принятию мер предосторожности *.

Эти примеры показывают, насколько важно, чтобы обязанность принятия мер предосторожности оставалась в центре внимания военных, которые определяют ППС и применяют их на практике.

ЛИТЕРАТУРНАЯ ИЛЛЮСТРАЦИЯ

Траурное бдение по отсутствующему покойнику

Действие романа «Большое стадо» Ж. Жионо происходит во время Первой мировой войны. В приведенном ниже отрывке рассказывается о траурном бдении на ферме в Провансе по покойнику, тело которого осталось на фронте. Взволнованность и достоинство живых подчеркивают контраст между жизнью и смертью, заставляя одновременно задуматься над недопустимостью гибели на войне.

«Ночь-то какая ясная! Небо, все в звездах, будто умыто свежим ветерком.

— Заходи первой, — говорит дед матери. — Оливье оставит здесь свои сумки и палку. Негоже заходить в дом покойника со скарбом живого человека. Положи все это вон туда, на солому, — объясняет он. — Бутылку-то прямо поставь, а палку к стене прислони. Заберем все, уходя. Искать не придется.

Из залы фермерского дома не доносится ни звука, только кто-нибудь кашлянет время от времени.

— Давай, заходи.

Большая зала полна народу. Из нее все убрали: буфет, шкаф, квашню. Вдоль стен выстроились стулья с прямыми спинками. Люди расселись на них, оставив центр залы пустым. Очаг погашен. Золу смели в кучку к середине очага, чтобы показать, что огня там нет.

В середине залы — пустой стол с четырьмя горящими желтыми свечами по краям.

Все жители плоскогорья собрались здесь. Пришли все: старики, женщины и девушки. Они неподвижно сидят на своих стульях и молчат. Люди находятся на границе света и темноты. Они смотрят на пустой стол и свечи, пламя которых едва позволяет разглядеть их руки, покоящиеся на коленях. Время от времени кто-нибудь кашляет.

Фелиция достала свой траурный наряд. Он всегда наготове в шкафу: черная юбка, черная кофта в белый горошек и черный платок, который очень ее старит. Видны только покрасневшие глаза и крупный рот, перекошенный гримасой страдания.

Она встречает входящих у дверей.

— Мы сочувствуем тебе, Фелиция, — говорит дед.

— Большое спасибо, — отвечает Фелиция.

Маленький Поль — рядом с ней, одет по-воскресному, с бантом из синей ленты под подбородком. Ему смочили волосы, чтобы сделать пробор.

— Большое спасибо! — вторит он.

Собираются все жители плоскогорья. Вдалеке слышны шаги и голоса, но, приближаясь к дому, все смолкают. Говорят только шепотом. Фелиция ждет у двери, прямая и неподвижная в своем траурном одеянии. Входит еще кто-то. Он протягивает руку.

— Прими наши соболезнования.

— Большое спасибо!

— Большое спасибо! — говорит маленький Поль.

Люди продолжают приходить. Все расселись вдоль стен большой залы фермерского дома с пустым очагом. Они сидят тихо и неподвижно, люди, пришедшие, чтобы провести ночь в бдении по отсутствующему покойнику.

Фелиция занимает место с одного края стола. Маленький Поль сидит рядом с ней на высоком стуле. Его ноги не достают до пола.

Старая Марта из «Теплого хлеба» встает и подходит к Фелиции.

— Солонка у тебя? — спрашивает она.

— Да вон она, рядом, — Фелиция показывает на угол у очага.

Старая Марта идет за солонкой, возвращается и садится рядом с Фелицией, но с другой стороны стола. Они как бы в изголовье гроба. Все ждут. Даже кашель прекратился. Устанавливается полная тишина.

— Мы собрались для траурного бдения по покойнику, которого здесь нет. Артур Амальрик погиб на войне, — как по-писаному говорит старая Марта. — Думайте хорошее о вашем друге, о том, кто был солью земли.

Она запускает руку в солонку, достает оттуда пригоршню соли и ссыпает ее кучкой в середине пустого стола. Достав из-под платья большие четки из оливковых косточек, она встает на колени у стола.

Снова в зале повисает тяжелая тишина.

— О, мой Артур! — причитает Фелиция.

Она вся как бы одеревенела и смотрит из-под платка прямо перед собой, в никуда.

— О, мой Артур! А каким ты был хорошим! Ты еще все говорил мне: «Береги себя!» Береги себя, как же. Знаю, что теперь при мне будет, до смерти не отпустит.

— Пусть каждый думает хорошее о своем друге, который был солью земли! — приговаривают люди с плоскогорья.

Оливье ищет глазами Мадлен. Вон она, с другой стороны. Она тоже смотрит на него. Ее толстые губы шевелятся — наверняка шепчет что-то жалостливое. Глаза ее полны слез. Два раза он сам произносит:

— Подумаем о нашем друге!..

Теперь он молчит. Они с Мадлен смотрят друг на друга, глаза в глаза, и ничего не говорят. Мадлен только тихо плачет.

Оливье уже во всем солдатском. Он помечен, скоро придется уезжать. Его взгляд, ищущий Мадлен, скользит по пустому столу с кучкой соли, белеющей среди огоньков свечей.

Оливье кажется, что он слышит шелест юбки Мадлен, когда она идет по траве. Был бы я, думает он, лампой, да, простой лампой, или деревом, или вот этим столом, или свиньей, не пришлось бы уезжать. Будь я собакой, тоже бы остался. Ну почему я не собака?..

— О, мой бедный Артур! Никогда я тебя больше не увижу. Уехал ты, и никогда мы не встретимся. Бедный ты, бедный! И не было меня рядом с тобой, чтобы хоть глаза тебе закрыть! Бедный ты мой, лежишь ты в земле один, и похоронили тебя не по-людски! А здесь-то у тебя все было, и любила-то я тебя так, и жить только-только начали по-хорошему!

— Пусть каждый думает о своем ушедшем друге!..

Губы Мадлен продолжают шевелиться.

— Оливье! — говорит она на этот раз вслух.

Дед делает знак, и Оливье встает. Все смолкают, а Фелиция, повернувшись к Оливье, просто смотрит на него запавшими исплаканными глазами.

— До свидания, мама, — говорит Оливье.

Дельфина качает головой.

Дед и Оливье подходят к Фелиции. Она встает и касается руки сына.

— До свидания.

— Я сочувствую, — говорит она.

— Большое спасибо! — отвечает дед.

Оливье обводит всех прощальным взглядом.

Кругом слышны глухие рыдания. Среди всхлипов нет-нет да и всплывет имя одного из многих мужчин, ушедших на фронт прежде Оливье.

— Мой бедный Жан!

— Варфоломей!

— Андрэ, мой бедный Андрэ!

— Прощайте все! — говорит Оливье.

Он бросает взгляд в сторону Мадлен: ее лицо в слезах тоже повернуто к нему.

Сделав прощальный жест рукой, он пятится к двери.

— Пусть каждый думает хорошее о том, кто был солью земли! — снова заводит старая Марта».