Principi_prava.indd

ВЫПОЛНЕНИЕ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

I. Общие принципы выполнения

3.1. Принципов выполнения и применения права вооруженных конфликтов довольно много, однако мы хотели бы остановиться на тех четырех, которые кажутся особенно важными.

1° Равенство воюющих перед правом вооруженных конфликтов²¹⁴⁸. Этот принцип признан Институтом международного права на брюссельской сессии в 1963 г. (по крайней мере, в отношении применения международного гуманитарного права)²¹⁴⁹ и сформулирован в 5-й мотивировке преамбулы и ст. 96, п. 3, Дополнительного протокола I. Он означает, что соблюдение права вооруженных конфликтов в равной степени обязательно для воюющих сторон, какими бы законными и правомерными ни были цели, преследуемые ими в вооруженной борьбе: например, если та или иная сторона является жертвой агрессии, это тем не менее не оправдывает использование в целях обороны тех видов оружия и средств ведения войны, которые запрещены правом вооруженных конфликтов. Данная норма применяется также к немеждународным вооруженным конфликтам ²¹⁵⁰ Есть ощущение, что этот базовый принцип международного гуманитарного права не всегда понимался и воспринимался некоторыми камерами МТБЮ²¹⁵¹.

2° Отказ от условия si omnes («если все согласны» — лат.), сформулированного в ст. 2 Гаагской конвенции IV 1907 г. и предусматривающего, что Положение, прилагаемое к Конвенции, применяется в вооруженном конфликте, только если все его стороны являются участниками данной Конвенции. Это условие было намеренно исключено ст. 2, ч. 3, общей для четырех Женевских конвенций; ст. 18, п. 3, Конвенции 1954 г.; ст. 1, п. 3, Дополнительного протокола I и ст. 7, п. 1, Конвенции ООН 1980 г. С одной стороны, отказ от этого условия, естественно, не означает, что государство — участник того или иного договора по праву вооруженных конфликтов связано таким документом в отношении другого государства, не являющегося участником этого соглашения, за исключением случаев, когда в последнем излагаются нормы обычного права²¹⁵². С другой стороны, ст. 2, общая, в третьей части все же предусматривает, что Женевские конвенции и Дополнительный протокол I связывают государство-участник и государство, не являющееся участником одного из этих договоров, если государство, не являющееся их участником, «принимает и применяет их положения».

3° Оговорка Мартенса, названная по имени Федора Мартенса, юрисконсульта российского правительства (его нерусская фамилия неоднократно становилась источником недоразумений) ²¹⁵³, которая фигурировала в преамбулах Гаагской конвенции II 1899 г. и IV 1907 г. (мотивировка 8). В ней просматривается некая преемственная связь с 5-й мотивировкой Санкт-Петербургской декларации 1868 г., поскольку там говорится, что

«употребление такого оружия, которое, без пользы увеличивает страдания людей, выведенных из строя, или делает смерть их неизбежною. было бы противно законам человеколюбия» (курсив автора).

Мысль о том, чтобы сделать из «законов гуманности и велений общественной совести» своего рода универсальное средство защиты для всех случаев, не предусмотренных правом вооруженных конфликтов, получила выражение в Женевских конвенциях 1949 г. в положениях, касающихся денонсации (общие ст. 63, 62, 142, 158). По поводу этих положений отметим, что любая денонсация, произведенная во время конфликта, не влечет за собой никаких последствий до заключения мира и завершения операций по освобождению и репатриации покровительствуемых лиц (см. также Дополнительный протокол I, ст. 99, и Дополнительный протокол II, ст. 25). Это положение было воспроизведено в ст. 1, п. 2, Дополнительного протокола I. Его юридическая значимость была признана в деле Круппа американским военным трибуналом, который высказался о нем следующим образом:

«Оно [это положение] — больше, чем благое пожелание. Это общее положение, делающее из обычаев, принятых среди цивилизованных наций, законов гуманности и велений общественной совести правовой критерий, который следует применять, если и когда регламентации (гаагские) не охватывают конкретные случаи, имеющие место во время ведения военных действий или связанные с последними»²¹⁵⁴.

Именно на основании этого положения судьи Верховного суда Норвегии вынесли заключение, что осуждение за пытки, которые не возведены в ранг преступных деяний в норвежском законодательстве, не противоречит принципу отсутствия обратной силы у законов²¹⁵⁵.

В деле Никарагуа против США (1986 г.) Международный суд счел, что вышеприведенные заключительные положения Женевских конвенций 1949 г. (воспроизводящие текст оговорки Мартенса) исходят из «основополагающих принципов гуманитарного права»²¹⁵⁶.

Судя по делу Финта, Верховный суд Канады видит в этом положении доказательство того, что

«в международном праве война не привела к полному отрицанию правовой защиты, предоставляемой гражданскому населению» .

Мы думаем, что эта оговорка имеет такое же действие, как и некоторые общие положения о защите основных прав человека, содержащиеся в правозащитных актах. На основании этих положений ограничения основных прав человека или отступления от соблюдения этих прав, признаваемых государствами-участниками, ни в коем случае не должны иметь место под тем предлогом, что конвенция не признает этих прав или признает их в урезанном виде (Международный пакт о гражданских и политических правах, ст. 5, п. 2;

Европейская конвенция о защите прав человека, ст. 53; Американская конвенция о правах человека, ст. 29; Конвенция о правах ребенка, ст. 41). Статьи подобного содержания, являющиеся подтверждением интереса, которого заслуживают жертвы войны, присутствуют, хотя и в более сокращенном виде, в договорах по праву вооруженных конфликтов (см. Дополнительный протокол I, ст. 75, п. 8). Но мы все же считаем, что оговорка Мартенса играет в праве вооруженных конфликтов такую же роль, как и эти положения.

Что касается немеждународных вооруженных конфликтов, оговорка Мартенса была включена в упрощенном виде в четвертый абзац преамбулы Дополнительного протокола II без ссылки на «принципы международного права, поскольку они вытекают из обычаев, установившихся.» Эта ссылка была опущена, чтобы удовлетворить государства, которые на Дипломатической конференции 1974-1977 гг. высказывали мнение, что не существует обычного права, которое регламентировало бы внутренние вооруженные конфликты²¹⁵⁷! Хотя в то время такая точка зрения уже была неприемлемой²¹⁵⁸.

4° Обязательства, принимаемые государствами, носят односторонний, а не взаимный характер: этот важнейший принцип права вооруженных конфликтов зафиксирован в ст. 1, общей для всех четырех Женевских конвенций, и ст. 1, п. 1, Дополнительного протокола I, посредством которых «Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются при любых обстоятельствах соблюдать и заставлять соблюдать» эти документы (см. ниже, п. 3.11 и сл.). Как напомнила одна из Камер МТБЮ, «обвиняемый не может привести в свое оправдание доказательство того, что аналогичное преступление было совершено другими лицами до или после него»²¹⁵⁹.

В комментариях к Женевским конвенциям и Дополнительным протоколам настойчиво подчеркивается этот односторонний аспект обязательства государств:

«Сразу беря на себя это обязательство, договаривающиеся стороны подчеркивают, что Конвенция — больше, чем основанный на взаимности контракт, который связывает одно государство с другой или другими договаривающимися сторонами только в той мере, в какой они сами соблюдают свои обязательства, вернее, ряд односторонних обязательств, торжественно принимаемых перед лицом мирового сообщества, представляемого другими договаривающимися

сторонами. Каждое государство берет обязательства в отношении как самого себя, так и других

4

государств» .

Иными словами, обязанность того или иного государства соблюдать Женевские конвенции и Дополнительный протокол I не зависит от соблюдения этих договоров противной стороной. К тому же автономность этой обязанности соответствует приоритету принципа защиты жертв (см. выше, п. 1.157), а также нормам, исключающим репрессалии (см. выше, пп. 2.272 и сл., 2.378) и exceptio non adimpleti contractus (см. выше, пп. 1.38 и 1.42) в праве вооруженных конфликтов. В то же время эта автономность может привести к неожиданному выводу: если обязанность соблюдать Женевские конвенции и Дополнительный протокол I носит сугубо односторонний характер и связывает каждую Высокую Договаривающуюся Сторону в отношении всех Высоких Договаривающихся Сторон, нельзя ли отсюда заключить, что эта обязанность остается в силе для Высокой Договаривающейся Стороны даже в вооруженном конфликте, где ей противостоит, государство, не являющееся участником Женевских конвенций (редкий случай) или Дополнительного протокола I (случай, достаточно часто встречающийся и сегодня: см., например, обе войны в Персидском заливе, палестинский конфликт и т. д.)?

В деле об оговорках Международный суд ООН отметил по поводу Конвенции

1948 г. о предупреждении преступления геноцида и наказании за него:

«Присоединяясь к данной Конвенции, государства-участники не должны преследовать собственных целей; все вместе и каждое государство в отдельности должны решать общую задачу — сохранить высшие интересы, для чего Конвенцию и приняли. Из этого следует, что в отношении конвенции такого типа нельзя говорить о преимуществах или недостатках, которые может представлять Конвенция для того или иного государства, как нельзя говорить и о сбалансированном соотношении в ней прав и обязанностей»²¹⁶⁰.

В постановлении, вынесенном по делу о применении Конвенции о геноциде, Суд отметил, что

«стороны правомерно признали, что ни в коем случае нарушение Конвенции не может служить оправданием для еще одного ее нарушения»²¹⁶¹.

Эти слова, сказанные в отношении Конвенции 1948 г., можно отнести и к таким основополагающим актам международного гуманитарного права, как Женевские конвенции и Дополнительные протоколы к ним. A fortiori именно так и должно быть, поскольку, даже если какая-либо сторона в конфликте и не связана обязательствами, вытекающими из одного из этих документов, а другая является его участником, эта другая сторона должна соблюдать свои обязательства по отношению ко всем остальным государствам-участникам. Следовательно, учитывая характер прав, находящихся под защитой данных договоров, «общую задачу» и отстаивание «высших интересов», можно сказать, что государства-участники имеют полное право потребовать объяснений от любого государства-участника, нарушившего эти права, и призвать его к ответственности — независимо от того, пострадали или нет от таких нарушений граждане этих государств или непосредственно сами государства²¹⁶².

Нет сомнений в том, что данная норма является обычной и может быть распространена на немеждународные вооруженные конфликты (Обычное МГП, норма 140)²¹⁶³.

II. Роль государств

3.2. Роль государств в выполнении права вооруженных конфликтов заключается, в частности, в таких действиях, как

— ратификация существующих договоров;

— распространение знаний о содержании этих договоров;

— исполнение предписанных обязанностей.

3.3. Государства, подписавшие Женевские конвенции и Дополнительные протоколы, должны ратифицировать эти тексты «возможно скорее» (Женевские конвенции, общие ст. 57, 56, 137, 152; Дополнительные протоколы, общие ст. 93, 21): подобные призывы чрезвычайно редки в договорной практике государств. Эта «настоятельная рекомендация»²¹⁶⁴ (или «призыв»²¹⁶⁵) государствам быстро нашла широкий отклик в случае ратификации Женевских конвенций 1949 г. (см. выше, п. 1.186), однако процесс ратификации Дополнительных протоколов оказался более длительным²¹⁶⁶ (см. выше, п. 1.188).

Это хороший пример особой действенности подписания договора, а также иллюстрация одного из различий, которые могут существовать между процедурой ратификации и процедурой присоединения.

3.4. В случае немеждународного вооруженного конфликта среди применяемых положений гуманитарного права можно назвать лишь ст. 3, общую для Женевских конвенций, ст. 19 Гаагской конвенции 1954 г., Дополнительный протокол II, Протокол II (с дополнениями и поправками, сделанными в 1996 г.) к Конвенции 1980 г. и Статут МУС (ст. 8, п. 2, c-f) (см. выше, п. 1.64), если государство, на территории которого происходит конфликт, является участником этих договоров (см. выше, п. 1.165), а также нормы обычного МГП, охарактеризованные как применимые к немеждународным вооруженным конфликтам. Автоматически это право должна соблюдать и повстанческая сторона (см. выше, п. 1.215 и сл.), но ничто не мешает сторонам в конфликте заключать специальные соглашения, вводящие в действие другие правовые нормы. Такая возможность предусматривается, кстати, общей ст. 3. Так, 22 мая 1992 г. МККК сумел добиться того, чтобы в Боснии и Герцеговине подобное соглашение подписали руководители трех сторон, участвующих в конфликте (правительство Боснии и Герцеговины, боснийские сербы и хорваты). Целью этого соглашения было применение на основании общей ст. 3 некоторых положений Женевских конвенций²¹⁶⁷.

3.5. Никто не может ссылаться на незнание закона, но никто не может сказать, что он знает все — ведь не зря же существуют толстые юридические трактаты, профессора и правоведы, специализирующиеся в различных отраслях права, которое стремительно развивается, усложняется и становится все менее доступным пониманию неспециалиста.

То же явление наблюдается и в праве вооруженных конфликтов, но его важность все же не следует преувеличивать, поскольку для усвоения самых элементарных предписаний права вовсе не требуется длительная подготовка, а нужно всего лишь немного здравого смысла и минимум человечности (см. выше, пп. 4 и 1.183).

К сожалению, эти нормы, какими бы простыми и элементарными они ни были, во время вооруженного конфликта соблюдаются плохо. Хотя это может показаться наивным, мы считаем, что очень важно напоминать об этих нормах как комбатантам, так и самой широкой публике, поскольку никто, к сожалению, не застрахован от того, что не станет жертвой какого-либо вооруженного столкновения. Хотя само собой разумеется, что запрещено кого-либо насиловать, или пытать, или убивать некомбатанта, иногда все же лучше об этом сказать.

Конечно, этого не всегда окажется достаточно для того, чтобы предотвратить чудовищные злодеяния, но если удастся избежать хотя бы одного, силы будут потрачены не зря. Как бы там ни было, распространение знаний, вне зависимости от эффективности этого процесса, является договорной обязанностью.

3.6. После конфликта между Эритреей и Эфиопией (1998-2000 гг.) Комиссия по рассмотрению жалоб, созданная обоими государствами для урегулирования споров, возникших в результате конфликта, подчеркнула по поводу обращения с военнопленными, что

«обе стороны осуществили в организованном порядке официальные программы подготовки, призванные ознакомить личный состав своих вооруженных сил с процедурами, которые необходимо соблюдать при взятии военнопленных»²¹⁶⁹.

Комиссия отметила также, что, несмотря на обилие серьезных недочетов,

«оба государства, относящиеся к числу беднейших в мире, приложили значительные усилия, с тем чтобы обеспечить питание удерживаемых ими военнопленных и уход за ними» ²¹⁷⁰.

3.7. Если ст. 1 Гаагской конвенции IV 1907 г. вменяла государствам в обязанность пропагандировать знания о праве вооруженных конфликтов только среди вооруженных сил²¹⁷¹, Женевские конвенции 1949 г. распространили сферу применения этой обязанности на гражданское население, так как, согласно общим ст. 47, 48, 127, 144, Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются «как в мирное, так и в военное время распространять возможно шире» текст Конвенций «в своих странах и, в частности, включить. изучение (Конвенций) в учебные программы военного и, если возможно, гражданского образования с тем, чтобы с ... (их) принципами было ознакомлено все население в целом». Тот же смысл имеет ст. 25 Гаагской конвенции 1954 г. А ст. 83 Дополнительного протокола I 1977 г. более категорична, поскольку в ее тексте, почти полностью совпадающем с соответствующими положениями Женевских конвенций 1949 г., отсутствуют слова «если возможно», зато сформулирована обязанность государств поощрять изучение Конвенций и Дополнительного протокола I гражданским населением, с тем чтобы эти документы (а не только их принципы) могли стать известны всем²¹⁷². Нью-Йоркская конвенция от 9 декабря 1994 г. о безопасности персонала ООН и связанного с ней персонала также обязывает государства-участники распространять ее текст и

«в частности, включить изучение Конвенции, а также соответствующих положений международного гуманитарного права в свои программы военного обучения» (ст. 19)²¹⁷³.

К этим соглашениям следует добавить принятые Международными конференциями Красного Креста резолюции, в которых обязательство распространять тексты данных документов получило развитие и было уточнено ²¹⁷⁴.

Это обязательство, в частности, включает в себя:

— наличие — в случае вооруженного конфликта — у компетентных военных и гражданских властей текстов Женевских конвенций и Дополнительного протокола I, а также знание ими этих текстов (вышеприведенные положения);

— информирование лиц из состава вооруженных сил об их обязанностях (Дополнительный протокол I, ст. 87, п. 2);

— подготовка специального персонала с целью содействия применению Женевских конвенций и Дополнительного протокола I и, в частности, деятельности держав-покровительниц (Дополнительный протокол I, ст. 6, п. 1)²¹⁷⁵;

— придание вооруженным силам юридических советников, с тем чтобы они могли консультировать командиров по вопросам применения Женевских конвенций и Дополнительного протокола I и вопросам обучения личного состава вооруженных сил (Дополнительный протокол I, ст. 82) ²¹⁷⁶.

Эту обязанность государства — участники соглашений, которые ее предписывают, должны выполнять в любое, в том числе мирное, время на территории, находящейся под их властью («в своих странах») (Женевские конвенции, ст. 47, 48, 127, 144; Конвенция 1954 г., ст. 25; Дополнительный протокол I, ст. 83; Конвенция 1980 г., ст. 6)²¹⁷⁷.

В проекте Дополнительного протокола I предусматривалась обязанность государств представлять раз в четыре года депозитарию Женевских конвенций или МККК доклад о мерах по распространению Конвенций и Протокола, принятых на внутригосударственном уровне (ст. 72), но это положение не вошло в окончательную редакцию²¹⁷⁸.

3.8. Ст. 19 Дополнительного протокола II также содержит общую обязанность заниматься распространением МГП, но в довольно упрощенном виде. Это объясняется тем, что, как мы уже указывали выше, на Дипломатической конференции 1974-1977 гг. сложилась такая ситуация, когда «большинство стран сочли, что предоставление информации может обеспечить успех мятежников» ²¹⁷⁹.

Авторы также добавляют:

«Это дает представление о состоянии подозрительности искусственно объединенных стран и о «маниакально-подрывном» синдроме их руководителей. Как будто во время конфликта в Биафре, Анголе или Шабе можно было (sic) отделиться исключительно для того, чтобы воспользоваться предоставляющими защиту положениями Дополнительного протокола II.»²¹⁸⁰.

Сегодня нормы, касающиеся распространения МГП и подготовки специализированных юридических советников, характеризуются как обычные и применимые к немеждународным вооруженным конфликтам (Обычное МГП, нормы 141-143). Совет Безопасности напомнил в общем виде эти нормы, не проводя различия между международными и немеждународными вооруженными конфликтами²¹⁸¹.

3.9. Проект одной из статей Дополнительного протокола I обязывал государства представлять раз в четыре года доклад о выполнении обязанности по распространению МГП. Этот проект был отклонен социалистическими государствами и некоторыми странами третьего мира, озабоченными сохранением своего суверенитета (хотя та же обязанность прекрасно принимается в ином договорном контексте: МОТ, международные пакты о гражданских и политических, экономических, социальных и культурных правах и т. д.) ²¹⁸².

3.10. Обязанность распространять МГП записана также в ст. 6 Конвенции ООН 1980 г., но выполняться она должна преимущественно в отношении вооруженных сил. Протокол II с поправками 1996 г. обязывает государства представлять на ежегодных консультативных совещаниях доклады о распространении информации о Протоколе в своих вооруженных силах и среди гражданского населения (ст. 13, п. 4, а).

По мнению одного автора, такая обязанность предполагает, что государства, с одной стороны, не оснащают свои вооруженные силы оружием, применение которого запрещено, и, с другой — издают постановления, регламентирующие использование оружия, на применение которого наложены ограничения²¹⁸³.

Совет Безопасности также подчеркнул в самой общей форме

«важность возможно более широкого распространения международного гуманитарного

права, стандартов в области прав человека и права беженцев и соответствующей подготовки, в частности гражданской полиции, вооруженных сил, судей и других специалистов

в области права, гражданского общества, а также персонала международных и региональных

4

организаций» .

Кстати, Совет Безопасности потребовал, чтобы принципы, касающиеся распространения знаний, применялись и к его собственным силам, уточнив, что последние должны включать сотрудников с надлежащими навыками ведения переговоров и общения, знания культуры и координации действий гражданских и военных сотрудников ²¹⁸⁴. Совет Безопасности также попросил миссии по поддержанию мира обеспечивать подготовку по вопросам международного гуманитарного права личного состава регулярных сил государств, совместно с которыми они проводят операции²¹⁸⁵.

Директива министерства обороны США вменяет в обязанность командирам частей следить за тем, чтобы

«вверенный им личный состав соблюдал право войны во всех вооруженных конфликтах, как бы

они ни квалифицировались, и действовал сообразно принципам и духу права войны при проведении всех остальных операций» ²¹⁸⁶.

Предусмотрено также организовать соответствующую подготовку, обеспечить при составлении правил применения силы их соответствие праву вооруженных конфликтов и принятие командирами мер для недопущения любых нарушений этого права²¹⁸⁷. На заседании Комиссии по внешним сношениям Конгресса США, посвященном нарушениям МГП, совершенным сотрудниками некоторых частных охранных фирм, работающих в Ираке по подряду США (имеются в виду допросы, проводившиеся сотрудниками этих компаний в тюрьме Абу-Грейб в 2003 г., и стрельба, открытая охранниками фирмы «Блэкуотер» по иракским демонстрантам 16 сентября 2007 г., в результате чего было убито 17 человек), профессор Лора Диккинсон заявила:

«Среди одиннадцати пунктов наряда на работы для дознавателей компании CACI²¹⁸⁸ не было явно выраженного требования к дознавателям, являющимся сотрудниками частной фирмы-подрядчика, соблюдать конкретные нормы международного права прав человека и международного гуманитарного права, такие, например, как те, которые содержатся в Конвенции против пыток и Женевских конвенциях. Мандат Конгресса на заключение подряда должен включать такие положения, представленные в доступной и очевидной форме.

Аналогичным образом Конгресс может ввести более жесткие требования, касающиеся прохождения сотрудниками подрядной организации обучения в области установленных пределов применения силы, в том числе по международному праву прав человека и международному гуманитарному праву. Экспертами было установлено, что их подготовка недостаточна. Поэтому неудивительно, что в докладе Генерального инспектора вооруженных сил об условиях, которые привели к скандалу в тюрьме Абу-Грейб, указывается, что 35 % дознавателей CACI, работавших в Ираке, даже не получили «никакой официальной подготовки в плане политики и технологии проведения допросов в рамках вооруженных сил», не говоря уже

об обучении нормам международного права» [примечание не приводится]²¹⁸⁹.

В 2005 г. Совет Европы принял «руководящие принципы по вопросу о продвижении международного гуманитарного права» ²¹⁹⁰. В них были внесены дополнения и изменения в 2009 г.²¹⁹¹ В этом документе Европейский союз провозгласил свою решимость соблюдать МГП (п. 2).

Хотя, по-видимому, право вооруженных конфликтов сегодня знают лучше, чем раньше²¹⁹², упомянутое выше дело Абу-Грейб показывает, что сделать еще нужно многое. Многочисленные инициативы государств, международных организаций, МККК, национальных обществ Красного Креста и Красного Полумесяца, НПО и частных лиц существенным образом способствуют продвижению в этом направлении, и то, что иногда они выступают в игровой и оригинальной форме, никак не уменьшает их эффективность ²¹⁹³.

3.11. Государства — участники договоров по праву вооруженных конфликтов должны, естественно, их применять: pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться — лат.) (Венская конвенция 1969 г. о праве международных договоров, ст. 26). Несмотря на свою очевидность, этот принцип все же подчеркивается в нескольких соглашениях по праву вооруженных конфликтов, которые выделяют отдельные аспекты его действия, как обычные, так и исключительные:

— абсолютный характер обязанности: «соблюдать, при любых обстоятельствах»;

— обязательство для любого государства-участника «заставлять соблюдать. при любых обстоятельствах» вышеназванные документы;

— обязательство проводить на национальном уровне особые мероприятия по исполнению²¹⁹⁴;

— возможность немедленного вступления в силу некоторых документов;

— ограничения, налагаемые на последствия денонсации некоторых документов.

1. «Соблюдать при любых обстоятельствах»

3.12. Посредством этой избыточной и к тому же уникальной формулы²¹⁹⁵ (если не считать прецедента Женевских конвенций 1929 г., общие ст. 25 (I) и 82 (II)²¹⁹⁶), ст. 1, общая для четырех Женевских конвенций 1949 г., и ст. 1, п. 1, Дополнительного протокола I подчеркивают императивный характер обязанности применять эти документы. Также указывается на то, что данная обязанность не зависит ни от справедливого, ни от несправедливого характера ведущейся войны. Не зависит она и ни от какой бы то ни было взаимности: несоблюдение этих договоров одной из сторон не является оправданием того, чтобы другая сторона в свою очередь их нарушала²¹⁹⁷. Это еще раз показывает недопустимость репрессалий с точки зрения данных документов, хотя их запрещение носит «отраслевой», а не всеобщий характер (см. выше, п. 2.272 и сл.).

Совет Безопасности напомнил это положение Израилю в связи с высылкой палестинцев с оккупированных территорий в нарушение ст. 49 Женевской конвенции IV²¹⁹⁸.

Международный суд неявным образом счел соблюдение договоров по международному гуманитарному праву настолько важным, что в связи с запросом о мерах обеспечения, который он отклонил, заявив о своей некомпетентности, без колебаний напомнил сторонам об их обязанности соблюдать связывающие их Женевские конвенции и Дополнительный протокол I ²¹⁹⁹, что, кстати, вызвало критику со стороны одного из судей²²⁰⁰.

Однако теория и реальность не всегда идут рука об руку, и государства, отдавая себе отчет в слабости слова перед оружием, регулярно испытывают потребность в очередной раз укрепить свои убеждения с помощью дипломатической процедуры, во время которой в самой что ни на есть торжественной форме они подтверждают свои обязательства, банальность содержания которых не предохраняет от их нарушений. Так, на Международной конференции по защите жертв войны, проходившей в Женеве с 31 августа по 1 сентября 1993 г., МККК, Швейцария, в качестве государства — депозитария Женевских конвенций и Дополнительных протоколов, и 159 государств подтвердили свою

«решимость применять действующее право, относящееся к вооруженным конфликтам»²²⁰¹.

А затем все разъехались по домам с чувством выполненного долга и полной уверенностью, что для права вооруженных конфликтов обязательно начнется новая эра.

В несколько более конкретном ключе на Всемирном саммите 2005 г. государства — члены ООН торжественно заявили:

«Каждое государство обязано защищать свое население от геноцида, военных преступлений, этнических чисток и преступлений против человечности. Эта обязанность влечет за собой необходимость предотвращения таких преступлений, в том числе подстрекательств к ним, путем принятия соответствующих и необходимых мер. Мы признаем нашу ответственность в этом отношении и будем действовать в соответствии с ней» ²²⁰².

Совет Безопасности подтвердил эту «обязанность» государств «защищать свое население» от преступлений по МГП²²⁰³. Он также дал соответствующие инструкции силам, осуществляющим операции по поддержанию мира²²⁰⁴.

2. «Заставлять соблюдать... при любых обстоятельствах»

3.13. На основании ст. 1, общей для четырех Женевских конвенций, и ст. 1, п. 1, Дополнительного протокола I необходимо обеспечивать соблюдение вышеупомянутых документов не только вооруженными силами, но и другими субъектами права. Каких субъектов права это касается? Идет ли речь, как утверждалось ²²⁰⁵, только о населении государств-участников или также других государств? На основании материалов Дипломатической конференции 1949 г. высказывалась точка зрения, что обязанность государства распространяется только на его собственное население²²⁰⁶. Комментируя это положение в 1949 г., представители некоторых государств (Норвегии, США, Франции) говорили только о населении государств ²²⁰⁷, однако следует отметить, что делегат МККК напомнил о том, что,

«представляя свои предложения на Стокгольмской конференции, МККК отметил, что договаривающиеся стороны должны не только сами соблюдать Конвенции, но и делать все от них зависящее, чтобы обеспечить универсальное соблюдение лежащих в их основе гуманитарных принципов»²²⁰⁸ (курсив автора).

Это заявление, не вызвавшее возражений в то время, показывает, что, по мысли составителей, обязанность, вмененная государству-участнику, выходит далеко за рамки только его собственного населения, поскольку речь идет об обеспечении «универсального» соблюдения Женевских конвенций, а универсальное соблюдение, несомненно, не ограничивается применением на национальном уровне. Комментарий к Женевским конвенциям подтверждает эту точку зрения, указывая, что государство-участник должно не только обзавестись средствами, «позволяющими при необходимости обеспечить добросовестное применение» каждой из Женевских конвенций,

«но, кроме этого, в случае невыполнения своих обязанностей другой Державой, каждая Договаривающаяся сторона (нейтральная, союзная или неприятельская) должна стремиться обеспечить ее уважительное отношение к Конвенции» ²²⁰⁹.

Этот анализ никогда не оспаривался государствами и был воспроизведен в Комментарии к Дополнительным протоколам²²¹⁰, где подчеркивается, что он нашел подтверждение в практике ²²¹¹.

Эта обязанность упоминается и даже конкретизируется в ст. 89 Дополнительного протокола I, которая требует, чтобы в случае совершения серьезных нарушений Женевских конвенций и Дополнительного протокола I государства принимали меры как совместно, так и индивидуально в сотрудничестве с ООН. Это положение напоминает ст. 56 Устава ООН — в соответствии с ней государства обязуются «предпринимать. действия», чтобы обеспечить соблюдение прав человека, о чем речь идет в ст. 55, с, Устава.

В свою очередь, Комиссия международного права в проекте статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния утверждает, что «государства должны сотрудничать с целью положить конец правомерными средствами любому серьезному нарушению» нормы jus cogens (ст. 41, п. 1). Этот принцип согласуется с тем фактом, что Комиссия квалифицировала как jus cogens основополагающие нормы международного гуманитарного права, содержащиеся в Гаагском положении и четырех Женевских конвенциях. Международный суд охарактеризовал их как непреложные принципы обычного международного права (см. выше, п. 1.44).

Примеров тому множество. Так, МККК обратился с призывом к государствам — участникам Женевских конвенций 1949 г. использовать свое влияние на Иран и Ирак, с тем чтобы они соблюдали право вооруженных конфликтов в войне в Персидском заливе ²²¹².

Совет Безопасности сделал то же самое в п. 5 резолюции 681 от 20 декабря 1990 г., касающейся некоторых действий Израиля на оккупированных территори-ях²²¹³, а Генеральная Ассамблея ООН непосредственно сослалась на ст. 1 Женевской конвенции IV, призывая государства «приложить все усилия к тому, чтобы добиться соблюдения ее положений Израилем, оккупирующей державой», на оккупированных территориях²²¹⁴.

На том же основании, но скорее неявным образом, чем «открытым текстом», Международный суд, рассматривая дело Никарагуа против США (1986 г.), осудил публикацию и распространение США учебника «Психологические операции в партизанской войне», предназначавшегося для никарагуанских «контрас», поскольку можно было предвидеть, что поощрение нарушения норм права вооруженных конфликтов возымеет эффект. In casu в своем осуждении публикации в США такого учебника Международный суд исходил из общих принципов международного гуманитарного права, в частности из обязанности заставлять соблюдать Женевские конвенции²²¹⁵.

Международный суд напомнил об обязанности «заставлять соблюдать» в деле о стене ²²¹⁶ и выявил различные следствия, вытекающие из этой нормы, в том числе следующие обязанности государств:

— «не признавать незаконного положения, возникшего в результате строительства стены на оккупированной палестинской территории»;

— «не оказывать помощь или содействие в сохранении положения, порожденного таким строительством»;

— «соблюдая Устав Организации Объединенных Наций и международное право, обеспечивать, чтобы любые возникшие в результате строительства стены препятствия для осуществления палестинским народом своего права на самоопределение были устранены»;

— «обеспечивать соблюдение Израилем норм международного гуманитарного права, закрепленных в этой Конвенции (Женевская конвенция IV)»²²¹⁷.

По мнению Международного суда, это также предполагает, что Генеральная Ассамблея ООН и Совет Безопасности

«должны проработать вопрос о том, какие еще необходимы меры для прекращения незаконного

4

положения, возникшего в результате строительства стены и введения связанного с нею режима» .

Следовательно, обязанность «соблюдать и заставлять соблюдать» Женевские конвенции подразумевает, что государства и даже международные организации (во всяком случае, ООН) должны предпринимать конкретные практические действия, чтобы обеспечить соблюдение Женевских конвенций, а значит, и МГП.

3.14. Эти меры государств могут быть разными — от дипломатических демаршей до операций, санкционированных Советом Безопасности в качестве принудительных мер, направленных на соблюдение международного гуманитарного права²²¹⁸.

В качестве примера дипломатических и политических акций можно привести совместную акцию 2006/184/PESC, предпринятую по решению Совета ЕС с целью содействия ратификации и применению Конвенции 1972 г. о запрещении биологического и токсинного оружия²²¹⁹.

Что касается более энергичных акций, приведем в качестве примера случай, когда Совет Безопасности разрешил государствам и силам по поддержанию мира принимать «все необходимые меры», чтобы обеспечить проведение операций по оказанию гуманитарной помощи или созданию безопасных зон²²²⁰. В своих действиях Совет Безопасности может основываться, хотя бы частично, на обязанности заставлять соблюдать международное гуманитарное право (об обязанности оказывать гуманитарную помощь см. выше, п. 2.346 и сл.).

3.15. Вообще мы считаем, что, когда третье по отношению к вооруженному конфликту государство, его вооруженные силы или представители становятся свидетелями нарушений права вооруженных конфликтов, они должны на них отреагировать, в том числе делая представления или направляя протесты государству-нарушителю. Один автор считает, что существует только моральный долг реагирования в отношении государства-нарушителя²²²¹, но не будем забывать, что текст ст. 1, общей, сформулирован в настоящем времени изъявительного наклонения, а не в сослагательном наклонении или в форме призыва. Так, Генеральный секретарь ООН отметил по поводу серьезных беспорядков, имевших место на территории Западной Сахары, что

«хотя действующий мандат МИНУРСО (Миссия ООН по организации референдума в Западной Сахаре) строго ограничен наблюдением за прекращением огня и контролем над ним, МИНУРСО, будучи миссией ООН, не могла оставаться молчаливым свидетелем действий, которые грозили причинить ущерб правам человека. Поэтому патрули МИНУРСО были приведены в состояние повышенной готовности, чтобы пресекать возможные беспорядки» ²²²².

Можно ли пойти еще дальше и утверждать, что существует обязанность действовать, при необходимости прибегая к силе? Один автор усматривает в этом право, а не долг ²²²³. Другой автор занимает близкую позицию, считая, что, если миротворческие силы становятся свидетелем серьезных нарушений международного гуманитарного права, чрезвычайный характер ситуации может послужить основанием для немедленного создания безопасной зоны для жертв этих нарушений — это в дальнейшем должно быть утверждено Советом Безопасности²²²⁴. Хотя международное право и не требует, чтобы государства превращались в жандармов на полях сражений, оно не разрешает им оставаться пассивными свидетелями происходящих на их глазах грубых нарушений — при условии, что они располагают необходимыми средствами реагирования (см. ниже, п. 4.86).

3.16. Если эти нарушения являются серьезными, лица, совершившие их, должны быть привлечены к уголовной ответственности²²²⁵, как, кстати, требует специальная обязанность пресекать серьезные нарушения права вооруженных конфликтов, вмененная «каждой Высокой Договаривающейся Стороне», независимо от гражданства того, кто совершил преступление (Женевские конвенции, общие ст. 49, 50, 129, 146, и Дополнительный протокол I, ст. 85) ²²²⁶.

Однако привлечение к уголовной ответственности за подобные действия, к сожалению, обеспечено далеко не лучшим образом²²²⁷. Иногда о такой ответственности упоминают, но это редко приводит к каким-либо последствиям. Так, в начале конфликта в Кувейте Совет Безопасности напомнил об «ответственности частных лиц, которые совершают или приказывают совершать» серьезные нарушения Женевской конвенции IV²²²⁸, но к концу конфликта речь шла только о классической международной ответственности Ирака за ущерб, причиненный Кувейту, третьим государствам и частным лицам «вследствие вторжения и незаконной оккупации Кувейта Ираком» ²²²⁹, и именно для возмещения этого причиненного войной ущерба был создан счет-секвестр и фонд возмещения убытков ООН ²²³⁰.

Однако вышеупомянутая Конференция по защите жертв войны (см. выше, п. 3.12) напомнила о необходимости «надлежащего пресечения» военных преступлений, которые не должны оставаться «безнаказанными» ²²³¹. Это в принципе должно успокоить тех, у кого были сомнения на этот счет.

3.17. Интересно отметить, что в соответствии с правилами проведения операций МООНПР эта Миссия должна была действовать в случае совершения участниками какой-либо группы преступлений против человечности:

«В ходе исполнения мандата МООНПР могут быть совершены преступные действия на этнической или политической почве, что с нравственной и правовой точек зрения требует от МООНПР принять все возможные меры для их пресечения. Такими преступлениями являются казни, нападения на перемещенных лиц или беженцев, бунты на этнической почве, нападения на демобилизованных военнослужащих и т. д. В вышеуказанных обстоятельствах военный персонал МООНПР должен соблюдать правила поведения, изложенные в настоящей инструкции, оказывая помощь ЮНСИВПОЛ (силам гражданской полиции ООН) и местным властям, а в их отсутствие — предпринимая необходимые действия для предотвращения любых преступлений против человечности»²²³² (курсив автора).

В соответствии с этими правилами аналогичная обязанность возлагается на МООНПР даже в случае совершения общеуголовных преступлений²²³³.

Можно только сожалеть, что Генеральный секретарь ООН не распорядился выполнять данные инструкции в апреле-июне 1994 г., когда ополченцы хуту в присутствии МООНПР развязали геноцид в Руанде. Подобное бездействие означает, как мы считаем, что ответственность за эти события ложится на ООН, которая должна возместить нанесенный ущерб ²²³⁴.

В Бельгии были поданы жалобы с предъявлением гражданского иска правопреемниками лиц, пострадавших в результате геноцида, на тогдашнего министра национальной обороны Бельгии, который воздержался от каких-либо действий и даже не сообщил Совету Безопасности о готовящихся массовых убийствах. Министра действительно должным образом информировали о подготовке геноцида, которую вело руководство руандийских вооруженных сил. Никак не отреагировав на эту информацию, в частности не передав ее в Совет Безопасности, министр, очевидно, допустил преступное бездействие, которое, по мнению юристов, является наказуемым в соответствии со ст. 418, 422bis и 422ter Уголовного кодекса (непреднамеренное убийство и непреднамеренное нанесение телесных повреждений путем неоказания помощи лицу, находящемуся в опасности). Хотя прокуратура не приняла никаких мер по этим жалобам, рассмотрение гражданских исков о возмещении ущерба продолжается.

В США Министерство обороны издало директиву, в соответствии с которой американские войска обязаны сообщать компетентным властям о любом нарушении права вооруженных конфликтов, свидетелями которых они окажутся, причем независимо от того, были ли они совершены американцами, их союзниками или противником. Соответствующие факты подлежат расследованию²²³⁵.

Однако неочевидно, что неоказание помощи лицу, находящемуся в опасности, составляет уголовное преступление по международному праву²²³⁶, даже если оно, очевидно, может выступать как международно-противоправное деяние (см. выше, п. 2.350 и сл.), способное повлечь международную ответственность допустившей его международной инстанции. Иначе может обстоять дело, если это неоказание помощи имеет следствием голод среди таких лиц или причинение им ущерба, что может быть приравнено к бесчеловечному обращению или причинению сильных страданий (см. ниже, пп. 4.133 и сл., 4.168 и сл.).

3.18. Обязанность «заставлять соблюдать» распространяется и на ст. 3, общую, применяемую в немеждународных вооруженных конфликтах, как это было признано Международным судом в деле о военной и полувоенной деятельности в Никарагуа²²³⁷. Некоторые считают, что эта обязанность действует и в отношении Дополнительного протокола II (хотя она там и не сформулирована), поскольку он является «развитием и дополнением» общей ст. 3 ²²³⁸. В том же смысле XXVI Международная конференция Красного Креста и Красного Полумесяца

«торжественно подтвердила. что государства — участники Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительных протоколов 1977 г. обязаны обеспечивать соблюдение Конвенций и Протоколов» ²²³⁹ (курсив автора).

Апелляционная камера МТБЮ подчеркнула, что норма, содержащаяся в ст. 1, общей, Женевских конвенций, применяется «не только к государствам, но и к другим международным образованиям, в том числе к Организации Объединенных Наций»²²⁴⁰.

3.19. Юридическая наука признала, что в области прав человека обязанность государств «соблюдать эти права» и «обеспечить их полное и свободное осуществление любым человеком, находящимся под их юрисдикцией» (Американская конвенция о правах человека, ст. 1, п. 1; Международный пакт о гражданских и политических правах, ст. 2, п. 1) включает в себя обязанность предупреждать и пресекать нарушения этих прав и дать возможность жертве таких нарушений получить возмещение за причиненный ущерб. В деле Веласкеса Родригеса Межамериканский суд по правам человека заявил:

«Вторая обязанность государств-участников заключается в том, чтобы «обеспечить» полное и свободное осуществление прав, признанных Конвенцией за каждым человеком, находящимся под их юрисдикцией (.). Как следствие этой обязанности, государства должны предупреждать, расследовать любое нарушение прав, признанных Конвенцией, а также наказывать за него и, кроме того, обеспечить, как это предусмотрено, компенсацию за ущерб, причиненный в результате нарушения» ²²⁴¹.

В преамбуле (мотивировка 5) Конвенции от 26 ноября 1968 г. о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества говорится, что пресечение этих преступлений является формой защиты прав человека:

«.эффективное наказание за военные преступления и преступлений против человечества является важным фактором в деле предупреждения таких преступлений, защиты прав человека и основных свобод.» ²²⁴².

Обсуждая положение с правами человека в Гватемале, Генеральная Ассамблея ООН неоднократно призывала

«преследовать и принимать эффективные и неотложные меры наказания в отношении лиц, в том числе представителей вооруженных сил и сил безопасности, которые нарушили права человека» ²²⁴³.

Во время конфликта в Анголе Совет Безопасности ООН подчеркивал, что стороны в конфликте должны уделять первостепенное внимание

«предотвращению нарушений прав человека, расследованию предполагаемых случаев нарушений прав человека и наказанию тех, кто признан виновным в установленном законом порядке» ²²⁴⁴.

Поэтому обязанность заставлять соблюдать МГП с полным основанием может быть охарактеризована как обычная и применимая к немеждународным вооруженным конфликтам, как это признается, правда, излишне осторожно, в Исследовании об обычном МГП (Обычное МГП, норма 144).

3.20. Если обязанность «соблюдать» и «обеспечивать соблюдение» прав человека включает в себя обязанность пресекать их нарушения, a fortiori так дело должно обстоять и для обязанности «заставлять соблюдать» международное гуманитарное право. По мнению Апелляционной камеры МТБЮ, ст. 1, общая, требует, чтобы государства приняли уголовное законодательство, применимое во внутренних и международных вооруженных конфликтах²²⁴⁵.

Правда, судебное постановление, вынесенное по делу Веласкеса, похоже, ограничивает обязанность пресечения только государствами, на территории которых совершено нарушение прав человека. Таким образом, это как бы не касается третьих государств. Однако следует напомнить, что поскольку нарушение прав человека приравнивается к преступлению против человечности, третьи государства связаны знаменитой обязанностью judicare vel dedere (Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества,1996, ст. 9; резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 3 (I), 170 (II), 2312 (XXII), 2840 (XXVI), 3074 (XXVIII) (см. ниже, п. 4.380 и сл.).

Относительно югославского конфликта и, в частности, столкновений в Боснии и Герцеговине Совет Безопасности заявил, что

«лица, которые нарушают эти конвенции [Женевские конвенции 1949 г.] или отдают приказ об их грубом нарушении, несут личную ответственность за такие нарушения» ²²⁴⁶.

Затем Совет Безопасности создал комиссию для расследования серьезных нарушений гуманитарного права, «совершенных на территории бывшей Югославии» ²²⁴⁷, в том числе «практики «этнических чисток»²²⁴⁸.

Наконец, Совет учредил Международный уголовный трибунал, с тем чтобы «судить лиц, подозреваемых» в совершении этих нарушений ²²⁴⁹.

3. Принять меры по применению МГП внутри страны

3.21. Эта обязанность, сформулированная в общем виде в ст. 80 Дополнительного протокола I, но уже подразумеваемая ст. 1, общей, Женевских конвенций, и ст. 1, п. 1, Дополнительного протокола I²²⁵⁰, явным или неявным образом присутствует в любом положении, выполнение которого требует от государства принятия законодательных, административных или иных мер²²⁵¹. Эти меры особенно многочисленны в Женевских конвенциях 1949 г., Гаагской конвенции 1954 г., Дополнительных протоколах 1977 г. ²²⁵² и Гаагском протоколе 1999 г.

В течение долгого времени Бельгия могла служить ярким примером невыполнения этой обязанности, так как не приводила свое уголовное законодательство в соответствие с предписаниями в сфере уголовного права Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительного протокола I, хотя только в Дополнительном протоколе I более 40 статей обязывают государства принять особые меры в этой области²²⁵³. Чтобы выполнить свои обязанности, Бельгия создала Межведомственную комиссию по гуманитарному праву, в состав которой вошли, в частности, представители соответствующих министерств и ведомств ²²⁵⁴. Наконец 16 июня 1993 г. в Бельгии был принят закон о пресечении серьезных нарушений Женевских конвенций и Дополнительных протоколов ²²⁵⁵. Этот закон был полностью пересмотрен

5 августа 2003 г.²²⁵⁶ (см. ниже, пп. 4.119, 4.380 и сл., 4.332).

В своей резолюции 5 XXV Международная конференция Красного Креста (Женева, 31 октября 1986 г.) призвала государства и национальные общества Красного Креста сообщать МККК всю информацию о принятии законодательных и иных мер, направленных на обеспечение применения международного гуманитарного права²²⁵⁷.

3.22. Проект Дополнительного протокола II предусматривал в ст. 36 положение, аналогичное ст. 80 Дополнительного протокола I, но в результате большой окончательной «чистки» оно оказалось «под сукном», как и две трети положений первоначального проекта, разработанного МККК.

4. Вступление в силу (иногда немедленное) некоторых договоров

3.23. Женевские конвенции 1949 г. (общие ст. 58-61, 57-60, 138-140, 153-156), Гаагские конвенция и Протокол 1954 г. (ст. 33 и 10 соответственно), Дополнительные протоколы 1977 г. (общие ст. 95, 23) и Конвенция 1980 г. предусматривают, что они вступают в силу для любого государства, которое их ратифицирует или к ним присоединится, через три месяца (Гаагские конвенция и Протокол) или через шесть месяцев (остальные документы) после сдачи на хранение ратификационной грамоты или присоединения. Однако в Женевских конвенциях 1949 г. (общие ст. 62, 61, 141, 157), а также в Гаагских конвенции и протоколе 1954 г. (ст. 33, п. 3, и ст. 10, в) оговаривается, что эти документы вступают в силу немедленно в случае международного или немеждународного вооруженного конфликта, затрагивающего государство, которое их ратифицирует или к ним присоединится.

Это отступление от общей нормы отсроченного вступления в силу договоров подчеркивает чрезвычайную важность выполнения данных договоров ²²⁵⁸ и снова утверждает приоритет защиты жертв конфликтов (ср. выше, п. 1.157).

5. Ограниченное действие денонсации договоров, касающихся права вооруженных конфликтов

3.24. Все договоры, относящиеся к праву вооруженных конфликтов, содержат положения, предусматривающие возможность их денонсации, что может показаться странным, когда речь идет о документах, содержащих такие предписания — основополагающие для сохранения людского рода. Тем не менее даже Конвенция 1948 г. о предупреждении преступления геноцида может быть денонсирована (ст. XIV-XV)!

Однако не стоит преувеличивать последствия и значение этих положений:

1° До сих пор они, к счастью, никогда не применялись²²⁵⁹.

2° Даже в случае их применения действовать они начали бы только год спустя после денонсации, и если в течение этого срока денонсирующая сторона оказалась бы вовлеченной в вооруженный конфликт, вступление денонсации в силу было бы отложено до окончания этого конфликта (Женевские конвенции

1949 г., п. 3 общих ст. 63, 62, 142, 158; Гаагские конвенция и Протокол 1954 г., общие ст. 37 и 13; Дополнительные протоколы, общие ст. 99, 25; Конвенция 1980 г., ст. 9, п. 2);

3° В Конвенциях 1949 г. специально предусматривается (п. 4 общих ст. 63, 62, 142, 158), что денонсация

«никак не будет влиять на обязательства, которые стороны, находящиеся в конфликте, будут обязаны продолжать выполнять в силу принципов международного права, поскольку они вытекают из обычаев, установившихся среди цивилизованных народов, из законов человечности и велений общественной совести».

Это оговорка Мартенса (см. выше, п. 3.1), она воспроизведена в ст. 1, п. 2, Дополнительного протокола I, в мотивировке 4 преамбулы Дополнительного протокола II и мотивировке 5 преамбулы Конвенции 1980 г. Можно считать, что она играет ту же роль, что и в положениях Женевских конвенций 1949 г., касающихся их денонсации, поскольку она применяется в случаях, не предусмотренных действующим правом, в том числе когда применение той или иной конвенции прекращено в результате ее денонсации.

4° Многие основополагающие принципы права вооруженных конфликтов находили свое подтверждение в документах ООН (см. выше, пп. 1.19/20, 1.48) и могут считаться вошедшими в международное обычное право ²²⁶⁰ и даже в jus cogens ²²⁶¹.

Из сказанного выше можно сделать вывод, что возможность денонсировать договоры, относящиеся к праву вооруженных конфликтов, оказывается в большой степени теоретической²²⁶², а предусматривающие ее положения могут считаться лишь стандартными формулировками.

III. Роль держав-покровительниц²²⁶³

3.25. Державой-покровительницей называется нейтральное государство, которому воюющее государство (держава происхождения) поручает защищать свои интересы, а также интересы своих подданных перед третьей державой (чаще всего неприятельским государством), называемой удерживающей державой (в случае военнопленных: Женевская конвенция III) или державой пребывания (в случае интернированных гражданских лиц: Женевская конвенция IV). Этот институт присущ только международным вооруженным конфликтам.

Эта система восходит к XVI в., когда только немногие правители располагали средствами на содержание посольств за границей и, как следствие, получали право защищать интересы подданных тех стран, которые таких представительств не имели. Однако в условиях войны данная система впервые была приведена в действие только во время франко-прусской войны 1870 г.²²⁶⁴ Затем она получила развитие в годы Первой мировой войны, когда по примеру МККК несколько государств приняли решение о посещениях лагерей для военнопленных.

Поскольку такие посещения проходили не без трудностей и проволочек со стороны воюющих держав, после войны было решено закрепить эту практику в Женевской конвенции 1929 г. об обращении с военнопленными.

Хотя эта система и сыграла свою роль²²⁶⁵, Вторая мировая война выявила ее недостатки:

— недостаточное количество держав-покровительниц: эти функции выполнялись только Швейцарией для защиты интересов 35 государств, Швецией, которая представляла интересы 28 государств, и США (до их вступления в войну), защищавшими интересы 12 государств;

— трудности с заменой державы-покровительницы, не выполняющей своих обязанностей;

— отсутствие у держав-покровительниц полномочий в отношении гражданских лиц, числящихся за неприятельской державой: Женевская конвенция 1929 г. ограничивала их мандат только военнопленными;

— отказ в агремане державам-покровительницам, представляющим непризнанные правительства: так поступала Германия по отношению к державам-покровительницам, представлявшим правительства в изгнании в Лондоне;

— недопущение или существенные ограничения деятельности держав-покро-вительниц на оккупированной территории.

Женевские конвенции 1949 г. частично устранили эти недостатки системы благодаря положениям, содержащимся в общих ст. 8, 8, 8, 9 и 10, 10, 10, 11:

— придав обязательный характер деятельности держав-покровительниц как для державы-покровительницы, являющейся участницей Женевских конвенций, так и для воюющего государства, при котором она выполняет свою миссию (общие ст. 8, 8, 8, 9 гласят, что «настоящая Конвенция будет применяться при содействии и под контролем Держав-покровительниц.»); действительно, воюющее государство обязано найти державу-покровительницу, если его противник не имеет возможности или более не в состоянии назначить державу-покровительницу, что, однако, не означает отказа от принципа согласия всех заинтересованных сторон;

— предоставив возможность беспристрастной и действенной организации выполнять функции державы-покровительницы в тех же условиях²²⁶⁶;

— распространив полномочия держав-покровительниц на раненых, больных, потерпевших кораблекрушение и гражданских лиц;

— признав за беспристрастной гуманитарной организацией, такой, например, как МККК, в случае отсутствия державы-покровительницы или заменяющей ее организации право выполнять если не все, то, по крайней мере, «гуманитарные функции»²²⁶⁷, закрепленные за державой-покровительницей (курсив автора);

— обязав воюющее государство принять эту миссию МККК.

3.26. Однако эта система никогда не функционировала такой непродолжительный период времени, как со времени своей легализации. Именно МККК, как правило, выполнял де-факто функции держав-покровительниц. Так, во время Суэцкого кризиса (1956 г.), конфликта в Гоа (1961 г.), индо-пакистанского конфликта (1971 г.) и конфликта на Мальвинских островах (1982 г.) именно МККК выполнял большинство гуманитарных функций, отводимых обычно державам-покровительницам²²⁶⁸. Следовательно, необходимо было документально закрепить эту ситуацию, что и было сделано в ст. 5, пп. 3-4, Дополнительного протокола I, которая признала за МККК или любой другой беспристрастной организацией:

— либо право предлагать свои добрые услуги для назначения державы-покровительницы в случае разногласий по этому вопросу среди сторон, находящихся в конфликте;

— либо, в случае неудачи этой процедуры, право выполнять после предварительных консультаций со всеми сторонами, находящимися в конфликте, и с их согласия²²⁶⁹ все функции, закрепленные за державами-покровительницами. Иными словами, имеет место расширение роли МККК (или любой другой беспристрастной организации), поскольку она не ограничивается более одними «гуманитарными функциями», предусмотренными Женевскими конвенциями 1949 г.²²⁷⁰, но зато деятельность МККК в качестве полноправного субститута держав-покровительниц более жестко, чем прежде, поставлена в зависимость от согласия государств ²²⁷¹.

3.27. Функции держав-покровительниц многочисленны и разнообразны. Косвенно они включают в себя миссию по установлению фактов. Это вытекает из текста общих ст. 8, 8, 8, 9:

«Настоящая Конвенция будет применяться. под контролем Держав-покровитепльниц...» (курсив автора).

Поскольку речь идет о контроле, это подразумевает возможность проверки фактов. Согласно Комментарию к Женевским конвенциям, державы-покровительницы имеют право на любую инициативу и любые действия, для того чтобы проверить, как применяется любое положение Женевских конвенций²²⁷² и Дополнительного протокола I.

Конкретнее это предполагает контроль над обращением с ранеными, больными, потерпевшими кораблекрушение, военнопленными, гражданскими лицами со стороны державы, во власти которой они находятся, проверку условий содержания покровительствуемых лиц, контроль над уголовными и дисциплинарными санкциями в отношении этих лиц ²²⁷³. Некоторые положения более детально описывают миссию держав-покровительниц. Так, статьи Женевских конвенций 126 (III) и 143 (IV), касающиеся посещений лагерей для военнопленных и интернированных гражданских лиц, предусматривают, в частности:

— свободу выбора мест для посещения;

— возможность беседовать без свидетелей с военнопленным или интернированным;

— устранение любого ограничения этих посещений, кроме как в силу «настоятельной военной необходимости» (ссылка на которую должна быть добросовестной, а ограничения по этой причине должны оставаться временными и носить исключительный характер) ²²⁷⁴.

Если эти различные предписания и не наделяют державы-покровительницы и их субститутов настоящим правом проведения расследования post factum²²⁷⁵, они все же разрешают им отчитываться о фактах, которые они констатировали, а значит, и некоторым образом их устанавливать.

3.28. Система держав-покровительниц предусмотрена и в Гаагской конвенции 1954 г. (ст. 21) и Втором Гаагском протоколе 1999 г. (ст. 34).

В соответствии с Гаагской конвенцией 1954 г. в ее Исполнительном регламенте создана оригинальная система контроля: державы-покровительницы назначают делегатов, которым поручается устанавливать факты нарушения Конвенции. Кроме того, каждая сторона договаривается с державой-покровительницей противной стороны о назначении генерального комиссара, которому делегаты будут направлять свои доклады. Как делегаты, так и генеральный комиссар имеют право потребовать от стороны, при которой они выполняют свою миссию, прекратить нарушения положений Конвенции²²⁷⁶.

3.29. Как правило, державы-покровительницы могут предпринимать соответствующие действия только в условиях международного вооруженного конфликта, поскольку они и создавались для решения определенных вопросов в рамках межгосударственных отношений. Показательно, что в Дополнительном протоколе II они не упоминаются, в Дополнительном протоколе I говорится, что они назначаются «сторонами, находящимися в конфликте» (ст. 5), а в договорах, касающихся немеждународных вооруженных конфликтов, говорится только о «сторонах конфликта» (см. Гаагскую конвенцию 1954 г., ст. 19; ср. со ст. 22; Второй Гаагский протокол 1999 г., ст. 22, пп. 6-7, ср. со ст. 34).