Principi_prava.indd

МЕЖДУНАРОДНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ВОЮЮЩИХ ГОСУДАРСТВ

4.2. Будучи отраслью международного права, право вооруженных конфликтов подчиняется нормам этого права в том, что касается санкций за его нарушения. Таким образом, именно в силу общего права международной ответственности любое нарушение права вооруженных конфликтов налагает на государство обязанность возместить ущерб, причиненный его действиями. Международная конференция по защите жертв войны (Женева, 30 августа — 1 сентября 1993 г.) подтвердила:

«Государства, нарушившие международное гуманитарное право, обязаны возместить убыток, если к тому есть основания»²⁴¹⁵.

Генеральная Ассамблея ООН заявила по поводу конфликта в бывшей Югославии:

«Государства должны нести ответственность за нарушения прав человека, совершаемые их представителями на своей собственной территории или на территории другого государства»²⁴¹⁶.

К моменту заключения мирных соглашений 24 января 2003 г. между правительством Кот-д'Ивуар и повстанцами была достигнута договоренность о том, что «правительство национального примирения... примет меры по возмещению ущерба и реабилитации»²⁴¹⁷ жертв нарушений основных прав и свобод, как это вытекает из контекста соглашений.

4.3. Для того чтобы ответственность основывалась на нарушении права вооруженных конфликтов, нужно, естественно, чтобы противоправное деяние было связано с самим вооруженным конфликтом²⁴¹⁸.

4.4. Хотя общие принципы ответственности государств за нарушение МГП применяются к международным и внутренним вооруженным конфликтам (Обычное МГП, нормы 149-150), объем этой ответственности имеет специфические характеристики в зависимости от того, является ли вооруженный конфликт международным или нет.

I. Международный вооруженный конфликт

4.5. Принцип ответственности воюющих государств за действия своих представителей определен в самом общем виде в ст. 3 Гаагской конвенции IV 1907 г.²⁴¹⁹ и повторен mutatis mutandis в той же формулировке в ст. 91 Дополнительного протокола I по поводу нарушений этого документа и Женевских конвенций.

Кроме того, этот принцип сформулирован специально для военнопленных и гражданских лиц в Женевских конвенциях, где предусматривается, что держава, во власти которой находятся эти лица, «ответственна за обращение своих представителей [с ними], причем это не снимает личной ответственности с этих представителей» (III, ст. 12, и IV, ст. 29) (см. выше, п. 2.380).

4.6. Stricto sensu эти положения касаются только некоторых документов и категорий лиц: например, в них нет ссылок ни на другие Гаагские конвенции, ни на Дополнительный протокол II. Естественно, это не означает, что нарушения таких документов не влекут за собой ответственности: поскольку ответственность вытекает из общего международного права, она может наступить в результате нарушения любой нормы права вооруженных конфликтов (Обычное МГП, нормы 149-150). Включение этого положения в некоторые документы, на первый взгляд, может показаться излишним или избыточным. Однако мы увидим, что это не так: ответственность сторон в вооруженном конфликте, несомненно, регулируется общим международным правом в части, касающейся противоправного деяния (А). Но критерии вменимости нарушений права вооруженных конфликтов (В) и случаи исключения незаконности действий, предусмотренных

Гаагским положением, Женевскими конвенциями 1949 г. и Дополнительным протоколом I (С), подчиняются определенным специальным нормам.

4.7. Независимо от того, имеет ли место ситуация вооруженного конфликта или нет, противоправное деяние определяется как нарушение международного обязательства, вменимое государству²⁴²⁰. Это определение полностью абстрагируется от критерия умысла. Не важно, был ли результат действия или бездействия, вменимого государству, преднамеренным или нет: если поведение государства не соответствует тому, что предписывает обычное или договорное международное право, такое поведение составляет противоправное деяние, могущее повлечь ответственность государства²⁴²¹.

Так, в случае вооруженного конфликта, если государство в результате ошибочного выбора цели случайно бомбардирует гражданских лиц, оно нарушает либо норму, запрещающую нападения на гражданских лиц, либо норму, обязывающую государства при любых обстоятельствах проводить различие между комбатантами и некомбатантами, даже если бомбардировка гражданских лиц не была преднамеренной. По мнению Ж. Сетте Камара,

«понятие вменимости в вину в уголовном праве включает в себя такие элементы, как элемент умысла, или voluntas sceleris, что, несомненно, не может приниматься во внимание в междуна-

3

родном праве» .

Ж. Салмон также пишет:

«Согласно устоявшейся арбитражной практике, международная ответственность правительства может наступить в результате нарушений международного права, совершенных его должностными лицами, которые искренне ошибались и не имели намерения нарушить это право.

Объективного нарушения достаточно (...). Международное право нарушено независимо от того,

4

что при этом думали должностные лица, ставшие инструментом этого нарушения» .

В своем комментарии к Проекту статей об ответственности государств, принятому в первом чтении, Комиссия международного права отметила по поводу обязанностей достичь определенных результатов, что государство-нарушитель

«не может отмести обвинение в невыполнении возложенной на него обязанности, утверждая, что им были приняты меры, посредством которых оно надеялось достичь требуемого от него результата. Важно фактическое достижение предписанного обязанностью результата. В противном же случае имеет место нарушение, какие бы меры ни были приняты государством»²⁴²².

В комментарии к тому же Проекту статей, принятому во втором чтении, Комиссия международного права подчеркнула, что за исключением случаев, когда при определении обязанности учитывается критерий умысла (например в случае геноцида, Конвенция от 9 декабря 1948 г., ст. II), нарушение не зависит от намерения того, кто его совершает:

«В отсутствие любого конкретного требования относительно учета психологического элемента в первоначальном обязательстве имеет значение только деяние государства, какими бы ни были его намерения»²⁴²³.

Поэтому не важно, что снаряды с сердечником из обедненного урана использовались для пробивания определенных типов брони: запрещение применять химическое оружие нарушено, если эти снаряды обладают поражающим действием, характерным для химического оружия (ср. выше, п. 2.201). Не важно, что пилот бомбардировщика перепутал трактор или автобус с танком или бронетранспортером либо принял иностранное посольство за ведомство, отвечающее за материально-техническое снабжение вооруженных сил, как это произошло во время конфликта в Косово²⁴²⁴: уничтожение этого трактора или автобуса и разрушение посольства остаются нарушениями ст. 48 и ст. 51, п. 2, Дополнительного протокола I, даже если они не были преднамеренными ²⁴²⁵.

Если даже будет признано наличие смягчающих обстоятельств в том, что касается субъективной стороны нарушения, последнее все равно имеет место. Поэтому, когда Комиссия международного права предпочитает характеризовать нарушение международного обязательства, указывая на его несоответствие этому международному обязательству, а не на «противоречие» этому обязательству или несовместимость с ним, это делается как раз для того, чтобы лучше подчеркнуть следующее:

«Нарушение может иметь место, даже если действие государства лишь частично вступает в противоречие с вмененной ему международной обязанностью. Для того чтобы имело место нарушение, вовсе не обязательно, чтобы действие государства полностью и абсолютно противоречило тому, что от него требуется соответствующим международным обязательством; вполне достаточно, что в том или ином аспекте поведение государства не соответствует тому, что требуется от него в соответствии с его международным обязательством»²⁴²⁶.

С этой точки зрения нам не кажется убедительной аргументация Комиссии по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии, когда она отмечает непреднамеренный характер нападения Эритреи на гражданских лиц, которые стали жертвой ошибки целеуказания при бомбардировке. Комиссия склонна считать, что сама по себе эта ошибка не влечет ответственности Эритреи, поскольку у последней не было достаточного опыта в программировании компьютеров, управляющих бомбометанием. Зато Комиссия признала ответственность Эритреи за непринятие надлежащих мер предосторожности²⁴²⁷. Это ограничение ответственности только непринятием мер предосторожности вызывает сомнения: Эритрея также несет ответственность за ошибочную бомбардировку, поскольку отсутствие умысла не является основанием для освобождения от ответственности.

4.8. Если интенция не является элементом состава нарушения международного обязательства, по-иному обстоит дело с международным правонарушением. Идет ли речь об общем умысле или специальном умысле (в некоторых случаях), нарушение права вооруженных конфликтов становится военным преступлением только при наличии преступного намерения (см. ниже, п. 4.67).

4.9. Любое противоправное деяние влечет за собой ответственность совершившего его государства (Проект Комиссии международного права, ст. 1). Порог наступления ответственности, как правило, не обусловлен критериями количества и тяжести, за исключением случаев, когда, предположительно или по определению, для того чтобы противоправное деяние считалось совершенным, требуется не единственный факт, а совокупность фактов — например для преступления против человечности²⁴²⁸. За исключением этого особого случая любое нарушение международного права, даже если оно носит единичный характер, влечет за собой ответственность исполнителя. Относительно договора о дружбе, торговле и навигации между Ираном и США Международный суд, среди прочего, отметил:

«Любое действие одной из сторон, несовместимое с их обязанностями, является незаконным,

независимо от средств, использованных в этих целях» ²⁴²⁹ (курсив автора).

Поэтому вызывает удивление заявление Комиссии по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии, согласно которому противоправные деяния влекут за собой ответственность совершившего их государства только тогда, когда они носят частый или распространенный («frequent or pervasive») характер и затрагивают значительное число жертв²⁴³⁰. Кстати, такой ограничительный подход к принимаемым к рассмотрению жалобам противоречит мандату Комиссии, который состоял в том, чтобы

«принять обязательные к исполнению арбитражные решения по жалобам относительно любых потерь, убытков и повреждений, причиненных действиями одного правительства другому (...) в результате «нарушений международного гуманитарного права» (...)»²⁴³¹ (курсив автора).

Существуют ли международно-противоправные деяния, не влекущие за собой ответственности государства, которому они могут быть вменены? Если не считать обстоятельств, исключающих незаконность деяний (ср. ниже, п. 4.19 и сл.), ответ, естественно, будет отрицательным, однако Комиссия решила придерживаться такой «судебной политики» по практическим соображениям. Она заявила:

«Эти параметры продиктованы пределами возможностей обеих сторон в плане представления материалов и доказывания, а также возможностей Комиссии принимать решения, исходя из времени и ресурсов, которыми располагают стороны»²⁴³².

Такое самоограничение Комиссией своих полномочий еще более сомнительно и нежелательно в свете основополагающих принципов международной ответственности. Не равносильно ли это, так сказать, списанию со счетов истории совершенных в отношении отдельных лиц нарушений МГП, в некоторых случаях признанных самой Комиссией?²⁴³³

Однако Комиссия не была последовательной в применении этой политики. Так, она согласилась рассмотреть единичный инцидент, который, правда, состоял в выдворении из Эфиопии 600 семей из эритрейской деревни Авгаро ввиду его серьезности и массового характера ²⁴³⁴.

4.10. Тот факт, что определенное поведение является преступлением по международному гуманитарному праву, влекущим за собой ответственность совершившего его лица, естественно, не исключает того, что оно может быть также международно-противоправным деянием, вмененным государству и влекущим за собой его международную ответственность (ср. Статут МУС, ст. 25, п. 4). В ответ на заявления Сербии и Черногории, согласно которым Конвенция о геноциде не может повлечь ответственности государства, поскольку она касается только преступлений, вмененных отдельным лицам²⁴³⁵, Международный суд привел, в частности, следующие аргументы:

«Было бы парадоксальным, если бы государствам, обязанным в меру своих возможностей препятствовать лицам, на которых они могут оказать определенное влияние, совершать геноцид, не было бы запрещено самим совершать подобные деяния посредством своих органов или лиц, которых они контролируют в такой степени, что их поведение по международному праву может быть приписано этим государствам. Короче говоря, обязанность предотвращать геноцид обязательно включает в себя запрещение его совершать»²⁴³⁶.

И наоборот, международно-противоправное деяние государства одновременно может быть преступлением по международному праву, влекущим за собой уголовную ответственность совершившего его лица (Проект статей Комиссии международного права, ст. 58).

1. Регулярные вооруженные силы

4.11. Естественно, нарушение права вооруженных конфликтов повлечет за собой международную ответственность воюющего государства, если оно будет ему вменено. Этот принцип ответственности государства за действия его органов был кодифицирован в ст. 5 (1-е чтение) и ст. 4 (2-е чтение) Проектов статей Комиссии международного права об ответственности государств²⁴³⁷.

Таким образом, нарушения права вооруженных конфликтов, совершенные лицами из состава вооруженных сил государства, могут быть вменены данному государству, поскольку эти вооруженные силы являются государственным органом ²⁴³⁸.

4.12. Звание военнослужащего, совершившего нарушение, не имеет значения. Как отметила Комиссия международного права, положение «виновного» органа в структуре государственных учреждений не влияет на факт вменения государству ответственности за совершенное действие ²⁴³⁹.

Что касается оккупационных сил, Совет Безопасности справедливо заключил, что они «должны нести ответственность за нарушения прав человека на территории, находящейся под их контролем» ²⁴⁴⁰.

Аналогичным образом Международный суд счел, что Уганда была оккупирующей державой в Итури (Демократическая Республика Конго) в 1998-2003 гг. и потому

«несет ответственность одновременно за любое действие своих вооруженных сил, противоречащее ее международным обязательствам, и за то, что она не проявила надлежащей бдительности

и не предотвратила нарушения прав человека и МГП другими акторами, присутствующими

на оккупированной территории, в том числе повстанческими группами, действующими в своих

собственных интересах»²⁴⁴¹.

4.13. Однако следует уточнить, что ответственность за действия государственного органа может возлагаться на государство, только если они были совершены в рамках выполняемых функций или при исполнении функций этого органа (Проекты статей Комиссии международного права, 1-е чтение, ст. 5, приводившаяся выше, in fine, 2-е чтение, ст. 7²⁴⁴²). Конечно, для того чтобы вменить эти действия государству, не требуется их соответствия внутреннему праву государства и инструкциям, данным этому органу: действия ultra vires также могут вменяться государству, но при условии наличия определенной связи с официальными функциями органа (там же, 1-е чтение, ст. 10; 2-е чтение, ст. 7)²⁴⁴³.

При относительной легкости вменения государству ответственности за действия его представителей, явно превышающие их полномочия, требуется все-таки, чтобы эти действия были как-то связаны с функциями совершившего их лица. Иными словами, если представитель государства совершит действие, никак не связанное с функциями органа государства, даже используя при этом средства, которые государство предоставило в его распоряжение, это действие относится на счет частного лица и не влечет за собой непосредственной и обязательной ответственности государства ²⁴⁴⁴.

Так, согласно этим принципам, убийство военнопленного солдатом, в чьи обязанности входила исключительно охрана пленного, несомненно, является действием ultra vires, но все же должно быть вменено державе, за которой числится солдат, а вот убийство этим солдатом подданной неприятельской державы, отвергшей его притязания, выступает как действие частного лица, не подлежащее вменению государству, к которому принадлежит данный военнослужащий²⁴⁴⁵.

4.14. В праве вооруженных конфликтов, то есть в случае войны, различие между действиями, совершенными в рамках выполняемой функции или вне этих рамок, не проводится. Война представляет собой экстремальную ситуацию, возникшую по воле государств и делающую дозволенными действия, в мирное время обычно таковыми не считающиеся, и смягчение некоторых запретов сопровождается возросшей обязанностью возмещать ущерб, нанесенный в результате нарушения этих запретов. Что касается дисциплины в войсках и контроля над ними, государство должно применять «более высокий стандарт» в отношении мер предосторожности²⁴⁴⁶, поскольку оно отвечает за все случаи нарушения дисциплины, допущенные его войсками, независимо от причин и обстоятельств. По мнению Международного суда, не имеет значения, действовали ли или не действовали угандийские войска, которые присутствовали на территории Демократической Республики Конго в 1998-2003 гг., «в нарушение полученных ими инструкций и превысили ли они данный им мандат»: согласно ст. 3 Гаагской конвенции IV 1907 г. и ст. 91 Дополнительного протокола I (см. выше, п. 4.5), сторона, находящаяся в конфликте, «несет ответственность за все действия, совершаемые лицами, входящими в состав ее вооруженных сил»²⁴⁴⁷ (курсив автора). Государство практически играет роль страховой компании: если не считать случаев (редких), когда возможна ссылка на причину, освобождающую от ответственности (см. ниже, п. 4.32 и сл.), оно должно нести ее за все иные действия своих вооруженных сил²⁴⁴⁸.

Данная норма является отклонением от общего права (впрочем, к гражданской администрации она не применяется)²⁴⁴⁹. Как подчеркивает Л. Кондорелли²⁴⁵⁰, эта норма квазиобъективной ответственности «не ускользнула от внимания Комиссии международного права», которая отметила это в своем докладе ²⁴⁵¹.

4.15. Эта ответственность, напоминающая почти абсолютную ответственность в гражданском праве (за исключением непредвиденных случаев, форс-мажорных обстоятельств, действий третьего лица или потерпевшего) за ущерб, причиненный имуществу²⁴⁵² или. домашним животным²⁴⁵³, конечно, не является объективной²⁴⁵⁴. Хотя в вышеупомянутых ст. 3 и 91 говорится об ответственности за «все действия», совершенные вооруженными силами, не вызывает сомнения, что в рамках jus in bello эта ответственность ограничивается только действиями, «нарушающими право вооруженных конфликтов»²⁴⁵⁵. Так, по мнению Кассационного суда Бельгии, приведенная выше ст. 3 Гаагской конвенции

«имеет единственной целью установить ответственность воюющих государств за нарушение положения, касающегося законов и обычаев войны»²⁴⁵⁶ (курсив автора).

Следовательно, положение, которое и так имеет значительную сферу действия, не следует распространять на ущерб, причиняемый в результате дозволенных актов войны. Но в рамках jus contra bellum, как мы уже упоминали, тот, кто незаконно прибегает к силе, обязан возместить причиненный ущерб, в том числе — в результате дозволенных актов войны (см. выше, п. 1.14).

4.16. Однако небезосновательным будет и такой вопрос: не следует ли распространить выражение «все действия» на нарушения права вооруженных конфликтов, которые в редких и даже, может быть, гипотетических случаях перестают быть недозволенными действиями ввиду обстоятельств, исключающих незаконность (см. ниже, п. 4.19 и сл.)? Если такие обстоятельства возникают, данное действие перестает быть незаконным, но и не становится дозволенным. Комиссия международного права отмечает в комментарии к своему Проекту статей, принятому в первом чтении:

«Есть очевидное различие между поведением, обычно считающимся дозволенным, и поведением, которое обычно является недозволенным. Последнее остается таковым, если в том или

ином конкретном случае оно перестает носить незаконный характер в результате особых обстоятельств» ²⁴⁵⁷.

Действие, не являющееся недозволенным ввиду обстоятельств, исключающих незаконность, но так и не ставшее дозволенным актом войны, в принципе должно охватываться выражением «все действия», что имело бы следствием обязанность совершившего его государства возместить ущерб стороне, понесшей убытки.

2. Нерегулярные вооруженные силы и частные лица

4.17. Вменяются ли акты войны, совершенные частными лицами, в вину государству, защищая интересы которого и от имени которого эти лица, согласно их утверждениям, сражаются? На этот вопрос можно ответить утвердительно, если данные лица на самом деле действуют от имени государства или же, в случае невыполнения официальными властями своих функций, вышеупомянутые лица берут на себя полномочия, обычно принадлежащие этим властям (Проект статей Комиссии международного права об ответственности государств, ст. 8) ²⁴⁵⁸.

В случае вооруженного конфликта участники движения сопротивления, удовлетворяющие условиям принадлежности к стороне в конфликте (см. выше, п. 2.293), могут нести ответственность за свои действия. Это относится и к участникам ополчения, как признала сама Комиссия международного права ²⁴⁵⁹, а также к добровольцам и наемникам, которые фактически (или a fortiori с юридической точки зрения) используются тем или иным государством²⁴⁶⁰. Тем не менее в деле

о военной и полувоенной деятельности в Никарагуа (1986 г.) Международный суд уточнил, что действия такого рода комбатантов в ходе восстания могут вменяться в вину иностранному правительству только в том случае, если оно «фактически контролировало» операции, проводимые вышеупомянутыми комбатантами. Даже если этих людей организует, подготавливает, экипирует, финансирует и снабжает иностранное государство, отсюда необязательно следует, что все их действия могут быть отнесены на счет этого государства. Еще требуется доказать, что данное государство заставило эти действия совершить или дало соответствующие указания:

«Даже учитывая преобладающий и решающий характер участия США в организации, подготовке, снаряжении, финансировании и снабжении «контрас», в выборе их целей военного или полувоенного характера, а также в планировании их операций, этого участия самого по себе недостаточно, для того, чтобы возложить на США ответственность за действия, совершенные «контрас» во время их военных и полувоенных операций в Никарагуа. Все виды участия США (...) и даже общий контроль с их стороны над силами, в высшей степени зависящими от США, сами по себе, без предоставления дополнительных доказательств, не означают, что США заставляли совершать действия, нарушающие права человека и гуманитарное право, или отдавали приказы о совершении таких действий (...). Эти действия, очевидно, могли совершаться и без контроля со стороны США. Для того чтобы США можно было привлечь к юридической ответственности, в принципе следовало бы установить, что они осуществляли фактический контроль над военными и полувоенными операциями, во время которых предположительно имели место вышеупомянутые нарушения» ²⁴⁶¹.

В деле Тадича Камера II МТБЮ выразила такую же точку зрения, сочтя, что сербские силы Боснии и Герцеговины (ВРС — Вооруженные силы Республики Сербской) не выступали в качестве подразделений de facto югославской армии, хотя последняя оказывала им материальную и финансовую помощь. Эти силы находились на службе сербского населения Боснии и Герцеговины, которое через избранных ими руководителей «оказывало определенное влияние на общий ход боевых действий»²⁴⁶². Не было доказано, что ВРС находились под «фактическим контролем»²⁴⁶³ югославской армии: между ними были отношения, основанные на координации действий и союзничестве, а не на подчиненности²⁴⁶⁴.

Как мы видели (см. выше, п. 1.111), Апелляционная камера МТБЮ отменила это решение. Подвергнув углубленному анализу юриспруденцию и практику, Апелляционная камера МТБЮ констатировала, что критерий «фактического контроля» государства над полувоенными группами вовсе не требуется международным правом для того, чтобы действия этих групп могли быть вменены в вину этому государству. Не требуется и того, чтобы данное государство дало «конкретные инструкции» этим группам. Необходимым, но достаточным условием для того, чтобы соответствующие действия можно было вменить государству, является осуществление общего контроля над такой группой, состоящего в ее финансировании и снабжении, в координации ее военной деятельности, содействии ей и надзоре над ней²⁴⁶⁵. Именно такую роль югославская армия играла в отношении сербских сил Боснии²⁴⁶⁶.

Иными словами, если государство помогает материально вооруженной группе и контролирует ее действия, последние могут быть вменены этому государству. Напротив, тот факт, что государство финансирует группу и даже оказывает ей военную помощь, но не контролирует и не координирует ее деятельность, недостаточен для того, чтобы государство несло ответственность за действия, совершенные этой группой²⁴⁶⁷.

Кроме того, если такие действия совершаются частным лицом или группой, не имеющей военной организации, ответственность за них может быть вменена государству, только если данное государство дало этому лицу или этой группе четкие инструкции совершить указанные действия или публично их одобрило²⁴⁶⁸.

4.18. А как обстоит дело, если группа или частные лица своими действиями превысили полученные ими инструкции? В данном случае, в отличие от того, что предусмотрено для государственного органа (см. выше, п. 4.13), ответственность может быть вменена государству, только если соответствующие лица действуют «под фактическим контролем государства» ²⁴⁶⁹.

A fortiori действия франтиреров или вооруженных банд, действующих не в интересах государства, а в своих собственных интересах, не могут быть отнесены на счет государства²⁴⁷⁰. Ответственность может быть порождена только действиями государства, а именно непринятием мер для обеспечения контроля над этими лицами и предотвращения их действий (Проект статей об ответственности государств, 1-е чтение, ст. 6) ²⁴⁷¹.

4.19. В своих проектах статей об ответственности государств Комиссия международного права выделила несколько оснований для освобождения от ответственности за то или иное нарушение²⁴⁷². Однако ситуации, в которых данные обстоятельства могут исключить незаконность нарушения права вооруженных конфликтов, достаточно редки, чтобы не сказать умозрительны.

1. Согласие

4.20. Если, как это указывает Комиссия международного права в ст. 20 своего Проекта (2-е чтение), согласие, данное одним государством, на совершение другим государством действия, причиняющего ущерб, исключает незаконность этого действия, бесспорно то, что ни при каких обстоятельствах подобное согласие не делает дозволенным нарушение обязательной нормы международного права²⁴⁷³.

Таким образом, если исходить из того, что право вооруженных конфликтов может быть приравнено полностью или частично к jus cogens (см. выше, п. 1.34 и сл.), то согласие одного государства на нарушение обязательной нормы этого права другим государством не устраняет незаконность этого нарушения. Кстати, этот принцип специально предусмотрен в Женевских конвенциях; он касается если не всех их положений, то, во всяком случае, тех, несоблюдение которых рассматривается как «серьезное нарушение» (см. ниже, п. 4.103 и сл.). Так, общие ст. 51, 52, 131, 148 гласят:

«Ни одной Высокой Договаривающейся Стороне не будет разрешено освобождать себя или какую-либо другую Высокую Договаривающуюся Сторону от ответственности, которая возлагается на нее или на другую Договаривающуюся Сторону вследствие нарушений, предусмотренных в предыдущей статье».

При этом судебное преследование и уголовное наказание лица, совершившего серьезное нарушение, согласно общему международному праву не исчерпывают ответственности государства, которому может быть вменено данное нарушение. Это государство должно также обеспечить полное возмещение ущерба государству-жертве в лице его подданных.

4.21. Можно ли вывести из общих статей 51, 52, 131, 148, что государство — жертва серьезного нарушения не имеет права освободить ответственное за него государство от обязанности возместить ущерб даже в случае перемирия или мирного договора? В Комментарии к Женевским конвенциям ответ на этот вопрос звучит, скорее, утвердительно, поскольку цель нормы состоит в том, чтобы

«побежденный не был вынужден отказаться от возмещения ущерба, причиненного лицами, находящимися на службе у победителя» ²⁴⁷⁴.

Данное правило соответствует нескольким основополагающим принципам права вооруженных конфликтов: незыблемость и неотъемлемость прав лиц, пользующихся покровительством согласно Женевским конвенциям (общие ст. 6-7, 6-7, 6-7, 7-8) (см. выше, п. 2.408); отсутствие взаимности в отношении гуманитарных обязательств государств (см. выше, п. 3.1); приоритет интереса жертв (см. выше, п. 1.157).

Однако позволительно задать вопрос: не будет ли данное толкование ²⁴⁷⁵ несколько чрезмерным в случае, если согласие является добровольным и ничто не делает его недействительным²⁴⁷⁶? Из Актов Дипломатической конференции 1949 г. становится ясно, что государства стремились не допустить того, чтобы на обязательный характер уголовного преследования повлиял отказ от претензий потерпевшего государства. Зато по поводу возмещения имущественного ущерба в проекте положения, которое станет общими ст. 51, 52, 131, 148, говорится:

«Сфера применения этой статьи достаточно ограничена. Она не распространяется на случаи,

когда финансовые соглашения, предусматривающие единовременную выплату, или компенсацию

по безналичному расчету, окончательно ликвидируют претензии на возмещение ущерба» ²⁴⁷⁷.

Так что намерение авторов общих статей 51, 52, 131, 148 состояло в том, чтобы исключить непринятие каких бы то ни было мер пресечения в отношении лиц, совершивших серьезные нарушения Женевских конвенций²⁴⁷⁸, вследствие отказа от претензий потерпевшего государства. Напротив, данная статья не затрагивает право потерпевшего государства в договорном порядке установить механизм финансового возмещения причиненного ему ущерба, что может включать в себя право отказаться от такой компенсации²⁴⁷⁹.

В самом деле, различные мирные договоры освобождали государство-победитель от любой ответственности. Так, ст. 19, а, мирного договора, заключенного 8 сентября 1951 г. между Японией и союзными державами²⁴⁸⁰, полностью исключала возможность предъявления Японией и ее подданными претензий союзным державам и их подданным по поводу актов войны²⁴⁸¹. Этот отказ не был оспорен окружным судом Токио в деле Шимоды, когда истцы требовали от японского государства возмещения ущерба, причиненного им в результате американских бомбардировок Хиросимы и Нагасаки²⁴⁸².

В этих случаях согласие потерпевшего государства не устраняет незаконности соответствующего деяния: оно относится только к некоторым его последствиям, а именно обязанности возместить ущерб. Если государство отказывается от компенсации, это касается только его. В случае нарушений международного гуманитарного права, которые могут быть приравнены к нарушениям jus cogens, потерпевшими являются все государства, и отказ от компенсации одного государства в принципе не означает согласия с этим остальных государств. Что касается непосредственного потерпевшего, каковым является частное лицо, отказ от претензий, заявленный представляющим это лицо государством, необязательно имеет юридическое значение для данного лица (см. ниже, п. 4.42 и сл.).

2. Законные контрмеры

4.22. Такие меры, предусмотренные ст. 30 (1-е чтение) и ст. 22 (2-е чтение) Проектов Комиссии международного права об ответственности государств, не соответствуют международному праву, но не считаются противоправными, если осуществляются не с помощью оружия²⁴⁸³ и являются всего лишь реакцией на предшествующее нарушение международного права государством, против которого они направлены²⁴⁸⁴.

Иными словами, речь идет о репрессалиях, но если последние допускаются в основном при соблюдении определенных условий, связанных с соразмерностью и с тем, что уже исчерпаны возможности мирного разрешения спора²⁴⁸⁵, право вооруженных конфликтов при нарушении большинства своих норм запрещает, как мы уже констатировали, прибегать к репрессалиям (см. выше, пп. 2.272 и сл., 2.378). Обычно нарушения права вооруженных конфликтов, совершенные в порядке репрессалий, не перестают от этого быть нарушениями права вооруженных конфликтов.

3. Необходимая оборона

4.23. Согласно Уставу ООН, необходимая оборона является основанием для оправдания применения силы и приводится Комиссией международного права в ст. 34 (1-е чтение) и ст. 21 (2-е чтение) своих Проектов в качестве обстоятельства, исключающего незаконность применения силы²⁴⁸⁶. Однако необходимая оборона, как и агрессия, — это факт, обусловливающий применение права вооруженных конфликтов, и она просто не может оправдывать нарушение того права, которое сама приводит в действие! Напомним, что jus in bello применяется в равной степени к воюющим сторонам без учета законности ведущейся ими борьбы в свете jus contra bellum (см. выше, п. 3.1)²⁴⁸⁷.

Так, когда 3 июля 1988 г. аэробус авиакомпании «Иран Эйр» был уничтожен ракетой, запущенной с американского крейсера «U. S. S. Vincennes», США, по нашему мнению, совершили ошибку, утверждая, среди прочего, что их действия основывались на праве необходимой обороны. Джордж Буш, тогдашний вице-президент США, заявил в Совете Безопасности:

«Vincennes» действовал в состоянии необходимой обороны (...). Капитан корабля располагал

информацией, в соответствии с которой к судну с враждебными намерениями приближается

самолет иранских ВВС»²⁴⁸⁸.

4.24. Еще одно событие несколько поколебало принцип, согласно которому необходимая оборона не может оправдать посягательство на международное гуманитарное право: речь идет о втором абзаце п. 105Е Консультативного заключения Международного суда о законности применения (или угрозы применением) ядерного оружия (см. выше, п. 2.193). Однако, как мы видели, логика требует, чтобы этой части Заключения не придавалось никакого значения (см. выше, п. 2.194).

Как мы уже говорили (см. выше, п. 2.187), только в рамках права вооруженных конфликтов необходимая оборона не играет никакой роли в оценке законности вооруженных акций воюющих сторон. Эти действия оцениваются исключительно в свете гаагского права (см. выше, пп. 2.5-2.279).

4.25. Одна из Камер МТБЮ, по-видимому, сочла необходимую оборону критерием законности военной акции:

«Должна быть установлена временная связь между любым актом необходимой обороны и исходным нападением. Таким образом, развертывание полномасштабных военных маневров через день после исходных нападений не удовлетворяет предварительным условиям квалификации в качестве военных актов «необходимой обороны»» ²⁴⁸⁹.

Это рассуждение неверно: право необходимой обороны не оценивается в свете права, применимого к межгосударственным отношениям в рамках ст. 51 Устава ООН (см. выше, пп. 1.9-1.14 и ниже, 4.31), или общего уголовного права как основание, оправдывающее правонарушение (ср. Уголовный кодекс Бельгии, ст. 416-417). В контексте вооруженного конфликта военная акция не становится ни более, ни менее законной от того, что она может или не может быть приравнена к акту необходимой обороны. Законность вооруженного насилия устанавливается на основании других критериев: характер объектов нападения, природа используемых средств и т. д. И не важно, идет ли речь о наступательном или оборонительном акте необходимой обороны.

Так, когда Эритрея и Эфиопия начали обвинять друг друга, выясняя, кто же первый напал на аэродром другой стороны, Комиссия по рассмотрению жалоб справедливо заявила:

«Каждый обвиняет другого в том, что тот напал первым, но Комиссия не должна заниматься этим вопросом, поскольку на обоих аэродромах находились военные самолеты и оба аэродрома, несомненно, были военными объектами согласно международному гуманитарному праву» ²⁴⁹⁰.

К счастью, Апелляционная камера МТБЮ скорректировала позицию:

«С юридической точки зрения не имеет значения, что решение о нападениях было принято превентивно, в оборонительных или наступательных целях, и что это застало врасплох «против-

3

ную сторону» .

(также см. выше, п. 2.11).

4.26. Может ли необходимая оборона оказаться обстоятельством, исключающим незаконность деяния, если сторона, ставшая объектом нападения, отвечает на последнее, не приняв все необходимые меры предосторожности для того, чтобы не задеть гражданских лиц? Так, по поводу артиллерийского обстрела Израилем палестинского квартала Бейт Ханун (сектор Газа) 8 ноября 2006 г., в результате которого были убиты 19 гражданских лиц и ранены 58, в том числе много детей, Ф. Веккель писал:

«Артиллерия открыла огонь через несколько часов в ответ на обстрел палестинскими ракетами. У артиллеристов не было практически ни малейшего шанса накрыть палестинских комбатантов ввиду их чрезвычайной подвижности, зато существовала высокая и даже почти стопроцентная вероятность причинения больших сопутствующих потерь»²⁴⁹¹.

A contrario, если бы Израиль нанес ответный удар сразу после ракетного обстрела, предпринятого палестинцами, могли ли быть оправданы потери среди гражданских лиц? Конечно, нет, поскольку запрещение нападать на гражданских лиц носит постоянный характер.

Что касается обязанности принимать меры предосторожности при нападении (Дополнительный протокол I, ст. 57), она распространяется лишь на все «практически возможные меры предосторожности (ibid., п. 2, a, II). Аналогичным образом заблаговременное предупреждение делается, «когда это позволяют обстоятельства (ibid., п. 2, с). Следовательно, не состояние необходимой обороны, а вероятно, трудность осуществления всех необходимых мер предосторожности в имеющихся обстоятельствах (которые должны оцениваться для каждого конкретного случая) может позволить заключить, что обязанность, касающаяся принятия мер предосторожности, не была выполнена.

4. Бедственное положение

4.27. Бедственное положение исключает незаконность действия, совершенного для спасения своей жизни или жизни лиц, находящихся на попечении лица, совершившего такое действие, но при условии, в частности, что это действие не создает равной или большей угрозы (Проекты статей об ответственности государств, 1-е чтение, ст. 32; 2-е чтение, ст. 24)²⁴⁹².

Это обстоятельство, исключающее незаконность деяния, следует отличать от смежных понятий, таких как состояние необходимости, форс-мажор и непредвиденный случай. Бедственное положение и состояние необходимости характеризуются тем, что недозволенное действие есть результат преднамеренного выбора, которого не существует при форс-мажоре и непредвиденном случае. Когда имеет место форс-мажор, над действующим лицом довлеет непреодолимая сила, а при непредвиденном случае поведение человека является непреднамеренным и диктуется извне непредсказуемым событием.

Различие же между бедственным положением и состоянием необходимости обусловливается тем, кто именно подвергается крайней опасности: если это человек и его близкие, речь идет о бедственном положении, а когда в качестве субъекта выступает государство — это состояние необходимости²⁴⁹³.

4.28. На практике довольно трудно представить себе, что бедственное положение, связанное, в первую очередь, с нарушением границ, воздушного или морского пространства других государств, ведет к нарушениям права вооруженных конфликтов. Ведь вооруженный конфликт почти всегда означает бедственное положение, и специальные нормы, касающиеся этой ситуации, были предусмотрены как раз для того, чтобы поведение комбатантов не выходило за определенные рамки под воздействием бедственного положения. Так что бедственное положение не может служить основанием для нарушения норм, предусмотренных для... бедственного положения!

4.29. Однако есть случаи, когда возникает соблазн оправдать нарушения права вооруженных конфликтов бедственным положением: например, солдату приходится под угрозой смерти в случае невыполнения приказа добить раненого или расстрелять военнопленного. В действительности, речь идет, скорее, не о бедственном положении, а о непреодолимом принуждении, которое входит в понятие форс-мажора для действующего лица, но не устраняет незаконность действия для государства (см. ниже, п. 4.32).

Зато можно представить следующую ситуацию: захватив неприятельский порт, одна из сторон в конфликте нарушает ст. 29 Женевской конвенции II, удерживая принадлежащее противнику госпитальное судно, чтобы обеспечить оказание медицинской помощи своим раненым, которые иначе останутся без ухода. В такой гипотетической и, видимо, чрезвычайно редкой ситуации, когда нарушение права вооруженных конфликтов совершается в интересах жертв, бедственное положение могло бы служить оправданием. Однако подобные нарушения должны ограничиваться возможностью оказания более эффективной помощи жертвам, и притом всем жертвам, независимо от их принадлежности к той или иной стороне.

Комиссия по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии заключила, что Эритрея не нарушила ст. 49 Женевской конвенции IV, когда, заняв эфиопский город Заламбесса, она эвакуировала оттуда часть населения в лагерь для перемещенных лиц, находящийся на территории Эритреи. Последняя аргументировала свои действия артобстрелами со стороны Эфиопии и материальной невозможностью сконцентрировать этих лиц в ином месте (не на эритрейской территории) ²⁴⁹⁴.

Аналогичным образом в случае отказа воюющей державы принять помощь, предназначенную для ее населения (см. выше, п. 2.351) (на основании ст. 71, п. 1, in fine, Дополнительного протокола I), проведение операции помощи, несмотря на этот отказ, может быть оправдано бедственным положением населения, которое следует спасти, но такого рода операции, как правило, осуществляет третье государство, а не воюющая сторона. Как сказал Б. Кушнер: «Суверенитет государств заслуживает уважения, но еще больше следует уважать жертв».

4.30. Что касается индивидуальной уголовной ответственности, мы увидим, что Статут МУС допускает бедственное положение и даже состояние необходимости в качестве оправдания, но это исключение оказывается очень спорным в свете позитивного права (см. ниже, п. 4.352).

5. Состояние необходимости

4.31. Состояние необходимости освобождает от ответственности за действие, не соответствующее предписаниям международного права, когда данное действие является для государства единственным средством обеспечения жизненно важных интересов, которым угрожает серьезная и непосредственная опасность. Это состояние необходимости упраздняет незаконность нарушения международного права, что и было кодифицировано и уточнено Комиссией международного права (Проекты статей, 1-е чтение, ст. 33; 2-е чтение, ст. 25) ²⁴⁹⁵, однако оно неприменимо к нарушениям права вооруженных конфликтов, потому что, как и в случае бедственного положения, вооруженный конфликт является типичной ситуацией, когда государству угрожает серьезная и непосредственная опасность. Поскольку именно право вооруженных конфликтов регулирует действия в условиях серьезной и непосредственной опасности, которую представляет собой война, нельзя ссылаться на состояние крайней необходимости, оправдывая нарушения права, применяемого к подобным ситуациям ²⁴⁹⁶. Да и сама Комиссия международного права говорит то же самое в комментарии к Проекту, принятому в первом чтении:

«Было бы абсурдным ссылаться на понятие военной необходимости, желая освободить себя от долга, состоящего в выполнении обязательств, разработанных специально для того, чтобы военная необходимость не порождала страданий, к окончательному искоренению которых мы стремимся. Правда, в конвенциях по гуманитарному праву войны присутствуют положения, явным образом предусматривающие исключения из обязанности соблюдать содержащиеся в них предписания в случае «настоятельной военной необходимости». Однако речь здесь идет

0 положениях, действующих только в определенных случаях. Что касается остальных ситуаций, из текста этих конвенций неявным образом следует, что они не допускают возможности ссылаться на военную необходимость в качестве предлога для того, чтобы государства не выполняли налагаемых этими конвенциями обязанностей» ²⁴⁹⁷.

Эти принципы неоднократно применялись в ходе различных судебных разбирательств (см. ниже, п. 4.430).

Действительно, документы, регулирующие право вооруженных конфликтов, содержат некоторые положения, явным или неявным образом признающие состояние необходимости в качестве основания для неприменения или ограниченного применения определенных норм. Например:

— обязанность оккупирующей державы уважать «существующие в стране законы, буде к тому не встретится неодолимого препятствия» (Гаагское положение, ст. 43);

— запрещение для воюющих сторон ограничивать законную деятельность Держав-покровительниц, за исключением случаев «настоятельных военных требований» и только «временно» и «в порядке исключения» (Женевские конвенции, общие ст. 8, 8, 8, 9, in fine);

— ограничение только «случаем крайней необходимости» возможности реквизировать имущество обществ помощи (Женевская конвенция I, ст. 34);

— запрещение уничтожать и захватывать имущество, если это не «настоятельно вызывается военною необходимостью» (Гаагское положение, ст. 23, ж; Женевские конвенции: I, ст. 50; II, ст. 51; III, ст. 130; IV, ст. 147);

— запрещение для оккупирующей державы эвакуировать гражданское население оккупированной территории, если речь не идет о временной эвакуации, продиктованной «особо вескими соображениями военного характера» (Женевская конвенция IV, ст. 49, ч. 2);

— запрещение использовать культурные объекты во враждебных целях и нападать на них, за исключением случаев, когда «военная необходимость настоятельно потребует такого решения» (Гаагская конвенция 1954 г., ст. 4, п. 2);

— право организаций гражданской обороны «выполнять порученные им задачи по гражданской обороне, за исключением случаев настоятельной военной необходимости» (Дополнительный протокол I, ст. 62, п. 1);

— и т. д.

Вне рамок этих гипотетических ситуаций, которые, будучи исключениями, должны допускаться только ограничительно (exceptiones sunt strictissimae inte rpretationis), состояние необходимости никогда не может служить обстоятельством, освобождающим от ответственности за нарушения права вооруженных конфликтов.

Например, в деле о строительстве Израилем стены на оккупированной палестинской территории Международный суд заявил, что он

«не убежден, что строительство стены по выбранному маршруту являлось единственным способом защитить интересы Израиля от опасности, на которую он сослался как на оправдание для ее строительства» ²⁴⁹⁸.

Суд признал, что Израиль «вправе, более того, обязан принимать ответные меры для защиты жизни своих граждан. Тем не менее принимаемые меры должны оставаться в соответствии с применимыми нормами международного права» ²⁴⁹⁹.

6. Форс-мажор и непредвиденный случай

4.32. Не соответствующее международным обязательствам действие не является незаконным, если оно вызвано непреодолимой силой или непредвиденным событием и у государственного органа нет возможности действовать по-другому или осознать, что он не выполняет свое обязательство. Правда, нужно еще, чтобы государство не было причастно к созданию этого форс-мажора или события (Проекты статей об ответственности государств, 1-е чтение, ст. 31, 2-е чтение, ст. 23)²⁵⁰⁰.

Для форс-мажора и непредвиденного случая в большей степени характерен не элемент непреднамеренности соответствующего поведения — иначе государству для упразднения незаконности деяния было бы достаточно сказать, что то или иное нарушение было непреднамеренным (!)²⁵⁰¹, а тот факт, что действие было совершено либо в результате принуждения извне — форс-мажор, либо в результате внешнего события, которое обычно вызывает такое действие — непредвиденный случай.

Может ли форс-мажор упразднить незаконный характер нарушения права вооруженных конфликтов? Да, если удастся доказать, что оно стало результатом принуждения извне. Классическим может служить пример военнослужащего, которому приходится выполнять приказ, вступающий в явное противоречие с правом вооруженных конфликтов, под угрозой расстрела в случае его невыполнения. В деле Рехлинга (Roechling) суд общей инстанции города Раштадта во французской оккупационной зоне Германии заявил:

«Большинство правовых систем продолжают признавать состояние необходимости или

непреодолимой силы, возникающей независимо от человеческого вмешательства, в котором

то или иное лицо совершило недозволенное или сомнительное действие, чтобы предотвратить

серьезный и непоправимый ущерб, не имея в своем распоряжении других средств для его предупреждения» ²⁵⁰².

Хотя суд говорит о «состоянии необходимости», ясно, что на самом деле он имеет в виду непреодолимое принуждение или форс-мажор.

Тем не менее, если в нашем примере форс-мажор может упразднить в данном конкретном случае незаконность действия отдельного человека, он не упраздняет незаконность действия государства, поскольку оно было совершено по заказу или приказу государственного органа.

4.33. Совет Безопасности неявным образом ссылается на случай форс-мажора, хотя он и говорит о «состоянии необходимости», подчеркивая ответственность государств за то, чтобы был положен конец безнаказанности лиц, совершивших преступления по МГП, посредством их судебного преследования,

«признавая при этом, что государства, находящиеся в состоянии вооруженного конфликта или находящиеся в процессе постконфликтного восстановления, нуждаются в восстановлении или создании независимых национальных судебных систем и институтов» ²⁵⁰³.

Иными словами, государство может не выполнить своей обязанности по пресечению преступлений по МГП, если ему удастся доказать, что в результате войны его судебная система не может функционировать. Так было в Руанде после геноцида апреля-июля 1994 г. В таких случаях государство должно сделать все возможное для восстановления своей судебной системы.

4.34. Существуют ли другие примеры форс-мажора, на которые сторона в конфликте имеет право сослаться? Можно ли утверждать, например, что бомбардировка, объектом которой из-за плохих погодных условий стали гражданские лица, не является недозволенной? Ответ, естественно, будет отрицательным, так как бомбардировка, производимая в условиях плохой видимости, есть нарушение общего принципа осмотрительности и особой обязанности принимать меры предосторожности, действующей в период вооруженного конфликта (см. выше, п. 2.227). Во время войны в Корее США заявили по поводу непреднамеренных бомбардировок территорий других государств, что речь шла о «досадном просчете» или о «навигационной ошибке либо неправильной оценке». Но США не пытались уклониться от лежащей на них ответственности и обязались применить дисциплинарные меры к лицам, совершившим эти действия, а также возместить убытки странам, которым был причинен ущерб ²⁵⁰⁴.

Но как быть, например, с истребителем-бомбардировщиком, который вследствие попадания в него молнии упал вместе со своим боекомплектом на место сосредоточения гражданского населения, или с пилотом, в результате внезапного помутнения рассудка избравшим скопление людей в качестве объекта нападения? Если удастся доказать, что полет в грозовых тучах не был сопряжен с неосмотрительностью (?) или что летчик периодически проходил медицинские осмотры, не выявившие никаких противопоказаний к пилотированию, можно будет считать это ситуациями форс-мажора или непредвиденного случая. Тогда государство, за которым числится летчик или самолет, получит право ссылаться на это в суде. Ввиду отсутствия «причинно-следственной связи между поведением государства и действием, повлекшим ущерб», и наличия «причины, независимой от государства, которая привела к действию, повлекшему нанесение ущерба»²⁵⁰⁵, соответствующее деяние будет считаться не более незаконным, чем какое-нибудь природное явление.

Очевидно, приведенные выше примеры носят в большой степени умозрительный характер.

4.35. Напротив вероятность возникновения «непредвиденных случаев» в контексте вооруженного конфликта выглядит менее теоретической.

Действительно, не исключено, что нападение или бомбардировку, повлекшие потери среди покровительствуемых лиц, с учетом обстоятельств конкретного случая нельзя будет считать недозволенными. Так, видимо, и окажется, если недозволенное поведение обороняющейся стороны вынудит нападающую сторону совершить действие, которое она может иметь основания абсолютно искренне считать дозволенным и которое она не совершила бы, если бы обороняющаяся сторона повела себя по-иному. В такой ситуации «обманчивое» поведение обороняющейся стороны является внешним обстоятельством по отношению к нападающему и может выступать как непредвиденный случай, освобождающий нападающего от ответственности ²⁵⁰⁶.

Конечно, в сфере, где при соблюдении определенных условий дозволено игнорировать основополагающие человеческие ценности (право на жизнь, право на физическую неприкосновенность, уважение имущества.), следует проявлять осмотрительность и не приоткрывать дверь, через которую могут улетучиться самые элементарные принципы ответственности. Это особенно относится к вооруженному конфликту, когда привносимая им дезорганизация общества действительно способствует размыванию индивидуальной ответственности. Тем не менее наступление непредвиденного случая остается причиной, освобождающей от ответственности, предусмотренной самими институциональными нормами, и в условиях войны, поскольку оно не ограничивается мирным временем.

Конфликт в Кувейте является трагическим тому примером: 13 февраля 1991 г. авиация США сбросила бомбы на убежище, в котором находились гражданские лица. По версии американцев, в данном убежище был оборудован крупный военный центр связи, что отрицалось Ираком²⁵⁰⁷. Мы, конечно, не вправе выносить суждение по сути этого спора, но все же, если предположить, что данное убежище со всех точек зрения выглядело как военный объект, хотя таковым не являлось, и что нет никаких оснований предъявить обвинение в халатности военнослужащим, которые произвели бомбардировку, тогда происшедшее можно считать случайным событием, когда государство не «осознает, что его поведение не соответствует (его) обязанности» (Проект Комиссии международного права, 1-е чтение, ст. 31, п. 1) или «не может исполнить своего обязательства» (ibid., ст. 23, п. 1) воздерживаться от нападений на гражданских лиц.

К сожалению, такого рода ситуации нельзя считать исключительными.

7. Прочие обстоятельства

4.36. В Проекте статей, принятом в первом чтении, Комиссия международного права не выделила других обстоятельств, способных исключить ответственность, но все же сочла необходимым отметить, что составленный ею перечень не является исчерпывающим и что она не в состоянии предвосхитить будущее. Комиссия

«в достаточной мере отдает себе отчет в эволюционном характере международного права, понимая, что обстоятельство, которое в настоящее время не считается освобождающим от ответственности государство за деяние, не соответствующее тому или иному международному обязательству, в будущем может стать таковым» ²⁵⁰⁸.

Посмотрим, как с этой точки зрения обстоит дело с виной жертвы²⁵⁰⁹.

Ж. Салмон очень четко показал, что вина жертвы рассматривается не как обстоятельство, упраздняющее недозволенность, а как элемент оценки суммы возмещения убытков и, следовательно, как реальный фактор снижения его размера ²⁵¹⁰.

4.37. Конкретные обстоятельства конфликта могут если и не оправдать отступления от норм, то, по крайней мере, позволить заключить, что предписанная обязанность была выполнена. Так, Комиссия по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии сочла, что стороны не нарушили обязанность по оказанию помощи раненым после боя, «учитывая тяжелые условия на поле боя, слабость медицинской подготовки и скудость средств у личного состава противоборствующих сил» ²⁵¹¹ (ср. выше, п. 2.331). Зато недостаток бюджетного финансирования и отсутствие необходимых структур у стороны не может служить оправданием для неоказания «медицинской помощи по минимальным стандартам, как того требует международное гуманитарное право»²⁵¹². И Комиссия справедливо добавляет:

«В любом случае стоимость такой помощи незначительна по сравнению с другими расходами,

которые влечет за собой вооруженный конфликт» ²⁵¹³.

*

4.38. В заключение необходимо отметить, что возможности упразднить незаконность нарушения права вооруженных конфликтов носят в большой степени теоретический характер, поскольку право вооруженных конфликтов является прежде всего правом жертв, да и незачем проделывать новые прорехи в защищающих эти жертвы запретах, пределы которых и так пришлось отодвинуть, чтобы учесть то, что деликатно называют «военными нуждами».

Таким образом, следует ограничительно рассматривать обстоятельства, в которых нарушения этого права «последнего шанса» перестали бы быть таковыми. К тому же само право вооруженных конфликтов предусматривает некоторую гибкость его применения. Если уж надо предусмотреть обстоятельства, освобождающие от ответственности, пусть ими будут настоящие и очень редкие в действительности случаи форс-мажора и непредвиденных событий.

И все-таки, если допустить появление других освобождающих от ответственности обстоятельств, возникших в результате намеренных действий одной из сторон, находящихся в конфликте, речь практически может идти только о ситуациях, которые должны трактоваться в пользу жертв конфликта.

4.39. В Проекте статей, принятом во 2-м чтении, Комиссия международного права уточнила, что обстоятельства, упраздняющие незаконность деяния, не могут служить оправданием для нарушения нормы jus cogens (ст. 26) ²⁵¹⁴. Хотя принцип представляется применимым к большинству обстоятельств, исключающих незаконность деяния, трудно приложить его к форс-мажору и непредвиденному случаю. В этих условиях действующее лицо действует не по своей воле.

Все же такая возможность представляется теоретической, потому что трудно себе представить, что государство совершает нарушение jus cogens типа геноцида или преступления против человечности по причине форс-мажора или в результате непредвиденного случая! Кроме того, поскольку нарушения jus cogens, как правило, составляют уголовные правонарушения, они включают в себя субъективный или моральный элемент (интенцию, умысел, mens rea). А этот элемент отсутствует, когда соответствующее действие выступает как результат непреодолимой силы или непредвиденного случая: если военнослужащий совершает военное преступление под действием непреодолимого принуждения, элемент умысла отсутствует и его деяние уже не может быть военным преступлением (см. ниже, п. 4.355).

4.40. В любом случае, упразднение незаконности деяния по одной из вышеперечисленных причин необязательно означает исключение возмещения убытков, как это признала Комиссия международного права в ст. 35 (1-е чтение) и ст. 27 (2-е чтение) своего Проекта²⁵¹⁵.

Можно, впрочем, задаться вопросом, не следует ли причислить войну к «рискованной деятельности с вредными последствиями» (мягче не скажешь.) по смыслу подготовительных документов Комиссии международного права о «международной ответственности за причиняющие ущерб последствия деятельности, не запрещенной международным правом» ²⁵¹⁶? Тогда, следовательно, надо считать, что даже за нарушения, «подпадающие» под одну из причин, освобождающих от ответственности, должно выплачиваться возмещение. Иногда футбольному клубу приходится отвечать за поведение своих болельщиков — аналогичным образом нарушения права вооруженных конфликтов являются слишком серьезным делом, чтобы допускались ситуации, в которых причиненный ущерб не подлежал бы возмещению.

1. Обладатель права на возмещение

4.41. Здесь следует различать две ситуации в зависимости от того, кому причинен ущерб в результате нарушения права вооруженных конфликтов — государству или частному лицу.

Считается, что нарушение причинило ущерб государству, если непосредственной жертвой стал один из его представителей или органов, рассматриваемых lato sensu: военнослужащий, должностное лицо, участник народного ополчения. В случае, когда потерпевшим в результате нарушения становится государство, именно ему надлежит реализовать международную ответственность права вооруженных конфликтов ²⁵¹⁷.

4.42. Относительно второй ситуации, когда жертвой нарушения является частное лицо, его право на возмещение в общем виде признано Генеральной Ассамблеей ООН, если речь идет об уголовном правонарушении²⁵¹⁸, в том числе и тогда, когда последнее совершено представителем государства, действующим в официальном качестве ²⁵¹⁹. Ничто не должно препятствовать тому, чтобы эта старая норма (см. ниже) применялась к жертвам нарушений права вооруженных конфликтов.

Примером тому может послужить дело Дистомо, рассмотрев которое Кассационный суд Греции заключил, что убийство греческих граждан, совершенное гестапо в Греции в 1944 г., было преступлением против человечности, подлежащим возмещению Германией, которая не может сослаться ни на какой иммунитет²⁵²⁰. Однако когда истцы попытались добиться исполнения вердикта, министр юстиции Греции, который согласно греческому законодательству обладает полномочиями на проведение соответствующей процедуры, этому воспротивился, и греческие суды подтвердили иммунитет от исполнения Германии²⁵²¹. Европейский суд по правам человека, в который истцы подали жалобу на основе, в частности, права на справедливое и публичное судебное разбирательство (Европейская конвенция о защите прав человека, ст. 6, п. 1), вынес решение в пользу Греции ²⁵²².

4.43. Кое-кто утверждал, что жертвы не могут рассчитывать на возмещение ущерба, поскольку они не наделены международной правосубъектностью²⁵²³, или потому, что международный договор не дает основания говорить о существовании права требовать возмещения за понесенный ущерб.

В деле Хьюго Принца против ФРГ истец, американский гражданин еврейского происхождения, был арестован немцами в Чехословакии в 1942 г., когда США объявили войну Германии, а затем провел несколько лет в различных концентрационных лагерях, где погибли его родные. В 1992 г., так и не добившись компенсации от Германии, он подал в суд в США за ущерб, нанесенный ему во время войны. И хотя окружной суд принял жалобу к рассмотрению и отклонил возражение, основанное на иммунитете от юрисдикции, на который ссылалась Германия, на основании Федерального закона о государственном иммунитете (Federal Sovereign Immunity Act) 1976 г., апелляционный суд отклонил иск, а возражение признал обоснованным. На заявление истца о том, что этот закон противоречит Гаагскому положению в части, касающейся ответственности воюющих сторон, суд ответил, сославшись на соответствующий документ:

«Ни одно положение Гаагской конвенции даже косвенно не наделяет отдельных лиц правом требовать возмещения за нарушение ее положений» (Tel Oren v. Libyan Arab Republic, 726 G.2 d 774, 810, D. C. cir. 1984)²⁵²⁴.

Честно говоря, мы не очень хорошо себе представляем, на чем основывается подобное утверждение. Дело в том, что во многих случаях международное право непосредственно наделяет частных лиц правами и обязанностями, и поскольку эти права и обязанности включены во внутригосударственное законодательство (см. выше, п. 1.110 и сл.), ничто не мешает непосредственно ссылаться на них в национальных судах в пользу или против того, кто ими обладает.

Так, российский закон, утверждая законность изъятия Россией в неприятельских государствах ряда культурных ценностей, находившихся на их территории (см. выше, п. 2.471), гласит, что рекламации, касающиеся этих ценностей, должны направляться соответствующими государствами российскому правительству от их имени или от имени их граждан и что претензии последних не могут быть приняты к рассмотрению (ст. 18, п. 1)²⁵²⁵. Конституционный суд Российской Федерации заключил, что, хотя дипломатический путь действительно является обычным каналом для подачи таких рекламаций, это не может исключить индивидуальных исков о возмещении в рамках общего права. Комментаторы этого решения представляют заключение Суда следующим образом:

«Суд заявил, что, что межправительственный (дипломатический) путь решения имущественных вопросов в случае реституции или репарации в некоторых случаях может быть для граждан простейшим способом возвращения своей собственности, но это не следует понимать как отказ в доступе для тех, кто желает воспользоваться обычной судебной процедурой. Соответственно, доступ в суды для индивидуальных иностранных граждан остается открытым согласно международному праву и российской Конституции» ²⁵²⁶.

4.44. Кстати, принцип использования внутренних способов обжалования до обращения к дипломатической защите как раз основан на тезисе, согласно которому потерпевшее частное лицо может и должно сначала попытаться получить возмещение за нарушение международного права в рамках внутреннего законодательства государства, ответственного за это нарушение.

Похоже, этот нюанс ускользнул от внимания японских судов, которые отклонили претензии к японскому государству ассоциаций бывших военнопленных, которых удерживали японские силы во время Второй мировой войны. По мнению этих судов, частное лицо не может найти в ст. 3 Гаагской конвенции IV 1907 г. никаких оснований для непосредственного права на возмещение и обязательно должно прибегнуть к, дипломатическому покровительству государства происхождения. Это означает, по определению, что данное лицо сначала должно подать иск в суды государства-ответчика и, следовательно, что оно имеет право международного характера, реализации которого может добиваться непосредственно (см. выше, п. 1.223)!

Построено ли рассуждение японских судов на том, что исчерпание возможностей внутригосударственных средств правовой защиты может ограничиваться только соблюдением внутреннего законодательства²⁵²⁷? Это означало бы забвение того, что данная норма тесно связана с установлением дипломатической защиты и что последняя определяется как право государства «защищать своих граждан, пострадавших от действий, противных международному праву, которые совершаются другим государством, от которого они не смогли добиться удовлетворения своих претензий обычными средствами». Иными словами, государство имеет право «добиваться в лице своих граждан уважения международного права»²⁵²⁸ (другие ссылки см. выше, п. 1.223).

Что касается исков, поданных в Японии и против Японии кореянками и филиппинками, которых японская армия использовала в качестве сексуальных рабынь во время Второй мировой войны, суд удовлетворил требование первых и присудил каждой по 300 тысяч иен компенсации²⁵²⁹, однако вторым было отказано, другим судебным решением, на основании все того же тезиса, согласно которому ст. 3 Гаагского положения не имеет непосредственного действия²⁵³⁰. Такой же была участь апелляции и аналогичных исков²⁵³¹. Эти решения были подвергнуты критике «народным трибуналом», организованным несколькими НПО в Токио под председательством бывшего судьи МТБЮ К. Макдональда²⁵³².

4.45. Бесспорно, ссылка на то, что внутренние способы правовой защиты исчерпаны, чаще всего делается в связи с нарушениями, совершенными государством в ущерб иностранцам, находящимся на его территории. Однако это достаточно редкое явление в гипотетической ситуации вооруженного конфликта, и оно не означает, что действие данной нормы

«исключалось бы в случае ущерба, причиненного государством иностранным частным лицам вне

7

пределов его территории» .

Это мнение оспаривалось в прошлом некоторыми авторами²⁵³³, но Комиссия международного права считает, что частные лица, ставшие жертвами нарушения права вооруженных конфликтов, имеют все основания требовать возмещения ущерба непосредственно от государства, несущего ответственность за нарушение, — разумеется, при наличии у них эффективных внутригосударственных средств правовой защиты.

Так, законодательство некоторых государств исключает компетенцию судьи национального суда в отношении исков, основанных на актах войны, которые можно вменить этим государствам (например, США)²⁵³⁴.

4.46. На практике нередко случалось так, что бывшие враги заключали после войны специальные соглашения, предусматривающие механизмы рассмотрения исков о возмещении²⁵³⁵. Когда такие соглашения регулируют компенсацию частным лицам со стороны государства, ответственного за ущерб, или его граждан, апелляции против первого и вторых более не принимаются к рассмотрению ²⁵³⁶. Так, в связи с кувейтским конфликтом Совет Безопасности создал Фонд и Комиссию по выплате компенсаций с целью обеспечить возмещение Ираком

«любых прямых потерь, ущерба, причиненного в результате незаконного вторжения Ирака

и оккупации им Кувейта» ²⁵³⁷.

Требования о возмещении убытков направляются Комиссии по выплате компенсаций правительствами вне зависимости от того, от кого они исходят: физических²⁵³⁸ или частных юридических лиц²⁵³⁹.

Возможно, вследствие именно такого рода практики и создалось впечатление, что частные лица, понесшие убытки, не могут обращаться непосредственно к государству, ответственному за причиненный ущерб. Однако небезынтересно отметить, что некоторые соглашения прямо предусматривают за лицами, понесшими убытки, право подавать иск в индивидуальном порядке. Так, соглашение от 28 сентября 1960 г. между Бельгией и ФРГ о пособиях бельгийским подданным, ставшим объектом нацистских преследований, предусматривало выплату Бельгии компенсации в качестве возмещения ущерба, причиненного бельгийским жертвам нацизма (ст. 1)²⁵⁴⁰. Это соглашение было необходимо, потому что in casu немецкое законодательство исключало любое возмещение убытков лицам, не проживавшим в Германии²⁵⁴¹. Однако в ст. 3 уточнялось, что данное положение составлено без ущерба для возможных законных требований бельгийских подданных ²⁵⁴², что, несомненно, подтверждает право жертв ссылаться непосредственно на международное право перед судами государства-ответчика.

В случае кувейтского конфликта индивидуальные иски также допускаются. Хотя вышеупомянутый Фонд по выплате компенсаций открыт только для правительств и международных организаций²⁵⁴³, Комиссия по управлению Фондом не наделена какими-либо исключительными полномочиями ²⁵⁴⁴. Таким образом, нет абсолютно никаких препятствий для частных лиц, понесших убытки в результате конфликта, в свою очередь предъявлять иски либо в иракских судах, либо в судах страны происхождения²⁵⁴⁵. Чтобы избежать двойного возмещения за один и тот же ущерб, Комиссия предложила иракскому и другим правительствам информировать ее об исках, рассматриваемых в судах соответствующих стран, и о компенсациях, выплачиваемых истцам²⁵⁴⁶.

4.47. В соответствии с мирным соглашением, заключенным между Эфиопией и Эритреей 12 декабря 2000 г. в городе Алжир, была учреждена обязательная арбитражная комиссия для рассмотрения жалоб как одного из правительств на другое, так и граждан (физических и юридических лиц) одной стороны против другой стороны или образования, принадлежащего этой стороне (ст. 5, п. 1). Кроме того, каждая сторона может подавать жалобы от имени потерпевших, имеющих гражданство другой стороны (ст. 5, п. 9). Компетенция ratione materiae Комиссии ограничивается ущербом, причиненным подателю жалобы в результате нарушений международного гуманитарного права или других нарушений международного права, за исключением жалоб, касающихся расходов, связанных с проведением военных операций или с применением силы, но — повторим это еще раз — если это не касается нарушений международного гуманитарного права (ст. 5, п. 2)²⁵⁴⁷. В своих решениях от 17 августа 2009 г. Комиссия установила размер компенсации, которую каждая из сторон должна выплатить другой. Так, Эфиопии было назначено выплатить Эритрее примерно 163 млн долларов, а Эритрее — около 174 млн долларов в пользу Эфиопии в порядке возмещения за нарушения международного гуманитарного права, совершенные обеими странами, в том числе за нарушения jus ad bellum, совершенные Эритреей в отношении Эфиопии²⁵⁴⁸.

4.48. В деле о строительстве Израилем стены на оккупированной палестинской территории Международный суд неявным образом признал, что каждый палестинец, претерпевший вред в результате возведения Израилем стены на западном берегу реки Иордан, имеет право в индивидуальном порядке потребовать возмещения от Израиля, заявив, что

«Израиль обязан произвести возмещение ущерба, причиненного всем затронутым физическим или юридическим лицам»²⁵⁴⁹ (курсив автора)

Суд еще два раза повторил в других местах своего Консультативного заключения, что «все физические и юридические лица», понесшие убытки, должны получить компенсацию за ущерб, причиненный в результате возведения стены²⁵⁵⁰. Иными словами, не будет преувеличением считать, что Консультативное заключение подтверждает право частных лиц на возмещение ущерба от нарушений МГП.

2. Последствия ответственности

4.49. В принципе последствия ответственности, возникающей в результате нарушения права вооруженных конфликтов, не отличаются от последствий международно-противоправного деяния вообще: сохранение обязанности государства выполнить свое обязательство, прекращение нарушения, полное возмещение ущерба натурой или путем выплаты суммы, соответствующей стоимости, предоставление сатисфакции²⁵⁵¹.

В деле о стене Международный суд напомнил эти принципы:

— обязательство в отношении соблюдения права палестинского народа на самоопределение и обязательства по международному гуманитарному праву и международным стандартам в области прав человека;

— обязанность прекратить нарушения международного права в результате строительства стены, что предполагает «немедленный демонтаж» тех частей этой конструкции, которые находятся на оккупированной палестинской территории, отмену законодательных и подзаконных актов, принятых с целью ее строительства и введения связанного с нею режима;

— «обязанность произвести возмещение ущерба, причиненного всем затронутым физическим или юридическим лицам», либо вернув землю, сады, оливковые рощи и другое недвижимое имущество, изъятое у физических или юридических лиц для целей строительства стены, либо «выплатив указанным лицам компенсацию за причиненный ущерб» ²⁵⁵² (см. также Обычное МГП, норма 150).

Теоретически воюющее государство обязано обеспечить полное возмещение вреда, причиненного его противоправным деянием. При этом, естественно, это происходит без ущерба для возможного разделения ответственности, если того требуют конкретные обстоятельства дела²⁵⁵³, или уменьшения объема возмещения, если жертва содействовала причинению вреда²⁵⁵⁴. Именно так поступила Комиссия по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии при определении объема ущерба, нанесенного одной стороне незаконными действиями или бездействием другой. Например, объем возмещения за непринятие сторонами мер для предотвращения грабежей и уничтожения имущества другой стороны был сокращен с учетом ущерба в результате боевых действий²⁵⁵⁵.

В деле о правовых последствиях строительства Израилем стены на оккупированной палестинской территории Генеральная Ассамблея ООН попросила Генерального секретаря составить реестр ущерба в результате возведения стены ²⁵⁵⁶, что и было им сделано 11 января 2005 г., однако ведение этого реестра требует участия Израиля²⁵⁵⁷, а он не проявляет большой готовности сотрудничать.

В случае Дарфура Международная следственная комиссия ООН предложила Совету Безопасности создать Комиссию по выплате компенсаций, чтобы жертвы смогли получить возмещение ущерба, причиненного преступлениями, ответственность за которые несут суданское правительство или повстанцы²⁵⁵⁸.

После войны в Газе в декабре 2008 г. — январе 2009 г. Комитет по правам человека предложил своему председателю ²⁵⁵⁹ учредить 3 апреля 2009 г. комиссию по расследованию нарушений прав человека и МГП, совершенных в период с 27 декабря 2008 г. и 18 января 2009 г. в ходе военных операций, осуществлявшихся Израилем против сектора Газа. Комиссия под председательством Ричарда Голдстоуна, бывшего судьи Конституционного суда ЮАР и бывшего обвинителя Международных уголовных трибуналов по бывшей Югославии и по Руанде, которую обычно называют «Комиссия Голдстоуна», заключила, что Израиль обязан возместить ущерб, причиненный противоправными деяниями:

«(. ) международное право требует, чтобы государство, ответственное за международнопротивоправное деяние, предоставило возмещение и компенсацию потерпевшему. Насколько известно Миссии, на сегодняшний день Израиль рассматривал возможность выплаты компенсации только ООН за ущерб, причиненный персоналу ООН и его имуществу, но не признавая своей ответственности (ссылка не приводится). По крайней мере, аналогичная компенсация должна быть предложена палестинским частным лицам» ²⁵⁶⁰.

Однако Комиссия опасается, что это заключение не будет иметь никаких последствий, поскольку Израилем были приняты законодательные меры, утверждающие иммунитет государства в отношении любых требований, исходящих от граждан неприятельских государств и членов «террористических организаций» и касающихся возмещения ущерба в результате актов войны²⁵⁶¹.

4.50. Одна из главных трудностей для процедуры возмещения состоит в доказывании истинности заявлений каждой из сторон: в ситуации боевых действий, когда населенные пункты несколько раз переходят из рук в руки, очень сложно установить, кто несет ответственность за разрушения, грабеж и другие злоупотребления ²⁵⁶². Иногда приходится исходить из предположений: например, если доказано, что то или иное имущество было в целости до оккупации и найдено уничтоженным после оккупации, ответственность за это может быть вменена оккупирующей державе²⁵⁶³. В иных случаях свидетельские показания, которые не были опровергнуты, или отказ сотрудничать в установлении истины могут сыграть важнейшую роль в прояснении картины ²⁵⁶⁴. Здравый смысл и правдоподобие также могут сыграть свою роль, хотя они и менее убедительны²⁵⁶⁵.

4.51. В деле о применении Конвенции о геноциде Босния и Герцеговина утверждали, что Сербия несет ответственность за геноцид, совершенный после взятия анклава Сребреница в июле 1995 г. сербскими силами Боснии. А Международный суд заявил, что «в подтверждение таких чрезвычайно тяжких обвинений должны быть представлены факты, обладающие полной доказательной силой» ²⁵⁶⁶. Суд также принял во внимание, что

«доказательства, полученные путем перекрестного допроса непосредственно затронутых лиц,

которому они были подвергнуты судьями, имеющими опыт в рассмотрении и оценке больших

объемов фактической информации, иногда технического характера» ²⁵⁶⁷.

Это побудило Международный суд придать особое значение решениям МТБЮ ²⁵⁶⁸. Он надлежащим образом учел и доклад Генерального секретаря ООН «Падение Сребреницы» (документ ООН A/54/549), учитывая «тщательность, с которой был составлен доклад, разнообразие использованных источников и независимость лиц, которым было поручено его составление» ²⁵⁶⁹.

Однако при этом возникла особая проблема: Босния и Герцеговина настаивали на том, чтобы Суд заставил Сербию предъявить в соответствии со ст. 49 Статута не подвергнутые цензуре документы, которые, по мнению Боснии и Герцеговины, доказывали реальность связей между Сербией и властями Республики Сербской. Суд не счел возможным удовлетворить эту просьбу «ввиду обилия доказательств, уже полученных Боснией и Герцеговиной, в том числе из легкодоступных материалов МТБЮ»²⁵⁷⁰. При этом Суд заявил, что если он не располагает полными текстами некоторых документов, «он вправе сделать тогда свои собственные заключения» ²⁵⁷¹.

4.52. В деле о стене Международный суд выявил два типа последствий, которые в большей степени присущи праву вооруженных конфликтов, но не обязательно являются его атрибутом, а именно двойная обязанность третьих государств:

— не признавать нарушения международного права, совершенные Израилем;

— принять меры к тому, чтобы Израиль соблюдал международное гуманитарное право ²⁵⁷².

Обязанность непризнания, по мнению Суда, связана с тем, что основополагающие нормы МГП носят «по сути» характер erga omnes. Если обязанность erga omnes просто является обязанностью, связывающей все государства, вывод Суда представляется малоубедительным, поскольку хорошо известно, в том числе и Суду, что общие нормы международного права, связывающие все государства, не исключают того, что некоторые государства отступают от них в своих взаимоотношениях в силу относительности международного права. Чтобы понять истинное намерение Международного суда, несомненно, следует видеть в выражении «обязанности erga omnes» своего рода ссылку на императивные нормы международного права (jus cogens), что, кстати, соответствует тому, что Суд ссылается на часть своего Консультативного заключения, касающегося ядерного оружия, где он квалифицировал нормы МГП как «нерушимые принципы международного обычного права» ²⁵⁷³.

Поэтому Суд имеет основания заявить:

«Учитывая характер и важность затрагиваемых прав и обязательств, все государства обязаны не признавать незаконного положения, возникшего в результате строительства стены на оккупированной палестинской территории (,)»²⁵⁷⁴.

4.53. Что касается обязанности принять меры к тому, чтобы Израиль соблюдал международное право, Суд справедливо ее выводит из ст. 1, общей для четырех Женевских конвенций, обязывающей все государства-участники «заставлять соблюдать» эти Конвенции.

Международный суд на этом не останавливается и заключает, что Организация Объединенных Наций, и особенно Генеральная Ассамблея и Совет Безопасности, должны проработать вопрос о том, какие еще необходимы меры для «прекращения незаконного положения, возникшего в результате строительства стены и введения связанного с нею режима»²⁵⁷⁵.

4.54. На практике часто случается так, что государство, развязавшее вооруженный конфликт, привлекается к ответственности в объеме, соответствующем его возможностям возместить ущерб ²⁵⁷⁶. Так, говоря о заключении в Сан-Франциско мирного соглашения с Японией в 1951 г., министр иностранных дел Нидерландов напомнил, что наученные опытом Первой мировой войны Соединенные Штаты не хотели требовать от Японии репараций, которых она не сможет выплатить и которые способствовали бы сохранению враждебности между победителями и побежденными²⁵⁷⁷. Однако трудно представить, чтобы нарушение права вооруженных конфликтов не повлекло за собой полного возмещения ущерба²⁵⁷⁸. Но все это лишь в теории. На практике вопрос решается несколько по-другому: за «чрезмерные страдания», причиненные японцами нидерландским военнопленным и интернированным гражданским лицам, Япония должна была выплатить компенсацию каждому военнопленному в размере 264 гульдена. По особому соглашению от 13 марта 1956 г. Нидерланды получили от Японии сумму, позволяющую выплатить каждому интернированному гражданскому лицу²⁵⁷⁹ компенсацию в размере 415 гульденов — сумму, незначительную и для того времени.

Иногда возмещения приходится ждать долго: 17 июля 2000 г. правительство ФРГ и немецкие фирмы заключили с США, Израилем, рядом других заинтересованных государств и различными частными организациями об учреждении фонда с капиталом 10 миллиардов марок для возмещения ущерба жертвам (или их наследникам) за принудительный труд и принудительные медицинские эксперименты, а также лицам, которым был причинен имущественный ущерб германскими фирмами во время Второй мировой войны²⁵⁸⁰.

В Бельгии закон о возмещении ущерба членам еврейской общины Бельгии за имущество, которое было у них изъято или которое они были вынуждены оставить во время войны 1940-1945 гг.²⁵⁸¹ принят 20 декабря 2001 г.

В отношении конфликта в Кувейте правление Фонда по выплате компенсаций решило, что лица из состава коалиционных вооруженных сил не получат никаких выплат из Фонда в качестве компенсации за ущерб, понесенный в результате участия в этой операции, за исключением тех, кто оказался в плену у иракцев и подвергся жестокому обращению в нарушение норм международного гуманитарного права²⁵⁸² (см. выше, п. 1.14).

В целом Комиссия по выплате компенсаций установила относительно низкий «потолок» компенсаций, выплачиваемых лицам, пострадавшим в том конфликте: 30 тыс. долларов семье убитого; 15 тыс. долларов — за потерянную конечность или увечье, из-за которого эта конечность перестала действовать, и т. д.²⁵⁸³, не уточняя, является ли данный ущерб следствием дозволенного акта войны или нет²⁵⁸⁴. Указанные суммы контрастируют с примерно 10 млн долларов, полученными правопреемниками умершего под пыткой в Парагвае 17-летнего парагвайца Х. Филартиги. Это явилось результатом выигранного в судах США родственниками жертвы гражданского процесса против палача, замучившего молодого человека²⁵⁸⁵. Что касается бывшего лидера боснийских сербов Караджича, он был приговорен американскими судами к выплате в порядке возмещения и штрафных санкций, с одной стороны, 745 млн долларов и, с другой стороны, 4,5 млрд долларов истцам, которые стали жертвами серьезных нарушений международного гуманитарного права²⁵⁸⁶.

Принцип возмещения, ограниченного платежеспособностью ответственного за ущерб государства, напомнила и применила Комиссия по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии, которая подчеркнула необходимость избегать таких санкций в отношении государства-нарушителя, которые поставили бы под сомнение его способность удовлетворить основные потребности своего населения. Эритрее, которая требовала возмещения в размере 7,4 млрд долларов, и Эфиопии, которая оценивала понесенный ею ущерб в 6,9 млрд долларов (стороны получили примерно половину этих сумм, см. выше, п. 4.47), Комиссия заявила:

«Присуждение компенсации в размере, которого добивается каждая из сторон, создало бы

непосильное бремя для экономики и населения другой стороны, несмотря на обязательства, принятые на себя обеими сторонами в соответствии с конвенциями» ²⁵⁸⁷.

В конкретном случае возмещения в пользу Эфиопии, которое должно быть взыскано с Эритреи за нарушение jus ad bellum, Комиссия констатировала, что по своим масштабам это нарушение уступает тем, которые были совершены во время Второй мировой войны, вторжения в Южную Корею в 1950 г. или в Кувейт в 1990 г.:

«. данное нарушение отличалось по масштабу и характеру от агрессивного использования силы в момент развязывания Второй мировой войны, во время вторжения в Южную Корею в 1950 г. и иракского вторжения в Кувейт и его оккупации в 1990 г. »²⁵⁸⁸.

Комиссия заявила также:

«Зная о негативных последствиях репараций по Версальскому договору, большинство государств стремились к тому, чтобы программы компенсации и репарации сами не подрывали усилия по установлению прочного мира. Комиссия была бы глубоко озабочена, если бы ее усилия по выполнению мандата, возложенного на нее сторонами, повлекли дальнейшее ухудшение их взаимоотношений и отрицательно сказались бы на перспективах достижения прочного мира» ²⁵⁸⁹.

Поэтому Комиссия установила меньшие объемы компенсаций, исходя из объективно констатированного ущерба: 45 млн долларов за принудительные перемещения населения, 8,5 млн долларов за убийства и ранения, 9,5 млн долларов за материальный ущерб постройкам.

4.54a. Решения Комиссии по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии, касающиеся возмещения убытков в результате конфликта между этими государствами в 1998-2000 гг., представляют собой, насколько известно автору, первую в юриспруденции попытку кодифицировать принципы возмещения за такого рода ущерб. Эти принципы возмещения охватывают:

— условия возмещения (а);

— характер ущерба (b);

— порядок оценки ущерба (с);

— характер возмещения (d).

а) Условия возмещения

4.54b. Как указано выше, возмещение не должно превышать платежеспособность государства-ответчика (см. выше, п. 4.54).

4.54c. Между предположительно имевшим место нарушением и возмещением должна существовать причинно-следственная связь, достаточная для того, чтобы послужить обоснованием обязанности компенсировать ущерб; нарушение должно быть «непосредственной причиной» вреда, причинение которого имелись разумные основания предвидеть:

«Компенсация может быть присуждена за ущерб, имеющий достаточную причинноследственную связь с поведением, нарушающим международное право. (...). Необходимая связь лучше всего характеризуется посредством номенклатуры «непосредственных причин». Оценивая степень соответствия этому критерию и наличие достаточно четко прослеживаемой цепи причинности, Комиссия будет устанавливать, имелись ли у актора, совершающего международнопротивоправное деяние, разумные основания предвидеть причинение ущерба» ²⁵⁹⁰.

В комментарии к ст. 31 своего Проекта статей о международной ответственности государств за международно-противоправные деяния в части, касающейся обязанности возместить ущерб, Комиссия международного права изложила те же критерии в обоснование обязанности возмещения ущерба².

b) Характер ущерба

4.54d. Ущерб, подлежащий возмещению, по решению Комиссии, может быть следующим: ущерб здоровью, материальный ущерб, экономический и культурный ущерб: изнасилования ³, утрата и уничтожение имущества ⁴, убийства и ране-ния⁵, незаконное лишение свободы⁶, незаконная высылка⁷, создание неудовлетворительных условий содержания⁸ и перевозки ⁹, посягательства на культурные ценности ¹⁰, нападения на дипломатические представительства²⁵⁹¹, нарушения jus contra bellum¹², принудительная пропагандистская обработка военнопленных¹³, лишение пищи, медицинской помощи надлежащих условий размещения, отсутствие охраны личных вещей военнопленных¹⁴, создание препятствий для их репатриации¹⁵, препятствование образованию и медицинскому обслуживанию гражданского населения¹⁶, упущенная выгода в результате потери работы¹⁷.

Эритрея также требовала компенсацию за общий упадок своей экономики в результате разрушения инфраструктуры: Комиссия не удовлетворила эту претензию ввиду отсутствия соответствующей судебной практики ²⁵⁹². Однако в нынешней судебной практике как раз присутствует тенденция, позволяющая отойти от этого ограничения. Так, Конвенция по кассетным боеприпасам (Дублин/Осло) обязывает государства-участники, «обладающие соответствующими возможностями», «оказывать помощь с целью способствовать экономическому и социальному восстановлению, необходимость которого обусловлена применением кассетных боеприпасов в затрагиваемых государствах-участниках» (ст. 6, п. 8). Конечно, это — новация, но о ней стоит упомянуть ²⁵⁹³.

Стороны также требовали возмещения морального ущерба и косвенных убытков. Комиссия заняла по отношению к этим претензиям очень сдержанную позицию. Хотя моральный ущерб и может стать основанием для компенсации, когда возможно четко вычленить индивидуальных жертв, возмещение такого рода вреда мало подходит для ситуаций, когда ущерб причиняется всему населению:

«Большое подушевое возмещение за моральный ущерб может быть логичным и соответствовать некоторым ситуациям, когда значительный ущерб был причинен отдельным лицам или членам малых групп, которых можно идентифицировать. Нет разумных оснований распространять эту концепцию на ситуации, когда моральный ущерб был предположительно причинен всему населению больших территорий» ²⁵⁹⁴.

По мнению Комиссии, попытка квалифицировать этот ущерб на основе критериев его тяжести или количества членов семьи является произвольной и не имеет юридических оснований²⁵⁹⁵.

Что касается косвенного ущерба («consequential damages»), Комиссии неизвестны прецеденты, и его возмещение не предусмотрено никакими правовыми системами. Поэтому трудно усмотреть в этом общий принцип права, применимый in casu ²⁵⁹⁶.

с) Порядок оценки ущерба

4.54e. Ущерб должен оцениваться на основе четких критериев, даже если трудно квалифицировать вред, нанесенный большому числу лиц, с точностью, которая присутствует в разбирательстве индивидуальных дел:

«Компенсация морального ущерба, которую присуждали трибуналы и суды Эфиопии, основывалась на тщательной оценке подробных материалов по индивидуальным делам. Такая оценка невозможна, когда претензия касается огромного числа предполагаемых жертв» ²⁵⁹⁷.

Однако Комиссия намерена обеспечить компенсацию только за ущерб, размер которого доказан, в противном случае претензия отклоняется или ее объем сокращается, что и делалось неоднократно²⁵⁹⁸. Комиссия также учитывает, помимо таких переменных, как оценки международных инстанций относительно объема ущерба, невозможность с уверенностью определить частоту и масштаб ущерба²⁵⁹⁹, отнесение ущерба на счет сразу нескольких причин²⁶⁰⁰.

d) Характер возмещения

4.54f. Возмещение, которое фигурировало в исках и которое предоставлялось, как правило, выступало в денежной форме (см. выше, пп. 4.47, 4.54). Однако когда ущерб носит нематериальный характер и не подлежит реституции или компенсации, надлежащей формой возмещения является сатисфакция в виде осуждения нарушения: так было в случае нарушений дипломатического иммунитета²⁶⁰¹ или незаконного лишения гражданства²⁶⁰².

4.55. Имеет ли право государство, понесшее убытки, быть, так сказать, само себе судьей, и само изъять в свою пользу имущество и активы ответственного за ущерб государства? Ответ будет отрицательным: в своем Проекте статей об ответственности государств Комиссия международного права предусматривает только право государства, понесшего ущерб, призвать к ответственности государство, совершившее противоправное деяние (ст. 42). Потерпевшее государство может само, так сказать, обеспечить свои интересы, в том числе посредством законных контрмер, только если государство, ответственное за ущерб, уклоняется от выполнения своей обязанности по возмещению (ст. 49 и сл.). Для этого нужно, чтобы потерпевшее государство сначала потребовало, чтобы ответственное за ущерб государство выполнило свою обязанность по возмещению, и только если оно от этого откажется, государство, понесшее ущерб, может прибегнуть к контрмерам (ст. 52), например, заблокировав или конфисковав активы ответственного государства.

4.56. Случается и так, что государство, совершившее противоправное деяние, отказывается признать свою ответственность, но соглашается компенсировать ущерб, причиненный потерпевшей стороне, в порядке меры ex gratia²⁶⁰³.

II. Немеждународный вооруженный конфликт

4.57. Принципы международной ответственности, применяемые к международным вооруженным конфликтам, применяются к немеждународным вооруженным конфликтам в той мере, в какой они регулируются международным правом, а действия, совершаемые в ходе этих конфликтов, составляют нарушения международного права, которые вменяются в вину государствам. Однако в связи с этим встают два конкретных вопроса.

— Распространяется ли конкретная ответственность государства за действия его вооруженных сил в международных вооруженных конфликтах на немеждународные вооруженные конфликты?

— Могут ли нести международную ответственность неправительственные вооруженные группировки, которые противостоят друг другу в немеждународном вооруженном конфликте?

4.58. Принципы ответственности, сформулированные в ст. 3 Гаагской конвенции IV от 1907 г. и ст. 91 Дополнительного протокола I, распространяются только на ситуации международного вооруженного конфликта, поскольку источником их являются документы, рассматривающие исключительно такую ситуацию (см. выше, п. 4.5). Однако были случаи, когда эти принципы применялись к военным операциям, проводимым внутри страны и направленным на подавление мятежей. Так, в деле об иске Великобритании к Испанскому Марокко, где следовало установить ответственность Испании как государства-протектора части Марокко за ущерб, причиненный британским подданным в результате военных действий Испании против мятежных кабилов, юрисконсульт Макс Хубер, избранный сторонами для составления доклада по этому вопросу, счел, что ст. 3 Гаагской конвенции 1907 г. применима к данному случаю, хотя речь и не шла о войне stricto sensu:

«Конечно, эта конвенция (Гаагская) не может быть применена непосредственно ни к одной из ситуаций, которые должны стать предметом настоящего доклада, но принцип, провозглашенный ею в ст. 3, заслуживает того, чтобы его учитывать и в случае возможной военной акции вне рамок собственно войны» ²⁶⁰⁴.

Отметим, что данное заключение было поставлено под сомнение в деле Кэр, при рассмотрении которого председатель франко-мексиканской комиссии, сославшись на приведенный выше отрывок, 7 июня 1929 г. заявил:

«Хотя мотивы, исходя из которых в 1907 г. германское правительство предложило, а другие правительства приняли принцип ответственности, упомянутый выше (в ст. 3 Конвенции 1907 г.), и могут послужить основанием de lege ferenda для принятия того же принципа и в отношении гражданских войн, по нашему мнению, следует признать, что государства, согласившись с применением этого принципа к международной войне, рассматривали его тогда как новый принцип ограниченного применения. Они вовсе не имели намерения признать его общую применимость во всех случаях, касающихся международной ответственности за действия, совершенные вооруженными силами (см. также доклад М. Л. Стризовера из Института международного права от 8 февраля 1926 г. — Annuaire de l’Institut, 1927, t. 1, pp. 455 et ss., в том числе 462-463 (...).

Таким образом, если исходить из того, что действия, совершенные военнослужащими во время гражданской войны, еще не могут считаться подпадающими под принцип, сформулированный в 1907 г. для международной войны, то решение спорных вопросов возможно только в свете общих принципов, регулирующих условия международной ответственности государств за действия своих должностных лиц вообще» ²⁶⁰⁵.

Следовательно, в случае немеждународного вооруженного конфликта государству может вменяться только общеправовая ответственность, включающая в себя действия ultra vires его вооруженных сил, но не действия, совершенные лицами из состава этих вооруженных сил в частном порядке (см. выше, п. 4.13).

4.59. Тем не менее, даже когда речь идет о вооруженных силах, на государстве лежит особая ответственность проявлять осмотрительность и бдительность, чтобы вооруженные силы оставались в предписанных правом рамках, как об этом напоминает судья в деле Кэр ²⁶⁰⁶, приводя следующий отрывок из доклада М. Хубера в деле о британском иске:

«Следует считать, что государство обязано проявлять высокую бдительность, чтобы предупреждать нарушения дисциплины и военных законов лицами из состава вооруженных сил. Требование этой особой бдительности — не более чем дополнение к командным и дисциплинар-

3

ным полномочиям военных начальников» .

4.60. Эта проблема рассматривалась в первую очередь с точки зрения ответственности государства в случае восстания. Существующие решения известны: с одной стороны, государство не несет ответственности за нарушения международного права повстанцами, если им не удается захватить власть. В этой ситуации действия повстанцев приравниваются к действиям частных лиц и, следовательно, в данном качестве не могут быть вменены в вину государству, которое отвечает только за действия своих органов (Проект статей об ответственности государств, ст. 14)²⁶⁰⁷. С другой стороны, в случае успеха восстания государство несет ответственность как за действия прежнего правительства, так и за действия повстанцев (там же, ст. 15)²⁶⁰⁸.

Быть может, с точки зрения логики эти принципы и небезупречны²⁶⁰⁹, но они принимаются почти в неизменном виде и практиками, и теоретиками²⁶¹⁰.

4.61. Если с правовой точки зрения государство несет международную ответственность за действия повстанцев только при победоносном восстании, можно ли представить себе, что повстанческое движение будет обладать собственной международной ответственностью в случае поражения восстания? Комиссия международного права допустила это при рассмотрении в первом чтении своего Проекта статей об ответственности государств:

«Органы, входящие в структуры повстанческого движения и действующие от его имени,

ни в каком смысле не являются органами государства (.) но в качестве органов повстанческого

движения они могут предпринимать действия, вследствие которых само повстанческое движение,

возможно, будет нести определенную международную ответственность.» ²⁶¹¹.

Комиссия международного права подтвердила свою позицию при рассмотрении Проекта во втором чтении ²⁶¹². Следовательно, сам принцип не вызывает сомнений, хотя он и не был включен в Проект статей, поскольку последний касался только ответственности государств ²⁶¹³.

Известно, что нормы права вооруженных конфликтов связывают не только государства, но и всех тех, кто действует в рамках вооруженного конфликта или является его жертвой (см. выше, п. 1.218 и сл.). Таким образом, можно предположить существование собственной международной ответственности у повстанческого движения. Однако на практике это вряд ли играет существенную роль, так как либо движение одерживает победу, и тогда его международная ответственность поглощается ответственностью государства, либо оно терпит поражение, и возможность, что его международная ответственность повлечет за собой какие-то ощутимые последствия, исчезает, как и само движение,

В 1948 г. во время столкновений между евреями и арабами в Палестине Совет Безопасности призвал стороны к заключению перемирия, подчеркнув

«тяжелую ответственность, которая падает на любую сторону (Еврейское агентство Палестины или Верховный арабский комитет), нарушающую условия такого перемирия»²⁶¹⁴.

Следовательно, Совет Безопасности неявным образом признал способность инфра- и парагосударственных властей нести международную ответственность.

Имеется и много других прецедентов (см. выше, п. 1.216). Так, по поводу ЮНОСОМ Совет Безопасности

«подчеркивает ответственность сомалийских сторон за безопасность и защиту персонала ЮНОСОМ II и другого персонала, занятого гуманитарной деятельностью, и в этой связи настоятельно требует, чтобы все стороны в Сомали воздерживались от любых актов запугивания или насилия в отношении такого персонала» ²⁶¹⁵.

Говоря о Демократической Республике Конго, Совет Безопасности напомнил

«об ответственности всех сторон в конфликте в Демократической Республике Конго за обеспечение защиты и безопасности персонала Организации Объединенных Наций и связанного с ней персонала на всей территории страны» ²⁶¹⁶ (курсив автора).

В связи с тем же конфликтом, после резни в Кисангани в мае 2002 г., когда город находился под контролем повстанческой группы, Совет Безопасности заявил, что

«возлагает на Конголезское объединение за демократию — Гома, как власти де-факто, ответственность за то, чтобы был положен конец всем внесудебным казням, нарушениям прав человека и необоснованным преследованиям гражданских лиц в Кисангани и во всех других районах, находящихся под контролем КОД-Гома (,)

и

«призывает власти де-факто в затронутых регионах обеспечить защиту гражданских лиц и пра-

4

вопорядок» .

Эти прецеденты дали основания Институту международного права заключить в своей резолюции, принятой в Берлине в 1999 г., следующее:

«Любое государство и любое негосударственное образование, участвующие в вооруженном конфликте, связаны в отношении друг друга и международного сообщества в целом юридической обязанностью соблюдать международное гуманитарное право при любых обстоятельствах. Любое другое государство может потребовать соблюдать это право. Ни одно государство и ни одно негосударственное образование не имеет права уклониться от соблюдения этих обязанностей, отрицая наличие вооруженного конфликта» (ст. V).

В докладе Международной следственной комиссии по Дарфуру говорится, что нарушения международного гуманитарного права

«могут также повлечь за собой международную ответственность (...) негосударственного образования (. ), причем негосударственное образование может быть обязано возместить убытки потерпевшим» ²⁶¹⁷.

Комиссия также справедливо отметила, что даже если повстанческие группы не имеют четкой военной организации, они должны отвечать за действия подчиненных, поскольку во главе каждого военного подразделения должно быть ответственное лицо:

«Это имеет принципиальное значение для самого существования и применения международного гуманитарного права» ²⁶¹⁸ (ср. выше, п. 1.92)

По поводу Кот-д'Ивуар Совет Безопасности

«напоминает об индивидуальной ответственности всех ивуарийских сторон, включая личный состав ивуарийских сил обороны и безопасности и вооруженных сил «Новых сил», независимо

3

от ранга, в ходе осуществления мирного процесса» .

4.62. Если предположить, что больше не существует государственных органов и что государство находится в состоянии анархии, как это было в Ливане и Либерии в 1980-е гг. или в Сомали в 1990-е гг., может появиться соблазн считать, что раз нет органов, способных его представлять, государство больше не несет ответственности за действия, совершаемые в таких обстоятельствах²⁶¹⁹. Помимо того, что ответственность, какой бы теоретической она ни была, остается, поскольку существует государство, противостоящие вооруженные группы несут собственную ответственность, аналогичную той, которую может нести повстанческое движение.

Раздел 2.

УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ОТДЕЛЬНЫХ ЛИЦ

4.63. Известно, что в соответствии с обычными и договорными нормами международного уголовного права некоторые действия рассматриваются как международные уголовные преступления и ответственность за них несут в индивидуальном порядке участники этих действий, соучастники и их пособники. Среди этих преступлений международного характера фигурируют и военные преступления, то есть определенные серьезные нарушения права вооруженных конфликтов, которые государства решили считать международными преступлениями.

В ряде случаев военные преступления могут накладываться на другие международные преступления или совпадать с ними (преступления против мира, преступления против человечности, террористические акты, пытки, наемничество и т. д.). Можно бегло перечислить различные сочетания преступлений (см. ниже, п. 4.223 и сл.), но в рамках данной публикации сложно рассмотреть все международные преступления, связанные с ситуацией вооруженного конфликта. Поэтому мы ограничимся анализом только самых характерных для этого контекста преступлений, а именно военных преступлений stricto sensu и преступлений против человечности (те и другие в дальнейшем будут обозначаться общим термином «преступления в области МГП»).

I. Принципы атрибуции уголовной ответственности ЗА ПРЕСТУПЛЕНИЯ ПО МГП

А. Непосредственные исполнители

1. Статус исполнителей

4.64. Как мы уже говорили, право вооруженных конфликтов связывает непосредственно отдельных лиц как представителей органов государства и как частных лиц (см. выше, п. 1.218 и сл.). Поскольку нарушение этого права может быть допущено и представителем государства, и частным лицом, состав преступления остается неизменным и не зависит от статуса — государственного или негосударственного — того, кто его совершил. Таким образом, кто угодно — комбатант из состава регулярных или нерегулярных вооруженных сил, военнослужащий или гражданское лицо — технически может совершить военное преступление. Общие ст. 49, 50, 129, 146 Женевских конвенций гласят:

«Каждая Высокая Договаривающаяся Сторона обязуется разыскивать лиц, обвиняемых в том, что они совершили или приказали совершить то или иное из упомянутых серьезных нарушений...» (курсив автора).

Нигде не сказано, что те, кто совершил серьезное нарушение, должны быть представителями государства. Любое «лицо», независимо от его статуса, может обвиняться в совершении военного преступления. Безличная формулировка определения серьезных нарушений в ст. 50, 51, 130, 147 Женевских конвенций и ст. 85 Дополнительного протокола I подтверждают это толкование.

Принцип индивидуальной ответственности лиц, виновных в совершении военного преступления, отражен в Уставах МТБЮ (ст. 7), МУТР (ст. 6) и Статуте МУС (ст. 25), а также в Проекте кодекса преступлений против мира и безопасности человечества Комиссии международного права (ст. 2)²⁶²⁰ (см. выше, п. 1.218). Ясно, что эта норма является обычной и применяется как в международных, так и в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 151).

4.65. Только физические лица могут быть уличены в военных преступлениях. После Второй мировой войны речь не шла о том, чтобы подвергнуть уголовному преследованию германское государство. По мнению Нюрнбергского трибунала, к уголовной ответственности могли быть привлечены лишь отдельные лица:

«С более чем достаточной полнотой доказано, что нарушение международного права порождает индивидуальную ответственность. Именно люди, а не абстрактные сущности совершают преступления, пресечение которых становится необходимым в качестве санкции международ-₂

ного права» .

Аналогичным образом в деле Олендорфа (Ohlendorf) (Einsatzgruppen trial) американский военный трибунал в Нюрнберге высказался следующим образом:

«Нации могут действовать только через индивидуумов, и когда Германия подписала, ратифицировала и обнародовала Гаагские и Женевские конвенции, она связала каждого из своих подданных обязательством их соблюдать (...). Ответчики предстали перед судом не как представители побежденной нации, а как лица, обвиняемые в преступлениях» ²⁶²¹.

Уставы Международных уголовных трибуналов (ст. 6/5²⁶²²) и Статут МУС (ст. 25, п. 1) также предусматривают только уголовную ответственность физических лиц.

4.66. Хотя уголовная ответственность за военные преступления предусмотрена только для физических лиц, был момент, когда появились основания надеяться, что в будущем государство, совершившее такие преступления, можно будет привлечь не только к классической международной ответственности, но и к ответственности уголовного характера. Это предположение согласуется со ст. 19 Проекта статей Комиссии международного права об ответственности государств, в которой самые серьезные нарушения jus cogens, совершенные государствами, квалифицируются как «международные преступления»²⁶²³.

Поскольку данная квалификация в редакции 2001 г. Проекта больше не присутствует (ср. новая ст. 40), такая возможность исчезла.

Отсутствие уголовной ответственности юридических лиц публичного права за преступления по МГП не означает отсутствия уголовной ответственности юридических лиц частного права в правовых системах, которые ее предусматривают, как в бельгийском (УК, ст. 5) и французском (УК, ст. 121-2) уголовных законодательствах. Примером тому могут послужить уголовные дела, возбужденные в Бельгии и во Франции против фирмы «Elf Total Fina» в связи с ее участием в преступлениях в области МГП в Бирме.

2. Субъективный элемент преступления

4.67. Как и в отношении любого уголовного правонарушения нужно выявить оба его элемента: actus reus и mens rea. Первый из них — собственно деяние, а именно уголовно-наказуемые действие или бездействие²⁶²⁴, а второй — преступный умысел исполнителя, то есть намерение совершить преступление ²⁶²⁵.

Для некоторых правонарушений элемент умысла явным образом предусмотрен (см. ст. 85, п. 3, Дополнительного протокола I), а для других он неявным образом вытекает из самого характера деяния. Так, хотя в положениях Женевских конвенций, которые касаются серьезных нарушений, заключающихся в «пытках» или «бесчеловечном обращении», не упоминается умысел, трудно вообразить себе, что можно пытать или бесчеловечно обращаться с кем-либо, не имея соответствующего намерения.

4.68. В случае военного преступления mens rea предполагает, что его исполнитель осознает, что совершаемое им преступление связано с вооруженным конфликтом. В противном случае деяние не является военным преступлением и выступает как общеуголовное правонарушение. Не обязательно, чтобы исполнитель преступления был способен квалифицировать ситуацию как ситуацию международного конфликта, но он должен знать, что действует в условиях войны. По мнению МТБЮ,

«принцип индивидуальной виновности (...) требует, чтобы базовые характеристики военного

преступления нашли отражение в сознании правонарушителя (...), должна существовать связь

между действием обвиняемого и международным вооруженным конфликтом (...). Этот аспект

необходимости mens rea для преступлений, предусмотренных ст. 2 (Устава МТБЮ), не требует,

чтобы в момент совершения преступления правонарушитель правильно соотносил известные ему факты с той или иной правовой квалификацией. Это — задача судьи (iura novit curia). Правонарушителю достаточно осознавать фактические обстоятельства, на основании которых судья выносит заключение о наличии или отсутствии вооруженного конфликта и его международном характере. Согласно общему принципу уголовного права не требуется, чтобы правонарушитель был способен дать правильную юридическую классификацию своего поведения. Однако принцип индивидуальной виновности требует достаточного осознания фактических обстоятельств, устанавливающих наличие вооруженного конфликта и его (международный или внутренний) характер» ²⁶²⁶.

4.69. Mens rea включает dolus directus — намерение совершить преступление — и dolus eventualis — осознание того, что действие может повлечь за собой правонарушение, совершение которого как такового не является целью, но известно, что оно может произойти. Косвенный умысел был признан в послевоенной (после Второй мировой войны) судебной практике²⁶²⁷ и был закреплен МТБЮ как достаточный элемент состава военного преступления, предусмотренного его Уставом:

«Если убийство совершается с «очевидным безразличием к человеческой жизни», даже действие, сопряженное с минимальным риском, может быть квалифицировано как умышленное убийство. Массовые убийства, которые в США были бы квалифицированы как убийство по неосторожности, подпали бы под континентальные критерии dolus eventualis (общую характеристику см.: Fletcher, G. P., Rethinking Criminal Law, Oxford Univ. Pr., 2000, pp. 325-326)» ²⁶²⁸.

Даже если in casu обвиняемый М. Стакич, в свое время неоспоримый лидер в городе Прижедор, где были совершены массовые убийства лиц несербской национальности, не ставил перед собой в качестве конкретной цели эту резню, тем не менее он

«действовал, осознавая, что в существующих обстоятельствах это с высокой степенью вероятности приведет к убийствам, и смирился с этим и возможным исходом. Следовательно, он участвовал в этом с необходимым dolus eventualis и несет ответственность за все убийства (...), что Судебная камера сочла доказанным» ²⁶²⁹.

Однако, по мнению Камеры, грубая небрежность (по ее заключению равносильная «recklessness») не удовлетворяет условию mens rea, необходимому для того, чтобы рассматриваемое деяние было приравнено к преступлению в области МГП²⁶³⁰.

Апелляционная камера МТБЮ подтвердила эту точку зрения в деле Бласкича:

«Самой возможности совершить преступление или преступления вследствие поведения лица, как правило, недостаточно для установления уголовной ответственности» ²⁶³¹.

Однако не всегда просто провести различие между косвенным умыслом, с одной стороны, и, с другой — грубой небрежностью и намеренной неосмотрительностью. В случае косвенного умысла лицо совершает действие или бездействует, осознанно принимая то, что его действие или бездействие рискуют повлечь за собой правонарушение, хотя оно и не стремится к этому:

«Именно элемент воли отличает косвенный умысел от намеренной и сознательной неосмо-

₂

трительности» .

Так будет в случае применения шариковых бомб против военного объекта, расположенного в районе сосредоточения гражданского населения²⁶³².

В случае намеренной неосмотрительности лицо не осознает противоправные последствия, которые может повлечь его действие, в то время как в имеющихся обстоятельствах оно должно было предусмотреть эти последствия, как это сде-л ал бы любой обычный законопослушный человек²⁶³³. Примеры: использование бомб с лазерным наведением без предварительной проверки системы наведения или дистанционная установка мин с непроверенными механизмами самоликвидации или самонейтрализации.

3. Формы непосредственного участия

4.70. Судебная практика, юриспруденция и доктрина выявили четыре формы непосредственного участия в преступлениях по международному гуманитарному праву:

— собственно совершение преступления;

— планирование преступления;

— приказ совершить преступление;

— общий преступный замысел.

4.71. Совершение преступления — собственно факт физического совершения преступления, идет ли речь о действии или бездействии, при условии, что бездействие является преднамеренным²⁶³⁴.

4.72. Планирование преступления — понятие, которое появилось в уставах международных уголовных судебных инстанций (Уставы Международного военного трибунала в Нюрнберге, ст. 6, а; в Токио, ст. 5, а; Уставы: МТБЮ, ст. 7, п. 1, и МУТР, ст. 6, п. 1; Устав Специального суда по Сьерра-Леоне, ст. 6, п. 1). «Близкое к принятию решения и действию» ²⁶³⁵, планирование предполагает участие в подготовке и совершении преступления» ²⁶³⁶. Однако одна из Камер МТБЮ заключила, что необходимо отличать планирование от совершения преступления: лицо, осужденное за совершение преступления, не может быть осуждено за его планирование ²⁶³⁷. Такое различие представляется малоубедительным: планирование сродни заранее обдуманному умыслу, который превращает просто убийство в предумышленное убийство и выступает как отягчающее обстоятельство в случае намеренного причинения телесных повреждений (Уголовный кодекс Бельгии, ст. 394 и 398). С этой точки зрения, было бы более логичным усматривать в планировании отягчающее обстоятельство преступления. По мнению Комиссии международного права, лицо, спланировавшее преступление, несет более серьезную ответственность, чем его непосредственный исполнитель, который не совершил бы преступления, если бы оно не было спланировано ²⁶³⁸.

Планирование может быть осуществлено одним человеком в отличие от заговора²⁶³⁹ или общего преступного замысла (см. ниже, п. 4.74), который предполагает участие нескольких лиц.

4.73. Приказ совершить преступление также был включен в уставы международных уголовно-правовых инстанций (Статут МУС, ст. 25, п. 3, b, ссылки, см. выше, п. 4.72). Он состоит в «использовании свой власти для того, чтобы принудить другое лицо совершить преступление» ²⁶⁴⁰. И здесь приказ выступает как элемент, более важный, чем собственно совершение преступления, если без этого приказа преступление не было бы совершено ²⁶⁴¹.

4.74. Источником понятия «общий преступный замысел» являются понятия «заговор», или «согласованный план», либо «коллективное планирование» (которое следует отличать от индивидуального планирования, см. выше, п. 4.72), включенные в Уставы Международных военных трибуналов в Нюрнберге и Токио в связи с преступлением против мира (ст. 6, а/5, а) и в Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества (ст. 2, п. 3, е). Данное понятие предназначено для того, чтобы вменить обвиняемым ответственность за преступления, которые они физически не совершали, но провели их интеллектуальную подготовку²⁶⁴², как это нередко происходит с преступлениями по МГП, когда разрабатывающие их лица не участвуют в их физическом совершении. Лица, которым принадлежит авторство политики или плана, имеющих целью совершение этих преступлений, должны за них отвечать наравне с их физическими исполнителями.

Общий преступный замысел предполагает наличие следующих четырех составных элементов:

— организованная или неорганизованная группа лиц;

— общая цель или общий план, направленные на совершение преступления

в области МГП;

— участие обвиняемого в этом плане;

— интенция, направленная на совершение преступления, даже если обвиняемый

не принимал в нем непосредственного участия²⁶⁴³.

Именно на этом основании был привлечен к уголовной ответственности Милан Мартич за преступления в области МГП, совершенные в Республике Сербская Краина, которая существовала на территории Хорватии с 1991 по 1995 г. В ее правительстве Мартич занимал пост министра внутренних дел с 1991 г., а затем стал президентом Республики Сербская Краина в январе 1994 г. и оставался им до августа 1994 г. (то есть до момента, когда хорватская армия восстановила контроль над Краиной). Камера МТБЮ, которая рассматривала его дело, констатировала, что обвиняемый действовал заодно с такими лицами, как сербский президент С. Милошевич, руководители Республики Сербской в Боснии и Герцеговине Р. Караджич и Р. Младич, а также с другими сербскими властями (критерий множественности лиц)²⁶⁴⁴. Их цель состояла в присоединении населенных сербами территорий Хорватии и Боснии и Герцеговины к Сербии. Сама по себе эта цель не была незаконной, но становилась таковой, потому что достичь ее предполагалось посредством совершения преступлений в области МГП²⁶⁴⁵ (критерий цели, противной МГП). Наконец, Мартич участвовал в этом плане в силу своих широчайших полномочий как министр внутренних дел, а также в силу насильственного перемещения несербского населения подчиненными ему подразделениями и в силу непринятия им мер для того, чтобы предупредить совершение преступлений в области МГП этими подразделениями, помешать им или их пресечь²⁶⁴⁶ (критерий участия).

В случае такого обвиняемого, как Мартич, подобная юриспруденциальная конструкция представляется излишне сложной для того, чтобы констатировать его уголовную ответственность: либо обвиняемый приказал совершить эти преступления, либо он не принял мер, чтобы их предупредить, хотя располагал средствами воспрепятствовать их совершению. В обоих случаях классические нормы уголовной ответственности, предусмотренные

Уставом МТБЮ (ст. 7, пп. 1 и 3), позволяли возбудить преследование. Непонятно, каким образом вменение Мартичу в вину его участия в преступном общем замысле облегчало его предание суду. Понятие общего преступного замысла представляет интерес только тогда, когда речь идет о тех участниках замысла, которые не обладают автономными полномочиями в плане принятия решений или возможностями по предупреждению таких преступлений, но способствовали их совершению посредством своего присоединения к замыслу.

4.75. Кстати, в более общем плане некоторые судьи сочли, что понятие общего преступного замысла (или совместного преступного деяния) в конечном счете является не чем иным, как выражением критерия наличия нескольких участников преступления (correite) *. Однако Апелляционная камера МТБЮ не приняла этот тезис, поскольку данный критерий не существует в международном обычном праве²⁶⁴⁷. Этот вывод не убеждает, поскольку признание того, что преступление было совершено несколькими исполнителями означает коллективное обвинение, которое просто слагается из индивидуальных обвинений. Даже если международному уголовному праву далеко до проработанности национальных уголовных законодательств, непонятно, почему признание того, что преступление может иметь сразу несколько авторов, является значительно более новаторским, чем многочисленные уточнения, внесенные международными уголовными трибуналами в понятия уголовного права. Ведь они просто-напросто были импортированы международным правом из внутренних законодательств, в том числе и понятия общего преступного замысла, косвенного умысла или соучастия.

4.76. Юриспруденция разграничивает общий преступный замысел и соучастие в последнем: соучастие — содействие, сознательно оказываемое общему преступному замыслу, при этом необязательно разделяется намерение совершить преступление²⁶⁴⁸. Различие между этими двумя понятиями представляется чрезвычайно тонким.

Понятие общего преступного замысла применяется к триаде преступлений в области МГП: военное преступление, преступление против человечности и геноцид ²⁶⁴⁹.

4.77. Содействие совершению военного преступления, приказ его совершить, подстрекательство к его совершению, участие в его планировании, непринятие мер к его предупреждению, в то время как существовала возможность его предотвратить, также являются военными преступлениями. С теми или иными нюансами формулировок данные принципы присутствуют в упоминавшихся выше Уставах Международных уголовных трибуналов и Статуте Международного уголовного суда, а также в Проекте кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, подготовленном Комиссией международного права (см. выше, п. 4.64). Они сложились на основе практики и юриспруденции, восходящих ко Второй мировой войне.

1. Соучастие²⁶⁵⁰

4.78. Индивидуальное соучастие кратко определяется в Проекте кодекса преступлений против мира и безопасности человечества Комиссии международного права (1996 г.) (ст. 2, п. 3, d) и Статуте МУС (ст. 25, п. 3, c-d). Этот вопрос очень подробно разбирался в связи с делом Анто Фурунджия²⁶⁵¹. Как и в любом правонарушении, в индивидуальном соучастии присутствуют материальный элемент и субъективный элемент.

Материальный элемент (actus reus) подразумевает оказание помощи исполнителю преступления. Данное содействие заключается не только в предоставлении исполнителю преступления средств для его осуществления (оружия, снаряжения, жилища), но и в создании всех условий для его совершения²⁶⁵². Так, водитель, который отвозит людей к месту, где они будут убиты другими лицами, совершает акт участия в этом убийстве; безмолвное и пассивное присутствие не составляет участия, за исключением случая, когда оно выступает как поощрение исполнителя преступления. Участие предполагает существенное и непосредственное влияние на деяние²⁶⁵³, особенно если это деяние совершается лицом, обладающим властью над другими участниками преступления²⁶⁵⁴.

4.79. Субъективный элемент (mens re a) соучастия заключается в осознании того, что помощь, оказываемая исполнителю преступления, содействует последнему. Сообщник не обязательно должен иметь тот же преступный умысел, что и исполнитель преступления. Достаточно того, что он знает, что исполнитель преступления сделает или сделал с его помощью. И Проект кодекса (ст. 2, п. 3, d) и Статут МУС (ст. 25, п. 3, d) подчеркивают, что соучастник должен действовать «осознанно» ²⁶⁵⁵.

В деле о «Циклоне Б» защитник подсудимых утверждал, что факт поставки «Циклона Б», который мог быть использован в дозволенных целях (дезинфекция зданий), не являлся военным преступлением. Однако юрисконсульт короны по морскому и военному праву заключил, что подсудимые знали, для чего будет использован газ, и, следовательно, виновны¹.

В деле Тадича Камера II МТБЮ сочла, что осведомленность о незаконном характере деяния может быть объективно выведена из характера соответствующих действий: никто из тех, кто работал в лагере Маутхаузен, где узников массово убивали в газовых камерах, не может утверждать, что не знал об этой практике и ее преступном характере².

В деле Брданина (Brdanin) одна из Камер МТБЮ заключила, что обвиняемый оказывал содействие силам боснийских сербов в Краине и подталкивал их к совершению многочисленных военных преступлений и преступлений против человечности в силу своего высокого должностного положения (председатель кризисного штаба Краины)³, своих связей с различными представителями политического и военного руководства⁴ и своего участия в стратегическом плане насильственного выселения несербского населения из региона⁵. В этих условиях он не мог не знать о преступлениях по МГП, которые совершались в отношении лиц несербской национальности⁶ и которые он сам поощрял своими подстрекательскими речами дискриминационного характера⁷ и своей общей попустительской позицией⁸.

Для того чтобы было признано соучастие в геноциде, не требуется наличия у соучастника специального умысла уничтожить ту или иную группу, пользующуюся покровительством: достаточно показать, что ему было известно о наличии такого намерения у исполнителя преступления ⁹. В деле о применении Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него Международный суд заявил:

«Не вызывает сомнений, что поведение органа или лица может быть квалифицировано как соучастие в геноциде, только если этот орган или это лицо действовали осознанно, то есть, в частности, были осведомлены о наличии специального умысла (dolus specialis) у исполнителя преступления» ¹⁰.

In casu Суд счел, что не было доказано, что Федеративная Республика Югославия была «полностью осведомлена» о том, что помощь, оказываемая Республике Сербской, «будет использована для осуществления геноцида в Сребренице¹¹,

¹ Hamburg, Brit. Mil. Crt., 8 March 1946, A. D., 1946, 250-253.

² L.R.T.W.C., XI, p. 15, cite in TPIY, aff. 94-1-T, Tadic, 7 mai 1997, § 676; см. также: ibid., §§ 675-677; TPIR, Chbre. 1, aff. ICTR-96-4-T, 2 sept. 1998, Akayesu, § 548.

³ TPIY, aff. IT-99-36-T, R. Brdanin, 1^er sept. 2004, §§ 315 ss.

и на этом основании отклонил тезис Боснии, согласно которому Сербии может быть вменена ответственность за соучастие в геноциде в Сребренице²⁶⁵⁶.

В Канаде в связи с отказом в предоставлении убежища лицам, замешанным в военных преступлениях или преступлениях против человечности, в соответствии с Женевской конвенцией 1951 г. о статусе беженцев Федеральным судом была выработана интересная практика в части, касающейся соучастия в преступлениях: если проситель убежища принадлежит к организации, целью которой является нарушение основных прав и свобод, простой осведомленности о задачах организации достаточно для того, чтобы лицо было сочтено соучастником совершенных нарушений. Если же данная организация замечена в таких нарушениях лишь эпизодически, для того чтобы ее член был сочтен соучастником, требуется более активное участие²⁶⁵⁷.

2. Ответственность начальника²⁶⁵⁸

4.80. Ст. 6 и ст. 5, in fine, Уставов Нюрнбергского и Токийского международных военных трибуналов соответственно гласят, что руководители, участвовавшие в разработке плана, предусматривающего совершение военных преступлений, преступлений против мира или преступлений против человечности, несут ответственность за действия других лиц по исполнению этого плана.

В деле Мейера, где обвиняемым был немецкий офицер, приказавший находившимся в его подчинении военнослужащим не оставлять никого в живых из сдавшихся в плен, Judge Advocate²⁶⁵⁹ канадского военного трибунала счел, что для выяснения вопроса, может ли начальник быть привлечен к уголовной ответственности за действия своих подчиненных, следует учитывать все фактические обстоятельства. Judge Advocate, в частности, заявил:

«Не столь важно, был ли отдан официальный или специальный приказ, но для вынесения приговора необходимо удостовериться, что обвиняемый произнес некие слова о предании военнопленных смерти или каким-либо иным образом дал ясно это понять» ²⁶⁶⁰.

4.81. Подстрекательство к совершению преступлений в области МГП влечет за собой уголовную ответственность виновного в нем лица (Уставы Международных уголовных трибуналов, ст. 7, п. 1/6, п. 1), если оно возымело действие (Статут МУС, ст. 25, п. 3, b) ²⁶⁶¹, за исключением случая геноцида, для которого существует отдельное инкриминирование (Конвенция 1948 г., ст. III, с; Уставы Международных военных трибуналов, ст. 4, п. 3, с/2, п. 3, с; Статут МУС, ст. 25, п. 2, е) ²⁶⁶².

В соответствии с вынесенными судебными решениями

«любое лицо, отдавшее приказ о действии или бездействии, осознавая реальную вероятность

того, что в ходе выполнения этого приказа будет совершено преступление, обладает mens rea,

необходимым для установления ответственности в соответствии со ст. 7, ч. 1, за этот приказ.

Отдание приказа с пониманием этого следует рассматривать как согласие с преступлением» ²⁶⁶³.

4.82. Эта ответственность применяется как в международном, так и во внутреннем вооруженном конфликте²⁶⁶⁴. Данная норма вытекает из сочетания ст. 28 и ст. 8, п. 2, с, Статута МУС. Кроме того, отсутствие соответствующего специального положения в Дополнительном протоколе II не означает, что такой нормы нет в обычном международном праве — как раз наоборот (Обычное МГП, норма 152)²⁶⁶⁵.

Ответственность начальника распространяется на полувоенные группы и вооруженные формирования, существующие de facto ²⁶⁶⁶.

Она применяется также к гражданским лицам, которые обладают реальной властью над своими подчиненными ²⁶⁶⁷.

3. Ответственность начальника за непринятие мер

4.83. Военное преступление, совершенное подчиненным, не освобождает его начальников от уголовной или дисциплинарной ответственности, если они знали, что преступление будет совершено, и не приняли надлежащих мер для его предупреждения (Дополнительный протокол I, ст. 86, п. 2) ²⁶⁶⁸, в том числе мер пресечения ²⁶⁶⁹, располагая для этого необходимыми властными полномочиями ²⁶⁷⁰. В Уставах Международных уголовных трибуналов по бывшей Югославии и по Руанде (см. ниже, п. 4.310 и сл.) принцип уголовной ответственности начальника сформулирован в таком же контексте (ст. 7, п. 3, и ст. 6, п. 3, соответственно). Таким образом, военное преступление, совершенное подчиненным, может быть также вменено начальнику, который не принял надлежащих мер, чтобы его предупредить или пресечь, как это вытекает из Уставов Международных военных трибуналов в Нюрнберге и Токио, а также из прецедентов, каковыми являются дела Ямашиты, Листа, Мейера, Лееба (см. выше, п. 4.80).

Этот принцип является классическим: Конвенция 1968 г. о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечности предусматривает, что она применяется не только к тем, кто их совершает, но и к тем, кто их допускает (ст. II). Генеральная Ассамблея ООН заявила по поводу нарушений международного гуманитарного права:

«Лица, стоящие у власти, которые не приняли надлежащих мер по обеспечению того, чтобы находящиеся под их контролем лица соблюдали соответствующие международные документы, должны вместе с виновными отвечать за [совершенные преступления]»²⁶⁷¹.

4.84. Начальник должен отвечать не за само преступление, а за то, что не принял надлежащих мер по его предупреждению и пресечению ²⁶⁷²: именно это бездействие влечет за собой его ответственность, степень которой, естественно, зависит от степени тяжести преступлений, совершенных его подчиненными:

«Ответственность командира за невыполнение своих обязанностей должна быть соразмерна преступлениям, совершенным его подчиненными; командир отвечает не как лицо, совершившее преступление — он привлекается к ответственности пропорционально тяжести содеянного его

3

подчиненными» .

4.85. С какого момента возникает ответственность начальника? Должен ли он автоматически отвечать за нарушения права вооруженных конфликтов, совершенные его подчиненными, или он должен нести за них ответственность только при соблюдении определенных условий?

Международный военный трибунал в Токио избрал первую из этих возможностей — по крайней мере, в отношении членов правительства. Он счел, что любой член кабинета министров, компетенция которого распространяется на военнопленных, должен отвечать за преступления, совершенные против них, если он о преступлениях знал и ничего не предпринял, чтобы им воспрепятствовать. Даже когда департамент, находящийся в его ведении, непосредственно не связан с этими преступлениями, ответственность за них падает и на этого члена кабинета, если он не подал в отставку и решил продолжить работу в правительстве ²⁶⁷³.

«Член кабинета, который, будучи одним из главных органов правительства, несет коллективную ответственность за обращение с пленными, не освобождается от этой ответственности, если, зная о совершении преступлений (. ) и, путем упущения или бездействия, не обеспечил принятия мер к тому, чтобы предупредить совершение подобных преступлений в будущем, он решает остаться членом кабинета. Такова позиция даже в случае, если подведомственный ему департамент непосредственно не связан с обращением с военнопленными. Член кабинета может подать в отставку. Если он знает о дурном обращении с пленными и ничего не может сделать, чтобы предотвратить продолжение этой практики в будущем, но решает остаться в кабинете, он тем самым продолжает разделять коллективную ответственность кабинета за защиту пленных и добровольно берет на себя ответственность за любое дурное обращение с ними в будущем»²⁶⁷⁴.

В самом деле, последняя из 10 статей обвинения, выдвинутых Трибуналом²⁶⁷⁵, касалась

«непринятия надлежащих мер к тому, чтобы обеспечить соблюдение и предупредить нарушение конвенций и законов войны в части, касающейся военнопленных и интернированных граждан-

3

ских лиц» .

Несколько подсудимых были признаны виновными в непринятии мер для предупреждения нарушений и осуждены на этом основании²⁶⁷⁶.

Да, представляется, что эта презумпция заслуживает критики, но она становится понятной в случае, когда правительство вело войну в нарушение международного права: если в мирное время министр может понести политическую ответственность за катастрофу, которую вверенное ему ведомство не сумело предвидеть, можно понять, что в случае агрессивной войны, члены правительства, которое совершает эту агрессию, могут понести часть уголовной ответственности за военные преступления вооруженных сил страны.

4.86. Однако французский и нидерландский судьи (соответственно Бернар и Ролинг) сочли, что эта ответственность за непринятие мер, которую один из авторов охарактеризовал как «отрицательную криминализацию» (negative criminality)²⁶⁷⁷, слишком чрезмерна и что ответственность начальника за непринятие мер должна допускаться только при соблюдении определенных условий.

По мнению судьи Бернара,

«виновным в пассивном пособничестве нарушению законов войны или в пассивном пособничестве преступлениям против человечности может считаться только тот, кто был способен предотвратить нарушение, но не сделал этого» ²⁶⁷⁸.

По мнению судьи Ролинга, ответственность за непринятие мер требует, чтобы лицо, которому она вменяется, соответствовало трем критериям: это «знание, власть и долг» ²⁶⁷⁹.

4.87. Послевоенная практика других трибуналов союзников, по-видимому, подтверждает их точку зрения. В деле фон Лееба (German High Command Trial — процесс по делу германского верховного командования), где в военных преступлениях и преступлениях против человечности, совершенных германскими вооруженными силами, обвинялись 13 генералов вермахта и один адмирал, американский военный трибунал в Нюрнберге пришел к заключению, что для привлечения начальника к уголовной ответственности за действия, совершенные его подчиненным, необходимо наличие причинно-следственной связи между действием подчиненного и непринятием мер или халатностью со стороны начальника:

«Президент США является главнокомандующим вооруженными силами страны. Преступные действия, совершенные этими силами, сами по себе не могут быть вменены ему в вину на основании принципа подчинения. Так же обстоит дело и с другими членами высшего командного состава в цепи командования. Одного этого факта недостаточно, чтобы каждого индивидуума в цепочке командования сочли виновным. Для этого необходимо наличие персонального упущения, а это имеет место только тогда, когда действие отслежено до источника, то есть непосредственно до данного лица, или когда отсутствие должного контроля за подчиненными составляет преступную халатность с его стороны. В последнем случае речь должна идти о персональном упущении, которое может быть приравнено к безответственности, или об аморальном безразличии к действиям своих подчиненных, приравниваемом к молчаливому согласию. Любое другое толкование международного права далеко выходило бы за рамки понимания основополагающих принципов уголовного права, принятых среди цивилизованных наций» ²⁶⁸⁰.

Действуя аналогичным образом, Международный военный трибунал в Нюрнберге признал ответственность Фрика, который был министром германского рейха. По поводу практиковавшейся эвтаназии в находившихся в ведении Фрика санаториях, больницах и приютах Трибунал заявил следующее:

«До него доходили жалобы по поводу этих убийств, но он ничего не сделал, чтобы положить конец подобным действиям» ²⁶⁸¹.

Однако в современной судебной практике проявляется тенденция исключать небрежность в качестве единственного основания для привлечения к уголовной ответственности (см. ниже, п. 4.89).

4.88. В деле Ямашиты японский генерал Ямашита был приговорен 7 декабря

1945 г. к смертной казни Военной комиссией США (U. S. Military Commission) в

Маниле за то, что в период оккупации Филиппин (октябрь 1944 г. — сентябрь

1945 г.) не принял надлежащих мер по предотвращению случаев изнасилования, массового истребления гражданских лиц, а также казней без суда и следствия интернированных гражданских лиц и военнопленных. Комиссия заявила:

«Было бы нелепостью рассматривать командующего как убийцу или насильника, если убийство или изнасилование совершено одним из военнослужащих, находящихся в его подчинении. Тем не менее когда убийства, изнасилования и действия, продиктованные низменными мотивами мести, становятся широко распространенной преступной практикой, а со стороны командующего не следуют эффективные меры для выявления и пресечения этих преступных действий, такой командующий может быть привлечен к ответственности, даже уголовной, за беззаконные действия, совершенные военнослужащими из состава сил, находящихся в его подчинении, в зависимости от характера данных действий и сопутствующих обстоятельств. (...)

Комиссия заключает (...), что в рассматриваемый период вы (то есть генерал Ямашита) не обеспечили надлежащего контроля за своими войсками, как того требовали обстоятельства» ²⁶⁸².

Эти принципы были подтверждены Верховным судом США 4 февраля

1946 г.²⁶⁸³

В деле Листа (Hostages trial) американский военный трибунал в Нюрнберге пришел к заключению, что комендант оккупированной территории не мог не знать о действиях своих подчиненных:

«Долг и ответственность за поддержание порядка и спокойствия, а также за предупреждение правонарушений возлагаются на генерала, осуществлявшего командование, который не может не знать об очевидных фактах и ссылаться на неведение в свое оправдание» ²⁶⁸⁴.

Эти принципы были применены и в отношении президента Республики Сербской и главнокомандующего ее вооруженными силами во время конфликта в Боснии (1992-1995 гг.). Камера первой инстанции МТБЮ постановила, что Караджич и Младич могут нести уголовную ответственность за серьезные нарушения международного гуманитарного права их подчиненными, учитывая занимаемые ими посты политического и военного руководителей. Имеется в виду, что они располагали информацией об этих нарушениях и даже сами участвовали в их совершении или способствовали им и ничего не предприняли, чтобы их предупредить и пресечь²⁶⁸⁵.

4.89. Такие критерии, как власть начальника, осведомленность о совершенных его подчиненными действиях и способность их предупредить, были взяты на вооружение международными уголовными трибуналами²⁶⁸⁶. Данные принципы входят в обычное международное право ²⁶⁸⁷ и применимы ко всем типам конфликтов (Обычное МГП, нормы 152-153).

Международные уголовные трибуналы выделили три составных элемента этой ответственности:

— отношение власти между начальником и подчиненным, совершившим нарушение, причем это отношение в равной степени касается как командира, так и «гражданского» начальника, если последний наделен властными полномочия контроля над своим подчиненным²⁶⁸⁸, и не важно какой пост занимает соответствующее лицо²⁶⁸⁹, не важно, идет ли речь о власти de jure или de facto, лишь бы начальник был способен предупредить или пресечь правонарушение ²⁶⁹⁰. Наличия официального правоотношения власти между начальником и подчиненным не требуется для установления ответственности первого²⁶⁹¹;

не несет ответственности в качестве начальника «влиятельное и высокопоставленное лицо», которое оказывает поддержку обороне государства, но не связано реальным отношением власти с подчиненным, который совершил преступление ²⁶⁹². Властные полномочия директора тюрьмы в отношении охранников необязательно распространяются на военнослужащих, которые направляются в тюрьму²⁶⁹³. Тот факт, что обвиняемый может представлять вооруженные силы, которыми

он командует, на переговорах с противной стороной, предполагает, что он имеет власть над этими

9

силами ;

в соответствии с логикой, чем выше положение начальника в военной и политической иерархии, тем больше риск того, что ему будет вменена ответственность за непринятие мер, если он ничего не сделал, чтобы воспрепятствовать совершению преступлений на более низком уровне, поскольку он обладает властью, необходимой для того, чтобы положить им конец. Правда, требуется еще, чтобы начальник знал об этих преступлениях или должен был о них знать (см. ниже);

— знание о правонарушении или способность узнать о нем: не существует презумпции juris tantum, что начальник знает о правонарушениях, совершенных его подчиненными. Ответственность начальника за действия своих подчиненных не является объективной ответственностью — она наступает, только если доказано, что начальник знал или имел основания знать о них²⁶⁹⁴;

«начальнику может быть вменено в вину намеренное уклонение от получения информации, а не то, что не запросил ее»²⁶⁹⁵ (курсив автора);

знание о совершенных правонарушениях должно доказываться в каждом конкретном случае с учетом большого числа критериев: количество, тип и масштаб правонарушений, число участников, место и время совершения правонарушений и т. д.²⁶⁹⁶ Возможно использование косвенных доказательств ²⁶⁹⁷. Многочисленные жалобы, поступающие начальнику от ООН по поводу нарушений, совершаемых его подчиненными, исключают с его стороны ссылку на незнание о них²⁶⁹⁸. То же относится к протесту, заявленному на самом высоком уровне в связи с бомбардировкой старинного города Дубровник²⁶⁹⁹. Однако в случае совершения соответствующих деяний на большом расстоянии от местонахождения начальника доказать его осведомленность о них будет трудно ²⁷⁰⁰;

«...что касается обстоятельств места и времени, чем дальше начальник находится от места совершения преступлений, тем больше может потребоваться доказательств того, что он действительно

0 них знал. С другой стороны, если преступления были совершены в непосредственной близости от места выполнения начальником своих обязанностей, это может быть важным indicium, доказывающим, что начальник знал о преступлениях. Это тем более так, когда преступления носят повторяющийся характер» ²⁷⁰¹;

в судебной практике после Второй мировой войны особо подчеркивался долг начальников собирать информацию ²⁷⁰². МТБЮ считает, опираясь, в частности, на материалы по подготовке ст. 86, п. 2, Дополнительного протокола I, что обычное право предусматривает не абстрактный долг осведомляться и знать, а обязанность адекватно реагировать, когда по имеющимся сведениям начальник информирован о том, что его подчиненные совершают правонарушения²⁷⁰³. Хотя, по мнению одной из Камер МТБЮ, незнание в результате упущения не может использоваться как средство защиты²⁷⁰⁴, Апелляционная камера МТБЮ сочла, что само по себе такое упущение не влечет за собой ответственности по ст. 7, п. 3, Устава²⁷⁰⁵. По-другому дело может обстоять только в случае, когда имеет место не упущение, пусть даже намеренное, а косвенный умысел (см. выше, п. 4.69). Именно таким будет случай начальника, который

«осознает реальную возможность совершения преступления в ходе выполнения его приказа (...). И когда, осознавая это, он отдает такой приказ, данный факт должен рассматриваться как принятие риска»²⁷⁰⁶;

в Статуте МУС проводится различие между ответственностью командира и гражданского начальника. Главное различие заключается в том, что Статут вменяет первому обязанность осведомляться, а второму — обязанность адекватно реагировать, когда он информирован о соответствующих действиях, или когда речь идет о деятельности, находящейся под его фактическим контролем;

ст. 28, а), i, Статута предусматривает, что военный командир несет ответственность за преступления, совершенные силами, находящимися в его подчинении, когда он знал, либо, в сложившихся на тот момент обстоятельствах, должен был знать (курсив автора), что эти силы совершали такие преступления. Обязать начальника знать равносильно вменению ему в обязанность осведомляться. Предусматривая, что гражданский начальник должен принять «все необходимые и разумные меры», чтобы воспрепятствовать совершению этих преступлений и обеспечить их пресечение, ст. 28, b, iii, неявным образом указывает на то, что для предупреждения и пресечения преступлений необходимо и разумно запросить информацию. Эта обязанность, по-видимому, шире для военного командира, чем для гражданского начальника. Последнему вменяется обязанность собирать информацию только в той мере, в какой совершаемые деяния «затрагивали деятельность, подпадающую под эффективную ответственность и контроль начальника»²⁷⁰⁷;

— непринятие мер по предупреждению и пресечению. Как заявила одна из Камер МТБЮ,

«наказание является неотъемлемой частью предупреждения будущих преступлений. Командиру недостаточно отдать приказы профилактического характера или создать условия для надлежащего обращения с гражданскими лицами и военнопленными, если нарушения, могущие иметь место впоследствии, остаются безнаказанными. Такое отсутствие мер наказания со стороны командира может восприниматься войсками, которым отдаются приказы профилактического характера, только как неявное согласие с тем, что данные приказы не являются обязательными» ²⁷⁰⁸;

обязанность предупреждать и наказывать подразумевает также обязанность расследовать факты и сообщать о них компетентным властям в рамках выполнения своих полномочий в части санкций²⁷⁰⁹. Именно потому, что эти пункты были недостаточно проконтролированы, критике подверглись оправдательные приговоры боснийских судов в отношении начальника полицейского участка, привлеченного к ответственности за изнасилования и принудительный труд в находившемся под его управлением лагере для пленных²⁷¹⁰;

еще нужно доказать, что начальник имел возможность действовать ²⁷¹¹: власть de jure начальника позволяет предположить, что он способен действовать, но эта презумпция может быть, так сказать, перевернута²⁷¹²: ни от кого нельзя требовать невозможного, и начальник «может быть привлечен к ответственности только за непринятие мер, которые были в его власти» ²⁷¹³, меры, которые были необходимыми и разумными²⁷¹⁴. В деле Акайесу одна из Камер МУТР вынесла заключение о необходимости проверить, располагала ли фактически гражданская власть возможностью предотвратить соответствующие действия ⁵. В деле Халиловича Камера МТБЮ сочла, что c учетом существовавших обстоятельств представитель старшего офицерского состава армии боснийских мусульман не может быть привлечен к уголовной ответственности за массовые убийства боснийскими военнослужащими хорватских гражданских лиц в Грабовице (8-9 сентября 1993 г., 33 убитых) и Уздоле (14 сентября 1993 г., 23 убитых)²⁷¹⁵, поскольку данное лицо не осуществляло фактического контроля над частями, совершившими эти действия²⁷¹⁶.

Именно на этих критериях — отношение власти, знание о правонарушении и способность ему воспрепятствовать — основывалось обвинительное заключение испанского следственного судьи Гарсона при установлении ответственности генерала Пиночета за вменяемые ему преступления²⁷¹⁷.

4.90. Одним из составных элементов уголовной ответственности начальника является наличие намерения²⁷¹⁸. Однако судебная практика показывает, что последнее может рассматриваться в широком смысле и что простой пассивности по отношению к фактам, о которых в данных конкретных обстоятельствах он не мог не знать, достаточно для привлечения его к уголовной ответственности. Примером, так сказать, экстремального применения этой презумпции может послужить постановление, вынесенное Токийским международным военным трибуналом (см. выше, п. 4.85).

4.91. В решении, касающемся предоставления Бельгией статуса политического беженца руандийцу, который командовал жандармерией Руанды в момент геноцида в этой стране (апрель-июнь 1994 г.), Комиссия по рассмотрению обжалований решений, вынесенных в отношении беженцев, отметила, что, лицо, занимающее такой высокий пост, должно было понимать, что ему может быть вменена ответственность за преступления, совершенные силами, находящимися в его подчинении, но что эта презумпция может быть резко изменена в свете обстоятельств дела:

«Сам по себе факт нахождения на ответственном посту в рамках режима, ответственного за геноцид, может послужить достаточным основанием для того, чтобы предположить наличие ответственности в совершенных преступлениях. (,) Однако эта презумпция не является неоспоримой. (,) Необходимо задаться вопросом о реальной власти, которой располагало лицо, и о фактической возможности ее осуществления, а также оценить, есть ли разумные основания для того, чтобы рассматривать занятую им позицию как указывающую на его установки, пусть даже не выраженные вербально. (,) Наконец следует рассмотреть вопрос о возможном наличии конкретных обстоятельств, освобождающих лицо от ответственности»²⁷¹⁹.

В данном конкретном случае Комиссия сочла, что этот человек пытался, насколько ему это позволяли имеющиеся у него возможности, обеспечить защиту людей, что не было доказано его терпимое отношение к многочисленным бесчинствам, допущенным находящимися под его командованием силами, и что он сам был смещен с поста командующего 5 июня 1994 г.²⁷²⁰

Данное решение было бы понятно, если бы указанные события продолжались лишь несколько дней. И очень спорным представляется предположение, что акты геноцида, совершавшиеся в течение почти двух месяцев регулярными силами, не влекут никакой ответственности их командира. Поскольку последний сам не подал в отставку, он с необходимостью покрывал действия своих подчиненных и, следовательно, должен нести ответственность за непринятие мер в отношении этих действий (см. выше, п. 4.85).

4.92. В части, касающейся геноцида, ответственность начальника за непринятие мер наступает, если он знал о наличии у его подчиненных специального умысла совершить геноцид. При этом не требуется доказывать, что сам начальник намеревался совершить акты геноцида. Даже если у него не было такого намерения, он все равно несет ответственность за действия своих подчиненных²⁷²¹.

4.93. Несет ли начальник ответственность за действия, совершенные его подчиненными в момент, когда он не осуществлял своих властных полномочий в отношении последних? Иными словами, может ли он быть привлечен к ответственности за непринятие мер пресечения в отношении действий, которые были совершены до того, как он принял на себя командные функции по отношению к своим подчиненным и узнал о соответствующих фактах, уже выполняя командные функции?

Тремя голосами против двух Апелляционная камера МТБЮ дала отрицательный ответ на этот вопрос²⁷²². Основным аргументом большинства было то, что такая ответственность явным образом не предусматривается обычным международным уголовным правом и в случае сомнений не может быть объектом презумпции ²⁷²³. Некоторые документы, касающиеся ответственности начальника, предусматривают ее только в той мере, в какой начальник «знал либо в сложившихся на тот момент обстоятельствах должен был знать», что его подчиненные «совершали или намеревались совершить такие преступления» (Статут МУС, ст. 28, a (i) и b (i); Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества Комиссии международного права 1996 г., ст. 6). По мнению большинства судей Апелляционной камеры, из этих текстов следует, что

«акцент делается на отношении начальник-подчиненный, существующем в момент, когда подчиненный совершал или намеревался совершить преступление. Преступления, совершенные до того, как начальник приступил к выполнению своих командных функций, явным образом

3

исключаются» .

В своих особых несовпадающих мнениях судьи Шахабуддин и Хант высказали серьезные возражения против этого решения. Они отметили, в частности, что:

— согласно докладу Генерального секретаря ООН об Уставе МТБЮ, ответственность лица, находящегося на руководящей должности, наступает, если оно

«знало или должно было знать о том, что его подчиненные собираются совершить или совершили преступление, однако не приняло необходимых и разумных мер по предотвращению или пресечению таких преступлений или не наказало лиц, виновных в их совершении»²⁷²⁴ (курсив автора);

— по мнению Камеры первой инстанции, в деле Кордича

«...обязанность по наказанию возникает, естественно, после совершения преступления. Лица, находящиеся на руководящей должности после совершения преступления, в равной степени обязаны наказывать. Этот долг включает в себя, по крайней мере, обязанность расследовать преступления для установления фактов и доведения их до сведения компетентных властей, если начальник не уполномочен налагать санкции самостоятельно» ²⁷²⁵ (курсив автора).

— военные наставления Великобритании (1958 г.) и США (1956 г., пересмотрены в 1976 г.) предусматривают ответственность за принятие необходимых мер или наказание подчиненных, «совершивших военное преступление»²⁷²⁶ (курсив автора);

— в деле Кунтце американский военный трибунал вынес заключение об уголовной ответственности обвиняемого за непринятие мер по пресечению действий, совершенных его

подчиненными до того, как он стал их командиром²⁷²⁷.

Особые несовпадающие мнения судей Шахабуддина и Ханта представляются более убедительными, чем мнение большинства. Отметим, кстати, что непринятие мер по пресечению военного преступления является нарушением МГП. Общие ст. 49, 50, 129, 146 Женевских конвенций вменяют каждой Высокой Договаривающейся Стороне обязанность разыскивать лиц, совершивших серьезные нарушения, и предавать их суду. Аналогичным образом обязанность командира возбуждать преследование против лиц, совершивших нарушения МГП, предусмотрена ст. 87, п. 3, Дополнительного протокола I. Однако нарушение этих обязанностей не криминализовано, и нам неизвестны случаи привлечения к уголовной ответственности на этом основании. Можно ли считать это аргументом? Нарушения Гаагского положения также не были криминализованы, что не помешало Международному военному трибуналу в Нюрнберге приравнять их к военным преступлениям, но основываясь на практике военных трибуналов ²⁷²⁸.

4. Ответственность подчиненного

4.94. В соответствии с вынесенным судебным постановлением тот факт, что офицер не проинформировал вышестоящих начальников о совершенных военных преступлениях, не является военным преступлением, если сам офицер в них не участвовал и не отдавал преступных приказов ²⁷²⁹.

Аналогичный подход был принят канадским военным трибуналом в деле Броклбэнка (Brocklebank): обвинение выдвигалось против военнослужащего из состава канадского батальона ЮНОСОМ, ставшего свидетелем пыток, которым офицеры подвергали молодого сомалийца, скончавшегося в результате этих истязаний. Броклбэнк был привлечен к ответственности за то, что даже не попытался предупредить о происходящем старших офицеров. Однако он был оправдан, так как сомалиец, которого пытали, не находился под его непосредственной охраной, и большинство судей сочли, что подсудимый поступил так, как поступило бы любое другое лицо, имеющее такое же воинское звание и обладающее таким же опытом²⁷³⁰. Это по меньшей мере спорное решение²⁷³¹ не было принято единогласно. По мнению судьи К. Уэйлера, следовало задаться вопросом о том, «осознал бы здравомыслящий военнослужащий, что его бездействие усугубит вред» и «явилось ли непринятие мер со стороны Броклбэнка явным отступлением от поведения, которого можно было ожидать от здравомыслящего военнослужащего в имеющих место обстоятельствах»²⁷³².

4.95. Эта ответственность сродни той, которая может возникать в результате отсутствия предусмотрительности или мер предосторожности, могущего привести к убийству или причинению телесных повреждений (УК Бельгии, ст. 418-420).

Обвиняемый в деле Маршала был привлечен к ответственности за то, что недооценил опасность, которой подвергались бельгийские военнослужащие из состава МООНПР, обеспечивавшие безопасность премьер-министра Руанды 7 апреля 1994 г. и погибшие при выполнении этого задания. Военный трибунал счел, что ответственность за вред в результате отсутствия предусмотрительности может наступать «в любых ситуациях, в том числе в случае вооруженных конфликтов» и что она распространяется на «представителей всех профессий, в том числе для военных командиров» *.

Критерии такой ответственности являются классическими для «человека, в обычных условиях осмотрительного и здравомыслящего, перед лицом внешних фактических обстоятельств, в которых оказалось лицо, которому вменяется в вину» вред ²⁷³³.

Эти критерии, естественно, оцениваются с учетом статуса заинтересованного лица: поведение старшего офицера будет сравниваться не с поведением простого солдата,

«а с поведением старшего офицера, в обычных условиях осмотрительного и здравомыслящего,

который оказался перед лицом таких же внешних фактических обстоятельств» ²⁷³⁴.

Так же должно обстоять дело с оценкой поведения подчиненного, ставшего свидетелем нарушений права вооруженных конфликтов, — надлежит определить, принял ли он в рамках имеющихся в его распоряжении возможностей необходимые меры для предотвращения таких действий.

Министерство обороны США приняло директиву по этому вопросу (см. выше, п. 3.17). Эта директива должна была бы вменить в обязанность американским военнослужащим, присутствовавшим при взятии Кундуза силами Северного альянса 25 ноября 2001 г. во время афганского конфликта, сообщать о военных преступлениях, совершенных в отношении пленных талибов, когда они доставлялись к месту содержания под стражей в контейнерах, и многие при этом умерли от удушья²⁷³⁵.

5. Ответственность третьих лиц

4.96. Предусматривает ли непосредственно международное право обязанность каждого индивидуума действовать с тем, чтобы предотвратить или пресечь готовящееся военное преступление, о котором ему стало известно? В то время как такая обязанность вменяется государствам и их представителям в рамках права жертв на помощь (см. выше, п. 2.346 и сл.) и обязанности заставлять соблюдать нормы права вооруженных конфликтов (см. выше, п. 3.13 и сл.), она явным образом не предусмотрена для частных лиц (см. выше, пп. 2.352, 2.371). Однако позволительно считать, что она вытекает из духа норм, касающихся защиты прав личности (ср. ВДПЧ, ст. 29) и безличной формулировки норм, относящихся к помощи жертвам (см. выше, п. 2.355). В конечном счете, это — не что иное, как применение максимы: «Кто может помешать и не мешает, совершает грех».

В отличие от норм, регламентирующих ответственность начальника за непринятие мер по предупреждению действий подчиненного (см. выше, п. 4.83 и сл.), международное право не предусматривает уголовных санкций в отношении третьего лица за неоказание помощи жертвам. Такая санкция существует только во внутреннем праве вместе с криминализацией неоказания помощи лицу, находящемуся в опасности, и она присутствует в большинстве национальных уголовных законодательств (ср. УК Бельгии, ст. 422bis и 422ter). Правда, еще нужно доказать, что третьи лица имели материальную и моральную возможность действовать в данных конкретных обстоятельствах.

Так, представляется, что никакая ответственность не может быть вменена нидерландскому батальону из состава СООНО, который в 1995 г. не смог защитить боснийский анклав Сребреница и тысячи боснийских мусульман, которые бежали туда в поисках убежища во время конфликта между правительством Сараево и сербскими силами Боснии и Герцеговины. Неравенство противостоящих сил в момент захвата анклава Сребреница силами боснийских сербов под командованием Младича, тот факт, что некоторые нидерландские военнослужащие были взяты в качестве заложников, и опасность быть казненными в случае сопротивления со стороны нидерландских военнослужащих ²⁷³⁶, — все это обрекало на неудачу любую их попытку воспротивиться преступлениям против мусульманского населения. По мнению Р. Сикмана,

«если бы нидерландские солдаты предприняли действия по предотвращению военных преступлений, они бы, несомненно, поставили бы себя под угрозу, но мало что сумели бы сделать в условиях

превосходства сил боснийских сербов» ²⁷³⁷.

Противоположный пример — австралийскому суду пришлось разбирать дело об оскорблении действием на базе, предназначенной для целей обороны и космических исследований. В случае ведения войны Соединенными Штатами Америки эта база могла бы послужить целям применения ядерного оружия. Подсудимые по этому делу считали, что использование такого оружия преступно и что согласно международному праву каждый человек обязан воспротивиться его применению. Апелляционный суд оспорил существование такой обязанности и, a fortiori, то, что она наделила подсудимых правом нарушать внутреннее законодательство. Даже если предположить, что такая обязанность существовала, это означало бы просто необходимость для лица, которому она вменялась, обратиться в суд для обеспечения ее выполнения²⁷³⁸.

Ясно, что никто не может подменить правосудие. Однако порой возникают обстоятельства, когда соблюдение некоторых основополагающих человеческих ценностей требует немедленных действий и оправдывает их. Конечно, многое зависит от конкретных обстоятельств, которые должны анализироваться в каждом отдельном случае.

II. Военные преступления

4.97. Мы вкратце рассмотрим различные документы, которые заложили фундамент криминализации, но более не оказывают непосредственного влияния на современное уголовное право (1), а затем перейдем к более новым кодификациям, пришедшим им на смену (2).

1. Старые источники криминализации

4.98. Военные преступления — серьезные нарушения норм, применяемых в международных вооруженных конфликтах, а источником их криминализации в современном международном уголовном праве стал кодекс Фрэнсиса Либера, введенный в действие американским правительством во время гражданской войны в США 1861-1865 гг.

Этот кодекс представлял собой инструкции полевым войскам США, утвержденные приказом № 100 президента Линкольна от 24 апреля 1863 г. Они предусматривали действие на оккупированной территории законодательства военного времени, которое связывало как оккупированную, так и оккупирующую сторону (ст. 13) и обеспечивало пресечение как нарушений права войны, так и общеуголовных преступлений (ст. 44, 47)²⁷³⁹.

4.99. Данный кодекс оказал существенное влияние на последующую разработку права войны. Здесь мы упомянем лишь документы, содержавшие положения, направленные на пресечение нарушений права войны:

— Оксфордское руководство: доктринальная кодификация, принятая Институтом международного права на заседании, состоявшемся в Оксфорде в 1880 г. Его ст. 84 гласит:

«Нарушители законов войны подлежат наказаниям, установленным уголовным законодательством» ²⁷⁴⁰;

— соглашение между Великобританией и Свободным Оранжевым Государством и Южно-Африканской Республикой относительно сдачи буров, подписанное в Претории 31 мая 1902 г., Приложение, ст. 4:

«Никакие процессуальные действия гражданского или уголовного характера не будут предприняты против сдавшихся или возвращающихся к мирной жизни буров за любые действия, связанные с войной. Данное положение не распространяется на некоторые действия, противные обычаям войны, которые были доведены Главнокомандующим до сведения генералов буров и подлежат расследованию военными трибуналами сразу после завершения военных действий»²⁷⁴¹;

— Женевская конвенция об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях от 6 июля 1906 г. в ст. 28 предусматривала:

«Правительства, подписавшие Конвенцию, обязуются [.] равным образом принять или предложить на утверждение своим законодательным учреждениям, в случае недостаточности их военно-уголовных законов, необходимые меры для преследования во время войны отдельных случаев грабежа и дурного обращения с ранеными и больными армий, а равным образом и к наказанию, как за присвоение воинских знаков, злоупотребления флагом и повязкой Красного Креста военными или частными лицами, не состоящими под покровительством настоящей Конвенции.

Правительства сообщают друг другу, через посредство Швейцарского Федерального Совета, постановления, касающиеся упомянутых мер пресечения, не позднее 5 лет после ратификации настоящей Конвенции»²⁷⁴²;

— Версальский мирный договор от 28 июня 1919 г. в своей ст. 228 предусматривал:

«Германское Правительство признает за Союзными и Объединившимися Державами право привлечения к их военным судам лиц, обвиняемых в совершении действий, противных законам и обычаям войны. Предусмотренные законами наказания будут применены к лицам, признанным

3

виновными» ;

— Женевская конвенция об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях от 27 июля 1929 г. в своей ст. 30 гласила:

«По просьбе одной из сторон, находящихся в конфликте, должно быть начато расследование в порядке процедуры, подлежащей установлению между заинтересованными сторонами, по поводу всякого утверждения о нарушении Конвенции. Как только нарушение будет установлено, стороны, находящиеся в конфликте, пресекут его и примут меры к наказанию за него в возможно короткий срок» ²⁷⁴³ (курсив автора).

4.100. Отметим, что ни Санкт-Петербургская декларация 1868 г., ни Брюссельская декларация 1874 г., ни Гаагские конвенции 1899 и 1907 гг. ²⁷⁴⁴, ни Женевская конвенция 1929 г. об обращении с военнопленными не криминализовали нарушения содержащихся в них норм.

При этом позволительно утверждать, что их нарушения составляют военные преступления stricto sensu в свете обычного международного права. Обвинительный приговор Международного военного трибунала является важным прецедентом. В нем признается, что Гаагское положение не содержало положений о криминализации, но при этом отмечается, что в военной юриспруденции существовала уже давняя практика уголовного преследования за нарушения Положения:

«Гаагская конвенция 1907 г. запрещала использование некоторых методов ведения военных действий. Это касалось бесчеловечного обращения с пленными, неправомерного использования флага перемирия и другой подобной практики. На незаконный характер этих методов указывали задолго до подписания этой Конвенции, но именно с 1907 г. они рассматриваются как преступления, наказуемые как нарушения законов войны. Однако нигде в Гаагской конвенции эта практика не квалифицируется как преступная; она не предусматривает никаких наказаний, и в ней не упоминается никакой трибунал, который судил бы и наказывал бы за нее. Однако уже многие годы военные трибуналы судят и наказывают лиц, виновных в нарушениях норм сухопутной войны, установленных Гаагской конвенцией» ²⁷⁴⁵.

4.101. Вторая мировая война станет краеугольным камнем в криминализации нарушений законов и обычаев войны. 25 октября 1941 г. Рузвельт и Черчилль резко осудили нацистскую практику взятия и казни заложников в порядке репрессалий за отдельные нападения на немцев. Черчилль, в частности, сказал:

«Ответственность за эти хладнокровно совершенные казни невинных людей непременно падет на варваров, которые отдавали приказы о них, и на тех, кто их выполнял (...). Отныне кара за эти преступления должна войти в число главных целей войны» ²⁷⁴⁶.

А 13 января 1942 г. союзники приняли «Межсоюзническое заявление о наказании за военные преступления», более известное как Сент-Джеймская декларация ²⁷⁴⁷. За ней последовал целый ряд других заявлений и деклараций, посредством которых союзники продемонстрировали свою решимость предать суду «тех, кто несет ответственность за зверства, массовые убийства и казни и кто принимал в них непосредственное и добровольное участие» ²⁷⁴⁸.

4.102. Эта решимость не только привела к учреждению Международных военных трибуналов в Нюрнберге и Токио для «суда над военными преступниками, чьи преступления не имеют территориальных пределов» (ст. 1 Лондонского соглашения от 8 августа 1945 г.), но также имела следствием многочисленные процессы над военными преступниками, организованные в странах, где они совершили свои преступления (ст. 4).

Именно с этого момента понятие военного преступления стало определяться более или менее четко.

2. Современные источники криминализации

4.103. Действия, возведенные в ранг военных преступлений, перечисляются в нескольких международных договорах, которые некоторым образом дополняют друг друга для государств-участников.

Этими договорами являются:

— Устав Международного военного трибунала в Нюрнберге, являющийся приложением к Лондонскому соглашению от 8 августа 1945 г. (Бельгия присоединилась к нему 5 октября 1945 г. В M.B. не публиковался), ст. 6, b;

— Устав Международного военного трибунала для Дальнего Востока («Токийский трибунал»), ст. 5, b²⁷⁴⁹;

— Женевские конвенции 1949 г., I, ст. 50; II, ст. 51; III, ст. 130; IV, ст. 147;

— Гаагская конвенция 1954 г., ст. 28;

— Конвенция от 10 декабря 1976 г. о запрещении военного или любого иного враждебного использования средств воздействия на природную среду, ст. 4;

— Дополнительный протокол I 1977 г., ст. 11, п. 4, и ст. 85;

— Устав Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии, принятый Советом Безопасности резолюцией 827 от 25 мая 1993 г., ст. 2 и ст. 3 ²⁷⁵⁰;

— Устав Международного уголовного трибунала по Руанде, принятый Советом Безопасности резолюцией 955 от 8 ноября 1994 г., ст. 4;

— Статут Международного уголовного суда, принятый Дипломатической конференцией ООН, которая проходила в Риме с 15 июня по 17 июля 1998 г.

К этим текстам следует добавить ст. 20 Проекта кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, принятого Комиссией международного права в 1996 г., поскольку, хотя, в принципе, этот проект и имеет только доктринальное значение, он, как и все документы, подготовленные Комиссией, имеет право занять особое место в этом перечне источников.

4.104. Не все государства являются участниками этих договоров. Напомним, что Женевские конвенции 1949 г. относятся к числу самых ратифицированных договоров в мире — по состоянию на 31 августа 2007 г. они связывали 194 государства. Для сравнения — Гаагская конвенция 1954 г. связывала тогда же лишь 118 государств, Дополнительный протокол I — 167 государств и Дополнительный протокол II — 163 государства. Это различие в числе ратификаций или присоединений не должно создавать впечатления, что степень криминализации военных преступлений варьирует в широких пределах в разных странах:

1° Нюрнбергское право, касающееся военных преступлений, изначально связывавшее лишь 23 государства, которые были участниками Лондонского соглашения ²⁷⁵¹, в настоящее время связывает все международное сообщество поскольку оно было подтверждено и утверждено ООН. В самом деле, 13 февраля 1946 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла резолюцию 3 (1), где, «принимая во внимание определения военных преступлений, а также преступлений против мира и человечества, содержащиеся в Уставе Международного Военного Трибунала от 8 августа 1945 г.», государствам рекомендовалось принять все нужные меры для того, чтобы военные преступники были арестованы и высланы в те страны, где они совершили свои ужасные деяния, для суда и наказания согласно законам этих стран.

Через несколько недель после оглашения приговора Генеральная Ассамблея ООН в своей резолюции 95 (1) от 11 декабря 1946 г.

«подтверждает принципы международного права, признанные Уставом Нюрнбергского Трибунала и нашедшие выражение в решении Трибунала».

С принятием этих резолюций право, производное от Устава и приговора Международного военного трибунала в Нюрнберге, получило универсальное признание ²⁷⁵².

2° Женевские конвенции связывают все международное сообщество в плане как договорного, так и обычного права.

3° Сегодня вполне уместен вопрос о том, не являются ли также обычными криминализации, предусмотренные Дополнительным протоколом I. Показательно, что после войны в Кувейте министерство обороны США квалифицировало как «военные преступления» нарушения Гаагского положения иракскими войсками, хотя они криминализованы не в этом документе, а в Дополнительном протоколе I, и Ирак не являлся его участником. Военными преступлениями были сочтены и нападения неизбирательного характера посредством пусков ракет «Скад» по территориям Израиля и Саудовской Аравии (нарушение ст. 23, ж, и 25 Гаагского положения, криминализованное ст. 85, п. 3, b, Дополнительного протокола I)²⁷⁵³. Это свидетельствует об эволюции opinio juris государств в отношении международного уголовного права в части, касающейся серьезных нарушений права вооруженных конфликтов.

4° Криминализации, содержащиеся в Уставах Международных уголовных трибуналов по бывшей Югославии и по Руанде, связывают все государства, являющиеся членами ООН, поскольку они фигурируют в решении Совета Безопасности, которое согласно ст. 25 Устава ООН является обязательным для всех этих государств;

5° Судьи Международного военного трибунала в Нюрнберге и Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии не побоялись счесть военными преступлениями серьезные нарушения права вооруженных конфликтов, даже если соответствующие документы не предусматривали их криминализации. Так, в Нюрнберге нарушения Гаагского положения были квалифицированы как военные преступления, несмотря на полное отсутствие предусматривающих это положений²⁷⁵⁴ (см. выше, п. 4.100). Основываясь на этом прецеденте, Апелляционная камера МТБЮ заключила, что серьезные нарушения ст. 3, общей, влекут уголовную ответственность совершивших их лиц²⁷⁵⁵. На этом основании Камера первой инстанции МТБЮ сочла, что так же должно обстоять дело с серьезными нарушениями Дополнительного протокола I²⁷⁵⁶, не считаясь при этом — что довольно любопытно — с тем, что ст. 85 этого Протокола явным образом криминализует ряд нарушений ДП I.

6° Во всяком случае, согласно исследованию об обычном международном гуманитарном праве «серьезные нарушения МГП составляют военные преступления» (Обычное МГП, норма 156).

Таким образом, можно констатировать, что разнообразие договорных источников и различия в состоянии ратификации не должны оказывать серьезного влияния на географическую сферу применения криминализации военных преступлений, поскольку многие из соответствующих составов преступления носят обычный характер, а тексты частично перекрывают друг друга. В результате почти все государства оказываются связаны идентичными криминализациями.

1. Сфера применения ratione contextus

4.105. Криминализация охватывает только действия, связанные с вооруженным конфликтом. Так, в отношении военных преступлений, предусмотренных

Уставами Международных уголовных трибуналов, оба Трибунала уточнили, что они могут рассматривать дела о таких преступлениях только в той мере, в какой последние имеют «достаточную связь» с вооруженным конфликтом²⁷⁵⁷: даже если они не совершены на территории, где развертывается конфликт, преступления должны быть связаны с последним по своей сути²⁷⁵⁸.

Поэтому прав был бельгийский следственный судья, когда, приняв в 1998 г. к рассмотрению иски против Пиночета за «военные преступления» по смыслу закона от 16 июня 1993 г. о пресечении серьезных нарушений Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительных протоколов к ним, заявил о своей некомпетентности ratione materiae и о своей компетентности на основании обычной криминализации «преступлений против человечности» ²⁷⁵⁹. В самом деле, трудно было согласиться с тем, что преступления, вменяемые Пиночету, совершены в рамках вооруженного конфликта.

Напротив, менее понятна позиция бельгийского правосудия, когда оно отказалось рассматривать злоупотребления, допущенные бельгийскими военнослужащими из состава ЮНОСОМ в Сомали, как совершенные в рамках вооруженного конфликта ²⁷⁶⁰. МУТР в своей практике долгое время проявлял труднообъяснимую нерешительность²⁷⁶¹, тем менее убедительную, что МТБЮ склонялся, скорее, к широкому толкованию условия наличия связи с вооруженным конфликтом:

«Наличие причинно-следственной связи между вооруженным конфликтом и совершением преступления не требуется, но нужно, по крайней мере, чтобы существование вооруженного конфликта оказало значительное влияние на способность лица, совершившего преступление, сделать это, на его решение совершить преступление, способ и цель его совершения. Поэтому, если может быть доказано, как в данном случае, что лицо, совершившее преступление, действовало таким образом, чтобы содействовать вооруженному конфликту, либо под прикрытием вооруженного конфликта, этого достаточно, чтобы заключить, что соответствующие действия тесно связаны с указанным конфликтом» ²⁷⁶² (курсив автора).

МУТР, в конце концов, разделил эту позицию (см. выше, п. 1.177 и сл.).

4.106. Того, что преступления связаны с вооруженным конфликтом, недостаточно. В течение длительного времени считалось также, что только преступления, совершенные в рамках международного вооруженного конфликта, могут быть приравнены к военным преступлениям. Это вытекает, в частности, из Дополнительных протоколов 1977 г., поскольку только Дополнительный протокол I, применяемый к международным вооруженным конфликтам, предусматривает криминализацию нарушений права войны, совершенных в связи с последними. В самом деле, Дополнительный протокол II, касающийся немеждународных вооруженных конфликтов, не содержит положений «уголовноправового» характера²⁷⁶³. В связи с этим некоторые суды проявили определенную смелость. Так, один датский суд осудил хорвата за нарушения Женевских конвенций III и IV, совершенные в лагере для пленных в Боснии и криминализованные в ст. 129-130 Женевской конвенции III и ст. 146-147 Женевской конвенции IV ²⁷⁶⁴ на том основании, что правительство Дании квалифицировало конфликт как международный ²⁷⁶⁵! Вот оно — соломоново решение! Достаточно назвать кошку собакой, и дело в шляпе! Правительство превращается в фокусника: тем лучше для человечества и тем хуже для юридической техники.

4.107. При этом необходимо отметить, что в Женевских конвенциях 1949 г. и в Гаагской конвенции 1954 г. статьи, которые криминализуют серьезные нарушения этих договоров, относятся к числу «общих положений», касающихся исполнения данных документов. Однако в этих конвенциях есть и положения, устанавливающие минимальную защиту жертв войны и культурных ценностей в случае немеждународного вооруженного конфликта:

— ст. 3, общая для четырех Женевских конвенций, запрещает в любое время

и в любом месте в отношении некомбатантов и лиц, вышедших из строя:

— посягательства на жизнь, пытки, истязания;

— взятие заложников;

— оскорбительное и унижающее достоинство обращение;

— осуждения и казни без предварительного решения, вынесенного надлежащим образом учрежденным судом с соблюдением судебных гарантий, действующих в цивилизованных государствах;

— ст. 19 Гаагской конвенции (в сочетании со ст. 4), запрещает любое повреждение культурных ценностей, любое преднамеренное нападение на них, а также

любое их использование в военных целях.

Поскольку «общие положения» применяются ко всему документу в целом без проведения различия между статьей, применяемой к внутренним вооруженным конфликтам, и остальными положениями, позволительно заключить, что действия, составляющие серьезные нарушения согласно общим положениям, являются наказуемыми вне зависимости от характера — международного или внутреннего — вооруженного конфликта, в рамках которого они были совершены.

Однако этому рассуждению противоречит тот факт, что Дополнительный протокол II, который, как явным образом указано (ст. 1, п. 1), развивает и дополняет положения, сформулированные в ст. 3, общей, не криминализует нарушения этих норм. Это отсутствие криминализации в Дополнительном протоколе II показывает, что в 1977 г. государства не были готовы к тому, чтобы возвести в ранг военных преступлений нарушения права вооруженных конфликтов, совершенные во время немеждународного вооруженного конфликта.

4.108. С тех пор ситуация изменилась, и сегодня ряд действий, совершенных в рамках вооруженного конфликта немеждународного характера, квалифицируются как военные преступления. Эволюция, приведшая к такому результату, затронула доктрину, судебную практику и юриспруденцию.

4.109. Так, в 1991 г., когда Комиссия международного права приняла в первом чтении свой Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, она криминализовала «военные преступления особой тяжести» (ст. 22). При этом было уточнено, что данная криминализация применяется как к международным вооруженным конфликтам, так и к внутренним вооруженным конфликтам, которых касаются, соответственно, ст. 1, п. 4, Дополнительного протокола I и ст. 3, общая для всех Женевских конвенций²⁷⁶⁶.

Принимая в 1996 г. во втором чтении окончательную редакцию Проекта, Комиссия международного права уточнила и развила криминализацию «военных преступлений», но тщательно разграничила, с одной стороны, преступления, совершенные в рамках международного вооруженного конфликта (и здесь Комиссия приводит обширный перечень нарушений женевского и гаагского права) и, с другой стороны, преступления, совершенные во время внутреннего вооруженного конфликта, которых касается ст. 3, общая. В данном случае Комиссия возводит в ранг военных преступлений нарушения ст. 3, общей, равно как и акты терроризма, разграбление, нарушения сексуального свойства, использование методов или средств ведения войны, не оправданных военной необходимостью, когда известно, что они причинят серьезный ущерб природной среде и тем самым нанесут большой ущерб здоровью или выживанию населения (ст. 20, f-g)²⁷⁶⁷.

4.110. Именно в связи с югославским конфликтом в практике также произошла ориентация на криминализацию военных преступлений, совершенных во время внутреннего вооруженного конфликта. Так, Совет Безопасности

— вновь подтвердил

«что лица, которые нарушают эти конвенции [Женевские конвенции 1949 г.] или отдают приказ

об их грубом нарушении, несут личную ответственность за такие нарушения» ²⁷⁶⁸;

— создал комиссию экспертов с целью представления. своих выводов относительно «фактов серьезных нарушений. международного гуманитарного права, совершаемых на территории бывшей Югославии» ²⁷⁶⁹;

— учредил Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии (см. выше, п. 4.103).

При этом Совет Безопасности никогда не стремился проводить различие между действиями, совершенными в рамках внутренней фазы конфликта (то есть до образования Республик Словения, Хорватия, Босния и Герцеговина и их признания Федеративной Республикой Югославия), и действиями, которые имели место, когда конфликт перешел в международную фазу.

Со своей стороны Европейское сообщество и его государства-члены осудили в том же конфликте

«недавнее нападение сербского ополчения на город Яйце и варварский обстрел гражданских лиц, спасавшихся бегством из города. Они осуждают такие нарушения международного гуманитарного права и подтверждают, что те, кто их совершает или приказывает совершить, несут за это личную ответственность» ²⁷⁷⁰.

4.111. Совет Безопасности окончательно перешел Рубикон, отделяющий международные вооруженные конфликты от немеждународных, наделив Международный уголовный трибунал по Руанде юрисдикцией в отношении «серьезных нарушений» ст. 3, общей, и Дополнительного протокола II (Устав, ст. 4). Иными словами, Совет Безопасности криминализировал действия, которые в международном плане были запрещены, но никогда не квалифицировались stricto sensu как военные преступления, даже если соответствующие факты подпадали под другие квалификации (преступления против человечности, терроризм, пытки, см. ниже, п. 4.223 и сл.).

Генеральный секретарь ООН признал, что Устав МУТР в этом плане носит новаторский характер, поскольку его положениями были включены

«в предметную юрисдикцию Трибунала по Руанде международные документы независимо от того, считаются ли они частью обычного международного права или же они обычно влекут за собой личную уголовную ответственность лиц, совершивших преступление. (...)в ст. 4 Устава включены нарушения Дополнительного протокола II, который в целом еще не получил всеобщего признания как часть обычного международного права, и в ней впервые криминализуются нарушения ст. 3, общей для четырех Женевских конвенций» ²⁷⁷¹.

При этом деяния, перечисленные в ст. 4 Устава МУТР (посягательства на жизнь и физическую неприкосновенность, взятие заложников, акты терроризма, оскорбительное и унижающее достоинство обращение, изнасилования, принудительная проституция, осуждение и применение наказания без предварительного судебного решения, вынесенного надлежащим образом учрежденным судом, угроза совершения этих действий), также подпадают под действие руандийского законодательства, и потому не нарушаются никакие нормы, касающиеся отсутствия обратной силы у криминализаций и наказаний.

По мнению МУТР,

«граждане Руанды знали или должны были знать, что в 1994 г. они были подсудны руандийским судам, совершая преступления, предусмотренные ст. 4 Устава»²⁷⁷².

Трибунал может также рассматривать дела о действиях, совершенных руандийцами на территории соседних государств (Устав, ст. 1 и 7), и, само собой разумеется, если совершенные деяния подпадают под действие законодательства этих государств, здесь также не будет нарушения принципа отсутствия обратной силы.

4.112. Несколько более неожиданным было то, что МТБЮ признал за собой право пресекать некоторые нарушения женевского и гаагского права (иные, нежели действия, точно соответствующие квалификации «серьезных нарушений»), даже когда эти деяния были совершены в рамках немеждународного вооруженного конфликта. Хотя в отличие от Устава МУТР Устав МТБЮ не содержит никаких четких указаний на этот счет, Трибунал счел в деле Тадича, что ст. 3 его Устава применима ко всем нарушениям международного гуманитарного права, иным, нежели «серьезные нарушения» Женевских конвенций, поименованные в ст. 2, или акты геноцида, предусмотренные в ст. 4, или преступления против человечности, которых касается ст. 5, причем независимо от того, были ли соответствующие действия совершены в рамках международного или немеждународного вооруженного конфликта. Трибунал, в частности, заявил, что:

«(...) ст. 3 является общим положением, которое охватывает все нарушения гуманитарного права, не подпадающие под действие ст. 2 или же предусмотренные ст. 4 или ст. 5; конкретнее:

(i) нарушения норм гаагского права, касающихся международных вооруженных конфликтов;

(ii) нарушения положений Женевских конвенций, иных, нежели те, которые квалифицируются этими Конвенциями как «серьезные нарушения»; (iii) нарушения ст. 3, общей, и других обычных норм, относящихся к внутренним конфликтам; (iv) нарушения соглашений, связывающих стороны в конфликте и рассматриваемых как относящиеся к договорному праву, то есть соглашения, не ставшие частью обычного международного права (,..)»²⁷⁷³.

Это заключение Трибунала основывается, в частности, на заявлениях некоторых государств в Совете Безопасности в момент принятия Устава²⁷⁷⁴, утверждавших, среди прочего, что было бы абсурдно защищать гражданских лиц и отдельные виды имущества или запрещать определенные методы ведения военных действий в случае международного вооруженного конфликта, игнорируя соответствующие нормы во время немеждународного вооруженного конфликта ²⁷⁷⁵. Оно основывается также на ряде прецедентов, относящихся к конфликтам в Испании (1938 г.), Китае (1947 г.), бывшем бельгийском Конго (1964 г.) и войне в Биафре (1968 г.)²⁷⁷⁶, а также на резолюциях 2444 и 2675 Генеральной Ассамблеи ООН. Были учтены также некоторые тенденции, отмеченные ОБСЕ в 1994 г. и подкомиссией ООН по защите меньшинств и предупреждению дискриминации в 1995 г. ²⁷⁷⁷. А также осуждение различными государствами использования Ираком химического оружия против иракского Курдистана (1988 г.)²⁷⁷⁸. А также «элементарные соображения гуманности», на которые ссылался Международный суд²⁷⁷⁹. А также бельгийский закон 1993 г.²⁷⁸⁰ (см. ниже, п. 4.119). А также резолюции Совета Безопасности, касающиеся личной ответственности тех, кто нарушает международное гуманитарное право ²⁷⁸¹ (см. выше, п. 1.216), и ряд соглашений, заключенных в Боснии самими противоборствующими сторонами²⁷⁸².

Международные уголовные трибуналы утвердили в своей практике заключения Апелляционной камеры МТБЮ, сочтя криминализацию серьезных нарушений ст. 3, общей, и Дополнительного протокола II относящейся к обычному международному праву²⁷⁸³.

4.113. МТБЮ применил эти принципы, заключив, что нападения на гражданское население нарушают не только ст. 51 Дополнительного протокола I, но также ст. 13 Дополнительного протокола II и, что более любопытно, ст. 3, общую, Женевских конвенций 1949 г., и что эти нарушения подпадают под действие ст. 3 Устава МТБЮ²⁷⁸⁴. В данном случае речь шла о ракетном обстреле города Загреба 2 и 3 мая 1995 г.²⁷⁸⁵

4.114. В деле о «больнице Вуковара» ряд военнослужащих Югославской народной армии (ЮНА) предстали перед МТБЮ по обвинению в убийстве 260 человек (в основном пациентов больницы), происшедшем 20 ноября 1991 г. Совершенные действия Судебная камера МТБЮ квалифицировала как нарушение ст. 3, общей, Женевских конвенций²⁷⁸⁶.

Иными словами, Камера, по-видимому неявным образом, сочла, что соответствующие действия были совершены в момент, когда югославский конфликт считался немеждународным, поскольку она квалифицировала указанные действия в свете положения, специально предназначенного для применения в немеждународных вооруженных конфликтах, каковым является ст. 3, общая. По мнению Камеры, это нарушение ст. 3, общей, криминализованное ст. 3 Устава МТБЮ, рассматривающей как преступления «нарушения законов и обычаев войны». Применяя выводы из судебного постановления по делу Тадича (см. выше, п. 4.112), Камера заключила, что ст. 3 Устава охватывает «все нарушения международного гуманитарного права, иные, нежели «серьезные нарушения» Женевских конвенций», которые подпадают под действие ст. 2 Устава²⁷⁸⁷. Камера уточнила также, что ст. 3 Устава МТБЮ «применяется независимо от характера — международного или немеждународного — конфликта» ²⁷⁸⁸.

Однако аргументация Камеры не представляется ни очень строгой, ни очень последовательной в этом пункте, поскольку чуть дальше она отмечает, что декларация независимости Хорватии «вступила в силу 8 октября 1991 г.», что ЮНА «начала действовать в интересах Республики сербской, по крайней мере, с конца августа 1991 г.», и что «Югославская федерация прекратила свое существование (...) 15 мая 1991 г.». Она заключила, что жертвы этого массового убийства «принадлежали к категории покровительствуемых лиц, как она определена в четырех Женевских конвенциях 1949 г.»²⁷⁸⁹ и подпадают под действие ст. 2 Устава (серьезные нарушения Женевских конвенций, совершенные в . международном вооруженном конфликте!)²⁷⁹⁰. Спрашивается, зачем тогда было квалифицировать совершенные действия в свете ст. 3, общей, и ст. 3 Устава? Воистину, пути МТБЮ иногда неисповедимы.

4.115. Дела Целебичи и Фурунджия заставили МТБЮ пойти еще дальше: в первом из них Судебная камера сочла, что система «серьезных нарушений», определенная в ст. 2 Устава, может быть в силу обычного международного права «распространена на внутренние вооруженные конфликты» ²⁷⁹¹. Во втором из этих дел было сочтено, что все серьезные нарушения международного гуманитарного права могут рассматриваться как преступления по смыслу ст. 3 Устава ²⁷⁹². В деле Целебичи Апелляционная камера заключила, что было бы противно смыслу Женевских конвенций сохранять различие между преступлениями, совершенными в рамках внутреннего вооруженного конфликта, и преступлениями, совершенными во время международного вооруженного конфликта:

«В свете того факта, что большинство конфликтов в современном мире являются внутренними, поддержание различия между двумя правовыми режимами и их уголовно-правовыми

последствиями в отношении в одинаковой степени вопиющих фактов в силу различия в характе-

ре конфликтов было бы равносильно игнорированию самой цели Женевских конвенций, заключающейся в защите достоинства человеческой личности» ²⁷⁹³.

МТБЮ подчеркивал по разным поводам, что криминализации, предусмотренные для международных вооруженных конфликтов, применяются также в рамках немеждународных вооруженных конфликтов: например, разрушения, не продиктованные военной необходимостью, разграбление государственного и частного имущества, намеренное повреждение культурных ценностей²⁷⁹⁴.

Однако практика не подтвердила полного приравнивания внутренних вооруженных конфликтов к международным вооруженным конфликтам в части, касающейся военных преступлений: хотя Статут МУС криминализовал ряд действий, совершаемых в рамках внутреннего вооруженного конфликта, он сохранил различие между военными преступлениями, совершаемыми в этих условиях (ст. 8, п. 2, c-f), и военными преступлениями (более многочисленными), совершаемыми во время международных вооруженных конфликтов (ст. 8, п. 2, a-b).

4.116. В этом плане Статут МУС проводит различие с высокой степенью совершенства, разграничивая, с одной стороны, внутренние вооруженные конфликты, которых касается ст. 3, общая, криминализующая только нарушения этого положения (ст. 8, п. 2, с), и, с другой стороны, продолжительные вооруженные конфликты немеждународного характера, в которых организованные вооруженные группы противостоят друг другу или правительству. В этом случае криминализация распространяется на нарушения женевского и гаагского права (ст. 8, п. 2, d-e)²⁷⁹⁵.

4.117. Даже если составы преступлений, предусмотренные Римским статутом, касаются, в первую очередь, деяний, подсудных МУС, они затрагивают и юрисдикцию по уголовным делам всех государств в той мере, в какой Международный уголовный суд призван функционировать, дополняя юстицию государств (Статут, преамбула, абзац 10, и ст. 17) (за исключением случаев непосредственной передачи ситуации Суду по решению Совета Безопасности: ст. 13, b, в сочетании со ст. 18, п. 1), а его Статут напоминает об обязанности государств пресекать международные преступления (преамбула, абзацы 4-6).

Следовательно, криминализация данных деяний носит универсальный характер. Поскольку она принята на Дипломатической конференции, на которой были представлены большинство государств, есть основания утверждать, что она отражает opinio juris международного сообщества по вопросу о действиях, могущих быть приравненными к военным преступлениям, когда они совершаются во время международного вооруженного конфликта или внутреннего вооруженного конфликта, которого касается Дополнительный протокол II или ст. 3, общая, без ущерба, однако, для других составов преступления, предусмотренных международным гуманитарным правом (ст. 10).

По мнению одной из Камер МТБЮ, Статут МУС

«вообще может рассматриваться как авторитетное выражение юридических представлений большого числа государств» ²⁷⁹⁶.

Совет Безопасности в определенном смысле проявляет тенденцию к утверждению материального права Статута. В свой «гендерной» резолюции, посвященной защите женщин и девочек, Совет Безопасности

«призывает все стороны в вооруженных конфликтах в полной мере соблюдать международноправовые нормы, применимые к правам и защите женщин и девочек, особенно как гражданских лиц, в частности обязательства, применимые к ним в соответствии с Женевскими конвенциями 1949 г. и Дополнительными протоколами к ним 1977 г. (.) и учитывать соответствующие положения Римского статута Международного уголовного суда»²⁷⁹⁷.

Перечень составов преступлений в Статуте МУС представляет собой консенсус государств, к которому они пришли в отношении скорее минимума криминализованных деяний, чем их максимума.

4.118. Исследование, касающееся обычного международного гуманитарного права, рассматривает в качестве обычных составы преступления, предусмотренные в Статуте МУС для немеждународных вооруженных конфликтов ²⁷⁹⁸. К ним в Исследовании добавлено семь составов преступлений: нападения неизбирательного характера; нападение на необороняемые местности и демилитаризованные зоны; практика использования живых щитов; обращение в рабство; коллективные наказания; использование голода среди гражданского населения в результате уничтожения объектов, необходимых для его выживания, и препятствование поставкам помощи²⁷⁹⁹.

4.119. Во внутреннем плане следует подчеркнуть оригинальность предыдущего бельгийского закона от 16 июня 1993 г. о пресечении серьезных нарушений Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительных протоколов 1977 г., поскольку его ст. 1 гласила:

«Составляют преступления по международному праву (.) нижеперечисленные серьезные нарушения, посягающие (.) на лиц и имущество, находящихся под покровительством Конвенций, подписанных 12 августа 1949 г. (.) и Дополнительных протоколов I и II к этим Конвенциям (.)» (курсив автора).

Криминализовав военные преступления, совершаемые в рамках гражданской войны, независимо от гражданства совершившего его лица, гражданства потерпевшего и места совершения преступления²⁸⁰⁰, Бельгия стала одним из первых государств ²⁸⁰¹, наделивших себя универсальной юрисдикцией в отношении действий, которые еще не были криминализованы в международном праве!

4.120. Действия, квалифицируемые как военные преступления, должны быть связаны с конфликтом²⁸⁰². Эта связь довольно легко устанавливается в случае международного вооруженного конфликта (см. выше, п. 1.176), но ее может оказаться гораздо труднее констатировать, когда речь идет о немеждународном вооруженном конфликте (см. выше, п. 1.177). Каждый конкретный случай должен рассматриваться отдельно квалифицирующим органом с учетом имеющихся обстоятельств.

2. Сфера применения ratione personae

а) Международные вооруженные конфликты

4.121. Право вооруженных конфликтов регламентирует в основном поведение стороны в конфликте в отношении лиц, числящихся за другой стороной в конфликте, а также лиц, не связанных долгом верности с первой (см. выше, п. 1.220 и сл.). Таким образом, сфера применения ratione personae и ratione materiae положений, касающихся военных преступлений, не распространяется (за одним исключением, о котором речь пойдет ниже) на отношения между стороной в конфликте и лицами, связанными с ней долгом верности, и на имущество, которое ей принадлежит. Военными преступлениями считаются только определенные действия, совершенные государством А, стороной в конфликте, в отношении раненых, больных и потерпевших кораблекрушение лиц из состава сил государства В, являющегося противной стороной, либо в отношении имущества этого государства, либо в отношении военнопленных и гражданских лиц, находящихся во власти государства А и не связанных с ним долгом верности (Женевские конвенции: I, ст. 50, II, ст. 51, III, ст. 130, IV, ст. 147).

Дополнительный протокол I (ст. 85, п. 2) распространил сферу применения криминализации на отношения государства А со

— всеми комбатантами — принадлежащими регулярным силам или нет — государства В;

— беженцами и апатридами;

— ранеными, больными и потерпевшими кораблекрушение в соответствии с их более широким по сравнению с Женевскими конвенциями определением, данным в Протоколе;

— санитарным и духовным персоналом, санитарными формированиями и санитарным транспортом, находящимися под контролем государства В.

Каковы же отношения государства А со своими гражданами? Действия, которые окажутся военными преступлениями в случае их совершения относительно лица, пользующегося покровительством права вооруженных конфликтов, не будут квалифицированы как таковые (за очень редкими исключениями, см. ниже, п. 4.159), когда потерпевшим является лицо, связанное долгом верности с государством А. При этом они остаются серьезными нарушениями прав человека и в этом качестве преступлениями против человечности, если они удовлетворяют остальным условиям этой криминализации (см. ниже, п. 4.239 и сл.).

4.122. Что касается более конкретно нарушений гаагского права, квалифицируемых как серьезные нарушения, ст. 85, пп. 3 и 4, d, не уточняет, ограничиваются ли они действиями, совершенными стороной в конфликте против другой стороны, либо включают в себя и действия, совершенные стороной в конфликте в отношении числящихся за ней лиц и имущества. В пользу такого широкого толкования можно привести тот факт, что сфера применения криминализации носит самый общий характер, поскольку пп. 3 и 4, d, ст. 85 не проводят различия между нападениями стороны в конфликте на противника и ее нападениями на свое собственное население.

При этом ст. 49, п. 1, Дополнительного протокола I полностью устраняет возможность разночтений, четко ограничивая сферу применения криминализации только нападениями, направленными против неприятеля. В самом деле, статья определяет понятие «нападение» только как «акты насилия в отношении противника, независимо от того, совершаются ли они при наступлении или при обороне». Ст. 49, п. 2, подтверждает это ограничение, поскольку там уточняется, что нормы, касающиеся общей защиты гражданского населения от последствий военных действий, применяются ко всем нападениям, независимо от того, на какой территории они совершаются,

«включая национальную территорию, принадлежащую стороне, находящейся в конфликте, но находящуюся под контролем противной стороны» (курсив автора).

Хотя эти положения применяются к Разделу 1 Части IV, а ст. 85 находится в Части V, считается, что определение нападения действует и в отношении данной статьи²⁸⁰³.

Повторим еще раз, что есть основания считать, что подобные действия, совершенные воюющей стороной против своего собственного населения, не будучи военными преступлениями stricto sensu, могут тем не менее быть приравнены к преступлениям против человечности.

4.123. Что касается пресечения нападений на культурные ценности, ст. 85, п. 4, d, криминализует только нападения на культурные ценности, находящиеся под контролем противной стороны, тогда как ст. 28 Гаагской конвенции 1954 г. обязывает все государства-участники пресекать любое нарушение Конвенции, а значит, и нападения стороны в конфликте на собственные объекты культуры.

Однако отсюда не следует, что ст. 85, п. 4, d, подменяет ст. 28: на это ничто не указывает. Кстати, в ст. 53 Дополнительного протокола I, как и в резолюции, проголосованной при принятии Протокола, уточняется, что защита культурных ценностей и мест отправления культа осуществляется без ущерба для положений Гаагской конвенции 1954 г. (см. выше, п. 2.81).

b) Немеждународные вооруженные конфликты

4.124. Само собой разумеется, что, как подчеркивалось ранее (см. выше, п. 1.230), в случае внутреннего вооруженного конфликта право вооруженных конфликтов применяется независимо от любых соображений, связанных с долгом верности. И так же обстоит дело с криминализацией нарушений этого права: «покровительствуемыми» лицами являются все лица, затронутые конфликтом, кем бы они ни были — неприятелями или «своими» по отношению к властям воюющей стороны. Составы преступлений, предусмотренные Уставом МТБЮ, Статутом МУС и Проектом кодекса преступлений против пира и безопасности человечества, не проводят различия между действиями, совершенными в условиях войны или при других обстоятельствах. Имеет значение только то, что преступление связано с вооруженным конфликтом. В самом деле, ст. 2, п. 1, Дополнительного протокола II предусматривает, что его положения применяются «ко всем лицам, затрагиваемым вооруженным конфликтом» (курсив автора).

Международные уголовные трибуналы неоднократно подчеркивали это требование²⁸⁰⁴, но иногда трактовали его слишком расширительно. Так, МУТР в деле Акайесу, Рутаганда, Меземы и Кайишемы-Рузинданы (Ayakesu, Rutaganda, Musema, Kayishema-Ruzindana) заключил, что военные преступления, в которых обвинялись подсудимые, никак не были связаны с вооруженным конфликтом, когда в 1994 г. противостояли друг другу Руандийский патриотический фронт (FPR) и руандийские вооруженные силы (FAR), и что они, следовательно, не могут быть осуждены на этом основании²⁸⁰⁵. Эти заключения показались неубедительными бельгийскому правительству, которое вынесло независимое экспертное заключение amicus curiae по делу Семанцы (Semanza) в поддержку противоположного тезиса²⁸⁰⁶. В деле Ньонтезе (Niyonteze) швейцарский военный трибунал также подверг критике это заключение МУТР ²⁸⁰⁷.

4.125. Не все нарушения права вооруженных конфликтов возведены в ранг военных преступлений. Только самые серьезные из них подпадают под эту категорию ²⁸⁰⁸. Поэтому благодаря анализу военных преступлений можно ознакомиться с основными нормами права вооруженных конфликтов.

Хотя большинство деяний, составляющих военные преступления, являются по самой своей сути серьезными нарушениями права вооруженных конфликтов, некоторые из них могут показаться недостаточно значительными для того, чтобы их квалифицировать как военные преступления. Уставы Международных уголовных трибуналов (ст. 1) и Статут МУС (ст. 8), где в ранг военных преступлений возведены только «серьезные нарушения международного гуманитарного права» (курсив автора), показательны в этом отношении. Одна из Палат МУС заключила, что «серьезное нарушение» должно «повлечь тяжкие последствия для потерпевшего», иначе это не будет военным преступлением по смыслу Статута. Так, конфискация личных вещей, таких, например, как кольца, часы, деньги, браслеты, цепочки и т. д., у заключенных не причиняет им столь серьезного вреда, чтобы это можно было квалифицировать как «серьезное нарушение международного гуманитарного права» по смыслу Статута²⁸⁰⁹.

Серьезность нарушения зависит от «тяжести последствий для потерпевшего» или от числа лиц, затронутых нарушением. В связи с этим встает вопрос порога, который следует решать отдельно для каждого конкретного случая²⁸¹⁰.

4.126. Международные уголовные трибуналы не побоялись пойти на новаторское нововведение, сочтя, что серьезные нарушения права вооруженных конфликтов, явным образом не криминализованные последним, являются тем не менее уголовно наказуемыми деяниями, относящимися к их компетенции. В частности, МТБЮ в большой степени основывался в этом плане на широкой формулировке ст. 3 своего Устава, которая криминализует «серьезные нарушения законов и обычаев войны». Причем уточняется, что эти нарушения «включают перечисленные ниже, однако этот перечень не является исчерпывающим», хотя такие деяния никогда не были криминализованы как таковые (см. ниже, п. 4.195). Такой подход непременно удивит специалиста по уголовному праву, привыкшего к принципу ограничительного толкования уголовного права, но здесь можно основываться на самом тексте Устава МТБЮ (см. выше), на прецеденте Нюрнберга (см. выше, п. 4.104, 5°, и ниже, п. 4.201), равно как и на реальности, которую тоже не следует упускать из виду: большинство актов войны являются уголовными правонарушениями (убийства, нанесение телесных повреждений, уничтожение имущества, незаконное лишение свободы и т. д.), которые не влекут за собой преследования из-за наличия вооруженного конфликта. Однако этот уголовно-правовой «иммунитет» действует только в отношении дозволенных актов войны. Если акт войны не является дозволенным, этот иммунитет исчезает, и совершенное деяние снова становится классическим уголовным правонарушением (ср. ниже, п. 4.237). Таким образом, смелое новаторство МТБЮ на самом деле оказывается просто логичным и последовательным применением права вооруженных конфликтов.

Конвенционные криминализации, принятые по решению государств, естественно, не мешают последним криминализовать в индивидуальном порядке в своем внутреннем законодательстве другие нарушения права вооруженных конфликтов. Именно так поступила Бельгия, распространив на немеждународные конфликты сферу применения национального закона о пресечении серьезных нарушений Женевских конвенций и Дополнительного протокола I (см. выше, п. 4.119).

Однако действует это расширение криминализации только во внутригосударственном плане и не влечет за собой последствий, присущих международным правонарушениям, каковыми являются военные преступления (интернационализация обязанности пресечения, международная юрисдикция судьи национального суда во всех государствах, связанных криминализацией, применение нормы aut dedere aut judicare ...).

4.127. Тенденции к расширению криминализаций был положен конец Статутом МУС, в котором дается исчерпывающий перечень военных преступлений, подпадающих под юрисдикцию Суда. Ст. 8 его Статута не предусматривает, в отличие от Устава Международного военного трибунала в Нюрнберге и Устава МТБЮ, того, что поименованные в нем преступления перечисляются без ущерба для других криминализаций (см. выше, п. 4.126). Наконец, принимая документ Элементы преступлений, Подготовительная комиссия для МУС уточнила и, следовательно, определенным образом ограничила составы преступлений, перечисленные в Статуте²⁸¹¹, даже если определение элементов преступлений нередко является результатом просто буквального и внимательного прочтения положений, касающихся этих преступлений²⁸¹².

Общий элемент состава всех военных преступлений, перечисленных в Статуте, таков: совершающее их лицо должно осознавать наличие обстоятельств, устанавливающих, что преступление вписывается в контекст вооруженного конфликта²⁸¹³.

4.128. В принципе, криминализация военных преступлений не обладает автономией по отношению к норме, за нарушение которой устанавливаются санкции. Иными словами, криминализация не расширяет права и обязанности, сформулированные в этой норме. В случае сомнений относительно сферы применения той или иной криминализации следует обратиться к норме, нарушения которой определяются как преступления, чтобы установить с большой точностью объем соответствующей криминализации и выяснить, распространяется ли она на рассматриваемое действие.

4.129. Действия, квалифицируемые как военные преступления, являются серьезными нарушениями женевского и гаагского права. При изложении материала мы будем придерживаться этого разделения.

1. Нарушения женевского права

а) Убийства, пытки и жестокое обращение

4.130. К ним относятся умышленное убийство²⁸¹⁴, приказ никого не оставлять в живых, пытки, бесчеловечное и жестокое обращение, жертвами которых становятся гражданские лица на оккупированной территории, военнопленные, больные, раненые, лица, потерпевшие кораблекрушение (Устав Нюрнбергского военного трибунала, ст. 6, b; Женевские конвенции: I, ст. 50; II, ст. 51; III, ст. 130; IV, ст. 147; Устав МТБЮ, ст. 2, а-с; Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, a, i-iii; Статут МУС, ст. 8, п. 2, a, i-iii; b, vi), другие категории комбатантов, медицинского и духовного персонала (Дополнительный протокол I, ст. 85, п. 2).

Эта криминализация применяется также к аналогичным действиям, совершенным в рамках внутреннего вооруженного конфликта, определенного в ст. 3, общей (Устав МУТР, ст. 4; Проект кодекса, ст. 20, f, i; Статут МУС, ст. 8, п. 2, c, i-ii; d, ix, xii).

4.131. Элементами состава преступления убийства являются смерть потерпевшего, указанного обвинением, и преднамеренное действие или бездействие подсудимого или лиц, подчиняющихся ему, повлекшее эту смерть ²⁸¹⁵. Для того, чтобы квалифицировать убийство как военное преступление, конечно, требуется, чтобы оно было совершено в рамках вооруженного конфликта и чтобы совершившее его лицо было в курсе фактических обстоятельств, устанавливающих наличие этого конфликта²⁸¹⁶.

Самоубийство может быть элементом состава убийства, если оно стало результатом умышленных действий обвиняемого, как они описаны выше²⁸¹⁷.

Чтобы имело место убийство по смыслу ст. 3, общей, убийца должен знать, что его жертва является лицом, не участвующим или прекратившим участвовать в вооруженном конфликте²⁸¹⁸. Те факты, что жертва носит форму или гражданскую одежду, наличие или отсутствие оружия, возраст и пол, выступают как индикаторы, но не являются неопровержимыми доказательствами неучастия жертвы в конфликте. Данный вопрос решается отдельно для каждого конкретного случая. По мнению одной из Камер МТБЮ,

«(...) соответствующими факторами в этом плане являются деятельность, ношение или нено-шение оружия, одежда, возраст и пол жертв в момент совершения преступления. Хотя принадлежность к вооруженным силам может быть серьезным указанием на то, что жертва принимает непосредственное участие в военных действиях, но этот показатель сам по себе недостаточен для установления данного факта. Вопрос о том, пользовалось или не пользовалось лицо защитой общей ст. 3, должен решаться для каждого случая в отдельности» ²⁸¹⁹ (ссылки не приводятся)

Эти фактические элементы важны только тогда, когда неизвестны обстоятельства, в которых жертвы были убиты. Напротив, если известно, что речь идет о суммарных казнях лиц, находившихся во власти неприятеля, излишне доказывать, что жертва была гражданским лицом: убийство есть убийство. Похоже, что Камера не всегда это осознает, поскольку в некоторых частях ее постановления констатируется, что имели место суммарные казни и что, учитывая возраст жертв, их гражданскую одежду, отсутствие у них оружия, они не участвовали в военных действиях²⁸²⁰. Такие соображения представляются излишними: даже если эти лица принимали участие в военных действиях, их предание смерти в тот период, когда они находились во власти неприятеля, является убийством.

Преступление существует, даже если останки жертвы не найдены, лишь бы имелись косвенные доказательства ее смерти²⁸²¹.

4.132. Умышленное убийство, как оно определено в ст. 2, а, Устава МТБЮ, должно относиться только к умышленным убийствам, жертвами которых стали лица, находящиеся во власти неприятеля. Данный вывод вытекает из того, что указанное положение просто воспроизводит общие ст. 50, 51, 130, 147 четырех Женевских конвенций 1949 г. Поэтому будет не вполне корректно усматривать в нападении на гражданских лиц убийство по смыслу ст. 2, а²⁸²². Правильнее будет применить к этим фактам криминализацию, предусмотренную для нападений на гражданских лиц или нападений неизбирательного характера (см. ниже, п. 4.171 и сл.). Следовательно, не представляются логичными попытки решить проблему с якобы имеющим место совмещением заявлений о виновности в убийстве, предусмотренном ст. 2, а, Устава МТБЮ, и убийством, о котором идет речь в ст. 3 того же Устава, как это впрочем делает Апелляционная камера МТБЮ *.

4.133. Хотя для «пыток», «бесчеловечного обращения» и «намеренного причинения сильных страданий» не приводится более детального определения, эти понятия могут охватывать многообразные типы поведения — здесь человеческая изобретательность, похоже, неистощима! К нанесению ранений, унижениям, увечьям можно добавить изнасилование ²⁸²³, лишение гуманитарной помощи, голод (см. ниже, п. 4.168), использование «живых щитов» (см. ниже, п. 4.140), «этнические чистки» ²⁸²⁴ (см. ниже, пп. 4.187 и 4.265): новые квалификации для давно известных деяний.

Некоторые из указанных действий были явным образом криминализованы в документах, принятых после Дополнительных протоколов:

— изнасилования и другие правонарушения сексуального характера: Устав МУТР, ст. 4, е; Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, d, f; Статут МУС, ст. 8, п. 2, b, xxii; e, vi;

— лишение гуманитарной помощи, умышленно подвергающее гражданское население голоду: Статут МУС, ст. 8, п. 2, b, xxv;

— практика использования «живых щитов»: Статут МУС, ст. 8, п. 2, b, xxii; это положение равносильно криминализации грубых и умышленных нарушений ст. 58 Дополнительного протокола I.

Поэтому МТБЮ постарался уточнить понятия «пыток», «сильных страданий», «бесчеловечного обращения», «жестокого обращения», «бесчеловечных условий» и «посягательств на человеческое достоинство».

4.134. Основываясь на Конвенции ООН от 10 декабря 1984 г., МТБЮ рассматривает пытки как особо тяжкую форму дурного обращения, если они совершаются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве (будь то со стороны правительства или повстанцев), в частности с целью получить от пытаемого сведения или признания, запугать его, оказать на него давление или по любой причине, основанной на дискриминации любого характера²⁸²⁵.

МТБЮ придерживается мнения, что пытки имеют место только тогда, когда они осуществляются с одной из вышеперечисленных целей ²⁸²⁶, даже если эта цель не является единственной и преобладающей²⁸²⁷. Иными словами, если человека пытают с единственной целью его унизить, это не будет целью, предусмотренной обычным международным правом²⁸²⁸. Это утверждение представляется неубедительным. Если исходить из того, что пытки имеют целью, среди прочего, запугать или оказать давление (см. выше), любые пытки выступают как форма запугивания и оказания давления. Когда к этому добавляется намерение унизить, давление и запугивание все равно остаются присущими пыткам. Кроме того, Конвенция 1984 г. не претендует на то, чтобы дать исчерпывающий перечень целей пыток», о чем свидетельствует употребление слов «или по любой причине.». Так что можно принимать во внимание и другие цели. Кстати, показательно, что в определении целей пыток как военного преступления в Статуте МУС также употребляется словосочетание «в частности» ²⁸²⁹, а критерий, связанный с целями, вовсе исключен из определения пыток как преступления против человечности²⁸³⁰!

При этом следует отметить, что в отличие от Конвенции 1984 г., которая ограничивает состав преступления пыток действиями, совершенными государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, право вооруженных конфликтов не предусматривает такого рода ограничений²⁸³¹. МТБЮ констатирует, что любое лицо, применяющее пытки во время вооруженного конфликта, совершает военное преступление по смыслу Устава Трибунала, независимо от статуса этого лица (государственное должностное лицо или частное лицо) ²⁸³². Требуется только, чтобы данное действие было связано с ситуацией вооруженного конфликта²⁸³³.

Критерий «причинения сильных страданий, физических или нравственных», присущий понятию пыток (приводимая выше Конвенция 1984 г., ст. 1, п. 1), не был определен²⁸³⁴. Он зависит от силы болевых ощущений, причиненных жертве, от ее возраста, пола и состояния здоровья²⁸³⁵. Были сочтены пытками per se, причем без претензии на то, что их перечень является исчерпывающим, причинение увечий ²⁸³⁶, изнасилование²⁸³⁷, систематические избиения, пытка электротоком, симуляция казни или ампутации, лишение воды и пищи, нанесение ожогов, погружение головой в унитаз, чтобы заставить говорить (la «poucette»), погружение в смесь крови, мочи, экскрементов и рвотной массы («подводная лодка»), принуждение к стоянию в течение длительного времени, подвешивание за руки или за ноги, принуждение стоять на коленях на острых предметах, избиение кнутом и т. д. ²⁸³⁸ Пытку может составить и причинение страдания чисто нравственного характера: например, принуждение присутствовать при пытке близкого человека²⁸³⁹. Изоляция в одиночной камере и непредоставление достаточного питания сами по себе пытками не являются и могут рассматриваться как таковые только тогда, когда своей продолжительностью и степенью строгости причиняют страдания, достигающие уровня, предусмотренного данным составом преступления ²⁸⁴⁰. Пытка может считаться имеющей место, даже если вред, причиненный жертве, не является постоянным²⁸⁴¹.

4.135. Факт причинения «сильных страданий», охватывает как физические, так и нравственные страдания, и это следует отличать от пыток ²⁸⁴², правда, не вполне понятно, каким образом.

Подобные действия следует также отличать от понятия «серьезных посягательств на физическую неприкосновенность и здоровье», которые, по-видимому, предполагают ту или иную форму инвалидности у жертвы²⁸⁴³, а это означает, что данные выражения не синонимичны²⁸⁴⁴.

По мнению МТБЮ их определение охватывает и пытки, но независимо от преследуемой цели²⁸⁴⁵. Они подразумевают причинение серьезных физических и моральных травм. Посягательство на достоинство лиц, не связанное с причинением таких травм и страданий, под эту квалификацию не подходят.

4.136. Бесчеловечное обращение — «серьезные моральные и физические страдания, которые тем не менее не являются достаточными, чтобы квалифицировать их как пытки» ²⁸⁴⁶. И здесь не требуется наличие «недозволенной цели», как это имеет место в случае пыток²⁸⁴⁷. Самое широкое понятие — «сильные страдания», поскольку они включают и посягательства на человеческое достоинство²⁸⁴⁸. Если не считать этого различия, не всегда просто отличить «бесчеловечное обращение» от «сильных страданий». Иначе говоря, этот вопрос должен решаться индивидуально для каждого конкретного случая в зависимости от обстоятельств ²⁸⁴⁹.

Были квалифицированы как «бесчеловечное обращение» по смыслу ст. 3 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод

— «отсутствие реакции со стороны властей государства-ответчика на реальное беспокойство семей пропавших без вести» в случае кипрского дела²⁸⁵⁰;

— преднамеренное обращение «в течение длительного времени», приводящее к «телесным повреждениям» или «сильным физическим или моральным страданиям» ²⁸⁵¹;

— полная сенсорная и социальная изоляция, которую не следует путать с запрещением контактов с другими заключенными ²⁸⁵².

4.137. Жестокое обращение аналогично бесчеловечному обращению²⁸⁵³. Если соответствующие деяния не совершены с одной из целей, которые характеризуют пытки, это — жестокое или бесчеловечное обращение ²⁸⁵⁴.

Различие между жестоким и бесчеловечным обращением, с одной стороны, и пытками — с другой, представляется несколько искусственным, поскольку цели, требуемые для квалификации в качестве «пыток», определены очень широко и перечислены в Конвенции 1984 г. лишь для примера: в тексте используется выражение «в частности» (см. выше, п. 4.130). Кстати, любая пытка является жестоким или бесчеловечным обращением, но не наоборот²⁸⁵⁵.

Одна из Камер МТБЮ квалифицировала как «жестокое обращение», то есть как преступление, предусмотренное ст. 3 Устава МТБЮ, бомбардировку, приведшую к гибели гражданских лиц²⁸⁵⁶. Помимо того, что ст. 3 явным образом не криминализует такие действия (притом что перечень, приведенный в ст. 3, носит примерный, а не исчерпывающий характер, см. выше, п. 4.126), представляется странным применение к ведению военных действий квалификации, касающейся более конкретно положения лиц, находящихся во власти неприятеля. Правильнее будет применять к таким фактам криминализации, относящиеся к нападениям на гражданских лиц или нападениям неизбирательного характера (см. ниже, п. 4.171 и сл.).

Напротив, представляется корректным считать, что лишение свободы в течение длительного времени и их допросы «сами по себе не являются серьезным посягательством на человеческое достоинство в значении жестокого обращения, предусмотренного ст. 3 Устава»²⁸⁵⁷.

4.138. Бесчеловечные условия характеризуют условия содержания под стражей и обращение с заключенными. Они приравниваются к бесчеловечному обращению²⁸⁵⁸.

4.139. Посягательства на достоинство лиц — обращение унижающего и оскорбительного характера: не имеют значения продолжительность такого обращения и тот факт, преследовало ли лицо, совершающее такие действия, цель унизить жертву или выставить ее в смешном свете. Достаточно того, что соответствующее действие вообще может быть признано приводящим к этому результату²⁸⁵⁹. Таковыми могут быть признаны ненадлежащие условия содержания и, без всякого сомнения, факт использования заключенных в качестве живых щитов или для рытья траншей либо сексуальное насилие в отношении заключенных, в том числе принуждение к публичной наготе ²⁸⁶⁰. ООН настаивает на необходимости уголовного преследования за «насилие против женщин и девочек, используемое в качестве средства ведения войны» ²⁸⁶¹.

Были сочтены унижающим достоинство обращением условия, в которые местные власти поставили часть греческого населения северного Кипра ввиду серьезности ситуации: изоляция, постоянный надзор, отсутствие свободы передвижения²⁸⁶².

4.140. Так, из вынесенных судебных постановлений следует, что

— приказ об уничтожении, жестоком обращении, депортации, принудительном привлечении к работам гражданских лиц и военнопленных на оккупированной территории является военным преступлением²⁸⁶³;

— пытки партизан и жестокое обращение с ними не могут быть оправданы ссылкой на самооборону и принципы самозащиты²⁸⁶⁴;

— массовые аресты гражданских лиц, жестокое обращение с ними и пытки являются военными преступлениями²⁸⁶⁵;

— убийства священнослужителей квалифицируются так же²⁸⁶⁶;

— казни лиц из состава регулярных вооруженных сил, взятых в плен после того, как их десантировали в неприятельский тыл для совершения диверсионных акций, являются военным преступлением²⁸⁶⁷;

— держащая в плену держава может препятствовать побегу военнопленных²⁸⁶⁸, но запрещается подвергать их в случае неудачного побега какому-либо другому наказанию, кроме дисциплинарного (Гаагское положение, ст. 8; adde в настоящее время Женевская конвенция III, ст. 92); казнь военнопленных за попытку побега является военным преступлением ²⁸⁶⁹;

— пытки, жестокое обращение, казни военнопленных или отсутствие ухода, несоблюдение минимальных условий для подержания здоровья пленных, создание бесчеловечных условий содержания являются военными преступлениями²⁸⁷⁰;

— непринятие мер для обеспечения необходимого медицинского обслуживания в лагере для интернирования незаконно (в настоящее время Женевская конвенция IV, ст. 91) и является военным преступлением (там же, ст. 147)²⁸⁷¹;

— отказ пленному, приговоренному к смертной казни, в предоставлении духовной помощи пастора или священнослужителя другой конфессии является военным преступлением и преступлением против человечности²⁸⁷²;

— подвергать военнопленных опасности нападения противной стороны, организуя лагерь для военнопленных на расстоянии 50 метров от крупного склада боеприпасов, считается военным преступлением²⁸⁷³; в настоящее время подобные действия нарушают ст. 23 и 130 Женевской конвенции III. Когда во время войны в Кувейте Ирак угрожал использовать военнопленных в качестве «живого щита», он действовал вопреки этому положению²⁸⁷⁴; использование «живых щитов» повлекло уголовно-правовые санкции как жестокое и бесчеловечное обращение²⁸⁷⁵;

— привлечение военнопленных к опасным работам, таким как перевозка боеприпасов или разминирование, является военным преступлением²⁸⁷⁶;

— держащая в плену держава обязана обеспечить защиту военнопленных (в настоящее время Женевская конвенция III, ст. 13)²⁸⁷⁷, в том числе от оскорблений и любопытства толпы (там же) ²⁸⁷⁸ (Ирак нарушил и эту норму во время кувейтского конфликта, заставив американских и британских военнопленных выступать по телевидению) ²⁸⁷⁹, и уважать их честь и достоинство (там же, ст. 14)²⁸⁸⁰;

— убийство 260 человек является нарушением ст. 3, общей, Женевских конвенций, на что указывается в ст. 3 Устава МТБЮ ²⁸⁸¹; речь также идет об умышленном причинении тяжелых страданий, о чем говорится в ст. 2, с, Устава²;

— избиение лица, приведшее к его смерти, является «жестоким обращением» по смыслу ст. 3, общей, Женевских конвенций³; то же относится к истязанию лица и его принудительной депортации⁴; это также «бесчеловечные акты»⁵;

— изнасилование тоже может подпасть под действие ст. 3 Устава МТБЮ ⁶;

— изнасилование составляет «любое проникновение в любую часть тела потерпевшего или исполнителя в результате принуждения» ⁷. По мнению одной из Камер МТБЮ, элементы, составляющие изнасилование включают в себя

i) проникновение, даже самое незначительное

a) половым членом либо любым предметом или любой частью тела в анальное или генитальное отверстие потерпевшего;

b) в рот потерпевшего половым членом насильника

ii) применение силы или угрозы силой в отношении данного или другого лица» ⁸;

₉

— отсутствие согласия, являющееся составным элементом изнасилования , может быть результатом насилия, принуждения, хитрости, физической или умственной недееспособности потерпевшего ¹⁰ или совокупности мер принудительного характера ²⁸⁸²; акты насилия сексуального характера, но без половых сношений подпадают под другие квалификации; так, беременная женщина тутси была вспорота мачете от груди до половых органов, плод извлечен из ее чрева и брошен на землю; имели место и другие зверства, и женщина скончалась от полученных ран¹²; обвинение квалифицировало это как изнасилование, однако МУТР переквалифицировал преступление как «убийство» ¹³;

— нанесение раненому побоев, в результате которых он не может подняться на ноги, является одновременно бесчеловечным и жестоким обращением, предусмотренным соответственно ст. 2 и 3 Устава МТБЮ¹⁴;

— то же относится к ударам электрическим током, которым подвергаются потерпевшие из чистого садизма²⁸⁸³;

— то же для случая, когда двух братьев принудили поочередно вступать в орогенитальный контакт друг с другом²;

— то же для принуждения отца и сына к неоднократному нанесению друг другу ударов³;

— то же для создания и поддержания обстановки террора в месте содержания под стражей, лишения заключенных пищи, воды, доступа к санитарным установкам и к медицинской помощи, лишения их возможности мыться, ложиться и спать в приемлемых условиях⁴;

— жестоким обращением является факт содержания в слишком тесном помещении без вентиляции, водопроводного крана, коек и с единственным туалетом в виде бака, которым к тому же не могут пользоваться прикованные заключенные⁵; такие злоупотребления не свойственны исключительно югославским конфликтам: во время некоторых военных акций Израиля на палестинских территориях, предпринятых в ответ на вторую интифаду, задержанные палестинцы не имели возможности пользоваться туалетом и не получали пищи и одеял в течение первых суток заключения⁶;

— то же для принуждения лица присутствовать при избиении или симуляции казни: такие действия не составляют пыток ввиду отсутствия специального намерения⁷;

— то же для избиения без специального намерения подвергнуть пытке. ⁸;

— то же для привлечения военнопленных к недозволенным работам, не соответствующим предписаниям ст. 49, 50 и 52 Женевской конвенции III, в том числе к работам, поддерживающим военные усилия или осуществляемым в опасных для здоровья условиях. Это относится к рытью траншей вблизи линии фронта, к расположению мешков с песком в оконных проемах или в местах, находящихся под обстрелом неприятеля, привлечению к фортификационным работам, к перевозкам за линию фронта взрывчатых веществ⁹, продовольствия и боеприпасов, к сбору тел и работам по поиску останков ¹⁰; к превращению находящихся в частной собственности объектов в военную ставку²⁸⁸⁴, но при условии, что указанные работы причиняют военнопленным сильные физические и моральные страдания¹²;

— то же для принуждения военнопленных к участию в нападении на неприятельскую позицию в неприятельской форме и с макетами оружия¹³;

— то же для дурного обращения в виде избиения пленных²⁸⁸⁵ или их обстрела параллельно с принуждением бегом спускаться или скатываться с крутого склона²⁸⁸⁶. При этом было сочтено, что под соответствующую квалификацию не подпадает нанесение ударов прикладом комбатанту в момент его взятия в плен, если потерпевший не заявил

0 серьезных посягательствах на его физическую неприкосновенность и психическое здоровье²⁸⁸⁷;

— сильные истязания (нанесение ударов голыми руками и цепью) заключенного, его помещение в одиночную камеру на 28 суток, семь из которых он провел на полу со скованными руками и ногами, были признаны пытками согласно ст. 3 и ст. 5, f, Устава МТБЮ²⁸⁸⁸;

— то же для избиения заключенного до потери им сознания; его лицо превратилось в кровавое месиво, глаза опухли настолько, что он не мог их открыть, и при этом ему было отказано в медицинской помощи²⁸⁸⁹;

— то же для сильных побоев заключенного, который был помещен в одиночную камеру без пищи и воды, где от жажды он был вынужден пить свою мочу²⁸⁹⁰;

— то же для неоднократных избиений заключенного, отказа ему в медицинской помощи и его содержания в одиночной камере в течение трех месяцев и угроз вырезать ему сердце ножом ²⁸⁹¹;

— то же для нанесения ударов пистолетом по голове заключенного и введения ствола пистолета ему в рот, чтобы заставить его дать показания²⁸⁹²;

— то же для жестокого избиения заключенного с целью получения информации о так называемых шпионах и сковывания его цепью весом 10 кг на несколько дней²⁸⁹³;

— угроза предать смерти может, в зависимости от обстоятельств, быть признана пыткой ²⁸⁹⁴ или жестоким обращением и причинением сильных страданий по смыслу ст. 2, с, и ст. 3 Устава МТБЮ²⁸⁹⁵.

b) Биологические и медицинские опыты

4.141. Женевские конвенции криминализуют биологические опыты, проводимые воюющей державой над лицами, находящимися в ее власти (I, ст. 50; II, ст. 51; III, ст. 130; IV, ст. 147: см. также Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, a, ii; Устав МТБЮ, ст. 2 (ii), b, и Статут МУС, ст. 8, п. 2, a, ii, b, x), поскольку речь идет о физической неприкосновенности и здоровье пациента. Однако это не исключает применения «новых терапевтических средств, использование которых оправдано с медицинской точки зрения и продиктовано исключительно заботой об улучшении состояния пациента»²⁸⁹⁶.

Дополнительный протокол I распространил эту криминализацию на любое умышленное медицинское действие стороны, находящейся в конфликте, в отношении покровительствуемого лица (в том числе пересадку органов и даже сдачу крови или кожи в целях переливания или пересадки), если такое действие не мотивировано состоянием пациента, противоречит медицинским нормам, действующим в данном государстве, и создает серьезную угрозу для здоровья покровительствуемого лица либо его физической и психической неприкосновенности (ст. 11, пп. 1-4). Статут МУС (ст. 8, п. 2, a, xi) распространил действие данной криминализации на продолжительные внутренние конфликты.

4.142. Согласно вынесенному судебному решению, проведение биологических опытов на военнопленных или гражданских лицах без их согласия является военным преступлением, даже если речь идет о лицах, приговоренных к смерти ²⁸⁹⁷.

с) Взятие заложников

4.143. Взятие заложников и их казнь криминализуются Уставом Нюрнбергского военного трибунала (ст. 6, b) и ст. 147 Женевской конвенции IV (см. также Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, a, viii; Устав МТБЮ, ст. 2, h, и Статут МУС, ст. 8, п. 2, a, viii).

Данное деяние также рассматривается как преступление, когда оно совершается в рамках внутреннего вооруженного конфликта типа, охарактеризованного в ст. 3, общей (Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, f, iii; Устав МУТР, ст. 4, c и Статут МУС, ст. 8, 2, c, iii).

Поскольку МТБЮ считает, что действия, запрещенные общей ст. 3, рассматриваются как «нарушения законов и обычаев войны», предусмотренные ст. 3 его Устава²⁸⁹⁸, взятие заложников также подпадает под действие этого положения²⁸⁹⁹.

4.144. Из вынесенных судебных постановлений следует, что взятие м заложников является факт угрозы предать гражданских лиц смерти или подвергнуть их бесчеловечному обращению для того, чтобы получить уступку, выгоду или преимущество ²⁹⁰⁰. Это определение представляется неоправданно ограничительным. В то время как ст. 34 и 147 Женевской конвенции IV касаются только гражданских лиц, ст. 3, общая, применяется к любому лицу, не участвующему или прекратившему участвовать в военных действиях. Поэтому взятие заложников остается противоправным деянием, даже если заложником является взятый в плен комбатант.

4.145. Следует отметить, что к криминализации взятия заложников пришли не сразу. Трибуналы союзных держав не всегда однозначно поддерживали действия по пресечению подобной практики, в том числе казней заложников после Второй мировой войны. Допускалось, что казнь заложников может быть дозволена при соблюдении таких условий, как исключительный характер этого метода, предварительное уведомление населения и соразмерность между числом казненных заложников и правонарушением, в ответ на которое производится казнь, и т. д.²⁹⁰¹

4.146. В Бельгии кассационный суд счел, что казнь заложников нарушает «неявным образом» ст. 46 и 50 Гаагского положения²⁹⁰², но все же принял тезис неизбежной ошибки, на который ссылался в свое оправдание обвиняемый, удостоверившись предварительно, что лица, казненные по его приказу в качестве ответной меры за убийство немецкого офицера, в любом случае были виновны в преступлениях, за которые полагалась высшая мера наказания²⁹⁰³. Правда, нужно было, чтобы эти действия на самом деле влекли за собой наказание смертной казнью²⁹⁰⁴.

Аналогично в деле Фалькенхаузена и других брюссельский военный трибунал оправдал ряд лиц, обвиняемых в казнях заложников, на том основании, что

«формальные предписания германского устава и армейская практика не позволяли, таким образом, в тот момент, когда обвиняемые отдали соответствующий приказ, квалифицировать как «явное» нарушение законов и обычаев войны казни, произведенные в порядке репрессалий, строго в рамках военной необходимости, то есть для пресечения и предотвращения покушений, направленных против оккупационной армии и ее личного состава.» ²⁹⁰⁵.

Женевская конвенция IV 1949 г. о защите гражданского населения во время войны положила конец этим колебаниям, определив официально как военное преступление «взятие заложников», а значит, a fortiori, их казнь (ст. 147).

d) Депортация гражданского населения

4.147. Устав Нюрнбергского военного трибунала (ст. 6, b) определял в качестве преступления депортацию гражданского населения с оккупированных территорий на территорию оккупирующего государства. Женевская конвенция IV запрещает как эту практику (за исключением случаев, «если этого требуют безопасность населения или особо веские соображения военного характера», и только в глубь оккупированной территории, кроме случаев, когда это практически невозможно), так и депортацию или перемещение оккупирующим государством собственного населения на территорию оккупированного государства (ст. 49). Однако криминализуется нарушение только первой обязанности, а не второй (ст. 147).

Дополнительный протокол I восполнил этот пробел, криминализовав также «перемещение оккупирующей державой части ее собственного гражданского населения на оккупируемую ею территорию» (ст. 85, п. 4, a). См. также Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, a, vii; c, i; Статут МУС, ст. 8, п. 2, a, vii; b, viii). Данная криминализация применяется к продолжительным внутренним вооруженным конфликтам (Статут МУС, ст. 8, п. 2, e, viii). Эти квалификации должны охватывать «этнические чистки», осуждаемые как «серьезное нарушение международного гуманитарного права» ²⁹⁰⁶ или как «форма геноцида» (см. ниже, п. 4.258).

4.148. Согласно принятым судебным решениям:

— привлечение гражданских лиц на оккупированных территориях к принудительным работам, производимым в неблагоприятных условиях, и их депортация на территорию оккупирующей державы являются военными преступлениями ²⁹⁰⁷;

— нельзя ссылаться на незнание того, что депортация трудящихся в Германию в целях их привлечения к принудительным работам является военным преступлением²⁹⁰⁸;

— обращение в рабство является военным преступлением в свете законов и обычаев войны ²⁹⁰⁹;

— высылка гражданских лиц с территорий, находящихся под контролем сил Боснии и Герцеговины, на территории, контролируемые силами мусульман этой страны, является незаконным перемещением и военным преступлением по смыслу ст. 2, g, Устава МТБЮ²⁹¹⁰.

е) Незаконное содержание под стражей гражданских лиц

4.149. Это серьезное нарушение, предусмотренное ст. 147 Женевской конвенции IV (см. также Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, a, vii; Устав МТБЮ, ст. 2, g; Статут МУС, ст. 8, п. 2, a, vii), следует рассматривать в свете признаваемого за воюющей державой права интернировать иностранцев и подданных неприятельской державы, находящихся на ее территории (ст. 41), или жителей оккупируемых ею территорий (ст. 79), если «это совершенно необходимо для безопасности.» (ст. 42 и 79)²⁹¹¹. Таким образом, это определение в качестве военного преступления незаконного содержания под стражей гражданских лиц предполагает, что любое злоупотребление в осуществлении права интернирования является серьезным нарушением ²⁹¹². Злоупотребление имеет место, когда не соблюдаются условия, предусмотренные в ст. 42 (серьезная угроза для оккупирующей державы) и ст. 43 (процессуальные гарантии в случае интернирования) Женевской конвенции IV ²⁹¹³. Согласно принимавшимся судебным решениям, лица, являющиеся гражданами неприятельского государства, или призывного возраста сами по себе не угрожают безопасности воюющей державы, во власти которой они находятся²⁹¹⁴; интернирование или ограничение места жительства являются исключительными мерами, решение о которых должно приниматься после изучения каждого конкретного случая и никогда на коллективной основе ²⁹¹⁵.

Данное серьезное нарушение может быть вменено лицам, несущим непосредственную ответственность за незаконное содержание под стражей, то есть лицам, которые наделены полномочиями принимать решение о помещении под стражу или соглашаться с ним, но не удостоверились в том, что от потерпевшего действительно исходит угроза для безопасности удерживающей державы. Иными словами, ответственность за это не может быть вменена простому охраннику²⁹¹⁶. Соответствующий состав преступления не предусмотрен для внутренних вооруженных конфликтов, за исключением случаев, когда при соблюдении определенных условий действие квалифицируется как преступление против человечности (см. ниже, п. 4.258).

f) Разграбление государственного и частного имущества

4.150. Эти действия считаются военными преступлениями в соответствии с Уставами Нюрнбергского трибунала (ст. 6, b), МТБЮ (ст. 3, e), Статутом МУС (ст. 8, п. 2, b, xvi), Проектом кодекса преступлений против мира и безопасности человечества (ст. 20, e, v) и Женевскими конвенциями и квалифицируются как незаконное, произвольное и не продиктованное военной необходимостью «присвоение» имущества в крупных масштабах (Женевские конвенции: I, ст. 50;

II, ст. 51; IV, ст. 147). Этот пункт фигурировал в обвинительных приговорах, вынесенных в Нюрнберге по делам Геринга, Розенберга и Франка²⁹¹⁷, где сказано о

«незаконном изъятии государственного или частного имущества, принадлежащего неприятелю или

противной стороне, совершаемым в рамках вооруженного конфликта или связанным с ним»²⁹¹⁸.

Это охватывает как крупномасштабные и систематические изъятия имущества, так и изолированные факты хищения²⁹¹⁹. Как и любое военное преступление, разграбление должно быть связано с вооруженным конфликтом.

Данный состав преступления распространяется как на «акты грабежа, совершенные отдельными солдатами в своих личных интересах», так и на «организованную конфискацию имущества, осуществляемую в рамках систематической экономической эксплуатации оккупированной территории» ²⁹²⁰.

4.151. МТБЮ констатировал, что ст. 1 его Устава позволяет ему «судить лиц, виновных в серьезных нарушениях» (курсив автора) МГП. Одновременно Трибунал счел, что разграбление, предусмотренное ст. 3, е, Устава, является преступлением только тогда, когда его масштаб достаточен для причинения серьезного ущерба потерпевшему ²⁹²¹. Так, разграблением по смыслу Устава было признано изъятие тракторов, автомобилей и скота из большинства дворов одной деревни²⁹²², но не хищение одного автомобиля, которое, учитывая стоимость последнего, не могло причинить достаточно серьезный ущерб потерпевшему²⁹²³.

4.152. Соответствующие действия также считаются преступными, когда они совершаются в рамках внутреннего вооруженного конфликта (Устав МУТР, ст. 4, f) ²⁹²⁴, рассматриваемого в ст. 3, общей (Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, f, vi) или в Дополнительном протоколе II (Статут МУС, ст. 8, п. 2, d, v).

g) Бессмысленные разрушения

4.153. Устав Нюрнбергского трибунала определяет в качестве военного преступления «необоснованное разрушение городов и сел или же их разорение, не оправданное военной необходимостью» (ст. 6, b), в то время как Женевские конвенции относят к военным преступлениям «незаконное, произвольное и проводимое в большом масштабе разрушение и присвоение имущества, не вызываемые военной необходимостью.» (I, ст. 50; II, ст. 51; IV, ст. 147). Соответствующее определение присутствует и в Уставе МТБЮ (ст. 2, d, и ст. 3, b) и Статуте МУС (ст. 8, п. 2, a, iv; xiii), а также в Проекте кодекса преступлений против мира и безопасности человечества (ст. 20, a, iv). Оно применяется к внутренним вооруженным конфликтам, которых касается Дополнительный протокол II (Статут МУС,

ст. 8, п. 2, d, xii).

Данные положения касаются уничтожения имущества, находящегося во власти неприятеля²⁹²⁵ (об уничтожении имущества в результате нападений и бомбардировок см. ниже, п. 4.170 и сл.), когда нет оккупации stricto sensu (Устав МТБЮ, ст. 2, d) или после оккупации (там же, ст. 3, b)²⁹²⁶ (см. выше, пп. 2.417 и 2.458).

Присутствие неприятельских сил в зданиях может рассматриваться как военная необходимость, оправдывающая их разрушение²⁹²⁷.

4.154. Критерий разрушения имущества «в большом масштабе» отличает запрещение (Гаагское положение, ст. 23, ж, Обычное МГП, норма 50) от криминализации. Этот критерий не присутствует в определении преступления, состоящего в разрушении городов и сел, но он неявным образом предполагается, поскольку разрушение села или a fortiori города подразумевает разрушение зданий в большом масштабе. МТБЮ заключил, что он относится к элементам состава преступления²⁹²⁸.

Понятие «в большом масштабе» относительно. МТБЮ применял его к «единичному факту, такому как разрушение больницы» ²⁹²⁹, к разрушению пяти домов в деревне, где их было всего семь ²⁹³⁰, к разрушению десятка домов в деревне, насчитывавшей 500 жителей²⁹³¹. Однако он счел, что разрушение десятка домов в деревне, насчитывавшей 500 домохозяйств, не соответствует критерию разрушения «в большом масштабе» ²⁹³².

4.155. Согласно выносившимся судебным решениям

— разрушение образовательных учреждений является военным преступлением, подсудным МТБЮ²⁹³³;

— обнаружение оружия в доме не оправдывает его разрушения с военной точки зрения²⁹³⁴.

h) Принудительная вербовка лиц, находящихся во власти неприятеля

4.156. Ст. 130 Женевской конвенции III и ст. 147 Женевской конвенции IV криминализуют принуждение военнопленного или лица, находящегося под защитой Женевской конвенции IV, «служить в вооруженных силах неприятельской Державы» (см. также Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, a, v; Устав МТБЮ, ст. 2, e, и Статут МУС, ст. 8, п. 2, a, v; b, xv).

Ст. 23 Гаагского положения запрещает воюющим «принуждать подданных противной стороны принимать участие в военных действиях, направленных против их страны», даже если они были на службе у воюющих до начала военных действий.

В ст. 147 Женевской конвенции IV присутствует некоторая двусмысленность, поскольку там говорится одновременно о «покровительствуемых лицах» и «неприятельской Державе», а ст. 4 этой же Конвенции включает в понятие «покровительствуемого лица» не только подданных неприятельской державы, находящихся во власти стороны в конфликте, но и отдельные категории лиц, не являющихся подданными ни одной из сторон в конфликте. Таким образом, поскольку в ст. 147 говорится о покровительствуемых лицах, находящихся во власти неприятельской державы, создается впечатление, что определение принудительной вербовки как военного преступления ограничено только случаем подданных неприятельской державы, тогда как «покровительствуемые лица» включают и другие категории иностранцев.

В пользу узкого толкования определения этих действий как военного преступления можно привести тот довод, что изначальное запрещение, сформулированное в Гаагском положении, тоже распространяется лишь на вербовку подданных неприятельской державы. Другие тексты, упомянутые выше, также подводят к этому заключению. Кстати, во время войны во Вьетнаме США систематически вербовали иностранцев, подданных третьих стран, находившихся на их территории, что иногда вызывало протесты со стороны этих государств *, но такая принудительная вербовка никогда не квалифицировалась как «военное преступление» или «серьезное нарушение» Женевских конвенций. Следовательно, определение должно касаться только принудительной вербовки лиц, связанных долгом верности по отношению к противной стороне.

4.157. Согласно принимавшимся судебным решениям

— принудительная вербовка эльзасцев для службы в германских вооруженных силах или для работы в Германии является военным преступлением²⁹³⁵;

— привлечение военнопленных к работам, поддерживающим военные усилия, является военным преступлением²⁹³⁶; quod est для использования военнопленных в угольных шахтах²⁹³⁷, однако этот принцип оспаривался²⁹³⁸, несмотря на то, что соответствующее запрещение ясно сформулировано в Гаагском положении (ст. 6) и воспроизведено в Женевской конвенции III (ст. 50);

— воспрещается принуждать жителей оккупированных территорий сражаться против

собственной страны или участвовать в военных усилиях, направленных против нее²⁹³⁹.

Генеральная Ассамблея ООН осудила Южно-Африканскую Республику за то, что она вербовала и осуществляла подготовку намибийцев для создания вооруженных сил по племенному принципу²⁹⁴⁰.

4.158. Поэтому вполне логично, что такой состав преступления не предусмотрен для внутренних вооруженных конфликтов.

i) Отказ в справедливом судебном разбирательстве

4.159. Ст. 130 и 147 (соответственно Женевских конвенций III и IV) относят к разряду серьезных нарушений лишение военнопленного или лица, находящегося под защитой Женевской конвенции IV, «права на беспристрастное и нормальное судопроизводство, предусмотренное настоящей конвенцией» (см. также Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, a, vi; Устав МТБЮ, ст. 2, f, и Статут МУС, ст. 8, п. 2, a, vi). Это определение можно толковать очень широко, поскольку оно применимо не только к вынесению покровительствуемому лицу приговора без судебного разбирательства, но и к любому нарушению положений Женевских конвенций III и IV, регламентирующих уголовное судопроизводство в отношении покровительствуемых лиц (например, III, ст. 99-108; IV, ст. 64-78, 117-118, 126).

Пункт 4 ст. 85 Дополнительного протокола I, содержащий то же определение, может показаться излишним, однако это не так. В этом пункте в самом общем виде обозначается как военное преступление лишение покровительствуемого лица «права на беспристрастное и нормальное судопроизводство» без ссылок на Женевские конвенции. Тем самым сфера применения определения косвенно распространяется на нарушения ст. 75 Дополнительного протокола I, где сформулированы основные гарантии. Среди них и судебные, которые должны быть предоставлены любому покровительствуемому лицу²⁹⁴¹, в том числе подданным соответствующего государства, арестованным, содержащимся под стражей или подвергшимся преследованию по причинам, связанным с вооруженным конфликтом²⁹⁴². Таким образом, здесь имеется исключение из правила, согласно которому отношения между стороной, находящейся в конфликте, и лицами, связанными с ней долгом верности, не входят в сферу действия права вооруженных конфликтов (см. выше, пп. 1.226 и 4.121).

Применимо ли данное определение также к нарушениям норм, регламентирующих дисциплинарные процедуры (Женевские конвенции: III, ст. 89-98; IV, ст. 120-125)? Ответить на этот вопрос можно утвердительно по аналогии с решениями, принимавшимися в рамках Европейской конвенции о защите прав человека. Там дисциплинарные процедуры, влекущие за собой санкции репрессивного характера, приравнивались к уголовному судопроизводству, в частности в том, что касается применения норм справедливого судебного разбирательства, предусмотренных ст. 6 Конвенции²⁹⁴³. При этом не следует забывать о том, что любое определение состава преступления должно толковаться ограничительно (ср. Статут МУС, ст. 22, п. 2).

Данное определение применяется также к внутренним вооруженным конфликтам, которых касается ст. 3, общая (Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, f, vii; Устав МУТР, ст. 4, g, и Статут МУС, ст. 8, п. 2, c, iv).

4.160. Так, согласно вынесенным судебным постановлениям:

— казнь без суда гражданских лиц, не являющихся военнопленными, составляет военное преступление²⁹⁴⁴;

— это же касается партизан ²⁹⁴⁵, шпионов²⁹⁴⁶, лиц, приравниваемых к шпионам ²⁹⁴⁷, и участников движений сопротивления²⁹⁴⁸;

— то же для процесса, длившегося всего 50 минут, правда, in casu, наказания, к которым были приговорены обвиняемые (в этом псевдопроцессе), не отличались особой строгостью²⁹⁴⁹;

— казнь летчиков, обвиняемых в бомбардировке невоенных объектов, в результате процесса, не обеспечивающего принятых в цивилизованных государствах гарантий, является военным преступлением²⁹⁵⁰.

j) Необоснованная задержка репатриации военнопленных и гражданских лиц

4.161. Это новое определение, предусмотренное Дополнительным протоколом I (ст. 85, п. 4, b; Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, c, ii) пресекает задержку, в нарушение Женевских конвенций III и IV,

— репатриации «тяжело больных и тяжело раненных военнопленных», «умственные или физические способности которых, по всей видимости, сильно и навсегда понизились» (III, ст. 109-110);

— репатриации всех военнопленных после окончания активных военных действий (III, ст. 118);

— выезда без веских оснований гражданского лица, являющегося подданным иностранной державы, с территории стороны, находящейся в конфликте (IV, ст. 35)²⁹⁵¹;

— освобождения интернированных гражданских лиц по окончании военных действий или оккупации, их репатриации или возвращения на последнее место жительства (IV, ст. 134).

Такой состав преступления не предусмотрен для внутренних вооруженных конфликтов.

k) Практика апартеида и другие бесчеловечные действия, основанные на расовой дискриминации

4.162. Эти действия, рассматриваемые в качестве серьезных нарушений в Дополнительном протоколе I, уже трактовались как таковые Конвенцией ООН от 30 ноября 1973 г. о пресечении преступления апартеида и наказании за него. Согласно Комментарию к Протоколу эта практика является «оскорблением личного достоинства», которое приравнивается к «бесчеловечному обращению», определенному как военное преступление Женевскими конвенциями (ст. 50, 51, 130, 147)²⁹⁵².

l) Посягательства на культурные ценности

4.163. Ст. 28 Гаагской конвенции 1954 г. обязывает государства-участники рассматривать в качестве военных преступлений любые нарушения этой Конвенции. Это очень широкое определение охватывает всякое нарушение Конвенции, в том числе — в рамках действий, рассматриваемых как нарушения женевского права, — посягательства стороны в конфликте на культурные ценности, находящиеся в ее власти. Имеются в виду кража, разграбление, вандализм, использование в целях поддержки военных операций, непринятие мер для сохранения и т. д. (ст. 2 и сл.).

Ст. 3, d, Устава МТБЮ криминализует

«захват, разрушение или умышленное повреждение культовых, благотворительных, учебных, художественных и научных учреждений, исторических памятников и художественных и научных произведений» (в том же смысле Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, e, iv).

В этом определении используются термины, подобные тем, которые употребляются в ст. 27 Гаагского положения, содержащей аналогичное запрещение.

Устав не предусматривает соответствующей криминализации для внутренних вооруженных конфликтов, однако из судебной практики следует, что оно применяется и к таким конфликтам²⁹⁵³.

4.164. Второй Гаагский протокол 1999 г. обязывает государства криминализовать любое преднамеренное нападение на культурные ценности в нарушение Конвенции и Протокола, уничтожение иди присвоение в крупных масштабах культурной собственности, находящейся под защитой в соответствии с положениями Конвенции и Протокола; совершение актов кражи, грабежа или незаконного присвоения или актов вандализма, направленных против культурных ценностей, находящихся под защитой в соответствии с положениями Конвенции; использование культурных ценностей, находящихся под усиленной защитой, для поддержки военных действий и, a fortiori, нападение на такие ценности (Протокол, ст. 15, п. 1).

В отношении самых серьезных нарушений криминализация применима и в рамках внутреннего вооруженного конфликта (ст. 22).

МТБЮ дал один из самых первых примеров возбуждения уголовного преследования за посягательство на культурные ценности: речь идет о нападениях югославской армии на город Дубровник и сопутствующем «разрушении исторических памятников»²⁹⁵⁴.

m) Коллективные наказания

4.165. Практика коллективных наказаний специально рассматривается как военное преступление в Проекте кодекса преступлений против мира и безопасности человечества (ст. 20, f, ii) и Уставе МУТР (ст. 4, b). Таким образом, криминализация ограничена немеждународными вооруженными конфликтами, но это не должно являться препятствием для ее применения к международным вооруженным конфликтам (ср. выше, п. 1.68).

Отметим, кроме этого, что запрещение коллективных наказаний предусмотрено ст. 50 Гаагского положения, а также — в еще более абсолютной форме — ст. 33 Женевской конвенции IV. Хотя нарушение этого запрета данные документы явным образом не относят к серьезным, практика коллективных наказаний ведет к наказанию людей за действия, которых они не совершали. На этом основании такая практика может подпадать под несколько определений военных преступлений: бесчеловечное обращение (см. выше, п. 4.130), отказ покровительствуемым лицам в справедливом судебном разбирательстве (см. выше, п. 4.159), криминализация терроризма как нарушения женевского права (см. выше, п. 2.380) — несмотря на то, что в этом значении соответствующие деяния не вполне соответствуют определению актов терроризма, криминализуемых различными документами международного уголовного права (см. выше, п. 2.266).

n) Вербовка детей

4.166. Набор и вербовка детей в возрасте до 15 лет криминализуется Статутом МУС для международных вооруженных конфликтов (ст. 8, п. 2 b, xxvi) и для продолжительных немеждународных вооруженных конфликтов (ст. 8, п. 2 e, vii). XXVI Международная конференция Красного Креста и Красного Полумесяца (3-7 декабря 1995 г.) уже охарактеризовала соответствующие действия как «нарушение международного гуманитарного права» и потребовала, чтобы «лица, виновные в совершении подобных действий, предавались суду и наказывались»²⁹⁵⁵.

Конвенция № 182 Международной организации труда о запрещении и немедленных мерах по искоренению наихудших форм детского труда (17 июня 1999 г.) обязывает государства пресекать в уголовном порядке «принудительную или обязательную вербовку детей для использования их в вооруженных конфликтах» (ст. 3, а, и 7, п. 1)²⁹⁵⁶. Рекомендация № 190, принятая в тот же день, имеет ту же направленность (пп. 12, a; 13, 15, d)²⁹⁵⁷.

Конвенция № 182 идет дальше, чем Статут МУС, поскольку она «применяется ко всем лицам в возрасте до 18 лет» (ст. 2) (курсив автора).

Во время конфликта в Сьерра-Леоне Совет Безопасности в 1999 г., осудив «вербовку детей в качестве солдат» как «нарушение прав человека и международного гуманитарного права»,

«настоятельно призывает соответствующие власти провести расследование всех заявлений

0 таких нарушениях, с тем чтобы привлечь виновных к ответственности» ²⁹⁵⁸.

Факультативный протокол 2000 г. к Конвенции о правах ребенка вменяет государствам в обязанность принимать необходимые меры к тому, чтобы пресекать в уголовном порядке вербовку и использование «вооруженными группами» детей в возрасте до 18 лет в военных действиях (ст. 4, п. 2).

Обязанность преследовать в уголовном порядке лиц, виновных в нарушениях международного гуманитарного права в отношении детей, была официально декларирована Советом Безопасности²⁹⁵⁹.

По мнению Специального суда по Сьерра-Леоне, речь идет об обычной криминализации, которая существовала и до 1996 г. ²⁹⁶⁰ Она применяется к набору и вербовке детей не только для непосредственного участия в боевых действиях, но и для предоставления логистической поддержки противоборствующим силам (передача сообщений, шпионаж и т. д.) ²⁹⁶¹.

o) отказ принимать к рассмотрению иски граждан неприятельской державы

4.167. Новый состав преступления — «объявление отмененными, приостановленными или недопустимыми в суде прав и исков граждан противной стороны», предусмотренный Статутом МУС (ст. 8, п. 2, b, xiv), касается только международных вооруженных конфликтов.

p) Голод

4.168. Умышленное совершение действий, направленных на использование голода среди гражданского населения в качестве способа ведения войны, в частности путем лишения людей помощи, предусмотренной Женевскими конвенциями, криминализуется Статутом МУС только для международных вооруженных конфликтов (ст. 8, п. 2, b, xxv). Тот факт, что это лишение приводит к смерти одного или нескольких лиц, не является элементом состава преступления²⁹⁶².

4.169. Намеренное препятствование доставке гуманитарной помощи, необходимой для выживания гражданского населения, было приравнено к нарушению международного гуманитарного права, могущему послужить основанием для привлечения к судебной ответственности виновных в таком препятствовании лиц ²⁹⁶³. Следовательно, соответствующие действия должны квалифицироваться как военное преступление. Правда, для этого еще придется доказать, исходя из конкретных обстоятельств дела, наличие преступного умысла²⁹⁶⁴.

2. Нарушения гаагского права

4.170. Нарушения гаагского права стали считать военными преступлениями относительно недавно по сравнению с нарушениями женевского права. Практика эта восходит в основном к Гаагской конвенции 1954 г. и Дополнительному протоколу I 1977 г.

Большинство соответствующих составов преступления предусмотрены только для международных вооруженных конфликтов, однако это не означает, что деяние, не квалифицируемое как военное преступление в случае внутреннего вооруженного конфликта, не может подпасть под существующую криминализацию общего характера.

а) Нападения, направленные против гражданских лиц

4.171. Ст. 85, п. 3, а, Дополнительного протокола I рассматривает в качестве серьезного нарушения «превращение гражданского населения или отдельных гражданских лиц в объект нападения» (в том же смысле Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, b, i; Статут МУС, ст. 8, п. 2, b, i). Следовательно, под это определение подпадает и нарушение запрещения, содержащегося в ст. 51, п. 2, Протокола, действие которого должно оцениваться в свете ст. 48-50 (см. выше, п. 2.8 и сл.)²⁹⁶⁵. Совет Безопасности «вновь заявляет о необходимости привлечения к ответственности лиц, которые подстрекают к насилию в отношении гражданских лиц» ²⁹⁶⁶.

Отметим, что нападение, направленное против гражданских лиц, является не только военным преступлением, но может составить и другое международное правонарушение: терроризм, преступление против персонала ООН, находящегося под защитой Конвенции от 9 декабря 1994 г., и т. д. (см. ниже, п. 4.323).

4.172. Подготовительная комиссия МУС не требует, чтобы нападение было сочтено преступным, если оно возымело действие: имеет значение само наличие намерения напасть конкретно на гражданских лиц как таковых²⁹⁶⁷. Бомбардировки, произведенные по ошибке, подобные тем, которые имели место во время конфликта в Косово в 1999 г.²⁹⁶⁸ или конфликта в Афганистане в 2001-2002 гг., а также уничтожение склада продовольствия Международного Красного Креста 16 октября 2001 г.²⁹⁶⁹, не могут быть приравнены к военным преступлениям²⁹⁷⁰. Правда, необходимо проверить, были ли соблюдены меры предосторожности, предусмотренные ст. 57 Дополнительного протокола I, иначе нападение может быть сочтено акцией, умышленно направленной против гражданских лиц ²⁹⁷¹.

Эти две характеристики преступления — «безразличие» криминализации к последствиям нападения и умышленный характер разрушения пользующегося защитой объекта — присутствуют и в других составах преступления, предусмотренных Статутом МУС: нападения на гражданское имущество, на имущество и персонал миссий по оказанию гуманитарной помощи, на миротворческие миссии ООН, на культурные ценности, на имущество и персонал, защищаемые признанными защитными эмблемами (см. ниже, пп. 4.174, 4.181/4)²⁹⁷².

4.173. Встал вопрос и о том, являются ли нападения, направленные против гражданских лиц и имеющие целью их терроризировать (запрещены Дополнительными протоколами: I, ст. 2, и II, ст. 13, п. 2), отдельным военным преступлением. Мнения судей одной из Камер МТБЮ на этот счет разделились — большинство ответило на этот вопрос утвердительно, выстроив в подтверждение своей позиции сложную аргументацию, которую можно кратко резюмировать следующим образом: если преднамеренные нападения на гражданских лиц являются военным преступлением (Дополнительный протокол I, ст. 85, п. 3, а), они тем более составляют такое преступление, когда имеют целью терроризировать гражданское население²⁹⁷³. Кстати, имелся и прецедент — дело, рассматривавшееся хорватским судом ²⁹⁷⁴. При этом судья Нието-Навиа счел, что обычное международное право не предусматривает такой криминализации ²⁹⁷⁵.

Как представляется, данная дискуссия носит в большой степени академический характер: с одной стороны, если нападения на гражданских лиц являются военными преступлениями, не вполне понятно, зачем нужно конкретно криминализовать нападения, имеющие целью терроризировать население. В крайнем случае следует рассматривать это как отягчающее обстоятельство, подобно тому, как это делается в уголовном праве: в зависимости от конкретного случая мотив исполнителя преступления может стать отягчающим или смягчающим обстоятельством.

С другой стороны, поскольку ст. 3 Устава не исключает иных преступлений, нежели те, которые в ней поименованы, Камера имела основания утверждать, что терроризм криминализован в 1992-1994 г.²⁹⁷⁶ обычным правом, применимым во время вооруженного конфликта (см. выше, пп. 1.5-1.7, и ниже, п. 4.253). Наконец, Камера могла сослаться на прецедент, созданный Нюрнбергским трибуналом (см. выше, 4.140). Это было бы более убедительно, чем выискивать в подготовительных материалах к Дополнительному протоколу I источник криминализации, который, кстати, так и не был найден.

b) Нападения неизбирательного характера

4.174. Ст. 85, п. 3, b, Дополнительного протокола I рассматривает как серьезное нарушение любое нападение, когда известно (mens rea)²⁹⁷⁷, что «по отношению к конкретному и прямому военному преимуществу, которое предполагается получить» оно «явится причиной чрезмерных потерь жизни, ранений среди гражданских лиц или причинит ущерб гражданским объектам (ст. 85, п. 3, b, в сочетании со ст. 57, п. 2, a, iii; в том же смысле Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, b, ii; Статут МУС, ст. 8, п. 2, b, iv).

Эта статья предусматривает санкции за нарушение ст. 51, пп. 4-5, и ст. 57, п. 2, a, iii (см. выше, пп. 2.26 и сл., 2.277), правда, с одним важным ограничением: там, где эти положения запрещают сторонам в конфликте «осуществлять нападение, которое, как можно ожидать, причинит гражданскому населению и гражданским объектам потери и ущерб, «чрезмерные» по отношению к конкретному и прямому военному преимуществу, которое предполагается получить, ст. 85, п. 3, b, определяет нападение как преступное, когда известно (курсив автора), что оно причинит вышеуказанные потери и ущерб. (В том же смысле см. приводившиеся выше положения Проекта кодекса преступлений против мира и безопасности человечества и Статута МУС.) Естественно, доказательство сознательного умысла может быть выведено из презумпций, исходящих из обстоятельств конкретного случая.

Нападения неизбирательного характера не криминализуются как таковые во внутренних вооруженных конфликтах, но они могут подпасть под другое определение, например как нападения на гражданских лиц (см. выше, п. 4.171).

4.175. Согласно вынесенному судебному решению, обстрел Загреба (2-3 мая 1995 г.) из точки, расположенной на расстоянии около 50 км (максимальная дальность), неуправляемыми ракетами, снаряженными 228 кассетными боеприпасами, каждый из которых содержал 420 поражающих элементов в виде шариков, составил нападение неизбирательного характера на гражданских лиц, убийства и жестокое обращение по смыслу ст. 3 Устава МТБЮ²⁹⁷⁸.

В данном конкретном случае, если указанное действие составляет нападение неизбирательного характера и нападение на гражданских лиц, менее очевидно то, что его можно также квалифицировать как «убийства» и «жестокое обращение», поскольку эти квалификации относятся к преступлениям, совершенным в отношении лиц, находящихся во власти неприятеля. Любое нападение на гражданских лиц, естественно, имеет следствием потери жизни и ранения, которые можно квалифицировать как убийства, жестокое обращение, причинение сильных страданий и т. д. Эти квалификации присущи нападениям неизбирательного характера и нападениям на гражданских лиц и никак не сказываются на оценке тяжести содеянного. Обращение к таким квалификациям тем более странно, что ничего похожего не обнаруживается в составах преступления, предусмотренных гаагским правом (ср. Устав МТБЮ, ст. 3, и Статут МУС, ст. 8, п. 2, b).

с) Нападения на сооружения, содержащие опасные силы

4.176. Ст. 85, п. 3, с, Дополнительного протокола I рассматривает в качестве серьезного нарушения любое нападение на установки и сооружения, содержащие опасные силы, то есть плотины, дамбы и атомные электростанции, когда известно, что такое нападение явится причиной чрезмерных потерь и ущерба, определенных выше в связи с нападениями неизбирательного характера (см. выше, п. 4.174) (в том же смысле Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, c, iii). Таким образом, осознание чрезмерности последствий нарушения является элементом состава преступления.

Разумеется, данное определение должно толковаться в свете запрещения, сформулированного в ст. 56 Дополнительного протокола I (см. выше, п. 2.104 и сл.), за нарушение которого устанавливаются санкции. Отсюда следует, что нападение, рассматриваемое в ст. 85, п. 3, b, ограничивается теми соображениями, которые изложены в ст. 56, п. 2. Это означает, что даже если плотина, дамба или атомная электростанция является военным объектом, либо военный объект находится в непосредственной близости от этих сооружений, нападение на последние, когда известно, что оно станет источником чрезмерных жертв среди гражданского населения и чрезмерного ущерба для гражданских объектов, будет военным преступлением.

A fortiori это касается и любого другого нападения, направленного против этих сооружений и установок, если они не являются военными объектами, а их разрушение вызывает значительные потери среди гражданского населения. В этом случае нападение на них считается военным преступлением согласно ст. 85, п. 3, a²⁹⁷⁹ (см. выше, п. 4.171).

Аналогичный состав преступления не предусмотрен для внутренних вооруженных конфликтов.

d) Нападения на необороняемые местности и демилитаризованные зоны

4.177. Нападения на местности, как они определены в ст. 59 и 60 Дополнительного протокола I (см. выше, п. 2.58 и сл.), рассматриваются в качестве серьезного нарушения в ст. 85, п. 3, d (см. также Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, e, iii; Устав МТБЮ, ст. 3, с; Статут МУС, ст. 8, п. 2, b, v). Само собой разумеется, чтобы имело место нарушение, нужно, с одной стороны, чтобы нападающая сторона знала, что она нападает на необороняемую местность, и, с другой — чтобы противная сторона не использовала эту необороняемую местность или демилитаризованную зону в целях, не соответствующих этому статусу. Однако даже в случае несоблюдения обороняющейся стороной норм, предусмотренных для поддержания этого статуса, нападающая сторона все равно остается связанна совокупностью норм, относящихся к защите гражданских лиц и гражданского имущества, и любое нападение на эти объекты может составить серьезное нарушение в соответствии со ст. 85, п. 3, а-b.

В элементах преступлений, предусмотренных Статутом МУС, не уточняется, что данный состав преступления требует знания того, что объект нападения является необороняемой местностью или демилитаризованной зоной²⁹⁸⁰, однако этот элемент, необходимый для того, чтобы имело место нарушение, предусмотрен в общем виде ст. 30 Статута, согласно которой, тот факт, что деяние совершается «намеренно и сознательно», является элементом состава всех преступлений, предусмотренных Статутом.

Нападения неизбирательного характера не криминализуются как таковые в случае внутреннего вооруженного конфликта.

e) Бессмысленные разрушения

4.178. Такие действия уже криминализованы в качестве нарушений женевского права как «разорение, не оправданное военной необходимостью» (Устав Международного военного трибунала в Нюрнберге, ст. 6, b), или как «незаконное, произвольное и проводимое в большом масштабе разрушение и присвоение имущества, не вызываемые военной необходимостью» (Женевские конвенции: I, ст. 50, II, ст. 51, и IV, ст. 147) (см. выше, п. 4.112). Основываясь на ст. 23, ж, Гаагского положения, которая входит в главу «О средствах нанесения вреда неприятелю, об осадах и бомбардировках», МТБЮ счел, что соответствующая криминализация распространяется и на нарушения гаагского права²⁹⁸¹. В деле Стругара именно на этом Обвинитель строил обвинение против подсудимого, которому вменялась ответственность за бомбардировку Дубровника²⁹⁸². В связи с этим Камера определила понятие военной необходимости, исходя из критериев, сформулированных в ст. 52 Дополнительного протокола I²⁹⁸³.

f) Нападения на лиц, вышедших из строя, и приказ никого не оставлять живых

4.179. Ст. 85, п. 3, e, Дополнительного протокола I рассматривает в качестве серьезного нарушения любое нападение на лицо, вышедшее из строя, когда известно, что таково его состояние (также Статут МУС, ст. 8, п. 2, b, vi). Согласно ст. 41, п. 2, лицом, вышедшим из строя, считается любое лицо, которое находится во власти противной стороны, сдается в плен или не способно защищаться вследствие ранения, болезни или потери сознания (см. выше, п. 2.32).

Ст. 41, п. 1, равно как и ст. 23, в, Гаагского положения, запрещает нападать на лицо, о котором известно или должно быть известно в данных обстоятельствах, что оно прекратило принимать участие в военных действиях. Определение военного преступления ограничено умышленным нападением в этих условиях, а различие между двумя ситуациями — когда известно, что лицо вышло из строя, и когда это должно быть известно — очевидно, носит весьма теоретический характер.

Такие нападения не криминализуются как таковые в рамках внутреннего вооруженного конфликта.

4.180. Сам факт нападения на комбатанта, вышедшего из строя, когда нападающий осознает его неспособность защищаться, составляет военное преступление, даже если это нападение не приводит к казни жертвы. Объявление о том, что пощады никому не будет, даже если это заявление не возымеет действия, также составляет военное преступление согласно Статуту МУС (ст. 8, п. 2, b, xii)²⁹⁸⁴.

g) Нападения на больницы, благотворительные учреждения, их персонал и санитарные формирования

4.181. Статут МУС относит к преступлениям «умышленное нанесение ударов» по:

— зданиям, предназначенным для целей (...) благотворительности, (...) госпиталям и местам сосредоточения больных и раненых, при условии, что они не являются военными целями (ст. 8, п. 2, b, ix);

— зданиям, материалам, медицинским учреждениям и транспортным средствам, а также персоналу, «использующим в соответствии с международным правом отличительные эмблемы, установленные Женевскими конвенциями» (ст. 8, п. 2, b, xxiv).

Эти действия также считаются преступными, когда они совершаются в рамках продолжительного внутреннего вооруженного конфликта (ст. 8, п. 2, e, ii, iv) (об элементах преступлений см. выше, п. 4.172).

Эти составы преступления соответствуют классическим запретам права вооруженных конфликтов (см. выше, п. 2.35 и сл.).

h) Нападения на персонал, имущество и снаряжение миссий по оказанию гуманитарной помощи и по поддержанию мира

4.182. Статут МУС криминализует умышленное нанесение ударов по целям такого типа, когда речь идет о

— персонале и имуществе, задействованных в миссии по поддержанию мира в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, пока они

— имеют право на защиту, которой пользуются гражданские лица или гражданские объекты по международному праву вооруженных конфликтов (ст. 8, п. 2, b, iii) (об элементах преступлений см. выше, п. 4.172).

Иными словами, не допускается, чтобы такая миссия использовалась, например, для военных операций по восстановлению мира. Криминализация соответствует определению, содержащемуся в Конвенции ООН от 9 декабря 1994 г. о безопасности персонала Организации Объединенных Наций и связанного с ней персонала (см. выше, п. 2.20).

Данная криминализация применяется также в продолжительных внутренних вооруженных конфликтах (ст. 8, п. 2, e, iii).

тех, кто совершает враждебные действия или акты возмездия в отношении охраняемых культурных объектов (ст. 4, пп. 1 и 4).

Это очень широкое определение присутствует также в Проекте кодекса преступлений против мира и безопасности человечества (ст. 20, e, iv), Уставе МТБЮ (ст. 3, d)²⁹⁸⁵ и Статуте МУС (ст. 8, 2, b, ix).

Помимо этих чрезвычайно широких определений ст. 85, п. 4, d, Дополнительного протокола I дает гораздо более узкое определение нападений на культурные ценности: такие ценности должны удовлетворять четырем условиям:

— эти объекты «ясно опознаваемы» как культурные ценности;

— им специальным соглашением была предоставлена особая защита;

— они подвергаются «большим разрушениям»;

— они «не находятся в непосредственной близости от военных объектов».

Сужают ли эти условия криминализации, содержащейся в ст. 85, п. 4, d, Дополнительного протокола I, сферу действия ст. 28 Конвенции 1954 г., которая была принята раньше? По-видимому, это не так. Как указывалось выше (см. выше, п. 4.123), Конвенция о защите прав человека уточняет, что ст. 53 Дополнительного протокола I не должна применяться в ущерб применению Конвенции 1954 г. Но ст. 85, п. 4, d, отсылает к ст. 53 — следовательно, для государств, уже являющихся участниками Конвенции 1954 г., Дополнительный протокол I не изменяет сферу применения ст. 28 в их отношениях друг с другом.

Статут МУС (ст. 8, п. 2, e, iv) распространил действие этой криминализации на внутренние вооруженные конфликты, рассматриваемые в Дополнительном протоколе II.

j) Нападения на гражданское имущество

4.184. Умышленные нападения на «гражданские объекты, то есть объекты, которые не являются военными целями», криминализуются Статутом МУС (ст. 8, п. 2, b, ii) только для международных вооруженных конфликтов.

4.185. Нападение на военный объект, когда известно, что такое нападение станет причиной ущерба гражданским объектам, который будет явно несоизмерим с конкретным и непосредственно ожидаемым общим военным превосходством, также криминализуется Статутом МУС (ст. 8, п. 2, b, iv) только для международных вооруженных конфликтов.

4.186. Однако МТБЮ счел, что нападения на гражданские объекты являются нарушением законов и обычаев войны (Устав, ст. 3), что это нарушение определено в ст. 52 Дополнительного протокола I и что поэтому оно составляет преступление, подпадающее под юрисдикцию МТБЮ²⁹⁸⁶, хотя соответствующие действия явным образом не криминализованы ни Дополнительным протоколом I, ни Уставом МТБЮ (ср. выше, п. 4.126). Апелляционная камера МТБЮ при этом уточнила, руководствуясь п. 4, d, ст. 85 Дополнительного протокола I в сочетании со ст. 3 Устава МТБЮ, что соответствующие действия должны причинять «большие разрушения» для того, чтобы имело место уголовно наказуемое правонарушение, а не просто нарушение международного гуманитарного права²⁹⁸⁷.

4.187. Бремя доказывания того, что «объект является гражданским», возлагается на инстанцию, возбуждающую преследование ²⁹⁸⁸.

k) Вероломное использование защитных эмблем

4.188. Ст. 85, п. 3, f, Дополнительного протокола I относит к серьезным нарушениям вероломное использование эмблемы красного креста, красного полумесяца или других защитных знаков, признанных Женевскими конвенциями и Дополнительным протоколом I (см. также Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, b, v; Статут МУС, ст. 8, п. 2, b, vii). К числу «других защитных знаков» можно отнести белый флаг, эмблему культурных ценностей, знак гражданской обороны, опознавательный знак установок и сооружений, содержащих опасные силы, опознавательные знаки лагерей для военнопленных и интернированных гражданских лиц, опознавательные знаки необороняемых местностей и демилитаризованных зон, установленные по соглашению между сторонами, находящимися в конфликте, световые, радио- и электронные сигналы санитарных транспортных средств (Женевские конвенции: I, 38, и Приложение I, ст. 6; II, ст. 41, III, ст. 23; IV, ст. 18 и 83, и Приложение I, ст. 6; Дополнительный протокол I, ст. 18, 37-39, 56, 59, 60, 66, и Приложение I).

Не любое незаконное использование знаков и эмблем, предоставляющих защиту, составляет серьезное нарушение: таковым является только «вероломное использование, то есть использование этих знаков «в нарушение ст. 37», которая запрещает «убивать, наносить ранения или брать в плен противника, прибегая к вероломству» (об определении вероломства см. выше, п. 2.253 и сл.).

Напомним, что вопрос о том, является ли вероломством использование во враждебных целях военной формы и воинских знаков различия противной стороны, вызвал споры (см. выше, п. 2.255), но Статут МУС возвел подобные действия в ранг военного преступления, равно как и вероломное использование военной формы и эмблем ООН (ст. 8, п. 2, b, vii).

Такой криминализации нет для внутренних вооруженных конфликтов, однако эти действия должны подпадать под действие нормы, предусматривающей криминализацию «вероломного убийства или ранения неприятельского комбатанта» (см. ниже, п. 4.190).

4.189. Ст. 53 и 54 Женевской конвенции I обязывают государства-участники пресекать любое неправомерное использование не только знака красного креста, но и герба Швейцарской Конфедерации (ст. 53 охраняет также швейцарский флаг, так как знак красного креста является проявлением уважения, оказанного Швейцарии принятием федеральных цветов, расположенных в обратном порядке; см. выше, п. 23), как в мирное, так и в военное время. Бельгия выполнила эту обязанность, приняв закон от 4 июля 1956 г. ²⁹⁸⁹ (см. выше, п. 2.258).

Можно задаться вопросом: не является ли применение отличительной эмблемы организации «Врачи без границ» (MSF) (белый крест на фоне неправильных полос красного цвета) незаконным использованием красного креста или швейцарского герба? Правда, у этой организации появился новый знак, где, как и ранее, на фоне неправильных полос красного цвета располагается теперь схематически изображенный силуэт человека, ноги которого окрашены в белый цвет, а руки и голова — в красный²⁹⁹⁰. Этот новый знак, который прекрасно отражает предназначение организации, уже нельзя спутать с эмблемой красного креста.

l) Вероломное убийство или ранение неприятеля

4.190. Это поведение, уже давно запрещенное как метод ведения боевых действий (Гаагское положение, ст. 23, б), было криминализовано Статутом МУС для международных (ст. 8, п. 2, b, xi) и внутренних (ст. 8, п. 2, e, ix) вооруженных конфликтов.

Не вполне понятно, чем такое поведение отличается от вероломства (см. выше, п. 4.188).

m) Использование средств воздействия на природную среду

4.191. Женевская конвенция от 10 декабря 1976 г. о запрещении военного или любого иного враждебного использования средств воздействия на природную среду обязывает государства-участники принимать необходимые меры «по запрещению и предотвращению любой деятельности, противоречащей положениям настоящей Конвенции» (см. выше, п. 2.203 и сл.). Позволительно считать, что обязанность «предотвращать» любое нарушение Конвенции означает и обязанность пресекать его в уголовном порядке.

4.192. В своем Проекте кодекса преступлений против мира и безопасности человечества Комиссия международного права криминализовала использование средств ведения войны, не оправданных военной необходимостью, «с целью причинить обширный, долговременный и серьезный ущерб природной среде и тем самым нанести большой ущерб здоровью или выживанию населения» (ст. 20, g).

Данная криминализация, предназначенная для применения в вооруженных конфликтах как международного, так и немеждународного характера²⁹⁹¹, была включена в Статут МУС только для международных вооруженных конфликтов и только при условии, что ущерб, причиненный природной среде, «будет явно несоизмерим с конкретным и непосредственно ожидаемым общим военным превосходством»» (ст. 8, п. 2, b, iv).

n) Использование некоторых видов оружия

4.193. Ни Женевские конвенции, ни Дополнительные протоколы не относят к серьезным нарушениям применение оружия, запрещенного позитивным правом. Предложению возвести его использование в ранг уголовно наказуемого преступления, сделанному на Дипломатической конференции, где были разработаны Дополнительные протоколы (1974-1977 гг.), не хватило одного голоса до требуемого большинства в две трети голосов²⁹⁹². В результате применение химического оружия в ирано-иракском конфликте, хотя оно формально и запрещено Женевским протоколом 1925 г., не является военным преступлением stricto sensu.

В настоящее время Конвенция ООН от 13 января 1993 г. о запрещении химического оружия обязывает государства-участники рассматривать в качестве военных преступлений действия, запрещенные Конвенцией, а именно разработку, производство, приобретение, накопление, перемещение и применение химического оружия, а также потворствование таким действиям (ст. VII, п. 1, а, в сочетании со ст. I, п. 1). Следует, однако, отметить, что Конвенция не придала этому определению универсального характера. Государства обязаны пресекать только действия, совершенные либо физическими или юридическими лицами, находящимися под их юрисдикцией, либо физическими лицами, имеющими гражданство соответствующего государства, когда они находятся за границей. Иными словами, Конвенция предусматривает лишь обязанность государства осуществлять собственную территориальную юрисдикцию, а также полномочия по отношению к своим гражданам, находящимся за границей. Во многих странах эти юрисдикции являются частью общего права. А вот пресекать действия, совершенные за границей иностранными подданными, Конвенция государства не обязывает, хотя именно это предусмотрено Женевскими конвенциями и Дополнительным протоколом I для серьезных нарушений, определенных в этих документах.

4.194. С 1961 г. Генеральная Ассамблея ООН приравнивает применение ядерного и термоядерного оружия к «преступлению против человечности»²⁹⁹³, однако эта квалификация никогда не принималась единогласно (большинство социалистических государств и стран третьего мира голосовали против западных государств).

4.195. В связи с этим следует отметить «прогрессивность» Устава МТБЮ. Генеральный секретарь без колебаний внес в список преступлений, подсудных Трибуналу, действия, никогда не рассматривавшиеся в качестве военных преступлений международным уголовным правом. «Применение отравляющих веществ или других видов оружия, предназначенных для причинения излишних страданий» (ст. 3, а).

Это определение преступления соответствует запрещениям, содержащимся, например, с одной стороны, в Женевском протоколе 1925 г. и Парижской конвенции от 13 января 1993 г. о химическом оружии, и, с другой — в ряде положений, касающихся оружия, которое причиняет «излишние страдания» (Санкт-Петербургская декларация 1868 г., преамбула, мотивировка 4; Гаагское положение 1907 г., ст. 23, д; Дополнительный протокол I, ст. 35, п. 2; Конвенция ООН от 10 октября 1980 г., преамбула, мотивировка 3, и Протокол II к этой Конвенции, ст. 6, п. 2).

Однако нарушения этих запрещений не возведены в ранг международных преступлений. Как мы уже видели, Конвенция 1993 г. о химическом оружии обязывает государства пресекать нарушения этого документа только путем осуществления территориальной юрисдикции по пресечению и полномочий в отношении своих граждан, находящихся за границей.

Понимали ли авторы Устава Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии, что, рассматривая в качестве военного преступления применение такого оружия, они внесли значительный вклад в построение международного гуманитарного права? Это крайне маловероятно, поскольку в комментарии к Уставу утверждалось намерение ограничить право, применяемое Трибуналом, неоспоримым обычным правом, исходя из принципа nullum crimen:

«По мнению Генерального секретаря, применение принципа nullum crimen sine lege требует

того, чтобы Международный уголовный трибунал руководствовался теми нормами международного гуманитарного права, которые бесспорно являются частью обычного права»²⁹⁹⁴ (курсив

автора).

Однако если и есть норма, обычный характер которой вызывает сомнения, это как раз возведение в ранг военного преступления применения отравленного оружия и оружия, причиняющего бессмысленные страдания²⁹⁹⁵, поскольку никакого договорного или судебного прецедента в такой трактовке просто не существует!

Этот важный прецедент был текстуально воспроизведен в Проекте кодекса преступлений против мира и безопасности человечества (ст. 20, e, i) и, в несколько модифицированном виде, в Статуте МУС (ст. 8, п. 2, b, xvii-xx).

4.196. Фактически (и юридически) Статут МУС предусматривает три конкретных состава преступления (применение яда и отравленного оружия; применение удушающих, ядовитых или других газов и любых аналогичных жидкостей, материалов или средств; применение пуль, которые легко разрываются или сплющиваются в теле человека, таких как оболочечные пули, твердая оболочка которых не покрывает всего сердечника или имеет надрезы, ст. 8, п. 2, b, xvii-xix). Предусмотрен также один состав преступления общего характера (применение оружия, боеприпасов, техники и таких методов ведения войны, которые вызывают чрезмерные повреждения или ненужные страдания или которые являются неизбирательными по своей сути).

Что касается применения ядов, отравленного оружия, удушающих, ядовитых или других газов и любых аналогичных жидкостей, материалов или средств, Подготовительная комиссия МУС сочла, что использование этого оружия составляет преступление только при условии, что оно по своему характеру причиняет смерть или серьезный ущерб здоровью²⁹⁹⁶. Однако это не означает, что применение такого оружия должно приводить к подобным результатам в каждом конкретном случае.

Что до применения оружия, причиняющего излишние страдания или являющегося неизбирательным по своей сути, соответствующая криминализация пока не применима как таковая. Для этого нужно, чтобы Ассамблея государств — участников Статута МУС сначала определила в приложении к Статуту, на какие виды оружия будет распространяться эта общая криминализация (ст. 8, п. 2, b, xx). Это определение может быть произведено самое раннее через семь лет после вступления в силу Статута (ст. 8, п. 2, b, xx, в сочетании со ст. 121 и 123), то есть не ранее 2009 г.

В свете Статута данные составы преступления остаются применимыми только к международным вооруженным конфликтам.

4.197. Конференция по рассмотрению действия Конвенции 1980 г. о конкретных видах обычного оружия приняла 3 мая 1996 г. поправки, внесенные в текст Протокола II о запрещении или ограничении применения мин, мин-ловушек и других устройств. Теперь в нем содержится обязательство для государств-участников пресекать в уголовном порядке некоторые нарушения Протокола, совершающиеся «лицами или на территории под» их юрисдикцией или контролем: речь идет не обо всех нарушениях Протокола, а только о тех, которые выражаются в умышленном убийстве гражданских лиц и нанесении им тяжких телесных повреждений при помощи мин или мин-ловушек (ст. 14, пп. 1-2).

Таким образом, на основании Протокола II нарушение должно пресекаться только в том случае, если оно отвечает трем условиям:

— оно совершается умышленно;

— его жертвой становится гражданское лицо;

— человек погибает или получает тяжкие телесные повреждения.

Следует отметить, что благодаря внесенным в Протокол поправкам он применяется к международным и немеждународным вооруженным конфликтам. Признание вышеупомянутых действий преступными применяется, таким образом, и к немеждународным вооруженным конфликтам.

4.198. Конвенция 1997 г. по противопехотным минам также обязывает каждое государство-участник применять уголовные санкции,

«чтобы предотвратить и пресечь осуществление любой деятельности, запрещенной для

государств-участников по настоящей Конвенции, лицами, находящимися на территории под его

юрисдикцией или контролем» (ст. 9).

4.199. Использование осколочного оружия само по себе не является незаконным (см. выше, п. 2.144). Однако позволительно задать вопрос, не будет ли составлять его применение против военных объектов, размещенных среди гражданских объектов или в местах сосредоточения гражданского населения, неосмотрительность, которую можно будет приравнять к нападению на гражданских лиц, когда mens rea характеризуется косвенным умыслом (см. выше, п. 4.69)²⁹⁹⁷? Однако Комиссия по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии воздержалась от такой квалификации бомбардировки гражданских лиц с использованием осколочных боеприпасов, но речь шла об ошибке нацеливания, так как это оружие предполагалось использовать против аэропорта²⁹⁹⁸. Так что отказ Комиссии от такой квалификации в данном конкретном случае не может считаться значимым.

о) Акты терроризма

4.200. Независимо от криминализации таких действий в общем международном уголовном праве ²⁹⁹⁹, акты терроризма возведены в ранг военного преступления, когда они совершаются в рамках внутреннего вооруженного конфликта (Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 20, f, iv; Устав МУТР, ст. 4, d; Устав Специального суда по Сьерра-Леоне, ст. 3, d).

Несомненно, они должны рассматриваться так же, когда такие действия совершаются в рамках международного вооруженного конфликта (ср. выше, п. 1.68).

Преступные нападения, совершенные 11 сентября 2001 г. в США, могли, в силу своей тяжести, рассматриваться как «акты войны»³⁰⁰⁰, однако оставались при этом актами терроризма, и, поскольку эти действия составляли вооруженный конфликт, они становились военными преступлениями. При этом следует учитывать отличие нападения на башни

Всемирного торгового центра от нападения на Пентагон: последний является по своей сути военным объектом и поэтому сам по себе факт нападения на него с технической точки зрения не может считаться военным преступлением. (В то же время оно, несомненно, явилось преступлением против мира, так как одно государство (Афганистан), как представлялось, было серьезно в нем замешано (см. определение агрессии, ст. 3, g, и ст. 5).) Однако in casu указанное нападение все же составляло военное преступление, потому что его исполнители для достижения своих целей обрекли на смерть тысячи гражданских лиц.

По заключению одной из Камер МТБЮ, элементами состава преступления терроризма являются акты насилия, направленные против гражданских лиц, не участвующих в военных действиях, причиняющие смерть или серьезный вред здоровью, с конкретной целью терроризировать, то есть «повергнуть в ужас» гражданское население³⁰⁰¹ или, как выразилась Апелляционная камера МТБЮ, причинить ему «обширную травму и психологический вред» ³⁰⁰². Так, одна из Судебных камер МТБЮ заключила, что «цель регулярных бомбардировок и отдельных обстрелов Сараево заключалась в терроризировании гражданского населения города» и что «обстрелы неизбирательного характера не были ответом на военные операции, а имели целью «посеять страх» среди гражданского населения ³⁰⁰³. Это стало одним из оснований обвинительного приговора, вынесенного под-судимому³⁰⁰⁴.

p) Другие составы преступления?

4.201. Перечень нарушений женевского и гаагского права, возведенных в ранг военных преступлений, не обязательно следует считать исчерпывающим. Как указывалось выше, государства всегда имеют возможность криминализовать в своем внутреннем законодательстве действия, которые запрещены, но не криминализованы международным правом (см. выше, п. 4.125). Кроме того, некоторые международные договоры оставляют, так сказать, открытой дверь для криминализации не определенных в них нарушений права вооруженных конфликтов. Так, ст. 6, b, Устава Нюрнбергского военного трибунала гласит, что «нарушения законов и обычаев войны (...) включают истязания (...) и другие преступления» (курсив автора).

Аналогичная формулировка предваряет перечень военных преступлений, перечисленных в Уставах: МТБЮ (ст. 3) и МУТР (ст. 4).

Каковы другие составы преступлений, подсудных Международным уголовным трибуналам? По статье «военные преступления» они могли бы рассматривать дела об «иных серьезных нарушениях», перечисленных в ст. 85 Дополнительного протокола I, но не упомянутых в ст. 3 Устава МТБЮ: нападения неизбирательного характера, нападения на сооружения и установки, содержащие опасные силы, нападения на лиц, вышедших из строя, и т. д.

Иными словами, не исключено, что другие нарушения права вооруженных конфликтов могут быть приравнены к «военным преступлениям». Как мы только что могли убедиться, и в Уставе Нюрнбергского трибунала перечень составов преступлений носит примерный характер. Так, Международный военный трибунал без колебаний квалифицировал как военные преступления нарушения Гаагского положения, тогда как последнее не содержало ни одной криминализации Ч Однако предыдущая практика оправдывала такое решение³⁰⁰⁵ (см. выше, п. 4.100).

Отсюда следует, что к военным преступлениям могли бы быть приравнены нарушения права вооруженных конфликтов, которые не криминализованы конвенциями, но уже стали основанием для уголовного преследования в рамках внутреннего законодательства государств, что может рассматриваться как источник зарождения криминализации в обычном праве.

4.202. Что касается иных нарушений ст. 3, общей, и Дополнительного протокола II, о которых идет речь в ст. 4 Устава МУТР, они должны включать в себя прочие нарушения указанных положений, которые не поименованы в ст. 4. Конечно, они применимы к подсудимым только при условии, что они соответствуют составам преступлений, предусмотренным внутренним законодательством.

В деле Тадича Апелляционная камера МТБЮ приравняла ст. 3 Устава к

«вспомогательному положению, призванному обеспечить, чтобы ни одно серьезное нарушение

международного гуманитарного права не осталось вне компетенции Международного трибунала.

Ст. 3 призвана сделать эту компетенцию неоспоримой и не подлежащей сомнению» ³⁰⁰⁶.

1. Эволюция криминализации со времен Нюрнберга

4.203. От нюрнбергского права до Статута Международного уголовного суда 1998 г. был пройден немалый путь.

Известно, что Нюрнбергский трибунал не выносил наказания за все нарушения права войны, совершенные с 1939 по 1945 г. Пресечение ограничивалось только нарушениями, нанесшими ущерб лицам, находившимся во власти противной стороны, такими как жестокое обращение, убийство военнопленных, раненых, больных и гражданских лиц на оккупированных территориях, депортация населения, казни заложников и т. д. (то есть речь шла о нарушениях женевского права).

Напротив, нарушения права войны, совершенные в связи с собственно военными действиями, то есть в ситуациях непосредственного военного столкновения воюющих, не пресекались. Речь идет, в частности, о бомбардировках гражданского населения и использовании оружия неизбирательного действия (то есть о нарушениях гаагского права). Легко можно понять, что у союзных держав, ответственных за бомбардировки Дрездена, Кельна, Токио, Хиросимы, Нагасаки и т. д., не поднималась рука подвергнуть уголовному наказанию нацистское руководство за бомбардировки Лондона, Ковентри, Роттердама, Антверпена, Варшавы и других городов.

4.204. Кстати, Трибунал сам это признал с достаточной долей наивности или цинизма в связи с действиями, в которых обвинялся адмирал Дениц. Сочтя,

«что приказ Деница при обнаружении топить без предупреждения любое нейтральное судно, находящееся в этих зонах (операций),представляет собой ... нарушение Протокола (Лондонского, 1936г.)»³⁰⁰⁷.

Трибунал тем не менее заключил, что Дениц не может быть осужден по этим мотивам, поскольку союзники. поступали так же. В обвинительном заключении говорится:

«Учитывая факты, учитывая приказ британского Адмиралтейства от 8 мая 1940 г. топить любое судно, передвигающееся ночью по Скагерраку, и ответы адмирала Нимица на поставленные ему вопросы, а также исходя из того, что США вели подводную войну в Тихом океане со дня их вступления в войну, Дениц не может быть осужден за нарушение международного права в области ведения подводной войны»'³⁰⁰⁸ (курсив автора).

Трибунал пришел к такому же заключению и в деле адмирала Редера, который обвинялся в аналогичных действиях (см. выше, п. 3.1, 4°)³⁰⁰⁹.

Это может послужить примером применения доктрины tu quoque. Однако ее не всегда принимали ³⁰¹⁰.

4.205. В Токио, как, кстати, и в юридической практике трибуналов союзных государств, пресечение нарушений права войны также ограничилось действиями, совершенными в отношении лиц, находившихся во власти противной стороны.

Правда, иногда случалось, что некоторые методы ведения военных действий рассматривались как военные преступления, однако в действительности речь шла скорее о методах, примененных против лиц в ситуации непосредственного военного столкновения. Так обстояло дело с обвинительными приговорами за отказ оставлять в живых или расправу с выжившими после боя (нарушение ст. 23, г, Гаагского положения) ³⁰¹¹.

4.206. Нам известен всего один случай уголовного преследования за нарушение норм, относящихся к ведению боевых действий: это процесс, организованный 25-30 декабря 1949 г. в Хабаровске, СССР, по делу японских военнослужащих, обвинявшихся в разработке и использовании бактериологического оружия *.

4.207. Как и в Нюрнберге, в союзных державах² не преследовались и не осуждались лица, ответственные за бомбардировки гражданских объектов. Так, в деле Олендорфа Трибунал косвенно даже оправдал подобные действия. Германские обвиняемые пытались оправдать расправы над гражданскими жителями, находившимися в их власти, тем фактом, что союзники широко применяли бомбардировки гражданского населения, а также тем, что

«нет существенной разницы между расстрелом гражданских лиц из винтовок и их убийством

посредством атомных бомб» ³.

Отвечая на это, Трибунал заявил, что, с одной стороны, бомбардировки союзников последовали за нацистскими бомбардировками, и, с другой — они имели единственной целью вынудить неприятеля сдаться, в то время как расправа над уже сдавшимися гражданскими лицами не может быть оправдана этой целью ⁴.

Сразу бросается в глаза опасность такого рассуждения, если его рассматривать a contrario, и пределы, в которых юриспруденция признавала преступный характер отдельных действий.

Тем не менее во внутреннем законодательстве ряда союзных держав в качестве военных преступлений рассматривались и методы ведения военных действий stricto sensu (преднамеренные бомбардировки необороняемых местностей и использование отравляющих газов)⁵, но мы не можем привести ни одного примера квалификации таких действий как военных преступлений. Так, в деле Раутера нидерландский кассационный суд квалифицировал бомбардировку Роттердама как нарушение права войны, а не как «военное преступление» ⁵.

Таким образом, криминализация нарушений гаагского права в Дополнительном протоколе I 1977 г. и распространение его на внутренние вооруженные конфликты в Статуте МУС 1998 г. стали значительным шагом вперед по сравнению с 1945 г.

2. Прямое определение состава военных преступлений и опосредованный характер такого определения

4.208. Определение применяется непосредственно, если оно, подобно любой международной норме, наделяющей правами и обязанностями частных лиц, сформулировано достаточно четко и ясно для того, чтобы связывать гражданских лиц, и нет необходимости принимать для этого специальную внутреннюю регламентацию ³⁰¹². Так обстоит дело со многими составами преступлений, даже если для их имплементации требуется принятие внутригосударственных законов, устанавливающих конкретные уголовные санкции. Следует отличать нюрнбергское право (а) от договорного права (b).

а) Нюрнбергское право

4.209. Нюрнбергское право подлежит непосредственному применению в правопорядке признавших его государств (а именно всех государств — членов ООН, см. выше, п. 4.104), поскольку, с одной стороны, оно интегрировано в этот правопорядок, а с другой — не предписывает никаких адаптационных мер для своего исполнения в рамках внутреннего правопорядка.

И действительно, на нюрнбергское право и резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, обеспечивающие его вступление в силу, не раз ссылались в качестве прецедентов во внутренней судебной практике государств³⁰¹³.

В случае Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии не было высказано ни единого сомнения и не сделано ни одного замечания относительно непосредственной применимости к этой территории определений состава военных преступлений договорного и обычного международного гуманитарного права³⁰¹⁴. По всей видимости, эта применимость не вызывала никаких сомнений.

4.210. Уже с 1945 г. пресечение нарушений законов и обычаев войны непосредственно основывалось на этих законах и обычаях. Поскольку в большинстве уголовных законодательств не были предусмотрены санкции, применимые к лицам, совершившим подобные нарушения, пришлось принимать специальные законы. Чтобы не создалось впечатление, что эти законы наделены обратной силой, говорилось, что правонарушения, которых они касались,

— уже предусматривались уголовным кодексом соответствующего государства;

— и либо не оправдывались правом войны (Франция, Люксембург)³⁰¹⁵, либо также составляли военные преступления (Норвегия, Польша, Бельгия)³⁰¹⁶.

Так, ст. 2 бельгийского закона от 20 июня 1947 г. о компетенции военных судов в отношении военных преступлений (M. B., 26-27 июня) гласит:

«.военным судам подсудны (...) правонарушения, предусмотренные бельгийским уголовным законодательством и допущенные в нарушение законов и обычаев войны между 9 мая 1940 г. и 1 июня 1945 г. лицами, которые в момент совершения этих действий в любом качестве находились на службе неприятеля или союзника неприятеля (...)».

Таким образом, речь шла о правонарушениях, предусмотренных бельгийским Уголовным кодексом, которые, будучи совершены в военное время, являлись нарушением законов и обычаев войны. Обратного действия у закона не было, так как соответствующие действия уже были запрещены и возведены в ранг преступления внутренним уголовным правом и оставались таковыми, поскольку право войны также их запрещало. Обращает, однако, на себя внимание тот факт, что данный закон номинально применим только к органам неприятельской державы.

Было решено также, что вопрос об обратной силе не возникает по поводу действий (жестокое обращение, пытки), явным образом противоречащих законам человечности и требованиям общественного сознания³⁰¹⁷.

4.211. В ходе одного судебного разбирательства в Канаде было сделано интересное различие между законами, имеющими обратную силу (ретроактивными), и законами ретроспективными. Обвиняемому в военных преступлениях и преступлениях против человечности, совершенных в Венгрии в 1944 г., который утверждал, что положения канадского уголовного права, определявшие такие действия, как преступления, наделялись обратной силой, судья ответил, что закон, наделенный обратной силой, определяет правонарушение и применяется к действиям, предшествующим его принятию, в то время как канадское законодательство носит лишь «ретроспективный» характер, то есть применяется к действиям, предшествующим его принятию, но уже относящимся к преступным³⁰¹⁸.

На аргумент, согласно которому большинство документов, более ранних, чем Устав Международного военного трибунала в Нюрнберге, не определяли те или иные конкретные действия как «военные преступления» или «преступления против человечности» и не предусматривали индивидуальной ответственности уголовного характера, Трибунал ответил, что в Нюрнберге судьи сочли эти действия преступными в свете общих принципов права:

«Действительно, можно было спорить — как это имеет место в рассматриваемом деле —

0 том, что та или иная страна не подписала то или иное конкретное соглашение или конвенцию, что в тексте соответствующей конвенции употребляются выражения «законы и обычаи войны» и «преступный», а не конкретно слова «преступления против человечности» или «военные преступления». Однако мы не придерживаемся такого формального подхода к этим договорам, соглашениям и конвенциям. Мы, скорее, присоединяемся к точке зрения Нюрнбергского трибунала, который напомнил, столкнувшись с аргументами, аналогичными вышеуказанным, что «в 1939 г. эти нормы были заложены в Конвенцию, признанную всеми цивилизованными нациями, и рассматривались как выражение законов и обычаев войны». Иными словами, в свете исторического документа, на который мы сослались, и высказываний Нюрнбергского трибунала, мы пришли к мнению, что военные преступления и преступления против человечности к 1939 г. уже являлись нарушениями международного или уголовного права в соответствии с общими принципами права, признанными международным сообществом.

В пользу такой точки зрения говорят труды профессора Дж. Стоуна, который указал в своей работе «Правовые средства регулирования международных конфликтов» («Legal Controls of International Conflict») (1974 г.), что подход к пресечению военных преступлений должен основываться, скорее, на категориях правосудия и политики, а не на строгих и формально кодифицированных критериях. Он согласен с тем, что к 1939 г. такие действия, включающие в себя преступление против человечности, осуждались и наказывались в большинстве муниципальных правовых систем и что совершение подобных действий не могло рассматриваться как непредосудительное с нравственной точки зрения. (...) Комиссия Дешена (Deschenes) пришла к аналогичному заключению» ³⁰¹⁹.

Отметим, что ссылка на общие принципы права не была обязательной для военных преступлений, определение состава которых могло основываться на конвенциях (см. выше, п. 4.103) и прецедентах, краткий обзор которых был дан Международным военным трибуналом в Нюрнберге (см. выше, п. 4.201).

4.211a. Однако в деле Кононова Европейский суд по правам человека придерживался ограничительного подхода, который представляется, по меньшей мере, странным. In casu истец — латыш, который командовал советским партизанским отрядом в 1944 г. (СССР вторгся в Латвию и аннексировал ее в 1940 г.), в мае 1944 г. участвовал в вооруженной акции против латышской деревни, жители которой в феврале 1944 г. помогли германским властям в уничтожении другого советского партизанского отряда. В ходе этой акции 9 жителей деревни (6 мужчин и 3 женщины), в домах которых были обнаружены оружие и боеприпасы, уличавшие их в связях с немецкими войсками, были расстреляны. Эти лица в момент расстрела находились во власти боевой группы, которой командовал Кононов. Латвия, снова обретшая независимость в 1990 г., возбудила уголовное дело, и в январе 1998 г. Кононов был предан суду. Он был приговорен к тюремному заключению Рижским судом в 2000 г. за совершение «военного преступления». После целого ряда апелляций и обжалований в приговор были внесены отдельные изменения, которые не затрагивали принципиальную сторону осуждения (cass., 28 sept. 2004). Кононов подал иск против Латвии в Европейский суд по правам человека о нарушении ст. 7 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод на том основании, что, как он утверждал, латвийские суды применили уголовноправовые нормы, в 1944 г. не существовавшие. Правоту истца признал ЕСПЧ, отметив, что жертвы нападения были как бы не вполне гражданскими лицами, поскольку они сотрудничали с немцами, и что «не было в достаточной степени доказано, что нападение 27 мая 1944 г. не соответствовало законам и обычаям войны, кодифицированным в Положении, приложенном к Гаагской конвенции 1907 г.»³⁰²⁰. Что касается убийства трех женщин, оно может быть представлено как уголовное преступление, однако срок давности по нему истек к моменту возбуждения Латвией уголовного дела в 1998 г. Таким образом, осуждение Кононова нарушало «принципы» ст. 7 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод³⁰²¹.

Хотя и не вызывает сомнений то, что в постановлениях латвийских судебных инстанций имелись грубые ошибки (например, они основывались на Женевских конвенциях 1949 г. и Дополнительном протоколе I 1977 г. в отношении действий, происходивших в 1944 г.!), вызывает удивление то, что Европейский суд по правам человека счел внесудебные казни соответствующими праву, применимому в 1944 г. Конечно, Гаагское положение 1907 г. не предусматривало права на справедливое судебное разбирательство, но разве было бы чрезмерным заключить, что такие внесудебные казни являются нарушением «законов человечности» и «веления общественной совести» (оговорка Мартенса, преамбула Гаагской конвенции IV 1907 г.) и в особенности запрещения «убивать или ранить неприятеля, который, положив оружие или не имея более средств защищаться, безусловно сдался» (Гаагское положение, ст. 23, в)? Совершенно необъяснимо то, что на эти положения не ссылались судьи из Риги и Страсбурга!

При этом сложнее было ответить на аргумент, касающийся срока давности. Этот принцип и в самом деле не действовал в 1944 г., но разве нельзя было сослаться на ретроспективный характер Конвенции ООН 1968 г. о неприменимости срока давности (ср. преамбулу и ст. IV), участником которой Латвия является с 1992 г.? Кстати, это было одной из причин, по которым Бельгия не желала ее ратифицировать (см. ниже, п. 4.398).

4.212. В Бельгии понятие «военного преступления» впервые появилось в законодательных актах вместе с единственной статьей закона от 8 июля 1946 г. (M. B., 25 juillet 1946) о признании права бельгийского правительства выдавать лиц, виновных в совершении военного преступления.

«Правительство сможет также выдавать правительствам стран (союзниц Бельгии в войне против общего врага) для суда и наказания любого иностранца, преследуемого или осужденного за военные преступления властями вышеуказанных стран».

Однако это положение не позволяло преследовать и судить в Бельгии исполнителей военных преступлений. Это стало предметом закона от 20 июня 1947 г., который наделил военные суды компетенцией рассматривать дела о военных преступлениях (см. выше, п. 4.210).

Этот закон включал в себя только «положения о компетенции и процеду-ре»³⁰²² (и поэтому не считался законом, имеющим обратную силу), и бельгийские военные трибуналы осудили несколько человек по обвинению в нарушении законов и обычаев войны³⁰²³ или «в нарушениях бельгийских уголовных законов в нарушение законов и обычаев войны» либо в «совершении военного преступления» ³⁰²⁴. Следовательно, как для законодателя, так и для судьи отнесение к разряду военных преступлений данных преступлений непосредственно входит в состав внутреннего права, несмотря на отсутствие специальных положений уголовного характера. Этот прецедент исключительно важен, поскольку он служит примером применения обычной международной нормы уголовного характера во внутреннем праве при отсутствии в последнем «передаточного механизма» или точного эквивалента. Таким образом, это рассуждение можно применить и к другим преступлениям международного права, пресечение которых специально не предусмотрено в бельгийском праве (преступления против мира, преступления против человечности³⁰²⁵.) (также см. ниже, п. 4.288 и сл.).

b) Договорное право

4.213. Определение состава военных преступлений в ныне действующих документах носит либо «прямой», либо «непрямой» характер. «Прямым» его можно назвать тогда, когда соответствующий инструмент возводит нарушение права вооруженных конфликтов в ранг «серьезного нарушения», не требуя от государств соответствующей адаптации своего законодательства. Так обстоит дело с Женевскими конвенциями 1949 г., которые определяют в качестве «серьезных нарушений» ряд действий: «умышленное убийство, пытки и т. д.» (ст. 50, 51, 130, 146). То же можно сказать о Дополнительном протоколе I, который гласит, что определенные действия

«рассматриваются как серьезные нарушения настоящего Протокола, когда они совершаются умышленно в нарушение соответствующих положений настоящего Протокола и являются причиной смерти или серьезного телесного повреждения или ущерба здоровью» (ст. 85, п. 3).

Данный документ касается индивидуальных действий. Он достаточно четко сформулирован для того, чтобы применяться «как есть» без посредства внутригосударственного закона. Таким образом, он является самоисполнимым (selfexecuting), и это дает основание говорить о прямой криминализации.

В других документах остается некоторая доля неопределенности относительно характера — прямого или опосредованного — криминализации. Примером может послужить ст. 28 Гаагской конвенции 1954 г., которая гласит:

«Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются принимать, в рамках своего уголовного законодательства, все меры, необходимые для того, чтобы были выявлены и подвергнуты уголовным или дисциплинарным санкциям лица, независимо от их гражданства, нарушившие или приказавшие нарушить настоящую Конвенцию».

То же относится и к Гаагскому протоколу 1999 г., который требует внимательного прочтения: сначала он предусматривает, что любое лицо совершает преступление по смыслу настоящего Протокола, если это лицо «намеренно и в нарушение Конвенции или настоящего Протокола» превращает в объект нападения определенные культурные ценности (ст. 15, п. 1). На этой стадии текст представляется явно самоисполнимым, но затем уточняется, что

«каждая Сторона принимает такие меры, какие могут оказаться необходимыми, для признания уголовными преступлениями согласно ее внутреннему законодательству деяний, предусмотрен-ныхв настоящей статье (...)» (ст. 15, п. 2).

Поскольку текст предлагает государствам принять внутренние меры по обеспечению применения данной криминализации, создается впечатление, что последнее является опосредованным. В действительности дело обстоит несколько сложнее: текст предлагает принять лишь меры, которые «могут оказаться необходимыми» (курсив автора). Таким образом, криминализация может считаться прямой, правда, с учетом требований конституционной системы для того, чтобы возыметь действие во внутреннем правопорядке государств, а эта система может требовать принятия внутригосударственных имплементационных мер, независимых от непосредственной криминализации.

4.214. Если криминализация военных преступлений может быть прямой и непрямой, их «пенализация», то есть установление наказаний, полагающихся за такие правонарушения, всегда носит опосредованный характер. За исключением международных уголовно-правовых инстанций, право устанавливать в своем внутреннем правопорядке уголовные санкции, применимые к военным преступлениям, всегда принадлежит государствам. Так, Женевские конвенции 1949 г. предусматривают:

«Высокие Договаривающиеся Стороны берут на себя обязательство ввести в действие законодательство, необходимое для обеспечения эффективных уголовных наказаний для лиц, совершивших или приказавших совершить те или иные серьезные нарушения настоящей Конвенции, указанные в следующей статье» (I, ст. 49; II, ст. 50; III, ст. 129; IV, ст. 146).

Это положение охватывает также определения составов преступлений, сформулированные в Дополнительном протоколе I, поскольку ст. 85, п. 1, гласит:

«Положения Конвенций, касающиеся пресечения нарушений и серьезных нарушений, дополненные настоящим Разделом, применяются к пресечению нарушений и серьезных нарушений настоящего Протокола».

Как мы видели (см. выше, п. 4.213), ст. 28 Гаагской конвенции 1954 г. имеет аналогичное содержание. Ст. 15, п. 2, Второго Гаагского протокола 1999 г. обязывает государства-участники принять

«такие меры, какие могут оказаться необходимыми, для признания уголовными преступлениями (...) деяний, предусмотренных в настоящей статье, и для установления для таких преступлений соответствующих наказаний».

Конвенция ООН от 10 апреля 1972 г. о запрещении разработки, производства и накопления запасов бактериологического (биологического) и токсинного оружия и об их уничтожении (M. B., 6 juillet 1979) обязывает каждое государство-участник «принять необходимые меры по запрещению и предотвращению» нарушений Конвенции в пределах территории такого государства или на территории под его юрисдикцией (ст. 4).

Аналогичным образом Женевская конвенция 1976 г. о запрещении военного или любого иного враждебного использования средств воздействия на природную среду содержит в своей ст. 4 следующее предписание самого общего характера:

«Каждое государство — участник настоящей Конвенции обязуется принять любые меры, которые оно сочтет необходимыми в соответствии со своими конституционными процедурами, по запрещению и предотвращению любой деятельности, противоречащей положениям настоящей Конвенции, под его юрисдикцией или под его контролем где бы то ни было».

Конвенция ООН от 13 января 1993 г. о запрещении химического оружия предусматривает, что «Каждое государство-участник в соответствии со своими конституционными процедурами. запрещает. на его территории или в любом другом месте под его юрисдикцией проводить любую деятельность, запрещаемую государству-участнику по настоящей Конвенции, в том числе принимает уголовное законодательство в отношении такой деятельности» (ст. VII, п. 1; ср. выше, п. 4.193).

Протокол о запрещении или ограничении применения мин, мин-ловушек и других устройств с поправками от 3 мая 1996 г. (Протокол II к Конвенции 1980 г. предписывает государствам-участникам принять необходимые меры для пресечения в уголовном порядке нарушений некоторых его положений (ст. 14, пп. 1-2; см. выше, п. 4.197). Конвенция 1997 г. о противопехотных минах содержит аналогичное предписание (ст. 9; см. выше, п. 4.198).

4.215. В Бельгии принятие законов об обеспечении применения различных договоров по международному гуманитарному праву происходило постепенно (см. ниже, п. 4.389).

Тем не менее прецедент возбуждения после 1945 г. при отсутствии надлежащих законодательных актов уголовных дел, содержащих определение состава военных преступлений, доказывает, что когда нарушения права войны относят к военным преступлениям, это не обязательно требует наличия специального закона, поскольку право войны является частью общего обычного международного права (которое входит в бельгийское внутригосударственное право в соответствии с принципом «international law is part of the law of the land»: «международное право — это часть национального права») и поскольку во внутреннем праве присутствуют положения уголовного характера, пресекающие действия, соответствующие тем, которые относятся к военным преступлениям по международному праву³⁰²⁶. При условии, конечно, что такие положения существуют.³⁰²⁷

3. Универсальный характер определения состава военных преступлений

а) Нюрнбергское право

4.216. Право (и даже обязанность — см. ниже, п. 4.380 и сл.) государств преследовать исполнителей военных преступлений наделяет их «универсальной» юрисдикцией: ubi te invenero, ibi te judicabo.

Эта юрисдикция не была специально предусмотрена в Уставе и обвинительном заключении Нюрнбергского трибунала. Лондонское соглашение от 8 августа 1945 г. предусматривало только, что

— будет создан Международный военный трибунал для суда над военными преступниками, преступления которых не связаны с определенным географическим местом (ст. 1), и

— в соответствии с Московской декларацией 30 октября 1943 г. другие военные преступники будут возвращены в страны, где ими были совершены преступления (ст. 4) ³⁰²⁸.

Таким образом, речь шла, скорее, не о принципе универсальной юрисдикции stricto sensu, которая признавалась за любым внутренним трибуналом, а о принципе универсальной взаимопомощи в уголовной сфере, обязательном для государств — участников Лондонского соглашения. Кроме того, этот принцип нашел свое подтверждение в резолюции 3 (1) Генеральной Ассамблеи ООН от 13 февраля 1946 г., которая,

«принимая во внимание определения военных преступлений, а также преступлений против мира и человечества, содержащиеся в Уставе Международного военного трибунала от 8 августа 1945 г. (...)

рекомендует членам Объединенных Наций принять немедленно все нужные меры для того, чтобы военные преступники, которые несут ответственность за вышеупомянутые преступления или приняли в них непосредственное участие, были арестованы и высланы в те страны, где они совершили свои ужасные деяния, для суда и наказания, согласно законам этих стран».

4.217. Однако трибуналы союзных держав и отдельных стран пошли еще дальше и осуществляли универсальную юрисдикцию, поскольку судили иностранных подданных за действия, совершенные за границей против других иностранных подданных³⁰²⁹. Правда, как отметил Верховный суд Израиля, в этих делах лица, пострадавшие от действий, которые приписывались обвиняемым, были подданными государств, связанными союзническими отношениями с государством, где обвиняемые предстали перед судом. Как бы там ни было, Верховный суд Израиля в деле Эйхмана руководствовался принципом универсальной юрисдикции в сфере военных преступлений и преступлений против человечности. Суд отметил, что виновные в этих преступлениях являются, как и пираты, hostes humani generis (врагами рода человеческого — лат.) и, как и в случае с пиратами, для всех государств «жизненно важно» пресекать их действия³⁰³⁰. Он констатировал, что доктрина признает за государствами универсальную юрисдикцию в деле преследования и осуждения военных преступников³⁰³¹, и заключил по поводу преступлений, вмененных в вину Эйхману:

«Все преступления, в которых обвиняется апеллянт, не только носят международный характер, но и с учетом ущерба и смертоносных последствий были способны потрясти до основания все международное сообщество. Поэтому государство Израиль в соответствии с принципом универсальной юрисдикции и в качестве хранителя и исполнителя международного права, имело право

судить апеллянта. А поскольку дело обстоит таким образом, не имеет никакого значения тот факт,

4

что в момент совершения нарушений израильское государство еще не существовало» .

Американский суд, рассматривавший дело Демьянюка, также признал принцип универсальной юрисдикции в отношении военных преступлений. Истец оспаривал, что его могут выдать Израилю — государству, которого не существовало в момент совершения вменяемых ему в вину действий, да еще за деяния, имевшие место в Польше, тогда как согласно американскому законодательству о выдаче нужно, чтобы действия, которые могут послужить основанием для выдачи, были совершены в стране, требующей этой выдачи. Апелляционный суд шестой инстанции ответил, что американское законодательство признает принцип универсальной юрисдикции и что в случае преступлений, осуждаемых во всем мире, Израиль, как и любое другое государство, имеет основания требовать выдачи исполнителя такого рода преступлений.

«Принцип универсальности исходит из предположения, что осуждение некоторых преступлений носит настолько всеобщий характер, что совершившие их лица становятся врагами всего рода человеческого. Следовательно, любое государство, где они находятся под стражей, может подвергнуть их наказанию в соответствии со своими законами, применяемыми к подобным правонарушениям. Израиль или любое другое государство. имеет право взять на себя функцию защиты интересов всех государств, прилагая усилия к тому, чтобы покарать исполнителей таких преступлений» ³⁰³².

Универсальная юрисдикция восходит непосредственно к послевоенной судебной практике, а значит, к практике Нюрнбергского трибунала, поскольку еще в 1948 г. один из трибуналов союзников, обосновывая очередное возбужденное дело, цитировал, в частности, Гроция, который писал, что

«. короли и те, кто обладает властью, равной королевской, имеют право назначать наказания не только за преступления, совершенные в отношении их самих и их подданных, но и за преступления, не затрагивающие их непосредственным образом, но грубо нарушающие естественное и международное право в отношении кого бы то ни было» ³⁰³³.

Это же можно сказать и в отношении дела Листа (Hostages Trial):

«Международное преступление — это такое преступное по общему признанию деяние, которое рассматривается как серьезная международная проблема и по каким-либо веским причинам не может быть оставлено в исключительном ведении государства, а в обычных обстоятельствах находилось бы в рамках его юрисдикции. Как правило, ординарный характер военного преступления сам по себе является достаточным основанием для принятия решения о подсудности в судах

3

воюющей стороны, во власти которой оказался предполагаемый преступник» .

В деле Финта судья Ля Форэ Верховного суда Канады отметил в 1994 г., обосновывая универсальную юрисдикцию, предусмотренную канадским законодательством:

«Совершение деяний, составляющих военные преступления и преступления против человечности, несомненно, носит трансграничный характер, однако ответственные за них лица нередко выявляются лишь по прошествии какого-то времени, когда они уже переместились в другую страну. Намерение парламента состояло в том, чтобы расширить сферу действия канадского уголовного правосудия и дать ему возможность возбуждать преследование в отношении исполнителей таких деяний, не имеющих территориальной привязки, если они будут обнаружены среди нас» ³⁰³⁴.

4.218. В том, что касается преступлений по МГП, осуществление универсальной юрисдикции является не только правом, но и обязанностью, основанной на обычном праве. В деле Бласкича Апелляционная камера отметила, среди прочего:

«Национальные судебные инстанции государств бывшей Югославии, как и судебные органы любого государства, согласно обычному праву обязаны судить и выдавать лиц, подозреваемых в совершении серьезных нарушений международного гуманитарного права (об этой обязанности по обычному праву см.: Военное наставление США, The Law of Land Warfare, 1956, § 506 b)»³⁰³⁵.

4.219. Юрисдикция бельгийских судов и трибуналов сразу после Второй мировой войны не была универсальной: она ограничивалась классическими случаями персональной юрисдикции и предметной подсудности, предусмотренными ст. 6, 7 и 10 вступительного раздела Кодекса уголовного расследования, к которым закон от 20 июня 1947 г. (ст. 1) (см. выше, п. 4.210) добавил случаи пассивной персональной юрисдикции (см. выше, п. 4.103). Иными словами, военные преступления, совершенные за границей иностранными подданными против других иностранных подданных (не проживающих или не проживавших в Бельгии), находились вне сферы компетенции бельгийского правосудия³⁰³⁶.

Тем не менее позволительно рассматривать возможность осуществления универсальной юрисдикции на основе обычного международного права. В Бельгии имели место соответствующие прецеденты в судебной практике как по гражданским, так и по уголовным делам. В гражданско-правовой сфере кассационный суд признал, что международное право наделяет бельгийского судью универсальной юрисдикцией в отношении фактов пиратства³⁰³⁷, хотя закон предусматривает в этой области только классическую экстратерриториальную компетенцию (личную активную и пассивную, предметную юрисдикцию; Уголовно-процессуальный кодекс, вступительный раздел, ст. 6 и сл.) и юрисдикцию, ограниченную действием бельгийского закона флага (закон от 5 июня 1928 г. о пересмотре дисциплинарного и уголовного кодекса для торгового флота и морского рыболовного флота, ст. 3 и ст. 68).

В уголовно-правовой сфере в решении, вынесенном следственным судьей Д. Вандермеершем (D. Vandermeersch), утверждавшем его компетенцию в отношении преступлений против человечности, в которых обвинялся Пиночет³⁰³⁸, отмечалось, что существует

«консенсус в международном плане относительно обязанности властей всех стран принимать

необходимые меры для обеспечения пресечения преступлений против человечности» ³⁰³⁹.

Этот консенсус находит выражение в «общем принципе международного права aut dedere aut judicare» на самом деле речь идет, скорее, о формуле judicare vel dedere, см. ниже, п. 4.380), во всеобщем осуждении преступлений против человечности и, следовательно, в «обязанности преследовать лиц, совершающих подобные преступления, независимо от их местонахождения», как, кстати, того требует резолюция 3074 (XXVIII) Генеральной Ассамблеи ООН от 3 декабря 1973 г³⁰⁴⁰.

4.220. Однако эту точку зрения разделяют не все государства.

Так, министр внутренних дел Великобритании заявил 8 февраля 1988 г., что британские суды не смогут рассматривать дела о военных преступлениях, совершенных за границей иностранными гражданами против других иностранных граждан, если не будет принят закон, который расширил бы компетенцию этих трибуналов³⁰⁴¹.

Палата лордов Великобритании подтвердила эту позицию в деле Пиночета (2-е решение). Из семи лордов только один счел, что универсально криминальный характер пыток может оправдать экстрадицию Пиночета в Испанию в связи с такими обвинениями — независимо от того, связывает или не связывает Великобританию Конвенция ООН 1984 г. против пыток. По мнению четырех других лордов, решение об экстрадиции может быть принято только на основании фактов пыток: такие деяния инкорпорированы в британское законодательство с 1988 г. (в том числе с момента вступления в силу Конвенции для Великобритании) ³⁰⁴².

4.221. В августе 1986 г. федеральное министерство юстиции ФРГ подвело итоги: по 91 тысяче уголовных дел, возбужденных с 8 мая 1945 г. и касающихся военных преступлений, совершенных в период существования Третьего рейха, было вынесено 6479 обвинительных приговоров К ним следует добавить 5025 обвинительных приговоров судов трех союзных западных держав (США, Франция, Великобритания). В 1986 г. 1300 дел продолжали рассматриваться ³⁰⁴³.

b) Договорное право

4.222. За исключением Конвенций 1972 г. (биологическое и химическое оружие) и 1976 г. (воздействие на природную среду), которые обязывают государства-участники осуществлять лишь чисто территориальную юрисдикцию (см. выше, п. 4.214), другие приведенные выше определения составов преступлений, предусмотренные конвенциями, являются универсальными, поскольку эти определения не ограничиваются такими критериями, как гражданство исполнителя или жертвы преступления, а также место его совершения³⁰⁴⁴. Общие для четырех Женевских конвенций ст. 49, 50, 129, 146, которые мы приводили выше (см. выше, п. 4.214), гласят:

«Каждая Высокая Договаривающаяся Сторона обязуется разыскивать лиц, обвиняемых в том,

что они совершили или приказали совершить то или иное из упомянутых серьезных нарушений

и, каково бы ни было их гражданство, предавать их своему суду» (курсив автора).

Ст. 85, п. 1, Дополнительного протокола I распространяет применение этого положения на указанные в ней серьезные нарушения.

В ст. 14, п. 1, Протокола II (с поправками, внесенными 3 мая 1996 г.) к Конвенции 1980 г. содержится обязательство для каждого государства-участника прилагать все соответствующие усилия с целью предотвращения и пресечения нарушений настоящего Протокола

«лицами или на территории под его юрисдикцией или контролем».

И хотя эта формулировка несколько двусмысленна, нам представляется, что толковать ее следует так: государство-участник должно осуществлять только активную персональную юрисдикцию или территориальную юрисдикцию lato sensu: государство должно пресекать нарушения Протокола, совершенные как на его территории, так и на иностранной территории, находящейся под его контролем. Таким образом, речь не идет об универсальной юрисдикции. Аналогичное положение содержится в Конвенции 1997 г. о противопехотных минах (ст. 9).

Второй Гаагский протокол к Конвенции 1954 г. вводит для самых серьезных нарушений универсальную юрисдикцию в отношении лиц, находящихся на территории одного из государств — участников Протокола (aut dedere aut judicare) (ст. 16, п. 1, с; ст. 17, п. 1). Это определение не может быть применено к силам и гражданам государства, не являющегося участником Протокола (ст. 16, п. 2, b), однако без ущерба для криминализации, основанной на Конвенции 1954 г. или обычае (Протокол, ст. 16, п. 2, а).

4. Совокупность преступлений

4.223. Может случиться так, что военное преступление будет одновременно составлять и другое международное правонарушение: преступление против мира³⁰⁴⁵, террористический акт³⁰⁴⁶, наемничество³⁰⁴⁷, преступление против человечности³⁰⁴⁸, апартеид³⁰⁴⁹, пытки³⁰⁵⁰, преступления против персонала ООН и связанного с ней персонала³⁰⁵¹, покушение на безопасность гражданской авиации³⁰⁵² или морского судоходства ³⁰⁵³, загрязнение моря ³⁰⁵⁴ и т. д. Поскольку вооруженный конфликт не исключает применения других норм международного права (см. выше, п. 1.4 и сл.), нормы международного уголовного права, связывающие стороны, находящиеся в конфликте, и третьи государства, продолжают применяться в их взаимоотношениях, так что для одного и того же действия может иметь место «идеальная совокупность преступлений»³⁰⁵⁵.

4.224. Само собой разумеется, что каждая «совокупность» должна оцениваться с учетом конкретных обстоятельств, и тут следует опасаться обобщений. Например, если военные преступления часто сродни террористическим актам, это не значит, что справедливо и обратное утверждение — не всякий террористический акт является военным преступлением. По определению военное преступление может быть совершено только во время вооруженного конфликта, в то время как террористический акт — и в мирное, и в военное время. Кроме того, действие, которое рассматривается как террористическое в мирное время, может быть сочтено законным в военное время. (например, нападение на военный пост).

Случается также, но редко, что право не допускает какой бы то ни было совокупности: так, ст. 12 Нью-Йоркской конвенции от 17 декабря 1979 г. о борьбе с захватом заложников гласит, что она не применяется к взятию заложника, имевшему место в ходе вооруженного конфликта между сторонами, связанными Женевскими конвенциями или Дополнительными протоколами.

4.225. На практике идеальная совокупность преступлений влияет на степень тяжести наказания и способах пресечения.

Что касается степени тяжести наказания, совокупность преступлений имеет значение только для внутреннего права государств, где она либо приравнивается к обстоятельству, отягчающему ответственность и подразумевающему назначение более строгой меры наказания или совокупности наказаний, либо служит основанием для ограничения путем поглощения менее строгого наказания более строгим (это решение характерно для бельгийского законодательства, ст. 65 Уголовного кодекса)³⁰⁵⁶. Такие проблемы не встают в действующем международном праве, потому что и в настоящее время оно не предусматривает уголовных санкций, за исключением особых случаев³⁰⁵⁷.

В отношении способов пресечения совокупность может повлечь за собой усиление мер пресечения, устраняя, например, некоторые основания для невыдачи преступника. Так, Монреальская конвенция от 23 сентября 1971 г. о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданской авиации, косвенно допускает, что государство может отказаться выдать лицо, совершившее деяние, оговоренное в Конвенции, учитывая его политический характер (в том случае, если невыдача исполнителей преступлений по политическим мотивам предусматривается законодательством этого государства, ст. 8, пп. 2-3). Однако право вооруженных конфликтов не позволяет рассматривать военное преступление как правонарушение политического характера в целях отказа от выдачи его исполнителя (см. резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 3 (I), 170 (II), 2312 (XXII) и 3074 (XXVIII) (см. ниже, п. 4.380). Иными словами, государство будет лишено возможности отказать в выдаче исполнителя нападения на гражданский самолет во время вооруженного конфликта, ссылаясь на политический характер покушения, поскольку это деяние in casu является военным преступлением.

4.226. Другое следствие совокупности преступлений заключается в том, что поведение, считающееся военным преступлением в одном контексте (во время международного вооруженного конфликта), но не рассматриваемое как таковое в другом (например, в ходе внутреннего вооруженного конфликта — см. выше, п. 4.106), может составлять тем не менее международное правонарушение, если оно подпадает под иное определение преступления, например, преступления против человечности, террористического акта и т. д.

Совокупность преступлений позволяет, таким образом, усилить меры пресечения неприемлемого поведения, которые по техническим соображениям второстепенного характера не могли бы быть квалифицированы как военные преступления и остались бы ненаказуемыми, если бы одновременно не составляли другое международное правонарушение.

4.227. Однако следует избегать того, чтобы совокупность преступлений приводила к неоправданному ужесточению репрессивных мер. Эта проблема встала перед МТБЮ, положения Устава которого, устанавливающие ratione materiae, в ряде случаев накладываются друг на друга.

Например, убийство фигурирует в ст. 2, 3 \ 4 и 5 Устава МТБЮ! При этом легко можно провести различие между убийством как преступлением против человечности и убийством как нарушением законов и обычаев войны, чего не скажешь о менее очевидном различии между убийством как «серьезным нарушением Женевских конвенций 1949 г.» и убийством как «нарушением законов и обычаев войны».

4.228. По мнению МТБЮ, совокупность имеет место, когда преступление подпадает под две криминализации, и каждая из них требует элемент состава, который не требуется для другой³⁰⁵⁸. Например, одно и то же преступление может квалифицироваться как военное преступление и как преступление против человечности, если оно одновременно связано с вооруженным конфликтом (критерий военного преступления) (см. выше, п. 4.105 и сл.) и с масштабными и систематическими нападениями на гражданское население (критерий преступления против человечности) (см. ниже, п. 4.262).

Каждое из этих правонарушений требует наличия собственного элемента состава преступления, который не требуется для другого. Таким образом, имеет место идеальная совокупность преступлений, если убийство совершено в рамках массированного нападения на гражданское население и помимо этого, представляется связанным с вооруженным конфликтом, затрагивающим государство.

Совокупность возможна и для преступлений, подпадающих под одну и ту же квалификацию. Например, если умышленное убийство выступает одновременно как убийство³⁰⁵⁹ и как факт преследования — а то и другое квалифицируется как преступления против человечности (Устав МТБЮ, ст. 5, а, h), имеет место совокупность преступлений, поскольку для каждого из таких деяний требуется собственный элемент состава, отличный от элемента, который нужен для другого: намерение подвергнуть дискриминации для преследования и намерение причинить смерть для убийства³⁰⁶⁰.

Поскольку одно и то же действие составляет два правонарушения, за каждое из которых полагается свое конкретное наказание, совокупность преступлений приводит в рамках действующей правовой системы либо к сложению наказаний, либо к поглощению менее строгого наказания более суровым. Хотя в некоторых обстоятельствах различие между «связью с вооруженным конфликтом» и «связью с широкомасштабным нападением на гражданское население» может показаться искусственным³⁰⁶¹, в юридическом плане оно существует и может соответствовать конкретным реалиям³⁰⁶².

4.229. Что касается убийства/серьезного нарушения Женевских конвенций 1949 г. (ст. 2, а) и убийства/серьезного нарушения законов и обычаев войны (ст. 3), Апелляционная камера МТБЮ сочла, что элементы состава обоих преступлений практически идентичны: умышленное убийство покровительствуемого лица в одном случае (ст. 2, а) и умышленное убийство некомбатанта в другом (ст. 3). По мнению Камеры, убийство по ст. 3 является также убийством по ст. 2, но необязательно наоборот. Поэтому было бы искусственно и неправомерно усматривать идеальную совокупность преступлений в деянии, подпадающем одновременно под ст. 2 и ст. 3: квалификации разнятся, однако лежащие в их основе реалии идентичны, поэтому обвинительный приговор следует ограничить тем деянием, квалификация которого сформулирована наиболее конкретно ³⁰⁶³. Что касается взаимоотношений между ст. 2 и ст. 3, аргументация выглядит не вполне убедительной, поскольку составы, предусмотренные ст. 2, относятся, как представляется на первый взгляд, в основном к нарушениям женевского права, в то время как составы, предусмотренные ст. 3, относятся, скорее, к нарушениям гаагского права, хотя это и не уточняется явным образом.

4.230. Это, впрочем, не помешало Камере усмотреть в четырех парах квалификаций ст. 2-3 ³⁰⁶⁴ не совокупность преступлений, а синонимичные криминализации, а именно:

— умышленное убийство (homicide intentionnel) (ст. 2, а)/убийство (ст. 3 как ст. 3, общая,

п. 1, а);

— бесчеловечное обращение (ст. 2, Ь)/жестокое обращение (ст. 3 как ст. 3, общая, п. 1, а);

пытки (ст. 2, Ь)/пытки (ст. 3 как ст. 3, общая, п. 1, а)³⁰⁶⁵.

По каждому из этих случаев в обвинительном акте делалось особое предварительное заключение: в тех случаях, когда Камера признавала подсудимых виновными в этих деяниях, она решила исходить лишь из одной — самой конкретной — квалификации и отклонять другую, чтобы избежать необоснованного ужесточения наказания.

Другие Камеры последовали ее примеру. Например, преследование как преступление против человечности было сочтено более конкретным, чем другие составы, перечисленные по разряду преступлений против человечности³⁰⁶⁶. Иными словами, лицо, привлеченное к ответственности за убийство и преследование согласно ст. 5 Устава МТБЮ, будет осуждено только за преследование, так как эта криминализация была сочтена самой конкретной.

Это рассуждение представляется спорным ввиду неопределенного материального содержания преследования.

Среди предварительных заключений относительно убийства (ст. 3), жестокого обращения (ст. 3) и нападения на гражданских лиц (ст. 3), касающихся одного и того же факта, а именно бомбардировки Дубровника, Камера отобрала только последнее как самое конкретное. Idem, в том же деле среди предварительных заключений о разорении, не продиктованном военной необходимостью, о нападении на гражданских лиц и уничтожении культурных ценностей последнее предварительное заключение представляется наиболее конкретным *.

4.231. Как отметили в своем особом мнении судьи Бенуна и Стефен, такой подход представляется неубедительным не в плане своей цели, а с точки зрения ratio legis. Его источником является уголовное право государств, и он плохо согласуется с составами преступлений, предусмотренными правом вооруженных конфликтов. Ведь государства вырабатывали такой подход, никак не учитывая нюансы, свойственные внутригосударственным уголовным законодательствам, которые могут в значительной степени разниться в зависимости от страны, и проблемы совокупности преступлений могут находить там отличные друг от друга решения³⁰⁶⁷.

4.232. Кроме этого, если национальные законодательства нередко образуют внутренне согласованные своды, в рамках которых единый законодатель выверяет взаимную совместимость различных правовых положений, принятых им в разное время, такая постоянная работа по гармонизации текстов практически не ведется в международном плане, где право выступает в виде наслоения различных страт, которые не обязательно подменяют друг друга. В самом деле, каждая норма является продуктом межгосударственного соглашения договорного или обычного характера, а сами эти соглашения представляются независимыми друг от друга автономными системами. Существуют, конечно, и классические инструменты для разрешения конфликтов между системами, но они примитивны (ср. Венская конвенция о праве договоров, ст. 41).

В разное время и разными авторами принимались нормы одинакового назначения, но в различной формулировке. Пытаться в этих условиях любой ценой найти отличные друг от друга определения правонарушений значит игнорировать «анархический» способ существования международного права. Поэтому в высшей степени спорным представляется утверждение, что криминализация действий, совершенных в отношении «покровительствуемого лица», более конкретна, чем криминализация действий против «некомбатанта»: в женевском праве любое покровительствуемое лицо по определению является некомбатантом, и наоборот!

4.233. При этом большинство судей, высказавших особое мнение, согласны друг с другом в следующем: надлежит избегать того, чтобы обвиняемого осуждали дважды за одно и то же материальное деяние, даже если соответствующий состав преступления сформулирован различным образом в разных источниках. Поэтому предпочтительнее ограничить обвинение одной квалификацией, основываясь при этом не на ее якобы наибольшей конкретности, а на стремлении не допустить двойного осуждения за одно и то же действие ³⁰⁶⁸.

На практике это мало что меняет в окончательном результате: обвиняемые всегда осуждаются только один раз, а квалификация правонарушения варьирует в зависимости от материальных особенностей деяния³⁰⁶⁹.

5. Пределы признания деяния преступным

4.234. Мы уже познакомились с некоторыми ограничениями, относящимися к признанию деяния преступным. Они обусловлены:

— характером конфликта: в принципе только нарушения права вооруженных конфликтов, совершенные во время международного вооруженного конфликта, признаются военными преступлениями stricto sensu (см. выше, п. 4.105 и сл.), что не препятствует тому, чтобы государства в рамках своего внутреннего законодательства признавали бы преступными аналогичные действия, совершенные в гражданской войне, и наделяли бы это признание экстерриториальным действием, как это сделала Бельгия (см. выше, п. 4.119). В настоящее время криминализуется все больше нарушений права вооруженных конфликтов, совершенных во внутренних конфликтах (см., в частности, Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, а также Устав МУТР и Статут МУС (см. выше, п. 4.110 и сл.);

— гражданской принадлежностью жертв: в принципе только нарушения права вооруженных конфликтов, совершенные в отношении лиц, не связанных долгом верности со стороной, находящейся в конфликте, признаются военными преступлениями (см. выше, п. 4.122 и сл.), без ущерба для криминализаций, применяемых во внутреннем вооруженном конфликте. Кроме этого, всегда есть возможность того, что действия, совершенные между лицами, имеющими одинаковое гражданство, составят преступления против человечности (см. ниже, п. 4.239 и сл.).

Есть и другие ограничения признания деяний преступными.

а) Криминализации, сводящиеся к некоторым серьезным нарушениям

4.235. Не все нарушения законов и обычаев войны считаются преступлениями. Приведенные выше документы возводят в ранг уголовно наказуемых только самые серьезные нарушения. Например, лишение военнопленного его личных вещей (нарушение ст. 18 Женевской конвенции III) или выплата месячного аванса в счет денежного довольствия в размере пяти швейцарских франков вместо восьми, полагающихся военнопленному в звании ниже сержанта (ст. 60 Женевской конвенции III), являются нарушениями права войны, но не рассматриваются как военные преступления.

4.236. В любом случае, как мы уже говорили (см. выше, п. 4.126), хотя некоторые нарушения права вооруженных конфликтов не считаются военными преступлениями в международном праве, это не препятствует тому, чтобы государства рассматривали их как таковые в своем внутреннем праве или преследовали лиц, совершивших такие нарушения, на основании соответствующих определений внутреннего права³⁰⁷⁰. Кстати, так и происходило до того, как Женевские конвенции кодифицировали криминализацию нарушений права вооруженных конфликтов. Так, в 1942 г. на основании ст. 1 Гаагского положения Верховный суд США квалифицировал как «военные преступления» шпионские и диверсионные действия, совершенные на территории США немецкими военнослужащими, переодетыми в гражданское платье, но приговор в отношении совершивших их лиц был вынесен на основании Rules of Land Warfare (Правил ведения сухопутной войны) 1940 г., то есть внутреннего американского устава³⁰⁷¹.

Однако ст. 1 Гаагского положения ограничивается тем, что определяет круг лиц, которым разрешается участвовать в военных действиях (личный состав вооруженных сил, участники движений сопротивления, отличающие себя от гражданского населения), и не касается «военных преступлений»: это понятие и связанное с ним пресечение появляются только в вышеупомянутом американском уставе.

4.237. После Второй мировой войны в Бельгии пресечение нарушений права войны предпринимается в соответствии с законом от 20 июня 1947 г. исключительно на основе уже существовавших в бельгийском Уголовном кодексе положений о признании деяний преступными (см. выше, пп. 4.210 и 4.212). Таким образом, из понятия «военные преступления» были выведены действия, не предусмотренные нашим (бельгийским) уголовным кодексом (например, использование пуль «дум-дум») ³⁰⁷². Кроме того, делались высказывания, согласно которым отдельные нарушения, менее серьезные, чем те, что обычно понимаются под военными преступлениями, не должны повлечь уголовного преследования. По этому поводу приводился случай, когда руководитель немецкого предприятия отхлестал по щекам бельгийцев, вынужденных работать под его началом³⁰⁷³.

В ст. 1 бельгийского закона 1993/1999 г. (см. ниже, п. 4.384) говорится, что предусмотренные в ней составы преступлений применяются

«без ущерба для положений уголовного права, применимых к нарушениям других конвенций, упомянутых в настоящем законе» ³⁰⁷⁴.

Как указывается в тексте мотивировок, пресечение серьезных нарушений иных, нежели те, которые специально упоминаются в Женевских конвенциях и Дополнительном протоколе I,

«может все же быть обеспечено только с помощью «обычного» внутреннего уголовного права, ибо действия, содержащие состав международных преступлений, могут трактоваться и как общеуголовные преступления. Действительно, право вооруженных конфликтов определяет условия дозволенности актов войны, и если такой акт содержит состав преступления согласно внутреннему праву и не признается законным в рамках международного права, которое обладает приоритетом по отношению к внутреннему праву, данный акт подпадает под действие последнего: именно этот принцип проводится в жизнь законом от 20 июня 1947 г. о компетенции военных судов в сфере военных преступлений (M. B., 26-27 juin 1947)» ³⁰⁷⁵.

Иными словами, если вооруженные силы государства, не являющегося участником Дополнительного протокола I, подвергли бы, например, бомбардировке гражданское население, это действие, хотя оно и не признается преступным Гаагскими конвенциями 1907 г. и Женевскими конвенциями 1949 г., все же явилось бы нарушением норм права войны, запрещающих нападения на гражданских лиц (Санкт-Петербургская декларация 1868 г., Гаагское положение 1907 г., ст. 25, Гаагская конвенция IX, ст. 1). На этом основании данное действие уже не смогло бы быть оправдано наличием ситуации вооруженного конфликта и снова стало уголовным преступлением, подпадающим под действие положений, которые пресекают убийство, нанесение телесных повреждений, уничтожение имущества и т. д. (Уголовный кодекс, ст. 392 и сл., 510 и сл.).

Разумеется, признание действий преступными в данном случае будет носить внутренний характер и не может быть возведено в ранг международного со всеми вытекающими отсюда последствиями в смысле универсального характера мер пресечения (см. ниже, п. 4.379 и сл.) ³⁰⁷⁶.

b) Составы преступлений с нефиксированным содержанием

4.238. Почти все положения о признании тех или иных действий преступными соответствуют абсолютным запретам, но есть и такие, что связаны с запретами относительными. Так обстоит дело с нападениями, от которых страдают гражданское население или гражданские объекты, и с нападениями на сооружения и установки, содержащие опасные силы, «когда известно», что они явятся причиной чрезмерных потерь жизни, ранений среди гражданских лиц или причинят ущерб гражданским объектам», — потерь, чрезмерных по отношению к ожидаемому конкретному и прямому военному преимуществу (ст. 85, п. 3, b, с; см. также Устав Международного военного трибунала в Нюрнберге, ст. 6, b, in fine; Статут МУС, ст. 8, п. 2, b, iv) (курсив автора).

Естественно, такая градация заставляет задуматься о сфере применения подобных определений в отношении некоторых действий. Именно по этой причине в уже упоминавшемся выше бельгийском законе 1993/1999 гг. (подробнее см. ниже, п. 4.384) сказано, что принцип соразмерности в любом случае не может служить оправданием для злоупотреблений, противоречащих оговорке Мартенса. Иными словами, ни при каких обстоятельствах нельзя оправдать ущерб, причиненный гражданским лицам и их имуществу, который

«даже будучи соразмерным с ожидаемым военным преимуществом, противоречил бы принципам международного права, как они вытекают из установившихся обычаев, принципов человечности и требований общественного сознания (ст. 1, пп. 12-13)³⁰⁷⁷.

III. Преступления против человечности

4.239. Изначально словосочетание «преступления против человечности» употреблялось для обозначения некоторых тяжких насильственных действий, совершаемых в широких масштабах людьми, независимо от того, являются ли они представителями государства, в ущерб другим людям, как правило, преимущественно в политических, идеологических, расовых, национальных, этнических или религиозных целях³⁰⁷⁸.

Впоследствии дискриминационные мотивы были исключены из элементов составов преступлений практикой Международных уголовных трибуналов и Статутом МУС (см. ниже, п. 4.273).

4.240. Эта криминализация появилась в результате злодеяний нацистской Германии во время Второй мировой войны. Она было призвана восполнить то, что воспринималось как своего рода пробел в международном праве того времени: отсутствие криминализации действий, совершаемых государством в отношении своего собственного населения. Техническое понятие «военные преступления» ограничивалось тогда серьезными нарушениями права войны, совершенными гражданами одного государства в отношении граждан другого государства в рамках конфликтных отношений между этими государствами. Преступления, совершенные нацистской Германией против своих граждан, по-видимому, не могли рассматриваться как преступления по международному праву³⁰⁷⁹. Именно для того, чтобы сделать возможным пресечение таких преступлений в международном плане, данная криминализация была вписана в ст. 6, с, Устава Международного военного трибунала в Нюрнберге и применена последним уже в приговоре от 30 сентября — 1 октября 1946 г., равно как и судебными инстанциями союзных держав в процессах по делам военных преступников, которые проходили с 1945 г. ³⁰⁸⁰

4.241. С историко-юридической точки зрения отметим, что эта криминализация была создана ex post facto и специально для случая Второй мировой войны. В связи с этим возникает вопрос: не обладает ли она обратной силой (1) и переживет ли она события, которые ее вызвали к жизни (2)?

1. Криминализация с обратной силой?

4.242. На первый взгляд, преступление против человечности представляет собой новую криминализацию, хотя геноцид, устроенный нацистами, не был первым в истории. Правда и то, что по своим формам и своей систематичности он, несомненно, стал явлением настолько непредставимым, что до этого просто никому не приходило в голову возвести такие чудовищные злодеяния в ранг международного правонарушения. Как писал Ш. Бассиуни:

«Факты были настолько ужасны, что право, несмотря на всю свою предусмотрительность, просто не могло предвидеть такое. Но нельзя сказать, что в этом случае не действовало никакое право. Просто для него не было выработано конкретное позитивное право. Да и как могло быть иначе? Никакое право не может заранее подстроиться под абсурд, гротеск и бесчеловечность» ³⁰⁸¹.

Международный военный трибунал не счел необходимым доказывать отсутствие обратной силы у этой остававшейся беспрецедентной криминализации, основываясь строго на прочтении ст. 6, с, in fine.

Констатировав, что данное положение криминализует преступления против человечности только в той мере, в какой они «были совершены вследствие любого преступления, подсудного Трибуналу, или в связи с ним», Трибунал ограничил свою юрисдикцию преступлениями, совершенными после 1 сентября 1939 г., то есть после вторжения в Польшу, которое составило преступление против мира. Трибунал высказался следующим образом:

«Однако для того, чтобы составить преступления против человечности, нужно, чтобы деяния такого рода, совершенные до войны, выступали как осуществление заговора или согласованного плана с целью развязывания и ведения в будущем агрессивной войны. Необходимо, по крайней мере, чтобы они были связаны с таким заговором или планом. При этом Трибунал счел наличие такой связи недоказанной, какими бы отвратительными и ужасными ни представлялись иногда соответствующие действия. Поэтому Трибунал не может заключить в принципиальном плане, что эти действия, вменяемые в вину нацизму, которые были совершены до 1 сентября 1939 г., составляют по смыслу Устава преступления против человечности.

Зато после открытия военных действий в широких масштабах совершались действия, которые по своему характеру одновременно составляли военные преступления и преступления против человечности. Другие деяния, также имевшие место после начала войны и отраженные в обвинительном заключении, не являются, строго говоря, военными преступлениями. Однако тот факт, что они были совершены вследствие агрессивной войны или в связи с ней, позволяет усматривать в них преступления против человечности» ³⁰⁸².

Иными словами, Трибунал не пытается выяснить, были ли соответствующие действия криминализованы до их совершения. Ему достаточно было установить, что Устав криминализует их в силу смежности с другими правонарушениями, поименованными в Уставе ³⁰⁸³, а именно с преступлениями против мира и военными преступлениями³⁰⁸⁴.

4.243. Означает ли это, что данная криминализация была абсолютно новой? По-видимому, нет. Как подчеркивает один автор, данное понятие появилось в материалах комиссии, учрежденной Международной конференцией, созванной в январе 1919 г. для подготовки и заключения мирных договоров. По мнению этой комиссии, Первую мировую войну

«вели центральные империи и их союзники, Турция и Болгария, варварскими и незаконными методами в нарушение существующих законов и обычаев войны и элементарных законов гуманности»

и потому каждый гражданин неприятельских держав,

«виновный в нарушении законов и обычаев войны или законов человечности» (курсив автора),

подлежит уголовному преследованию. Соответствующие действия включали в себя убийство, массовые убийства, систематический терроризм, пытки, преследование меньшинств по расовому признаку. В то время американские члены комиссии, согласившись с этими выводами, сделали оговорки относительно «законов человечности» ³⁰⁸⁵.

Как бы там ни было, понятие преступления против человечности неявным образом присутствует в ст. 230 Севрского договора от 10 августа 1919 г., который обязывал Турцию

«передать союзным державам лиц, выдачи которых они требуют, считая их ответственными

за массовые убийства, в период существования состояния войны совершенные на любой территории, которая по состоянию на 1 августа 1914 г. входила в состав Оттоманской империи»³⁰⁸⁶.

Этот договор так и не вступил в силу. Однако не вызывает сомнения то, что даже если нацистское право допускало такого рода действия, речь все равно шла об общеуголовных преступлениях, наказуемых в любом государстве, и универсальный характер их осуждения во внутреннем праве дает основания утверждать, что речь идет об одном из общих принципов права (по смыслу ст. 28, п. 1, Статута Постоянной палаты международного правосудия и Статута Международного суда), применимых ко всем государствам, в том числе и к нацистской Германии.

Кстати, не пикантно ли, что адвокат Геринга в Нюрнберге представил официальный немецкий документ, озаглавленный «Большевистские преступления против законов войны и человечности»³⁰⁸⁷? Это ли не доказательство того, что и германское право осуждало действия, эквивалентные преступлениям против человечности?

4.244. Судьи Нюрнбергского трибунала могли бы в международном плане сослаться также и на оговорку Мартенса, в которой как раз говорится о «законах человечности» (см. выше, п. 3.1).

Правда и то, что Комиссия Объединенных Наций по расследованию военных преступлений, учрежденная в Лондоне 20 октября 1943 г., констатировала, что оговорка Мартенса не позволяет охватить все категории преступлений, совершенных во время Второй мировой войны, поскольку эта оговорка касается только конфликтных отношений между воюющими, а не отношений воюющего государства со своими гражданами. Именно для того, чтобы охватить преступления, исполнители и жертвы которых имели одно и то же гражданство, Комиссия предложила создать новое понятие — «преступления против человечности»³⁰⁸⁸. Иными словами, по мнению Комиссии оговорка Мартенса не может служить «прецедентом» для преступлений против человечности.

При этом противоположная аргументация была использована 4 мая 1948 г. Специальным уголовным судом Гааги в деле Раутера. Ссылаясь на преамбулу к уже упоминавшемуся Гаагскому положению и на оговорку Мартенса, Суд заявил, что было бы неправильно считать новым понятием «преступление против человечности», предусмотренное нидерландским законом (ст. 27А чрезвычайного декрета-закона от 22 декабря 1943 г. с поправками, внесенными законом от 10 июля 1947 г.)³⁰⁸⁹, поскольку

«оно охвачено указанной преамбулой, касающейся законов человечности» ³⁰⁹⁰.

Аналогичным образом в деле Эйхмана Верховный суд Израиля обосновывает существование преступлений против человечности в международном позитивном праве тем фактом, что

«можно провести прямую линию к включению преступлений, упомянутых в приводившейся выше формулировке Гаагской конвенции IV 1907 г., где говорится о «законах человечности» и «велениях общественной совести» ³⁰⁹¹.

Иными словами, даже если само по себе понятие «преступление против человечности» было новым, оно могло опираться на прецедент Севрского соглашения 1920 г., равно как и на общие принципы международного права, о которых говорится в оговорке Мартенса. Поэтому точнее будет сказать, что речь идет о частичном новшестве и что этот отчасти новый характер криминализации не помешал ее применению Международным военным трибуналом.

4.245. Некоторые трибуналы союзников без колебаний заключили, что криминализация преступлений против человечности не обладает обратной силой ввиду того, что речь идет просто об убийствах:

«Конечно, ни один человек, обладающий хотя бы малой толикой здравого смысла, не сможет утверждать, что в законе об убийстве есть хоть какой-то элемент ex post facto (...) Ведь нельзя же сказать, что до принятия закона Контрольного совета № 10 не было закона против убийства. Убийство человека всегда было потенциальным преступлением, и ответственное за него лицо было обязано давать разъяснения» ³⁰⁹².

Что касается отсутствия судебных инстанций, компетентных рассматривать дела о таких деяниях, в том же обвинительном заключении содержался ответ: никто никогда не учреждал заранее и суды для рассмотрения дел о пиратстве или военных преступлениях, что не мешало пресечению в судебном порядке подобных действий³⁰⁹³.

Все это показывает, что был какой-то сюрреализм в том, чтобы уже в 1945 г. утверждать, что криминализация преступлений против человечности было наделена обратной силой! С тех пор эта криминализация вошла в международное право, хотя она и не присутствует во внутренних законодательствах всех государств. В этих условиях нет нарушения принципа nullum crimen, nulla poena sine lege, если государство сегодня включает указанную криминализацию в свое внутреннее законодательство и собирается применить ее к деяниям, совершенным ранее. Кстати, это вытекает из ст. 15, п. 2, Международного пакта о гражданских и политических правах и ст. 7, п. 2, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод³⁰⁹⁴.

В сущности, обоснованием, которое лежит в основе этих прецедентов и развернутой аргументации, является тяжесть преступления против человечности.

2. Криминализация, зависящая от обстоятельств?

4.246. Эта криминализация не осталась, так сказать, пылиться в музейных запасниках. Она вошла не только в Устав Нюрнбергского военного трибунала (ст. 6, с), но и фигурирует в целом ряде международных договоров с различным содержанием, различным объемом действия и различной сферой применения. Вот эти документы, представленные в хронологическом порядке:

— закон № 10, принятый Контрольным советом союзников в Германии в 1945 г., ст. II, п. 1, c ³⁰⁹⁵;

— Устав Международного военного трибунала в Токио, ст. 5, с.

— Конвенция ООН от 9 декабря 1948 г. о предупреждении преступления геноцида и наказании за него ³⁰⁹⁶;

— Декларация Генеральной Ассамблеи ООН о запрещении применения ядерного и термоядерного оружия, ст. 1, d³⁰⁹⁷;

— Конвенция ООН от 26 ноября 1968 г. о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечности³⁰⁹⁸;

— Европейская конвенция от 25 января 1974 г. о неприменимости срока давности к преступлениям против человечности и военным преступлениям³⁰⁹⁹;

— Конвенция ООН от 30 ноября 1973 г. о пресечении преступления апартеида и наказании за него, ст. 1;

— Уставы: МТБЮ, ст. 4-5, и МУТР, ст. 2-3;

— Декларация ООН о защите всех лиц от насильственных исчезновений (преамбула, мотивировка 4) ³¹⁰⁰;

— Статут МУС, ст. 7.

К этим текстам следует добавить Проекты кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, разработанные Комиссией международного права в 1954 г., 1991 г. и 1996 г., выдающуюся доктринальную ценность которых мы подчеркивали выше.

4.247. Преступление против человечности — прежде всего договорная криминализация, поскольку эта категория присутствует в Уставе Международного военного трибунала в Нюрнберге, приложенном к Лондонскому соглашению от 8 августа 1945 г.

Это соглашение привязано к конкретным обстоятельствам. Составы преступлений, включенные в Устав и примененные Международным военным трибуналом в Нюрнберге, приобрели обычный характер и утратили связь с контекстом Второй мировой войны. Это, в первую очередь, относится к преступлению против мира и преступлению против человечности — военное же преступление существовало уже давно (см. выше, п. 4.98 и сл., 4.211 и сл.). Впоследствии они были включены и в другие договоры ³¹⁰¹.

Что касается более конкретно преступления против человечности, Генеральная Ассамблея ООН уже в 1950 г. в своих трудах по формулированию принципов Нюрнберга подтвердила обычный характер этой криминализации и его независимость от контекста Второй мировой войны³¹⁰².

МТБЮ подтвердил, что криминализация преступлений против человечности относится к обычному международному праву³¹⁰³.

4.248. Конвенция о геноциде явным образом не квалифицирует геноцид как «преступление против человечности». Это сделано намеренно. Необходимо было избежать ограниченного толкования этого понятия, которое приводится в ст. 6, с, Устава Международного военного трибунала в Нюрнберге ³¹⁰⁴ и, как мы видели ранее (подробнее см. ниже, п. 251), изначально касалось только преступлений против человечности, связанных исключительно со Второй мировой войной, то есть совершенных с 1 сентября 1939 г.

Сегодня, когда понятие преступления против человечности отделилось от контекста, в котором оно сформировалось, можно, не совершая никакого насилия над правом, отнести геноцид к разряду преступлений против человечности. Кстати, показательно, что государства без колебаний квалифицировали апартеид как преступление против человечности (Конвенция 1973 г., ст. 1), хотя апартеид имеет мало общего с преступлениями против человечности, криминализованными в ст. 6, с, Устава Нюрнбергского трибунала. Не так давно Конференция ООН по проблемам расизма и ксенофобии квалифицировала апартеид и геноцид как «преступления против человечности в свете международного права»³¹⁰⁵.

4.249. Далее мы рассмотрим сферу применения, содержание и объем криминализации, не вдаваясь при этом в детали ввиду ограниченного объема данной книги.

1. Сфера применения ratione contextus

4.250. При беглом прочтении ст. 6, с, Устава Международного военного трибунала в Нюрнберге может создаться впечатление, что преступление против человечности не зависит от существования войны. В действительности же конец статьи показывает, что преступление против человечности рассматривалось исключительно в связи со ст. 6, а, криминализующей развязывание агрессии и подготовку последней.

Обвинительное заключение Нюрнбергского трибунала не оставляет никаких сомнений на этот счет: даже если действия, соответствующие преступлениям против человечности, и были совершены до открытия военных действий, не доказано, что они имели место в рамках агрессивной войны. Однако поскольку Устав криминализовал только действия, совершенные в связи с подготовкой, развязыванием и ведением Второй мировой войны (ст. 6, с)³¹⁰⁶ (см. выше, п. 4.242), только эти деяния могли стать объектом преследования. Юрисдикция Трибунала не распространялась на деяния, совершенные до открытия военных действий.

4.251. Эта ограниченная криминализация подвергалась резкой критике. Говорить, что преступления против человечности не существовали в мирное время, то есть до 1 сентября 1939 г. — дня, когда Германия начала военные действия против Польши, все равно что

«утверждать, что миллионы людей должны покорно принимать бесправие, рабство и смерть, на которые в мирное время их обрекают «на законных основаниях» суверенные власти. Говорить жертвам: «Вот начнется война, и уж тогда за вас отомстят», значит занять позицию, характеризующуюся одновременно лицемерием и бессилием, эгоизмом и невежеством» ³¹⁰⁷.

В самом деле, это ограничение ratione temporis не присутствует в ст. II, п. 1, с, Закона № 10, принятого Контрольным советом союзников в Германии, и хотя иногда случалось, что американские трибуналы все же продолжали учитывать это ограничение ³¹⁰⁸, в других делах они его игнорировали³¹⁰⁹.

В деле Эйхмана окружной суд Иерусалима также высказался за то, чтобы понятие преступления против человечности не связывалось во времени с периодом войны ³¹¹⁰.

Устав МТБЮ ограничивает преступления против человечности только действиями, «совершенными в ходе вооруженных конфликтов, будь то международного или внутреннего характера» (ст. 5). Однако это ограничение, несомненно, объясняется тем, что данное судебное учреждение, созданное в силу существующих обстоятельств, призвано судить лиц, совершивших серьезные нарушения международного гуманитарного права с 1991 г. во время происходивших в Югославии конфликтов.

В ст. 3 Устава МУТР больше не говорится о внутреннем или международном вооруженном конфликте, в ней речь, скорее, идет о преступлениях,

«когда они совершаются в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население по национальным, политическим, этническим, расовым или религиозным мотивам».

При рассмотрении дела Тадича Апелляционная камера МТБЮ заявила:

«В настоящее время одним из установившихся правил обычного международного права является то, что преступления против человечности не требуют увязки с международным вооруженным конфликтом» ³¹¹¹.

4.252. Таким образом, можно утверждать, что это понятие претерпело некоторую эволюцию и не ограничивается только действиями, совершенными в военное время³¹¹². Мы видели, почему это ограничение было введено в Устав и обвинительный приговор Нюрнбергского трибунала (см. выше, п. 4.242).

Кстати, ни Конвенция о геноциде, ни Конвенция об апартеиде, ни Декларации Генеральной Ассамблеи ООН о ядерном оружии и о насильственных исчезновениях, ни Проекты кодекса преступлений против мира и безопасности человечества Комиссии международного права 1954 г., 1991 г. и 1996 г. не рассматривают состояние войны как элемент признания деяний преступными³¹¹³.

Статут МУС, не возвращаясь в строгом смысле к требованию наличия состояния войны, уточняет все же, что преступление против человечности, чтобы быть подсудным МУС, должно быть совершено

«в рамках широкомасштабного или систематического нападения на любых гражданских лиц»

(ст. 7, п. 1).

«Нападение» имеет место, когда население многократно подвергается серьезным актам насилия ³¹¹⁴

«в целях проведения политики государства или организации, направленной на совершение такого

нападения, или в целях содействия такой политике» (ст. 7, п. 2, а).

Таким образом, для того чтобы Международный уголовный суд мог рассматривать дела о преступлениях против человечности, требуется если и не состояние войны, то, по крайней мере, общая ситуация беспорядков и напряженности, характеризующаяся серьезными и многочисленными нарушениями прав человека, совершаемыми в организованном и согласованном порядке.

4.253. Понятие «широкомасштабного и систематического нападения на гражданских лиц» не означает, что должен наличествовать вооруженный конфликт stricto sensu (см. выше, п. 1.50 и сл.). МУТР неоднократно заключал, что обвиняемые могли быть уличены в преступлениях против человечности, поскольку совершенные ими действия вписывались в рамки широкомасштабного нападения на гражданских лиц, но не в нарушении ст. 3, общей, или Дополнительного протокола II, поскольку данные факты не были связаны — по мнению МУТР — с вооруженным конфликтом, в котором руандийские вооруженные силы противостояли повстанцам Руандийского патриотического фронта (Front patriotique rwandais)³¹¹⁵. Это заключение представляется спорным (см. выше, п. 4.124), но в теоретическом плане широкомасштабное и систематическое нападение на гражданских лиц представимо и без наличия вооруженного конфликта: именно так обстояло дело для евреев в Германии в 1933 г. и такая же ситуация возникла 1 сентября 1939 г., когда Германия осуществила агрессию против Польши³¹¹⁶.

Данное понятие может охватывать и собственно вооруженные нападения: так, бомбардировку Загреба сербскими силами Хорватии (2-3 мая 1995 г.) одна из Камер МТБЮ квалифицировала как военное преступление и как «преступление против человечности» ³¹¹⁷.

2. Сфера применения ratione personae

4.254. К исполнителям преступлений против человечности также можно отнести то, что было сказано по поводу военных преступлений, в том числе замечания, касающиеся лиц, не принимавших непосредственного участия в их совершении, поскольку эти замечания были сформулированы на основе решений, имевших отношение и к преследованию за преступления против человечности (см. выше, п. 4.77 и сл.).

4.255. Как и в случае военных преступлений, непосредственными исполнителями могут быть лишь физические лица (без ущерба для возможности привлекать к уголовной ответственности юридических лиц, предусмотренной некоторыми уголовными кодексами (см. выше, п. 4.66)). Их статус представителей государства или частных лиц не имеет особого значения, поскольку большинство преступлений против человечности может вменяться в вину и тем, и другим. Если Устав Международного военного трибунала в Нюрнберге ограничивал его компетенцию только лицами, «действующими от имени европейских стран оси», то Устав Международного военного трибунала в Токио ограничений такого рода не содержал. Аналогичным образом Конвенции о геноциде (ст. IV) и об апартеиде (ст. 3), а также Декларация о насильственных исчезновениях применяются к любому лицу, будь то представитель властей или частное лицо.

По тому же пути пошла Комиссия международного права: «любое лицо» может быть признано виновным в геноциде и преступлении против человечности (ст. 2, 17-18)³¹¹⁸. Статут МУС явным образом признает, что преступление против человечности может быть вменено представителям государства, равно как и представителям «организации» (ст. 7, п. 2, а, i), а ст. 25 Статута закрепляет индивидуальную уголовную ответственность «лица, которое совершило преступление, подпадающее под юрисдикцию Суда.»³¹¹⁹. В Декларации же о ядерном оружии в качестве возможных исполнителей преступлений рассматриваются только государства.

4.256. Что касается жертв, в отличие от военных преступлений (см. выше, пп. 4.121/2) преступление против человечности не ограничено действиями, совершенными против лиц, не связанных долгом верности с исполнителями преступления: преступление имеет место независимо от гражданства или иных отношений, которые могут существовать между исполнителем и жертвой³¹²⁰ (см. выше, п. 4.239). Поскольку преступление против человечности подразумевает нападение на гражданское население, жертва, в принципе, должна быть гражданским лицом. Однако если в ходе такого нападения пострадавшими оказываются военнослужащие, характер преступления от этого не меняется³¹²¹. В этом плане военнослужащие, выведенные из строя или не участвующие в боевых действиях, рассматриваются как гражданские лица³¹²². В случае сомнений относительно статуса жертвы последняя должна считаться гражданским лицом³¹²³:

«Бесчеловечные действия», проходящие по разряду преступлений против человечности, должны быть совершены в отношении живых людей ³¹²⁴.

4.257. Спорным остается вопрос, можно ли считать преступлениями против человечности посягательства на имущество. В некоторых судебных решениях в качестве таких преступлений рассматриваются действия, направленные исключительно против личности: так, в деле Флика (американский военный трибунал в Нюрнберге заявил следующее:

«Зверства и преступления», перечисленные там (в Законе № 10 Контрольного совета союзников от 20 декабря 1945 г., где преступление против человечности определялось так же, как в ст. 6, с, Устава Международного военного трибунала в Нюрнберге, за исключением того, о чем было сказано выше (см. выше, п. 4.251), «убийство», «уничтожение» и т. д. являются преступлениями против личности. Имущество не упоминается. В рамках доктрины ejusdem generis под такими универсальными словосочетаниями, как «и другие преследования», следует понимать только те, которые затрагивают жизнь и свободу угнетенных людей. Захват промышленной собственности, хотя и является незаконным, в эту категорию не входит» ³¹²⁵.

Однако в деле Вайцзекера (von Weizsaecker) и других американский военный трибунал в Нюрнберге вынес обвинительный приговор Шверину фон Крозигу (Schwerin von Krosigk), бывшему министру финансов нацистской Германии, возложив на него ответственность за то, что в 1938-1939 гг. еврейская община в этой стране была оштрафована на сумму в миллиард марок; ему также вменили в вину массовую конфискацию имущества, принадлежавшего евреям в Германии и за границей. Поскольку в результате люди пострадали только потому, что были евреями, эти действия были приравнены к преследованиям по религиозным и расовым мотивам и квалифицировались как преступления против человечности, а именно:

«(...) действия по изъятию собственности, конфискованной у евреев, и распоряжению ею являются частью, причем — важной частью, того преследования, которому евреи подвергались в рейхе, и относятся к нарушениям международного права и соглашений и квалифицируются как преступления, указанные в п. 5 (преступления против человечности)»³¹²⁶.

Тем не менее в своем особом мнении судья Пауэрс (Powers) заявил, что

«лишение евреев имущества не может рассматриваться как преступление против человечности, так как простое лишение людей их имущества не является подобным преступлением» ³¹²⁷.

И все же такое решение не было единственным³¹²⁸; вполне резонно видеть в грубых и систематических посягательствах на имущество, обусловленных причинами расового, религиозного или политического характера, формы «преследований», которые относятся к преступлениям против человечности.

По мнению одной из Камер МТБЮ, преднамеренные разрушения, разграбление, разорение религиозных и образовательных учреждений, совершенные в дискриминационных целях и в больших масштабах составляют преступления против человечности³¹²⁹.

1. Перечень преступлений против человечности

4.258. При сопоставлении текстов различных документов, признающих определенные действия в качестве «преступлений против человечности», можно заключить, что под это определение подпадают следующие действия:

— предумышленное убийство (Нюрнберг, ст. 6, с; Уставы: МТБЮ, ст. 5, а; МУТР, ст. 3, а), умышленное убийство (Токио, ст. 5, с; Закон № 10, ст. II, п. 1, с; Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 18, а; Статут МУС, ст. 7, п. 1, а); если базовые элементы состава преступления убийства как преступления против человечности идентичны элементам убийства как военного преступления в части, касающейся самого факта (см. выше, п. 4.131) ³¹³⁰, они все же отличаются друг от друга — как и другие факты, которые ниже будут квалифицированы как преступления против человечности — контекстом их совершения: наличие широкомасштабного нападения на гражданское население в первом случае (см. ниже, п. 4.262 и сл.) и наличие вооруженного конфликта во втором случае (см. выше, п. 4.131). Уставы Международных уголовных трибуналов употребляют термин «предумышленное убийство» (assassinat) (МТБЮ, ст. 5, а; МУТР, ст. 3, а), однако некоторые Камеры МТБЮ сочли, что этот термин означает просто убийство, а не техническое понятие французского уголовного права (предумышленное убийство — homicide avec premeditation)³¹³¹. Другие высказывали мнение, что сомнительное толкование может оказаться выгодным для подсудимого и что соответствующее понятие следует толковать ограничительно ³¹³², то есть ограничивая преступление предумышленным убийством. При этом само собой разумеется, что в случае преступлений против человечности не требуется, чтобы обвиняемый «заранее замыслил убийство того или иного лица» ³¹³³ — достаточно того, чтобы у него было намерение убивать гражданских лиц в рамках широкомасштабного и систематического нападения по дискриминационным мотивам ³¹³⁴ (по крайней мере, в конкретном случае Устава МУТР);

— истребление (Нюрнберг, ст. 6, с; Токио, ст. 5, с; Закон № 10, ст. II, п. 1, с; Уставы: МТБЮ, ст. 5, b, и МУТР, ст. 3, b; Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 18, b; Статут МУС, ст. 7, п. 1, b), а именно «широкомасштабное» убийство групп лиц ³¹³⁵ или части гражданского населения ³¹³⁶, независимо от этнической, расовой, религиозной или иной принадлежности ³¹³⁷, причем не имеет значения, что некоторым лицам была сохранена жизнь³¹³⁸; отдельный случай убийства может быть квалифицирован как «истребление», если он имеет место в рамках массового убийства, и исполнитель это осознает³¹³⁹. Согласно другой концепции преступление истребления может быть вменено в вину только лицам, совершившим большое число убийств ³¹⁴⁰. Однако какого-то определенного нижнего порога не существует: решать данный вопрос следует, исходя из конкретных обстоятельств и на основе здравого смысла³¹⁴¹, причем для каждого конкретного случая отдельно³¹⁴². Один из подсудимых был признан виновным в истреблении 486 официально опознанных лиц³¹⁴³. Апелляционная камера подтвердила, что истребление не обязательно означает, что должны быть тысячи жертв ³¹⁴⁴. Однако данная квалификация была отвергнута в отношении массовых убийств гражданских лиц сербскими силами в разных деревнях Краины в октябре-ноябре 1991 г.: Камера МТБЮ сочла, что даже в совокупности (185 гражданских лиц) эти убийства, совершенные в разное время и в разных местах, не отвечают требуемому критерию «широкомасштабности» ³¹⁴⁵;

— порабощение (Нюрнберг, ст. 6, с; Токио, ст. 5, с; Уставы: МТБЮ, ст. 5, с, и МУТР, ст. 3, с; Закон № 10, ст. II, п. 1, с; Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 18, g; Статут МУС, ст. 7, п. 1, с), а именно «осуществление любого или всех правомочий, связанных с правом собственности в отношении личности» ³¹⁴⁶, даже если с порабощенным лицом хорошо обращаются³¹⁴⁷;

— депортация (Нюрнберг, ст. 6, с; Токио, ст. 5, с; Закон № 10, ст. II, п. 1, с) или «незаконная депортация или перемещение населения, осуществляемое в произвольном порядке» (Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 18, g; Статут МУС, ст. 7, пп. 1, d, и 2, d), то есть насильственное перемещение лиц, подвергшихся выселению или иным принудительным действиям, из района, в котором они законно пребывают, в отсутствие оснований, допускаемых международным правом, на территорию, находящуюся под контролем другой стороны. Причем депортация имеет место независимо от того, идет ли речь о перемещении за границы, существующие de facto, или международно-признанные границы ⁵, естественно, с учетом того, что подвижная линия фронта не образует границы de facto по смыслу ст. 49 Женевских конвенций ³¹⁴⁸, и независимо от того, имело ли место реальное применение силы или угроза силой³¹⁴⁹ либо просто существовала атмосфера угрозы³¹⁵⁰, существовала ли возможность для перемещенного лица вернуться впоследствии³¹⁵¹. Депортация имеет место, даже если депортированное лицо может впоследствии вернуться на территорию, откуда оно было изгнано³¹⁵². Однако МТБЮ проводит различие между «насильственным перемещением» и «депортацией», поскольку только первое требует трансграничного пере-мещения³¹⁵³. Судьи Шахабуддин и Шомбург очень убедительно обосновали противоположную точку зрения: депортация имеет место даже без пересечения депортированными лицами границы или демаркационной линии³¹⁵⁴. Такие квалификации, несомненно, могут охватить и разного рода «этнические чистки». Генеральная Ассамблея ООН пошла еще дальше, охарактеризовав это как «форму геноцида» (см. ниже, п. 4.265). Зато по мнению МТБЮ «самого по себе изгнания группы или части группы недостаточно для квалификации в качестве геноцида» ³¹⁵⁵. Нужно, чтобы в «этнической чистке» усматривались акты истребления (или действия, которые к ним ведут) и конкретный умысел. Международный суд подтвердил этот вывод, указав, что:

«ответ на вопрос о том, относится ли та или иная конкретная операция, характеризуемая как «этническая чистка», к геноциду, зависит от наличия или отсутствия материальных актов, поименованных в ст. II Конвенции о геноциде, и от намерения уничтожить группу как таковую» ³¹⁵⁶.

Тем не менее «этническая чистка» может быть использована для выявления

намерения совершить геноцид. Так, Суд уточняет:

«При этом ясно, что акты «этнической чистки» могут осуществляться одновременно с действиями, запрещенными ст. II Конвенции, и позволить выявить наличие конкретного умысла (dolus specialis), мотивирующего указанные действия»³¹⁵⁷.

Однако Европейский суд по правам человека признал, что «этническая чистка» может быть приравнена к форме геноцида в свете позиции Генеральной Ассамблеи ООН, немецкой юриспруденции и части доктрины. Таким образом, преследование какого-либо лица за геноцид на основании того, что оно совершило ряд убийств в рамках операций «этнической чистки», не нарушает, следовательно, принципа отсутствия обратной силы у уголовных законов (Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, ст. 7, п. 1)³¹⁵⁸;

— по поводу конфликта в Южной Осетии в августе 2008 г. следственная комиссия Европейского союза констатировала, что силы Южной Осетии проводили этническую чистку в отношении грузинского населения, но не выявила при этом актов геноцида³¹⁵⁹;

— высылка (Уставы: МТБЮ, ст. 5, d, и МУТР, ст. 3, d). Отметим также резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, в которых она тоже «осуждает» подобную практику и «призывает к немедленному аресту и наказанию участвовавших в ней лиц» ³¹⁶⁰. Хотя Генеральная Ассамблея ООН не уточняет, идет ли речь о военных преступлениях или преступлениях против человечности, такие действия тем не менее приравниваются к «этническим чисткам» и квалифицируются как «форма геноцида» (см. выше);

— преследование по мотивам политическим, расовым, религиозным (Нюрнберг, ст. 6, с; Токио, ст. 5, с; Закон № 10, ст. II, п. 1, с; Уставы МТБЮ, ст. 5, h,³¹⁶¹ и МУТР, ст. 3, h), этническим (Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 18, е), национальным (Статут МУС, ст. 7, п. 1, h), то есть действия или бездействие, включающие физические и моральные посягательства на личность и ее свободу, совершаемые в дискриминационных целях, осуществляемые по политическим, расовым или религиозным мотивам и приводящие к дискриминационным последствиям². Дискриминационное намерение присутствует даже тогда, когда преследованию подвергается не все население, а лишь его часть ³. Кроме этого требуется, чтобы действия или бездействие достигали степени тяжести других действий, составляющих преступления против человечности⁴. Так, в частности, обстояло дело с мерами, принимавшимися в отношении гражданских лиц только в силу их принадлежности к определенной религиозной конфессии или этнической группе: лишение свободы⁵, принудительное перемещение населения⁶, дурное обращение⁷, грабеж ⁸, уничтожение имущества ⁹, физическое насилие (включающее бесчеловечные условия содержания в переполненных помещениях, лишение воздуха, воды и пищи, содержание при очень низких или высоких температурах и т. д.)¹⁰, унижения³¹⁶², разрушение культурных и религиозных объектов¹², использование лиц, лишенных свободы, в качестве живых щитов ¹³, истребление ¹⁴, публичные выступления, содержащие апологию этнической ненависти ¹⁵. Субъективный элемент правонарушения состоит в намерении причинить вред лицу в силу его принадлежности к расовой, религиозной или политической группе ³¹⁶³. Здесь речь идет о конкретном умысле³¹⁶⁴, который может быть выявлен с помощью высказывания обвиняемого или его подчиненных³¹⁶⁵; не были признаны преследованиями:

— государственный переворот или исключение членов этнической или лингвистической группы из правительства, поскольку не была достигнута степень тяжести, требуемая для преступления «преследования»³¹⁶⁶;

— подписание под принуждением не соответствующих действительности заявлений членами политической или этнической группы, если это не сочетается с фактами преследования, такими, например, как лишение свободы³¹⁶⁷.

— геноцид, то есть

«любое из перечисленных действий, совершаемых с намерением уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу, как таковую (...)» Конвенция 1948 г., ст. II; Уставы: МТБЮ, ст. 4, и МУТР, ст. 2; Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 19),

в том числе «этнические чистки» (см. выше), равно как и публичное подстрекательство к геноциду³¹⁶⁸, даже если оно не возымело действия, учитывая тяжесть преступления³¹⁶⁹; призывы к геноциду, передаваемые по радио или через прессу, являются преступлениями подстрекательства к геноциду, влекущие за собой ответственность тех, кто их делает³¹⁷⁰. Геноцид — более специфическая и более ограниченная разновидность преступления против человечности³¹⁷¹;

— апартеид³¹⁷², то есть

«бесчеловечные акты, совершенные в целях установления или поддержания господства одной расовой группы людей над другой расовой группой и систематического ее угнетения» (Конвенция 1973 г., ст. II; аналогичным образом Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 18, f; Статут МУС, ст. 7, пп. 1, j; 2, h);

— произвольное заключение под стражу (Закон № 10, ст. II, п. 1, с; Уставы: МТБЮ, ст. 5, е, и МУТР, ст. 3, е) (Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 18, h), то есть заключение под стражу в нарушение закона³¹⁷³ или международного права (Статут МУС, ст. 7, п. 1, е)³¹⁷⁴, а именно факт лишения «индивидуума свободы в нарушение законных форм в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население» ³¹⁷⁵;

— пытки (Закон № 10, ст. II, п. 1, с; Уставы: МТБЮ, ст. 5, f, и МУТР, ст. 3, f, Статут МУС, ст. 7, пп. 1, f; 2, e; Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 18, с);

— изнасилование (Закон № 10 ст. II, п. 1, с; Уставы: МТБЮ, ст. 5, g, и МУТР, ст. 3, g; A/Res. 52/107, резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 52/107 «Права ребенка», 1 декабря 1997 г., IV, п. 12), принуждение к проституции и другие формы сексуального насилия (Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 18, j; Статут МУС, ст. 7, пп. 1, g; 2, f) ³¹⁷⁶. Поскольку нет смысла проводить различие между понятием изнасилования как преступления против человечности и понятием изнасилования как военного преступления (вне специфического контекста, присущего каждому из преступлений), мы отсылаем читателя к определению, данному в рамках рассмотрения военных преступлений (см. выше, п. 4.100);

— систематическая практика насильственных исчезновений (Декларация Генеральной Ассамблеи ООН о защите всех лиц от насильственных исчезновений, преамбула, мотивировка 4³¹⁷⁷; Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 18, i; Статут МУС, ст. 7, пп. 1, i; 2, i);

— любой другой бесчеловечный акт, совершенный против гражданского населения (Нюрнберг, ст. 6, с; Токио, ст. 5, с; Закон № 10, ст. II, п. 1, с; Уставы: МТБЮ, ст. 5, i, и МУТР, ст. 3, i) и причиняющий сильные физические или моральные страдания (Статут МУС, ст. 7, п. 1, k). Это резидуальное положение, криминализующее гнусные деяния, не подпадающие буквально ни под один другой состав преступления, не нарушает nullum crimen³¹⁷⁸; в юриспруденции МТБЮ квалифицируются как «другие бесчеловечные акты», в частности, увечья и другие серьезные повреждения, тяжкие физические и моральные страдания, принудительное перемещение, унизительное обращение, принуждение к проституции, насильственные исчезновения³¹⁷⁹, нанесение побоев ³¹⁸⁰, принуждение к участию в военных операциях или привлечение к опасным или унизительным работам³¹⁸¹, лишение свободы в атмосфере страха (из-за пыток и других злоупотреблений) при нехватке воды и пищи, в неудовлетворительных санитарно-гигиенических условиях, в перенаселенных помещениях и без медицинской помощи³¹⁸², использование заключенных «в качестве заложников, живых щитов или для рытья траншей в тяжелых и опасных условиях и в местах боев»³¹⁸³, принудительное перемещение ³¹⁸⁴ или любой другой акт, аналогичный по своей тяжести действиям, перечисленным в ст. 5, i, Устава МТБЮ ³¹⁸⁵; требуется, чтобы «был причинен серьезный ущерб физической или умственной неприкосновенности жертвы» ³¹⁸⁶;

— жестокое и бесчеловечное обращение, фигурирующие в ст. 5, i, Устава МТБЮ в качестве преступлений против человечности и имеющие такие же элементы состава, что и те, которые фигурируют в ст. 2, b, или ст. 3 Устава³¹⁸⁷ как серьезные нарушения Женевских конвенций или нарушения законов и обычаев войны³¹⁸⁸ (см. выше, п. 4.97), а именно:

— действие или бездействие, аналогичное по своей тяжести таковой других актов, перечисленных в соответствующей статье;

— действие или бездействие причиняют сильные физические или моральные страдания и составляют посягательство на человеческое достоинство;

— действие или бездействие, умышленно совершенные обвиняемым или лицами, ответственность за которых он должен нести³¹⁸⁹;

— другие бесчеловечные действия, представляющие собой серьезное посягательство на физическую и умственную неприкосновенность, на здоровье и человеческое достоинство, такие, например, как увечье и тяжкие истязания (Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 18, k), в том числе и посягательства на тела погибших³¹⁹⁰. Жестокое и бесчеловечное обращение считаются менее тяжкими преступлениями, чем пытки³¹⁹¹: первые представляют собой род, а вторые — вид.

Как было сказано выше, Генеральная Ассамблея ООН приравняла применение ядерного и термоядерного оружия к преступлению против человечности (см. выше, п. 4.194).

2. Общие критерии преступлений против человечности

4.259. Многие действия, квалифицируемые как преступления против человечности, можно сравнить с классическими уголовными правонарушениями, но различаются они на основании четырех критериев: тяжесть, массовый характер, наличие согласованного плана или, в некоторых случаях, мотивы либо умысел.

а) Тяжесть

4.260. Тяжесть преступлений против человечности обусловливается, с одной стороны, их массовым характером — к этому вопросу мы еще вернемся (см. ниже, п. 4.262), и, с другой — тем, что они затрагивают самое дорогое, что есть у человека — здоровье, физическую неприкосновенность и жизнь.

Это особенно верно в отношении геноцида, в первоначальном проекте соответствующей Конвенции говорилось о культурном геноциде (запрещении использовать язык той или иной этнической группы, уничтожение библиотек, музеев, школ, мест отправления культа группы и т. д.)³¹⁹². В окончательном же тексте культурный геноцид исключен из сферы применения Конвенции³¹⁹³, которая ограничивается физическим уничтожением членов группы³¹⁹⁴.

Исключительная тяжесть такого типа поведения объясняет тот факт, что преступлением stricto sensu оно впервые признано только в 1945 г. в Уставе Международного военного трибунала в Нюрнберге (см. выше, п. 4.242).

4.261. Основываясь на отдельных заявлениях, сделанных в ходе процесса над военными преступниками после Второй мировой войны³¹⁹⁵, некоторые судьи Апелляционной камеры МТБЮ сочли, что по своей тяжести преступление против человечности превосходит военное преступление³¹⁹⁶.

По мнению этих судей, большая тяжесть преступления против человечности объясняется тем, что в отличие от военных преступлений они не являются изолированными фактами, а вписываются в общую политику насилия, направленную против конкретной группы. Судьи подчеркнули, что:

«преступления против человечности — не изолированные и случайные акты, но акты — и об этом известно их исполнителям, — которые будут иметь гораздо более серьезные последствия в силу того, что они станут оказывать дополнительное содействие реализации более широкой схемы систематического насилия в отношении конкретной группы гражданского населения» ³¹⁹⁷.

По правде говоря, эти спекуляции на тему того, являются ли более тяжкими преступления против человечности или военные преступления, вызывают некоторое недоумение. Вопрос этот был окончательно решен Апелляционной камерой МТБЮ в деле Тадича, где она констатировала, что ни Устав, ни Регламент Трибунала, ни Статут МУС не проводят различия в плане назначения наказаний между этими двумя криминализациями и поэтому нет никаких оснований считать, что преступление против человечности — по определению или в гипотетическом плане — является более тяжким, чем военное преступление *.

Мы разделяем это заключение³¹⁹⁸.

b) Массовый характер

4.262. Многочисленность жертв, несомненно, является одним из самых специфических критериев преступления против человечности. В деле Justice case³¹⁹⁹ американский военный трибунал в Нюрнберге подчеркнул, что массовость — один из критериев преступления против человечности. Трибунал, на который было возложено применение Закона № 10, принятого в 1945 г. Контрольным советом союзных держав в Германии (ст. II, п. 1, с, этого Закона в большой степени воспроизводила ст. 6, с, Устава Международного военного трибунала в Нюрнберге), отметил, что признание преступного характера касалось действий, совершенных в отношении «гражданского населения», а не «гражданских лиц». Таким образом, закон не применяется к отдельным случаям бесчеловечного обращения:

«Осуждению подлежит не отдельное преступление, совершенное лицом, имеющим германское гражданство, и не отдельное преступление, совершенное германским рейхом посредством своих должностных лиц в отношении частного лица. Характерно, что в формулировке закона употреблены слова «против любого гражданского населения» вместо слов «против любого гражданского лица». Это положение направлено против нарушений, бесчеловечных действий и преследования по политическим, расовым или религиозным мотивам, систематически организованных и осуществленных правительством или с его одобрения» ³²⁰⁰.

Принцип, согласно которому преступление против человечности должно быть совершено «в рамках широкомасштабного или систематического нападения, направленного против гражданского населения», был воспроизведен в Статуте МУС (ст. 7, п. 1)³²⁰¹ и Элементах преступлений, составленных Подготовительной комиссией для Международного уголовного суда³²⁰². Это не исключает однако, как писал Д. Тиам (D. Thiam), специальный докладчик Комиссии международного права по вопросу о Проекте кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, что бесчеловечное действие, совершенное в отношении отдельного лица, может

«содержать состав преступления против человечности, если оно вписывается в систему или

совершается согласно плану, либо носит повторяющийся характер, не оставляющий никаких

7

сомнений относительно намерений исполнителя» .

По мнению МТБЮ, критерий нападения, направленного против гражданского населения, подразумевает массовый или систематический характер преступления против человечности. При этом критерии «массовости» и «систематичности» не обязательно должны совмещаться³²⁰³.

Понятие «нападения» подразумевает многочисленные факты, такие как военные нападения³²⁰⁴. Но также подразумеваются и действия, совершенные против лиц, находящихся во власти исполнителя преступления³²⁰⁵, такие, например, как дурное обращение и акты насилия в отношении населения³²⁰⁶. Высылка населения или обмен населением, уничтожение свидетельств культуры населения, убийства, изнасилования, дурное обращение с представителями этого населения — вот проявления систематического нападения, направленного против гражданского населения³²⁰⁷.

Систематический характер нападения вытекает из «умышленного и регулярного повторения однотипного преступного поведения»³²⁰⁸. Хотя некоторые части населения могут и не быть им затронуты, нападение все равно может считаться «систематическим» ³²⁰⁹.

4.263. Нападение не зависит от наличия вооруженного конфликта:

«Нападение может длиться дольше, чем вооруженный конфликт, предшествовать ему или разворачиваться параллельно ему и не обязательно является его частью» ³²¹⁰.

4.264. Подвергающееся нападению население должно состоять — в основном, но не исключительно — из гражданских лиц. Оно может включать и лиц, принимавших участие в военных действиях³²¹¹.

Оно не должно быть идентично всему населению географического района, в котором совершается нападение. Достаточно того, что нападению подвергается определенная его часть³²¹².

4.265. И для того чтобы имел место геноцид, вовсе не обязательно исчислять жертвы тысячами: в результате расправы христианской милиции над жителями

«Хотя и нет количественного порога для числа жертв, чтобы установить наличие геноцида,

Обвинитель должен доказать — исключив, насколько возможно, сомнения, — что у преступника

наличествовало намерение уничтожить группу как таковую — полностью или частично»⁵.

c) Наличие согласованного плана

4.267. К преступлениям против человечности относятся только деяния, совершенные в результате заговора или по согласованному плану. К такому выводу вряд ли можно прийти, знакомясь с преступлениями, указанными в Уставах Нюрнбергского и Токийского международных военных трибуналов или Международных уголовных трибуналов. Однако именно такой критерий был выработан в ходе судебной практики Нюрнбергским международным военным трибуналом (см. извлечение выше, п. 4.242). Французские суды тоже его при-меняли³²¹⁵, косвенно он упоминается и в Проектах кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, поскольку Комиссия международного права заявляет, что преступление против человечности по определению вменяется в вину представителям государства или лицам, действующим от имени этого государства ³²¹⁶. Однако Комиссия проявляет меньшую решительность в плане признания того, что преступление против человечности может совершить частное лицо, не получив соответствующих инструкций от государства³²¹⁷.

Статут МУС признает неявным образом согласованный характер преступления против человечности, поскольку он предусматривает, что соответствующее деяние должно быть совершено «в целях проведения политики государства или организации» (ст. 7, п. 2, а). Любая политика предполагает согласованность и предварительное планирование.

Статут позволяет заключить, что преступление против человечности может быть совершено группой частных лиц, став результатом «политики (...) организации». Таким как раз будет случай повстанческого движения, участники которого совершают зверства в рамках своей политики нападений на гражданское население.

По мнению МТБЮ, наличие согласованного плана не является элементом состава преступления против человечности³²¹⁸. В самом деле, об этом ничего не говорится в Уставах Международных уголовных трибуналов, однако существование такого плана позволяет выявить систематический характер преступления³²¹⁹.

d) Умысел

4.268. Умысел (mens rea) является элементом состава преступления против человечности, как и большинства уголовных преступлений. Для того чтобы лицо могло быть обвинено в подобном деянии, нужно, следовательно, чтобы оно осознавало «факты и обстоятельства, которые станут результатом его действий в сфере преступления против человечности»³²²⁰. Мы проведем различие между умыслом как элементом состава, с одной стороны, преступления против человечности (i) и, с другой — преступления геноцида (ii).

i) Умысел как элемент состава преступления против человечности

4.269. Каково же точное содержание умысла? Согласно Элементам преступлений Статута МУС, достаточно того, чтобы исполнитель преступления осознавал, что его поведение связано с широкомасштабным или систематическим нападением на гражданское население, либо что он намеревался участвовать в рамках подобных действий, причем он не обязательно должен быть осведомлен обо всех характеристиках этого нападения³²²¹.

Тот факт, что исполнитель действовал в своих личных целях, не связанных с нападением, не отменяет квалификацию его деяния как преступления против человечности, если исполнитель осознает связь своего преступления с контекстом, в котором оно было совершено ³²²².

4.270. Долгое время обсуждался вопрос, включает ли в себя также критерий умысла преступления против человечности политические, расовые или религиозные цели, которые, как правило, лежат в основе таких преступлений. Правда, раньше говорили, скорее, о мотивах, а не о целях. Объясняется это тем, что Уставы Международных военных трибуналов в Нюрнберге (ст. 6, с) и Токио (ст. 5, с), равно как и Закон № 10 Контрольного совета союзников в Германии (20 декабря 1945 г., ст. II, п. 1, с) относили к преступлениям против человечности «преследования по политическим, расовым или религиозным мотивам» (курсив автора). Хотя и можно, несомненно, попробовать отличить умысел от мотива³²²³, это окажется достаточно сложным делом, поскольку тот, кто действует, исходя из какого-либо мотива, действует с умыслом реализовать этот мотив. Поэтому мы предпочитаем считать, что мотивы и умысел суть два аспекта одной и той же реальности. Апелляционная камера МТБЮ заключила, что природа мотивов преступления не имеет значения для установления наличия правонарушения³²²⁴ и что даже если и имеется существенное различие между этими двумя понятиями ³²²⁵, остается верным то, что в уголовно-правовой сфере значение имеет только умысел³²²⁶.

4.271. Но это оставляет открытым вопрос о том, любое ли преступление против человечности совершается в политических, расовых или религиозных целях?

Уставы Международных военных трибуналов в Нюрнберге (ст. 6, с) и Токио (ст. 5, с) и Закон № 10 (ст. II, п. 1, с) четко различают, с одной стороны, разного рода преступные деяния, совершенные против гражданского населения и, с другой — преследования по политическим, расовым или религиозным мотивам. «Дискриминационный» умысел, следовательно, был предусмотрен в плане преступлений против человечности только для преследований, но не для других деяний, подпадающих под данную криминализацию.

Тем не менее судебная практика, несомненно под влиянием контекста нацистских преступлений, довольно быстро позволила сделать вывод, что все преступления против человечности совершаются с дискриминационным умыслом. Так, обвинительное заключение, вынесенное Нюрнбергским военным трибуналом в отношении подсудимых, трактовало преступление против человечности под углом зрения политики преследования, подавления и истребления, проводимой по политическим, социальным или религиозным мотивам. Действительно, в обвинительном заключении сказано, что, с одной стороны,

«в Германии проводилась политика преследования, подавления и уничтожения гражданских лиц, которые занимали или, как предполагалось, могли занять враждебную позицию по отношению к нацистскому правительству (...)³²²⁷,

и, с другой —

имели место преследования, направленные против евреев, а также против лиц, чьи политические убеждения и духовные устремления считались противоречащими целям нацизма» ³²²⁸.

В деле Ментена Верховный суд Нидерландов заявил:

««Понятие преступлений против человечности» требует также, хотя это и выражено не столь многословно в вышеприведенном определении, чтобы данные преступления являлись частью системы, основанной на терроре, или звеном в цепи сознательно проводимой политики, которая

3

направлена против определенных групп людей» .

4.272. Та же путаница перекочевала в Уставы Международных уголовных трибуналов: в то время как Устав МТБЮ проводит различие между преследованиями в дискриминационных целях и остальными преступлениями против человечности (ст. 5) ³²²⁹, Устав МУТР ограничивает преступления против человечности теми, которые совершены против гражданского населения «по национальным, политическим, этническим, расовым или религиозным мотивам» (ст. 3).

Доктрина, практика и юриспруденция положили конец этим колебаниям. Так, в 1996 г., Комиссия международного права в своем Проекте кодекса преступлений против мира и безопасности человечества криминализовала в качестве преступления против человечности, с одной стороны, «преследования по политическим, расовым, религиозным или этническим мотивам» и, с другой, — убийство, пытки, порабощение и т. д. (см. выше, п. 4.258), независимо от мотивов, которыми они были продиктованы. То же можно сказать о Статуте МУС: ст. 7, касающаяся преступлений против человечности, не включает в число критериев дискриминационный умысел (за исключением случая преследований, ст. 7, п. 1, h) и не уточняет мотивы, которыми должно быть продиктовано преступление: достаточно того, чтобы оно состояло из совокупности серьезных насильственных действий, направленных против гражданского населения в рамках определенной политики, чтобы быть квалифицированным как преступление против человечности.

4.273. Что касается практики международных уголовных трибуналов, то здесь, после определенных колебаний³²³⁰, было решено, что намерение дискриминировать требуется только для «преследований» stricto sensu, но не для других составов преступлений против человечности. Квалификация «преступление против человечности» не обусловлена существованием соответствующей интенции, наличием или отсутствием чисто личных мотивов: имеет значение только то, что соответствующее деяние совершено в рамках широкомасшабного или систематического нападения на гражданское население и что его исполнитель осознавал, что его поведение вписывается в этот контекст ³²³¹.

Эта эволюция, несомненно, чрезвычайно важна: она означает, что серьезные и массовые нарушения прав человека, какими бы ни были их мотивы, вполне могут быть приравнены к преступлениям против человечности³²³².

4.274. Что касается элемента умысла в преследованиях преступлений против человечности, он состоит в нарушении основных прав некоторых лиц в рамках «широкомасштабной или систематической кампании, направленной против гражданского населения», поскольку эти нарушения обусловлены политическими, расовыми, этническими, культурными, религиозными или другими аналогичными мотивами³²³³.

ii) Умысел как элемент состава преступления геноцида

4.275. Конвенция о геноциде криминализует действия, совершенные «с намерением уничтожить.»³²³⁴. В отсутствие animus, требуемого Конвенцией, деяние, которое приведет к уничтожению национальной, этнической или религиозной группы без намерения добиться этого результата, не будет геноцидом: это следует как из текста Конвенции, так и из подготовительных материалов к ней ³²³⁵ (см. выше, п. 4.268). Заявление о толковании, приложенное к документу о присоединении США, аналогично по смыслу³²³⁶. Тут, правда, встает вопрос, можно ли, сохраняя здравый смысл, представить себе, что намеренное уничтожение национальной, этнической или религиозной группы не считается геноцидом, так как, по словам совершившего его лица, у него не было намерений, обусловленных национальностью, этнической принадлежностью или религией этой группы людей. Как справедливо заключила одна из Камер МТБЮ,

«особое намерение совершить преступление геноцида не обязательно должно быть ясно выражено. (.) установить его позволяют некоторые факторы, а именно общая доктрина политического

проекта, повторяющиеся разрушительные акты дискриминационного характера или совершение

4

актов, посягающих на основы существования группы» .

Иными словами, намерение может быть объективно установлено на основании фактических обстоятельств ³²³⁷, что оставляет место для различных интерпретаций, которые будут зависеть от конкретных судей³²³⁸.

В случае массовых убийств в Дарфуре Международная следственная комиссия ООН заключила, что геноцида не было, поскольку выявленные факты не указывали на намерение полностью уничтожить пострадавшие племена: всех мужчин не убивали; хотя условия жизни в лагерях для перемещенных лиц, развернутых правительством, были трудными, но не преследовалась цель обеспечить вымирание перемещенных лиц; некоторые деревни со смешанным населением (африканские и арабские племена) не подвергались нападениям³²³⁹.

4.276. Осведомленность о том, что совершаются акты геноцида, тоже не может быть приравнена к намерению совершать такие действия ³²⁴⁰. Осведомленность о совершаемых действиях и содействие им лица, которое не разделяет при этом намерения основного исполнителя, выступает, напротив, как факт соучастия ³²⁴¹.

4.277. Документы, криминализующие геноцид, не требуют, чтобы уничтожение группы было полным. «Частичное» уничтожение группы составляет геноцид в полном соответствии с формулировкой ст. II Конвенции, если это уничтожение мотивировано национальностью, расой, религией или этнической принадлежностью группы. И тот факт, что турки в 1915 г., нацисты во время Второй мировой войны или руандийские экстремисты в 1994 г. не планировали уничтожить, соответственно, всех армян, всех евреев или всех цыган, всех гомосексуалистов или всех тутси на планете, не означает, что массовые убийства, жертвами которых стали части этих общин, не составляли преступления геноцида. Как заявил МУТР в деле Акайесу, «преступление геноцида не обусловлено фактически полным уничтожением группы»³²⁴². По мнению МТБЮ, бойня в Сребренице, осуществленная сербскими силами Боснии и Герцеговины в 1995 г., хотя и ограничилась уничтожением боснийских мусульман мужского пола, была тем не менее актом геноцида, поскольку выражала намерение уничтожить если не всю группу боснийских мусульман, то по крайней мере ее часть:

«Намерение убить всех боснийских мусульман мужского пола призывного возраста соответствует намерению частично уничтожить группу боснийских мусульман по смыслу ст. 4 и, следовательно, должно быть квалифицировано как геноцид» ³²⁴³ (ср. выше, п. 4.275).

Кроме этого, нужно, чтобы была уничтожена «значительная» часть группы. Дело в том, что в США слова «уничтожить группу полностью или частично...» понимаются как to destroy in whole or in substantial part ...» (то есть целиком или значительную часть). Американцы объясняют такое прочтение следующим образом:

«Чтобы быть квалифицирован как геноцид, акт должен преследовать цель уничтожения группы как жизнеспособной общности. Таким образом, изолированные акты насилия в отношении членов группы исключаются» ³²⁴⁴.

Этот критерий — уничтожение «значительной» части группы, позволяющий данное уничтожение квалифицировать как геноцид — был подтвержден доктриной и судебной практикой³²⁴⁵. Правда, нужно еще определить, что следует считать «значительной» частью.

4.278. По мнению МТБЮ, необходимо учитывать не только число убитых, но и роль соответствующей части группы в выживании последней. В случае резни в Сребренице, речь шла о значительной части группы, поскольку убив 8 тысяч мусульман мужского пола из примерно 40 тысяч жителей Сребреницы, исповедующих ислам, сербы создали угрозу для выживания всей общины в этом районе. Таким образом, имел место геноцид ³²⁴⁶.

Напротив, в деле Брданина, хотя подсудимый и был признан виновным в гибели 1669 несербов и в действиях, которые должны были обеспечить уничтожение еще 14 тысяч несербов, одна из Камер МТБЮ сочла, что эти действия не составляли геноцида, поскольку убитые составляли лишь 5,34 % несербского населения Краины³²⁴⁷.

Эта концепция представляется спорной: убийства в Сабре и Шатиле, жертвами которых стали 700 или 800 человек (то есть вряд ли значительная часть палестинского населения Ливана), были сочтены геноцидом (см. выше, п. 4.265).

Если мерить аршином МТБЮ, получится, что убийство 65 миллионов китайцев не будет геноцидом, потому что убитые китайцы составили бы лишь 5 % населения Китая (один миллиард 300 миллионов жителей). Напротив, убийство «последнего из могикан» будет геноцидом, потому что это — могиканин. Если во втором случае возражений не возникает, то первый вызывает большие сомнения.

4.279. Конвенция признает преступными действия, имеющие целью «уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую» ³²⁴⁸. Отсюда следует, что Конвенция не применяется к действиям, совершаемым с целью уничтожения группы в связи с политическими ³²⁴⁹ или идеологическими убеждениями ее членов — ситуация, часто встречающаяся в наши дни в странах, где происходят массовые нарушения прав человека.

Этот недочет Конвенции не был случайностью. Проблема включения или отказа от включения политических групп в категории жертв геноцида стала предметом ожесточенных споров в рамках работ по подготовке Конвенции, в том числе на 74-м и 75-м заседаниях Шестого комитета Генеральной Ассамблеи ООН (14-15 октября 1948 г.).

Сначала сторонники включения политической группы в определение были в большинстве (29 голосов против 13, в том числе Бельгия, при 9 воздержавшихся), однако на 128-м заседании Комитета (29 ноября 1948 г.) было решено при 22 голосах «за» (в том числе Бельгия), 6 голосах «против» и 12 воздержавшихся не включать в определение политические группы. Основной причиной, заставившей несколько стран изменить свое мнение, было опасение, что если в определении понятия «геноцид» останется уничтожение политических групп, от Конвенции отвернутся многие государства³²⁵⁰.

Как бы там ни было, такое действие все же является преступлением против человечности в свете статей 6, с, Устава Нюрнбергского трибунала, 5, с, Устава Токийского трибунала и II, п. 1, с, Закона № 10, поскольку эти положения признают преступными «преследования по политическим, расовым или религиозным мотивам» (курсив автора).

4.280. В рамках преследования, возбужденного в 1998 г. в Испании против бывшего чилийского диктатора А. Пиночета, испанская юстиция сочла, что обвинение в геноциде обоснованно, несмотря на то, что Конвенция 1948 г. совершенные в отношении «политической» группы, исключила из определения преступления. Уголовный отдел национального суда (Audiencia nacional) решил, что хотя в Конвенции ничего об этом не говорится, это не обязательно означает исключение «политической» группы. Кроме этого, термин «национальная группа», который в Конвенции упоминается, обозначает не только группу лиц, принадлежащих к одной нации, но может использоваться для обозначения любой группы лиц, обладающей определенными характеристиками и являющейся частью более крупной общности. Было бы абсурдом предположить, что составители Конвенции хотели, чтобы систематическое уничтожение группы лиц различных национальностей, но характеризующейся, например, возрастом, состоянием здоровья или принадлежностью к иностранцам, не могло быть квалифицировано как геноцид. Иными словами, Конвенция

«не может исключить те или иные национальные группы, обладающие определенными национальными характеристиками, которые подвергаются дискриминации по отношению к другим. (. ) Все фактические или потенциальные чилийские и иностранные жертвы принадлежали к группе, которая обладала конкретными параметрами в стране и которую попытались уничтожить» ³²⁵¹.

В обвинительном приговоре Пиночету испанский следственный судья Б. Гарсон долго развивал этот тезис, доказывая, что уничтожение группы неизбежно мотивировано политическими целями, и тот факт, что это касалось группы, обладающей лингвистическими, историческими, территориальными или иными характеристиками, не исключал квалификации в качестве геноцида: все эти группы принадлежали к «национальной» группе. Он, например, пишет:

«Нет никаких сомнений в том, что полное или частичное уничтожение шотландцев, каталонцев, басков или корсиканцев просто потому, что они ими являются, будет геноцидом национальной, но не обязательно этнической группы, независимо от того, по какой причине это делается: язык, традиции, территориальные претензии или идеология. Ведь решающий фактор таков: основанием для истребления подобной группы является как раз принадлежность этих людей к такой национальной группе, спаянной различными постоянными, общими и дифференцирующими, признаками» ³²⁵².

Эти толкования сферы применения Конвенции 1948 г. в части, касающейся статуса жертв, крайне интересны, но они вовсе не соответствуют четко выраженной государствами в 1948 г. воле ограничить понятие геноцида случаями, перечисленными в ст. II.

Расширение квалификации, за которое ратует испанская юстиция, возможно, и не нужно, поскольку есть преступление против человечности, сфера применения которого легко охватывает правонарушения, не подпадающие под определение геноцида.

4.281. Хотя уничтожение какой-либо группы как таковой в силу ее политических убеждений и не является геноцидом с формальной точки зрения, такое определение тем не менее приемлемо, если группа в действительности идентифицирует себя с какой-либо этнической общностью, а этническая принадлежность группы выступает как подлинная причина ее истребления³²⁵³.

4.282. Что касается резни в Сребренице, обвиняемый утверждал, что убийство 8 тысяч мусульман-мужчин призывного возраста не было актом геноцида, но преследовало военную цель (!), а не этническую или религиозную. Апелляционная камера отклонила такую юридическую аргументацию: истребление пятой части мусульманского населения, причем только мужчин, могло со временем поставить под угрозу выживание всего этого населения³²⁵⁴. На самом деле многие из убитых мужчин не были способны носить оружие (слишком молоды, слишком стары, инвалиды) ³²⁵⁵. Как бы там ни было, не имеет значения, была ли жертва военнослужащим или гражданским лицом: поскольку человек оказался убит в силу своей принадлежности к социальной, религиозной, этнической или национальной группе, действие было квалифицировано как геноцид³²⁵⁶.

4.283. Доктрина и юриспруденция уточнили понятие расовой, национальной, этнической и религиозной группы. Если «национальную» группу охарактеризовать довольно просто — это ее идентичность и национальные корни, а религиозная группа характеризуется общим вероисповеданием ее членов, с понятиями расовой и этнической групп возникает больше сложностей. В наши дни понятие расы скорее отвергается: есть одна раса, и это род человеческий. По мнению Европейского суда по правам человека,

«понятие расы коренится в идее биологической классификации человеческих существ на подвиды на основе морфологических характеристик, таких как цвет кожи или черты лица»,

в то время как

«этническое происхождение исходит из идеи, что социальные группы отмечены, в частности, общностью национальности, религии, языка, культурных корней, традиций и жизненной среды» ³²⁵⁷.

А как быть с «племенными» группами, которые строятся на родственных связях и общем предке? ³²⁵⁸ Их истребление может быть квалифицировано как «геноцид», только если эти группы одновременно составляют «отдельную расовую, национальную, этническую или религиозную группу» ³²⁵⁹.

4.284. Однако практика показывает, что истребление группы, которая не характеризуется ни расой, ни национальностью, ни этнической принадлежностью, ни религиозными верованиями, может быть квалифицировано как «геноцид». Так было с истреблением тутси в Руанде в апреле-июне 1994 г. Тутси не отличались от хуту какими-то особыми наследственными характеристиками, языком, религией, культурой или национальными корнями. В конечном счете, то, что отличало тутси от хуту, было сознание принадлежности к другой, иной группе. То есть эти группы существовали за счет само- и гетероидентификации³²⁶⁰, что явным и неявным образом привело МУТР к признанию того, что истребление этих людей, обусловленное их принадлежностью к группе тутси, можно квалифицировать как геноцид³²⁶¹. И тут нет никакой подтасовки нормы, если вспомнить о том, что изначально геноцид обозначал истребление евреев нацистским режимом в 1940-1945 гг. и что, как писал Жан-Поль Сартр, «еврей — это человек, которого другие люди воспринимают как еврея» ³²⁶².

МТБЮ говорит практически то же самое, когда заключает:

«Поэтому целесообразнее оценивать статус национальной, этнической или расовой группы с точки зрения ее восприятия лицами, которые хотят отличить эту группу от остальной

общности» ³²⁶³.

В самом деле, Европейский суд по правам человека отмечает:

«В бывшей Югославии решение о принадлежности к этнической группе принималось самими

людьми на основе самоклассификации» ³²⁶⁴.

Поскольку это широкое понимание геноцида никогда не оспаривалось государствами, его можно рассматривать сегодня как выражение международного обычая³²⁶⁵.

4.285. Напротив, не рассматривалось как геноцид намерение истребить группу, идентифицируемую негативно, то есть не обладающую характеристиками, присущими группе, к которой принадлежит исполнитель преступления. МТБЮ сформулировал следующее заключение:

«Таким образом, под геноцидом изначально понималось истребление расы, племени, нации или другой группы, обладающей определенной идентичностью, но не уничтожение различных лиц, такой идентичности не имеющих. (...) У негативно определяемых групп нет конкретных характеристик, и идентификация групп от противного пошла бы вразрез с намерениями составителей Конвенции о геноциде (...) Геноцид означает истребление уникальных, положительно определяемых групп, обладающих своей идентичностью» ³²⁶⁶.

Международный суд подтвердил, что в намерении уничтожить группу «как таковую»

«имеет значение то, кем эти лица являются, а не то, кем они не являются (...). С правовой точки зрения группа должна определяться позитивно, а не негативно (...)» ³²⁶⁷.

3. Совокупность преступлений

4.286. Как и в случае военных преступлений (см. выше, п. 4.223 и сл.), действия, составляющие преступления против человечности, могут одновременно быть элементами состава других правонарушений: военных преступлений, терроризма, пыток ³²⁶⁸ и т. д. Во время вооруженного конфликта совпадение преступлений против человечности и военных преступлений происходит достаточно часто. Приговор Нюрнбергского трибунала не всегда проводил четкую границу между этими двумя понятиями: большинство обвиняемых были осуждены за «военные преступления и преступления против человечности». Трибунал не сделал достаточно определенной разбивки их действий по этим статьям обвинения.

Только двое обвиняемых преследовались исключительно за «преступления против человечности» и были признаны виновными в них (Штрайхер и фон Ширах) (Streicher, von Schirach). Одного судили за пропаганду и поощрение уничтожения всех евреев (Штрайхер), другого — за участие в организации депортации тысяч австрийских евреев (фон Ширах)³²⁶⁹. По всей видимости, здесь критерием преступления против человечности послужили массовый характер совершенных незаконных действий и «политические, расовые или религиозные мотивы».

Совпадение преступлений против человечности и военных преступлений прекрасно иллюстрирует дело Барбье. В своем постановлении от 20 декабря 1985 г., вынесенном по обжалованию гражданских истцов, Кассационный суд Франции заключил, что «ужасные» преступления, которые систематически или коллективно совершались против комбатантов во имя «идеологии», являлись преступлениями против человечности, даже если их можно было квалифицировать и как военные преступления согласно ст. 6, b, Устава Нюрнбергского трибунала. Политическое обоснование этих преступлений идеологией национал-социализма придавало им характер преступления против человечности *. Иными словами, тот факт, что деяния, в которых обвинялся Барбье, были военными преступлениями, не мешал им быть одновременно преступлениями против человечности (идеальная совокупность преступлений) в силу мотивов, которые характеризовали эти преступления против человечности.

Такая совокупность преступлений может стать еще более частой, если мотивы, как мы могли это констатировать, перестанут быть критерием преступлений против человечности.

Так, в 1987 г. Комиссия международного права в конечном счете пришла к заключению, что установленное в Нюрнберге различие между военными преступлениями, совершенными в отношении гражданских лиц, с одной стороны, и преступлениями против человечности — с другой, не было абсолютным и допускало взаимопроникновение, и что по существу жестокость некоторых действий давала достаточно оснований для их квалификации как преступлений против человечности, независимо от расовых или религиозных мотивов³²⁷⁰:

«Преступления, совершенные в отношении населения оккупированной территории, очевидно, являются военными преступлениями, но ввиду их жестокости они могут одновременно составлять преступления против человечности, независимо от каких бы то ни было факторов расового и религиозного плана. Следовательно, различие между военными преступлениями и преступлениями против человечности не носит систематического и абсолютного характера» ³²⁷¹.

Однако не любое военное преступление составляет преступление против человечности, и наоборот. Каждая из этих двух разновидностей правонарушений обладает собственными характеристиками — например, наличие вооруженного конфликта для военного преступления и существование крупномасштабного нападения, направленного против гражданского населения, для преступления против человечности (см. выше, п. 4.228). И только при условии, что эти конкретные элементы реализуются в одном и том же деянии, имеет место идеальная совокупность преступлений.

4.287. Напомним, что согласно практике международных уголовных трибуналов идеальная совокупность преступлений наличествует, когда одно и то же деяние одновременно подпадает под два разных состава преступления и требуется доказать для каждого из них наличие элемента, который не требуется для другого ³²⁷² (см. выше, п. 4.228 и сл.).

Совокупность может иметь место даже в случае совершения двух правонарушений, принадлежащих к одной и той же категории преступлений: это относится, например, к изнасилованию и пыткам как военным преступлениям и как преступлениям против человечности. В данном случае для каждого из этих преступлений требуется условие, которое не требуется для другого: сексуальное проникновение для изнасилования и недозволенная цель для пыток³²⁷³ (см. выше, пп. 4.134 и 4.140).

В случае совокупности преступлений при назначении наказания учитывается только самое тяжкое преступление или наиболее конкретно определенное³²⁷⁴ (о последствиях совокупности преступлений см. выше, п. 4.223 и сл.).

Случается и так, что одна из Камер выдвигает совокупность обвинений по одной и той же категории преступлений, не стремясь при этом установить, какая из криминализаций является наиболее тяжкой и конкретной. Так обстоит дело с убийством и истреблением по смыслу ст. 5 Устава МТБЮ ³²⁷⁵. Совокупность обвинений служит в данном случае не для назначения наказания, а для обеспечения полноты характеристики противоправного поведения подсудимого ³²⁷⁶.

1. Конвенционные и обычные определения состава преступления

4.288. Подобно криминализации военных преступлений, основанием для которой послужило нюрнбергское и токийское право, криминализация преступлений против человечности носит непосредственный и универсальный характер (см. выше, пп. 4.209 и сл., 4.216 и сл.). С непосредственным характером криминализации иногда возникают, как мы это увидим, определенные сложности, когда нужно будет отличить преступление против человечности (а) от геноцида (b).

а) Преступление против человечности

4.289. Криминализация преступлений против человечности, как она вытекает из ст. 6, с, Устава Международного военного трибунала в Нюрнберге, применялась непосредственно трибуналами союзников не только в первые послевоенные годы ³²⁷⁷, но и сравнительно недавно:

— в деле Эйхмана окружным судом Иерусалима, а затем Верховным судом

Израиля в 1961 г. ³²⁷⁸;

— в деле пакистанских офицеров, выдачи которых Бангладеш требовала у Индии в 1971 г. с целью их уголовного преследования «за акты геноцида и преступления против человечности»³²⁷⁹. Известно, что впоследствии Бангладеш отказалась от своего требования, когда Пакистан признал ее de jure как государство, а Индия смогла репатриировать этих пакистанских офицеров в страну происхождения³²⁸⁰;

— в деле Ментена Верховным судом Нидерландов в 1981 г. ³²⁸¹;

— в деле Барбье, когда французские судьи обосновали применение ст. 6, с, следующими критериями:

— принадлежностью этого определения к международному правопорядку в области пресечения преступлений, которому понятие граница. чуждо по самой своей сути;

— присоединением Франции к этому правопорядку, в частности посредством ратификации Лондонского соглашения от 8 августа 1945 г.;

— закреплением резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 13 февраля 1946 г. определения преступлений против человечности, данного в Уставе Нюрнбергского трибунала;

— рекомендацией, которую сделала ООН государствам в той же резолюции, преследовать и выдавать лиц, виновных в совершении этих преступлений;

— соответствием этих текстов ст. 7, п. 2, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и ст. 15, п. 2, Международного пакта о гражданских и политических правах ³²⁸², где утверждается, что принцип отсутствия обратной силы у уголовных законов не препятствует преследованию и осуждению лиц за действия, считающиеся «преступными в свете общих принципов права, признанных всем международным сообществом» (ст. 15, п. 2, приводившаяся выше). Именно на аналогичной основе было возбуждено уголовное преследование лица, обвинявшегося в захвате самолета, хотя данное действие не рассматривалось как преступное законодательством соответствующей страны в момент его совершения³²⁸³;

— в деле Финта Верховным судом Онтарио в 1989 г.³²⁸⁴;

— в деле Павлова судами городов Полва и Тарту (Эстония) в 2000 г.³²⁸⁵;

— в процессе над семерыми военнослужащими вооруженных сил ДРК, обвиняемыми в изнасилованиях, которые in casu были приравнены к преступлениям против человечности, поскольку, согласно заключению Миссии ООН в Демократической Республике Конго (МООНДРК), военный трибунал гарнизона Мбандаки «непосредственно применил Римский статут МУС», использовав определение преступления против человечности, данное в Статуте; кроме того, трибунал приговорил ДРК к выплате компенсации пострадавшим в случае неплатежеспособности осужденных³²⁸⁶;

— В деле Трайковича косовский трибунал счел, что положение Уголовного кодекса Югославии — ст. 142, применимая в данном случае, — позволяет применять непосредственно криминализации обычного международного права, поскольку данная статья криминализует нападения на гражданское население, совершенные в нарушение норм международного права; по мнению трибунала, ссылка в данной статье на международное право охватывает как договорное, так и обычное международное право. На этом основании трибунал осудил обвиняемого за преступления против человечности, хотя данный состав явным образом не присутствует в статье, а фигурирует только в названии главы, содержащей ст. 142. Трибунал, в частности, заявил, что:

«(...) ст. 142 помещена в Главу 16, озаглавленную «Преступные действия против человечности и международного права». (...) Международное право включает в себя как обычное международное право. (...) ссылка в ст. 142 (...) на нарушения норм международного права делает возможным обвинение исполнителя действий, перечисленных в тексте, касающемся преступлений против человечности (...)» ³²⁸⁷.

Это постановление было пересмотрено судом Приштины, а дело передали в суд первой инстанции по причинам, связанным в основном с фактической и доказательной базой. Хотя суд не высказался по вопросу о применении обычного международного права в уголовной сфере³²⁸⁸, обвинитель заявил о своем несогласии с непосредственным применением, признавая при этом наличие разногласий по данному вопросу и тот факт, что национальные суды то применяли, то отказывались применять международный обычай, а также отсутствие в доктрине единого мнения на этот счет³²⁸⁹.

— В Нидерландах дело Бутерсе (Bouterse) в 2000-2001 гг. вызвало разногласия между Апелляционным судом Амстердама и Верховным судом. Речь шла о суринам-ском генерале, который в 1982 г. приказал казнить 15 человек в форте Зеландия в Панамарибо. На основании исков от родственников двух казненных Апелляционный суд Амстердама заключил, что в указанных действиях присутствовал состав преступления пыток и преступления против человечности в свете обычного международного права, которое применялось в момент совершения указанных действий. Таким образом, преследование Бутерсе по одной из этих квалификаций не противоречило ст. 15, п. 2, Международного пакта о гражданских и политических правах. Хотя нидерландское право разрешало преследования только за деяния, наказуемые по нидерландскому законодательству, а преступление пыток было включено в нидерландское законодательство только в 1988 г., посредством Torture Convention Implementation Act, Апелляционный суд счел, что этот закон может толковаться ретроспективно и стать основанием для преследования³²⁹⁰. Верховный суд Нидерландов отменил это решение, которое, по его мнению, наделяло закон о пытках обратной силой. За неимением в международном праве нормы, которая предусматривала бы это, такое ретроактивное применение положений уголовного права, касающихся пыток, противоречит нормам нидерландского права об отсутствии у законов обратной силы. По мнению Суда, ст. 7, п. 2, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и ст. 15, п. 2, Пакта 1996 г. ничего не меняют в этом плане, поскольку отсылают к обычному международному праву, которое, в отличие от международного договорного и производного права, не имеет приоритета над внутригосударственным законодательством³²⁹¹.

Эти дела иллюстрируют различие концепций, которые могут существовать даже в рамках одного государства относительно непосредственной применимости обычной криминализации ³²⁹².

С международными судебными инстанциями все обстоит проще, поскольку данный состав преступления является частью их базового правопорядка. Так, понятие преступления против человечности, предусмотренное Уставами МТБЮ (ст. 5) и МУТР (ст. 3), неоднократно применялось этими Трибуналами³²⁹³.

Правда, нужно еще, чтобы криминализация была четко сформулирована: действие, которое походит на преступление, но не определено как таковое, «преступлением» считаться не будет. Так, было с «посягательствами на жизнь и физическую целостность», предусмотренными ст. 3, общей³²⁹⁴. Аргументация спорная, поскольку нарушения ст. 3, общей, были приравнены к преступлениям, поименованным в ст. 3 Устава, по заключению другой Камеры МТБЮ ³²⁹⁵.

4.290. Бельгия инкорпорировала преступление против человечности в свое внутреннее право посредством закона от 10 февраля 1999 г. (ст. 1, п. 2) ³²⁹⁶, который был пересмотрен 5 августа 2003 г.: там состав преступления против человечности был сформулирован так же, как в ст. 7 Статута МУС (см. ниже, п. 4.384 и сл.).

Однако позволительно считать, что это преступление в качестве международного обычая присутствовало в бельгийском праве со времени принятия Устава Нюрнбергского военного трибунала (см. выше, п. 4.216). Блестящим подтверждением тому стало распоряжение, выданное бельгийским следственным судьей Д. Вандермеершем для подтверждения своей компетенции в отношении преступлений против человечности, в которых обвинялся Пиночет³²⁹⁷.

По поводу применения обычной криминализации во внутреннем праве распоряжение напоминает, что

«до его кодификации в договорах и законах преступление против человечности было закреплено

международным обычаем и принадлежит поэтому к международному jus cogens, который включается во внутренний правопорядок с обязательным к исполнению эффектом erga omnes» ³²⁹⁸.

Принадлежность криминализации к обычному праву основывается, в частности, на Уставах Международных уголовных трибуналов, которые, — что показательно, — криминализуют «деяния, совершенные до их вступления в силу»³²⁹⁹. Что касается наказаний, достаточно применить те, которые предусмотрены общеуголовным правом для пресечения таких деяний, как «разные виды убийства, причинение телесных повреждений, незаконное лишение свободы и пытки, взятие заложника.»³³⁰⁰.

Пытки тоже были инкорпорированы в качестве отдельного преступления в бельгийское уголовное право в 2002 г.³³⁰¹

b) Преступление геноцида

4.291. В случае геноцида криминализация не носит непосредственного характера: в соответствии со ст. V государства должны принимать законодательные меры, необходимые для обеспечения применения Конвенции³³⁰².

Как и в случае преступлений против человечности, Бельгия включила в свое законодательство этот состав преступления лишь в 1999 г., но, как мы отмечали по поводу военных преступлений, предусмотренных Женевскими конвенциями 1949 г. и Дополнительным протоколом I 1977 г. (см. выше, п. 4.215), не подлежащее непосредственному применению определение действий как преступных, не исключает прямого действия обычного определения, основывающегося на нюрнбергском праве (см. выше, п. 4.209 и сл.).

Так, в деле Эйхмана Верховный суд Израиля четко заявил, что составы преступлений, предусмотренные международным правом, могут быть имплементированы либо путем непосредственного применения международного права, либо посредством соответствующего внутреннего законодательства:

«Действительно, международное право не предписывает четких и градуированных уголовноправовых санкций. Правда и то, что до сих пор нет Международного уголовного суда, как нет и международного уголовно-правового механизма. Однако в настоящее время международное право преодолевает эти трудности, которое просто отражают его отставание в развитии, разрешая странам назначать наказания за нарушение его положений, либо вводя последние в действие непосредственно, либо через посредство муниципального законодательства, которое их принимает и интегрирует»³³⁰³ (курсив автора).

В деле Нульяриммы (Nulyarimma) один из судей федерального суда Австралии счел, что преступление геноцида является частью австралийского права, хотя оно никогда не было в него инкорпорировано³³⁰⁴. Хотя он оказался в меньшинстве³³⁰⁵, его точка зрения была одобрена одним из комментаторов³³⁰⁶.

Суды не всегда занимают такую позицию. Так, в деле Прибке (Priebke), одного из ответственных за казнь 335 итальянских заложников в пещерах в Риме в 1944 г., итальянские судьи отклонили обвинение в геноциде, поскольку данная криминализация была инкорпорирована в итальянское уголовное законодательство только в 1967 г.³³⁰⁷ Однако Военный трибунал Рима счел, что речь шла о военных преступлениях и преступлениях против человечности и что эти преступления не имеют срока давности, хотя в итальянском праве нет никаких предписаний на этот счет.³³⁰⁸

В деле Х. Хабре Кассационный суд Сенегала также счел, что сенегальские суды не могут осуществлять непосредственно универсальную юрисдикцию, предусмотренную Конвенцией ООН 1984 г. против пыток (ст. 5, п. 2) в отношении бывшего чадского диктатора за неимением внутригосударственного закона, который предусматривал бы такую юрисдикцию или имплементировал бы эту Конвенцию³³⁰⁹. Можно лишь сожалеть об этой нерешительности, свидетельствующей о недостаточном знании соответствующих документов и потенциальных возможностях международного права.

«Лица, обвиняемые в совершении геноцида или других перечисленных в ст. III деяний, должны быть судимы компетентным судом того государства, на территории которого было совершено это деяние, или таким международным уголовным судом, который может иметь юрисдикцию в отношении сторон настоящей Конвенции, признавших юрисдикцию такого суда».

Анализ подготовительных работ подтверждает это толкование, поскольку в докладе Шестого комитета Генеральной Ассамблеи ООН приводятся следующие уточнения по поводу обязанности, сформулированной в первой части ст. VI:

«Так, она [первая часть ст. VI], в частности, не затрагивает прав любого государства привлекать к ответственности в своих судах любого из своих подданных в связи с действиями, совершенными за пределами собственной территории» ³³¹¹ (курсив автора).

Выражение «в частности» предусматривает возможность иных экстратерри-ториальных юрисдикций помимо активной персональной юрисдикции, о которой идет речь в этом отрывке из доклада³³¹².

Испанская Audiencia nacional также считает, что ст. VI никак не препятствует преследованию за геноцид в государстве ином, нежели то, в котором он был совершен. Суд в то же время уточнил, что эту компетенцию следует рассматривать как вспомогательную по отношению к юрисдикции государства, на территории которого было совершено преступление: только в случае, если государство не осуществляет свою юрисдикцию, правосудие третьего государства может принять к рассмотрению дело о таком преступлении. Поэтому Суд допустил возбуждение преследования против Пиночета³³¹³, но не допустил этого в отношении ряда гватемальских руководителей, поскольку в отличие от Чили еще невозможно было утверждать, что гватемальское правосудие не возбуждает дел по фактам геноцида, совершенным в этой стране ³³¹⁴.

У германской юриспруденции не было никаких сомнений относительно способности государств осуществлять универсальную юрисдикцию в отношении пресечения геноцида³³¹⁵.

Международная юриспруденция подтвердила право осуществлять такую юрисдикцию, но — что довольно любопытно — не обязанность это делать (см. ниже).

4.293. Можно ли сказать, что Конвенция обязывает любое государство преследовать лицо, совершившее акт геноцида, если это преступление было совершено на территории иностранного государства? Д. Тиам (D. Thiam), специальный докладчик Комиссии международного права, так не считает. По его мнению, Конвенция о геноциде, как и Конвенция об апартеиде, устанавливает только обязательство осуществлять чисто территориальную юрисдикцию (за исключением юрисдикции Международного уголовного суда). Таким образом, норма aut dedere aut judicare, по-видимому, не существует в этих Конвенциях³³¹⁶.

В работах по подготовке Конвенции прослеживается та же тенденция: внесенная Ираном поправка, имевшая целью обеспечить применение принципа aut dedere aut judicare, была отклонена под предлогом, что во внутреннем уголовном праве практически не встречается принцип универсальной юрисдикции, равно как и экстратерриториальной (активной и пассивной персональной юрисдикции за границей, а также предметной подсудности). Кроме того, высказывалось мнение, что передача обвиняемых Международному уголовному суду была бы предпочтительнее ³³¹⁷.

Однако сегодня возникает вопрос, не должны ли все государства-участники, учитывая эволюцию международного уголовного права и исходя из буквы ст. I Конвенции, пресекать такое преступление, невзирая на место его совершения, гражданство исполнителя и жертвы. A fortiori дело обстоит так, поскольку геноцид не только является преступлением против человечности, но и может быть приравнен к более масштабной форме терроризма, для которого многие международные конвенции предусматривают универсальную юрисдикцию (см. выше, п. 4.224).

Согласно ст. I,

«Договаривающиеся Стороны подтверждают, что геноцид, независимо от того, совершается ли он в мирное или военное время, является преступлением, которое нарушает нормы международного права и против которого они обязуются принимать меры предупреждения и карать

за его совершение» (курсив автора).

По мнению Международного суда, высказанному в 1993 г. в связи с делом о применении Конвенции о геноциде, эта статья показывает, что

«все стороны приняли на себя обязанность «принимать меры предупреждения и карать за совер-

3

шение» преступления геноцида» .

В постановлении по вопросу о его юрисдикции Суд счел, что «права и обязанности, закрепленные в Конвенции, являются правами и обязанностями erga omnes» ³³¹⁸, и сделал вывод, что

«обязательство, налагаемое на каждое государство в отношении предупреждения и пресечения преступления геноцида, Конвенция территориально не ограничивает» ³³¹⁹ (курсив автора).

Таким образом, Суд, по всей вероятности, решил, что государства-участники должны осуществлять универсальную юрисдикцию, о чем непосредственно в тексте ст. VI не говорится. В 2007 г. в постановлении, вынесенном по существу, Суд вернулся к строго ортодоксальному и буквальному прочтению ст. VI: Суд допускает, что Конвенция не запрещает осуществлять универсальную юрисдикцию³³²⁰, но тут же добавляет, что Конвенция не обязывает государства ее осуществлять:

«Ст. VI обязывает государства-участники только ввести и осуществлять уголовную территориальную юрисдикцию. Хотя, конечно, государствам не запрещается наделять свои уголовные суды в части, касающейся геноцида, юрисдикцией, основанной на других, нежели место совершения преступления критериях, совместимых с международным правом, в частности гражданстве обвиняемого, он не обязывает их действовать таким образом» ³³²¹.

4.294. Можно только поражаться этой близорукости Международного суда, которая граничит с юридической слепотой. Есть сколько угодно причин критиковать Международный суд:

1° В 1948 г. ст. VI имела смысл только в контексте создания «международного уголовного суда», который компенсировал бы отсутствие принципа типа aut dedere aut judicare ³³²². Если государство, на территории которого было совершено преступление, не стало бы выполнять свою обязанность пресечения, такой суд, так сказать, принял бы эстафету. Поскольку никакой суд так никогда и не был создан в конкретных рамках Конвенции 1948 г., обязанности государств как в прошлом, так и сейчас определяются ст. I, гласящей, что государства обязуются «предупреждать и карать» преступление геноцида. Указанное постановление Суда делает это крайне проблематичным.

2° Международный суд, по-видимому, забыл, что сейчас уже не 1948 г. и что в наши дни, когда государства непрестанно декларируют необходимость борьбы с «безнаказанностью» (см. ниже, п. 4.380), попытки толковать Конвенцию таким образом, словно в мире не произошло никаких изменений, выглядят, по меньшей мере, как анахронизм!.. Тот факт, что в деле «Босния и Герцеговина против Сербии» компетенция Суда основывалась только на Конвенции 1948 г., не оправдывает ее толкования, настолько несовместимого с целью Конвенции и настолько не учитывающего эволюцию международного права. Похоже, что Суд забыл о том, что при толковании договора должна учитываться «последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования» (Венская конвенция

0 праве международных договоров, ст. 31, п. 3, b)?

3° Практика, однако, идет вразрез с преувеличенно осторожной позицией Суда. Реакция международного сообщества на геноцид в Руанде показательна в этом отношении. Генеральная Ассамблея ООН заявила, что лица, которые совершают геноцид или другие грубые нарушения международного гуманитарного права, «несут личную ответственность за эти нарушения» и что государства должны «привлечь к суду виновных лиц (. ) в соответствии с международными принципами надлежащего разбирательства». Она «призывает государства выполнять свои обязательства по международному праву, особенно обязательства, вытекающие из Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него»³³²³ (курсив автора). Генеральная Ассамблея ООН не указала, что преследованием виновных лиц должна заниматься одна Руанда, а остальным государствам надлежит только сотрудничать с ней. Однако именно это она должна была бы заявить, если бы придерживалась буквального толкования Конвенции.

Заняв аналогичную общую позицию, Конференция ООН против расизма и апартеида (Дурбан, 2001 г.), заявила, что апартеид и геноцид должны быть осуждены, «где бы и когда бы они ни осуществлялись», и что необходимо «воспрепятствовать их повторению» ³³²⁴. В рамках последующих мер по исполнению Декларации Генеральная Ассамблея ООН повторила, что государства обязаны «стремиться к тому, чтобы преступления (мотивированные расизмом, расовой дискриминацией, ксенофобией и нетерпимостью) не оставались безнаказанными» ³³²⁵.

Как Генеральная Ассамблея ООН, так и Дурбанская конференция не сделали никаких уточнений относительно компетенции, которой Конвенция 1948 г. наделяет государство, на территории которого были совершены акты геноцида. Общий характер формулировок, использованных как Генеральной Ассамблеей ООН, так и Конференцией в части, касающейся обязанности пресечения, в сочетании с хранимым ими молчанием относительно «территориальности» Конвенции, позволяют заключить, что в отношении фактов геноцида все государства могут и должны осуществлять универсальную юрисдикцию, подобно тому, что Генеральная Ассамблея ООН заявила ранее по поводу пересечения военных преступлений и преступлений против человечности³³²⁶. Эти позиции государств — членов ООН, которые, кроме этого, все являются участниками Конвенции 1948 г., отражают толкование, которое следовало ей давать. Хотелось бы понять, почему Международный суд их проигнорировал.

4° Позиция Международного суда нелогична в отношении ценностей, на которых основывается состав преступления геноцида: в самом деле, как понять, что международное право обязывает государства осуществлять универсальную компетенцию, например в отношении единичного случая пыток военнопленного (Женевская конвенция III, ст. 129-130), и в то же время не обязывает государства осуществлять такую же компетенцию в отношении лиц, ответственных за истребление целого народа? Толкование ст. VI Конвенции, данное Международным судом, «приводит к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными» (Венская конвенция о праве международных договоров, ст. 32, b), и потому от него следует отказаться.

4.295. Примеры признания геноцида немногочисленны, но их число растет

в последние годы, благодаря практике международных уголовных трибуналов.

Помимо уже упоминавшихся случаев, можно назвать:

— просьбу Бангладеш о выдаче пакистанских офицеров, укрывшихся в Индии после отделения Бангладеш в 1971 г. (см. выше, п. 4.289);

— дело Пол Пота и Иенг Сари, соответственно бывших премьер-министра и вице-премьера Демократической Кампучии (Камбоджи), которые после вьетнамской интервенции в 1979 г. преследовались за «геноцид» и были заочно приговорены к смертной казни³³²⁷. В этом деле Нар одно-революционный трибунал, созданный декретом-законом № 1 от 15 июля 1979 г., применил установленное ст. 1 того же декрета определение, внесенное в него на основании Конвенции ООН от 9 декабря 1948 г. о геноциде. Эту Конвенцию Камбоджа ратифицировала 14 октября 1950 г. Пол Пот так и не был арестован и оставался на свободе до самой своей смерти в апреле 1998 г. ³³²⁸, а Иенг Сари в сентябре 1996 г. воспользовался королевской амнистией³³²⁹;

— процессы по делам о геноциде, начатые в Руанде в декабре 1996 г., и обвинительные приговоры, вынесенные судами этой страны³³³⁰;

— осуждение в Латвии в 2000 г. советского агента за действия, совершенные в годы Второй мировой войны ³³³¹;

— осуждение МУТР Ж.-П. Акайесу (J. P. Akayesu) ³³³², Ж. Камбанды (J. Kambanda) ³³³³, Кл. Кайишемы (Cl. Kayishema) и О. Рузинданы (O. Ruzindana)³³³⁴, Ж. Рутаганды (G. Rutaganda)³³³⁵, А. Муземы (A. Musema) ³³³⁶, Е. и Ж. Нтакирутиманы (E. et G. Ntakirutimana)³³³⁷;

— осуждение МТБЮ генерала Р. Кристича (R. Krstic) 2 августа 2001 г.³³³⁸;

— констатация МТБЮ того, что массовые убийства в Сребренице составляли

геноцид³³³⁹, и осуждение Благоевича (Blagojevic) за соучастие в геноциде в январе 2005 г. ³³⁴⁰

4.296. Конвенция об апартеиде предусматривает непрямую криминализацию — каждое государство обязано принять необходимые законодательные меры для пресечения нарушений Конвенции, и устанавливает универсальную юрисдикцию (ст. 4).

2. Определение преступления в производных международно-правовых нормах

а) Принцип признания деяния преступным

4.297. Можно предположить, что юридическое значение деклараций Генеральной Ассамблеи ООН, признающих преступным применение ядерного оружия и насильственные исчезновения (см. выше, п. 4.246), будет меньше, чем значение надлежащим образом заключенных договоров, потому что речь идет о резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН.

Было бы ошибочно так считать. Резолюция — международно-правовой акт производного права, сам по себе он необязательно имеет меньшее юридическое значение, чем договор, на основании которого его приняли. В чем следует удостовериться, так это в том, был ли акт принят компетентным органом и обязателен ли он для тех, кому предназначен, в соответствии с учредительной хартией организации. Следует также проверить, излагаются ли в нем принципы существующего или формирующегося права и, во втором случае, имеет ли акт нормативную форму или принимает ли его государство, в отношении которого он действует³³⁴¹.

Обе вышеупомянутые декларации были приняты Генеральной Ассамблеей ООН в рамках ее компетенции по поддержанию мира и гуманитарным вопросам (Устав, ст. 10, в сочетании, в частности, со ст. 1). Однако, согласно Уставу, эти резолюции не носят обязательного характера: в ст. 10 говорится только о «рекомендациях», то есть об актах, не являющихся обязательными с формальной точки зрения ³³⁴². Тем не менее можно утверждать, что эти резолюции отражают существующее право в той мере, в какой все они основываются на запрещениях, сформулированных ранее во многих документах, относящихся к правам человека ³³⁴³ или к праву вооруженных конфликтов ³³⁴⁴.

Кроме того, поскольку эти резолюции сформулированы с использованием нормативной лексики (термины «заявляет» и «провозглашает», основная часть резолюции 47/133, оформленная в виде статей, употребление настоящего времени и повествовательного наклонения. ), можно сказать, что они обязательны для тех, кому предназначаются.

4.298. Конечно, такая точка зрения будет оспариваться в отношении резолюций, касающихся ядерного оружия, которые всегда принимались при наличии большинства и меньшинства (см. выше, п. 2.183), и, следовательно, должны были бы быть обязательными только для принявшего их большинства. Мы придерживаемся противоположного мнения. Запрещение, содержащееся в этих резолюциях, отражает существующее право. Кроме того, оно призвано защитить такие неотъемлемые и основополагающие гуманитарные ценности, что его, по нашему мнению, можно приравнять к норме jus cogens (см. выше, п. 1.34 и сл.). Западные государства, голосующие против запрещения применения ядерного оружия, связаны этим запрещением не только в отношении государств, голосующих «за», но даже между собой. Неявным образом сформировавшееся среди западных государств согласие считать законным применение ядерного оружия, не может служить основанием для отступления от нормы, запрещающей такое применение. Так что государства не могут под предлогом lex specialis со спокойной — в правовом смысле — совестью обмениваться ядерными ударами.

Из ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров следует, что норма jus cogens не может быть изменена путем особого соглашения — только новая норма jus cogens, то есть норма, признанная как таковая «международным сообществом государств в целом» (ст. 53, курсив автора), может внести изменение в ныне действующее запрещение.

Поскольку такой новой нормы, которая оправдывала бы отступление, не существует (это доказывают резолюции, подтверждающие действующее право), государства находятся под властью классических запретов права вооруженных конфликтов, и ядерное оружие не является исключением.

Известно, что это рассуждение не убедило Международный суд, но его собственная аргументация, изложенная в Консультативном заключении от 8 июля 1966 г., подвергается критике (см. выше, п. 2.191).

4.299. Единственное ограничение действия резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, которое могло бы возникнуть в результате несогласия меньшинства государств с этими резолюциями, затронуло бы только определение, сформулированное в этих резолюциях. Если запрещение применения ядерного оружия — всего лишь частное приложение к этому оружию общих норм с универсальной сферой действия, тогда криминализация будет общей нормой, связывающей только государства, которые ее признают.

Все же это ограничение остается в высшей степени теоретическим, поскольку невозможно себе представить такого применения ядерного оружия, которое не могло бы быть приравнено к одному из типов поведения, признаваемых уже как военные преступления или преступления против человечности (идеальная совокупность преступлений).

b) Способы признания деяния преступным

4.300. Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, признающие преступным применение ядерного оружия, в этом смысле сведены к самому простому выражению. Они гласят, что это — преступление против человечности, и ни слова не говорят о мерах его пресечения.

Этот лаконизм необязательно умаляет правовое значение определения. У Международного военного трибунала в Нюрнберге было не больше источников и обоснований для понятия «преступления против мира», что не помешало ему приговорить обвиняемых на этом основании и отвести возражение, которое основывалось на отсутствии обратной силы у уголовных законов³³⁴⁵. Сегодня, как и тогда, чудовищность деяния оправдывает такое решение.

4.301. Что касается насильственных исчезновений, документ более детализирован, но все же остается не вполне ясным, какое определение — прямое или непрямое — он вводит. Согласно ст. 4, п. 1, Декларации,

«любое действие, ведущее к насильственному исчезновению, является преступлением, карающимся соответствующим образом.».

Однако в соответствии со ст. 3

«каждое государство примет законодательные меры. для предупреждения и искоренения действий, ведущих к насильственным исчезновениям.»

Если толковать эти акты с точки зрения других классических документов международного уголовного права³³⁴⁶, можно, по-видимому, говорить о непрямом признании деяний преступными, и именно государства должны признать такие действия преступными в своем уголовном законодательстве, если оно оказывается недостаточным.

IV. Способы пресечения военных преступлений

4.302. До недавнего времени существовало всего два случая международного пресечения военных преступлений: речь идет о мерах, принятых сразу после Первой мировой войны в соответствии с Версальским договором, и мерах, принятых Нюрнбергским и Токийским международными военными трибуналами, а также другими военными трибуналами, созданными союзниками с этой целью (1). Теперь же к этим случаям следует добавить репрессивную практику международных уголовных трибуналов, потенциальные возможности МУС (2), равно как таковые внутригосударственных уголовных судов с международной составляющей (3).

1. Опыт прошлого

4.303. Версальский договор от 28 июня 1919 г. предусматривал преследование в Германии, а также в союзных и ассоциированных державах «лиц, обвиняемых в совершении действий, противных законам и обычаям войны». Хотя речь шла о пресечении на «национальном» уровне, из ст. 230 можно было понять, что исполнители преступлений, совершенных против подданных нескольких союзных держав, должны предстать перед военными трибуналами международного состава, поскольку в них надлежало включить «представителей военных трибуналов заинтересованных держав».

В данном случае союзники составили список, включающий 896 лиц, обвиняемых в военных преступлениях. Германия отобрала только 45 из них и привлекла к ответственности всего 12 человек, чьи дела рассматривались в Верховном суде в Лейпциге. По завершении этих 12 процессов шесть человек были оправданы, а остальные шесть были приговорены к символическим мерам наказания...³³⁴⁷

4.304. Нюрнбергский и Токийский процессы выступают, конечно, как события, соотносимые с определенным историческим периодом, но право, выработанное на этих процессах, остается в силе, и именно это представляет интерес с юридической точки зрения (см. выше, п. 4.104).

4.305. Что касается наказаний, назначенных Международными военными трибуналами в Нюрнберге и Токио, было предусмотрено:

«Трибунал имеет право приговорить подсудимого, признанного виновным, к смертной казни или любому другому наказанию, которое Трибунал признает справедливым» (Устав Нюрнбергского трибунала, ст. 27; аналогично ст. 16 Устава Токийского трибунала).

4.306. Формулирование определений состава военных преступлений и мер наказания не вызвало больших проблем в том, что касается обратной силы уголовных законов применительно к военным преступлениям, так как Нюрнбергский трибунал ограничился указанием, что в международном праве подобные дела рассматривались уже в течение длительного времени³³⁴⁸. Конечно, Трибунал дал более пространные разъяснения, отводя исключение, основывающееся на отсутствии обратной силы у международно-правовых актов, относящихся к преступлениям против мира, но мы не будем здесь касаться этой темы.

По поводу же преступлений против человечности Трибунал обошел, как мы видели, проблему обратной силы путем связи «по смежности» (см. выше, п. 4.242).

4.307. Действовали и другие международные уголовные трибуналы. В результате оккупации Германии в 1945 г. союзники учредили, Законом № 10 и постановлением № 7, военные трибуналы для пресечения преступлений против мира³³⁴⁹, военных преступлений и преступлений против человечности, в которых обвинялись многие немцы. Эти трибуналы, как правило, рассматривали себя как международные, поскольку они были учреждены по решению международного органа: Контрольного совета союзников.

4.308. Следует упомянуть и попытки создать международную уголовную юрисдикцию, в том числе с помощью двух Женевских конвенций от 16 ноября 1937 г. о пресечении терроризма и создании международного уголовного суда над исполнителями террористических актов, но эти конвенции так и не вступили в силу.

С другой стороны, некоторые многосторонние конвенции содержат ссылки на некий международный уголовный орган — см., например, Конвенцию ООН от 9 декабря 1948 г. о преступлении геноцида и Конвенцию ООН от 30 ноября 1973 г. о преступлении апартеида и т. д., но в течение долгого времени этот судебный орган оставался мифическим и неуловимым, как лохнесское чудовище.

4.309. Вопрос о создании международного уголовного суда долго изучался в ООН в 1950-х гг., и хотя Комиссия международного права и специальный комитет, состоящий из представителей государств-членов и созданный Генеральной Ассамблеей ООН, высказались в пользу учреждения такого органа, он так и не был создан. В 1954 г. Генеральная Ассамблея ООН решила отложить рассмотрение этого вопроса, тесно связанного с Проектом кодекса преступлений против мира и безопасности человечества и определением агрессии ³³⁵⁰.

Сегодня у нас есть определение агрессии (резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 3314 (XXIX) от 14 декабря 1974 г., а в 1982 г. возобновилась работа Комиссии международного права по подготовке Проекта кодекса преступлений против мира и безопасности человечества В 1989 г. Генеральная Ассамблея ООН обратилась к Комиссии международного права с просьбой разработать проект создания международного уголовного суда в рамках вышеупомянутого Проекта кодекса (резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 44/39 от 4 декабря 1989 г.)³³⁵¹. В 1994 г. Комиссия представила проект³³⁵², который послужил основой для обсуждения данной темы государствами в рамках сначала комитета ad hoc, а затем «Комитета по подготовке к созданию Международного уголовного суда» ³³⁵³ и, наконец, Дипломатической конференции, которой удалось принять в Риме 17 июля 1998 г. окончательную редакцию Статута этого Суда.

2. Международные уголовные трибуналы по бывшей Югославии и по Руанде и Международный уголовный суд

4.310. Ужасы конфликта, в котором на территории бывшей Югославии с 1991 г. противостояли друг другу сербы, хорваты и мусульмане, и возмущенная реакция на него со стороны международной общественности побудили Совет Безопасности постановить, что

«должен быть учрежден международный трибунал для преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии с 1991 г.» (резолюция Совета Безопасности S/Res. 808, 22 февраля 1993 г., п. 1).

Устав Трибунала ³³⁵⁴ был принят 25 мая 1993 г. резолюцией 827 Совета Безопасности ООН.

Менее чем через год руандийская армия и военизированные формирования приняли участие в массовых и систематических убийствах тутси, а также хуту, придерживавшихся умеренных взглядов. Это привело к гибели от 500 тысяч до миллиона человек³³⁵⁵, что вынудило Совет Безопасности создать 8 ноября 1994 г. еще один специальный Трибунал, Устав которого практически полностью аналогичен Уставу МТБЮ. Этот Трибунал

«полномочен в соответствии с положениями настоящего Устава осуществлять судебное преследование лиц, ответственных за геноцид и другие серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории Руанды, и граждан Руанды, ответственных за геноцид и другие подобные нарушения, совершенные на территории соседних государств в период с 1 января 1994 года по 31 декабря 1994 года» ³³⁵⁶.

Эти Уставы послужили как бы испытательным стендом для Статута МУС, принятого в 1998 г.

Эти учреждения достаточно важны, и на них следует остановиться более подробно, рассмотрев хотя бы бегло³³⁵⁷:

— правовую базу учреждения Трибуналов;

— их компетенцию;

— организационную структуру;

— процедуру;

— меры наказания;

— будущее Трибуналов.

а) Правовая база для создания обоих Международных трибуналов и Международного уголовного суда

4.311. Международные уголовные трибуналы могут быть приравнены к вспомогательным органам Совета Безопасности, образованным в соответствии со ст. 29 Устава ООН ³³⁵⁸. Учреждение этих Трибуналов решением международной организации, а не путем принятия международной конвенции имеет то преимущество, что орган, сформированный таким образом, может немедленно приступить к работе и не зависит от ограничений и превратностей, присущих классической договорной формуле (громоздкость Дипломатической конференции, а также, возможно, недостаточное количество ратификаций и присоединений, затянутость этого процесса и т. д.; ср. для МУС ниже, п. 4.313)³³⁵⁹.

4.312. Естественно, сразу же возникает вопрос, полномочен ли Совет Безопасности учреждать органы такого типа в свете компетенций, признанных за ним Уставом ООН. По мнению одного автора, эти полномочия

«явно завышены по сравнению с функциями и полномочиями Совета, как они регламентированы ст. 24-26 Устава³³⁶⁰.

Во время дискуссии на заседании Совета Безопасности по вопросу о создании Трибуналов Бразилия также выразила сомнение в правомочности этого органа ООН учреждать подобные судебные инстанции³³⁶¹.

И все же эта компетенция не вызывает сомнений в конкретном случае конфликтов в Югославии и Руанде, поскольку они представляют объективную угрозу для поддержания мира и международной безопасности. Оказавшись перед лицом ситуации, когда счет жертв (убитых, раненых, беженцев) ведется на сотни тысяч, а внутренние конфликты иногда перерастают в межгосударственные (как было в Югославии), Совет Безопасности имел полное право сослаться на главу VII Устава³³⁶² в качестве основания для учреждения Трибунала, а Генеральный секретарь совершенно справедливо усматривал в этом одну из мер принуждения³³⁶³.

Члены Апелляционной камеры МТБЮ практически не сомневались в законности его создания; не возражая против того, что Совет Безопасности не является судебным органом, они сочли, что он мог утвердить этот Трибунал как орган, предназначенный помогать ему выполнять его основную функцию — поддержание мира и международной безопасности. Ведь согласились же с тем, что Генеральная Ассамблея ООН учредила чрезвычайные вооруженные силы ООН и административный трибунал ООН, хотя в Уставе не говорится, что она обладает такими судебными полномочиями и что на нее возлагаются подобные военные функции³³⁶⁴.

Камера II МУТР также отмела подобное возражение и признала за Советом Безопасности дискреционное полномочие устанавливать наличие угрозы для мира и международной безопасности и избирать средства для того, чтобы ее отвести. Учреждение Трибунала входит в число таких средств³³⁶⁵.

В этих условиях и учитывая, что Трибуналы были созданы путем принятия соответствующих решений, их Устав и вытекающие из него правовые последствия обязательны для всех государств в соответствии с юридической действенностью, которую следует обеспечивать решениям Совета Безопасности согласно ст. 25 Устава ООН.

Таким образом, каждое государство — член ООН обязано оказывать Трибуналам судебное содействие ³³⁶⁶ вплоть до выдачи, в случае необходимости, разыскиваемых лиц. Отсюда следует, что если в очень специфическом контексте югославской и руандийской трагедий какое-либо государство решит поставить выдачу того или иного лица в зависимость от различных условий, предусмотренных его внутренним законодательством, оно все равно будет обязано выдать данное лицо Трибуналу, который этого требует. В соответствии со ст. 58 Правил процедуры и доказывания (R), принятых МТБЮ 11 февраля 1994 г. и МУТР 29 июня 1995 г. (тексты Правил практически идентичны),

«обязательства, изложенные в ст. 29, Устава, имеют приоритет над любыми препятствиями юридического характера, которые могут возникнуть из текста национального законодательства или соглашений о выдаче, участниками которых являются заинтересованные государства, и помешать выдаче или передаче обвиняемого Трибуналу».

Абсолютный характер обязанности выдать такое лицо вытекает из приоритета международного права над внутренним, а также из отсутствия в Уставе оговорок со ссылкой на право государства, которому направляется просьба о выдаче, — в противовес тому, что предусматривается многими конвенциями по международному уголовному праву в случае экстрадиции³³⁶⁷.

Обязанность сотрудничать с международными уголовными трибуналами действует также в отношении международных организаций в силу принципов применимости международного права к этим организациям. Ст. 59bis Правил процедуры и доказывания МТБЮ иллюстрирует эту обязанность и гласит: «Постановление об аресте обвиняемого, выданное в отношении обвиняемого, передается властям или компетентному международному учреждению» (курсив автора). Это положение на самом деле касалось сил по поддержанию мира (IFOR) в Боснии и Герцеговине³³⁶⁸.

Совет Безопасности также подтвердил это, заявив о «необходимости безусловного сотрудничества государств и образований» с МТБЮ (курсив автора) ³³⁶⁹.

4.313. Если учреждение международных уголовных трибуналов носит, так сказать, вертикальный характер (они были учреждены властным решением Совета Безопасности, связывающим непосредственным образом все государства, являющиеся членами ООН), создание МУС выступает как горизонтальное, поскольку его Статут имеет форму конвенции, связывающей только государства, которые ее принимают. Статут вступил в силу 1 июля 2002 г. и связывает на сегодняшний день 76 государств.

Обязанность сотрудничать с МУС вменяется только государствам — участникам Статута, равно как и государствам, признающим его компетенцию (Статут, ст. 12, п. 3). По-другому будет обстоять дело только в том случае, если обращение к МУС поступает от Совета Безопасности (Статут, ст. 13, b), и последний решает, что все государства — члены ООН должны сотрудничать с Судом.

4.314. По всей видимости, ничто не препятствует и прямому применению Уставов международных уголовных трибуналов во внутреннем правопорядке государств — членов ООН ³³⁷⁰, однако на практике государственным властям придется преодолеть немало трудностей.

В случае международных уголовных трибуналов большинство государств приняли законодательные меры ad hoc ³³⁷¹. Так, Бельгия приняла специальный закон «о судебном сотрудничестве с Международным трибуналом по бывшей

Югославии и Международным трибуналом по Руанде», который определяет процедуру передачи Трибуналу затребованного им лица и прекращения полномочий бельгийской юстиции в случае, если против этого лица в Бельгии уже возбуждено уголовное преследование³³⁷². 29 марта 2004 г. его текст был включен в новый закон, «касающийся сотрудничества с Международным уголовным судом и международными уголовными трибуналами» ³³⁷³. 1 июля 2006 г. в закон были внесены поправки с целью включения в него некоторых механизмов сотрудничества со Специальным судом по Сьерра-Леоне ³³⁷⁴ и Чрезвычайными судебными палатами для Камбоджи ³³⁷⁵.

4.315. Государство (или международная организация), которое не соблюдает обязательство сотрудничать с Международными уголовными трибуналами, несет ответственность согласно международному праву. При рассмотрении дела о вуковарской больнице обвинитель даже заявил, что правительство, укрывающее преступников и отказывающееся передать их Международному уголовному трибуналу, само совершает преступное действие, «а именно так поступает в данном случае правительство Белграда» ³³⁷⁶.

4.316. Между Международными уголовными трибуналами и Международным уголовным судом существует принципиальное различие в плане компетенции, которую можно было бы охарактеризовать как ratione gentis. В то время как Международные уголовные трибуналы могут осуществлять свою юрисдикцию в отношении всех государств — членов ООН, МУС пользуется аналогичной привилегией только в случае передачи ему Советом Безопасности ООН ситуации, связанной с совершением преступлений, подпадающих под его юрисдикцию ratione materiae (ст. 13, п. 1, b).

Международная следственная комиссия ООН по Дарфуру предложила Совету Безопасности передать Международному уголовному суду дела о массовых убийствах в соответствии со ст. 13, b, Статута³³⁷⁷, что и было сделано после отказа США прибегнуть к своему праву вето. Совет Безопасности официально передал Прокурору МУС «ситуацию в Дарфуре с 1 января 2002 г. » ³³⁷⁸.

Напротив, когда на рассмотрение МУС преступление передается либо Прокурором, либо государством — участником Статута, МУС может принять к производству соответствующее дело только при условии, что либо государство, на территории которого было совершено правонарушение, либо государство, гражданином которого является предполагаемый исполнитель преступления, или участник Статута или, по крайней мере, признало компетенцию МУС (ст. 12). Именно в этом смысле можно говорить о компетенции ratione gentis, то есть о компетенции в зависимости от государства. Такое ограничение компетенции, присущее МУС, не существует для Международных уголовных трибуналов. Оно вызывает сожаление и, кстати, плохо согласуется с системой, в которой подсудными являются отдельные лица, а не государства, в отличие от Международного суда ООН, где система признания юрисдикции Суда государствами имеет определенные рациональные основания³³⁷⁹.

Эта система признания компетенции МУС государствами, к сожалению, стала политической ценой, которую пришлось заплатить за максимально широкий консенсус.

4.317. По состоянию на 31 октября 2007 г. участниками Статута были 105 государств. А 15 февраля 2005 г. государство, не являющееся участником Статута, впервые признало компетенцию МУС на определенный период. Речь идет о Кот-д'Ивуар — эта страна признала компетенцию Суда в отношении преступлений, совершенных на ее территории с 19 сентября 2002 г., когда 800 военнослужащих попытались захватить власть. С тех пор Кот-д'Ивуар разделена на две части: юг контролируется правительственными силами, а север — повстанцами.

b) Компетенция Международных уголовных трибуналов и Международного уголовного суда

4.318. Компетенция ratione materiae МТБЮ включает в себя военные преступления и преступления против человечности, в том числе геноцид (ст. 2-5) (см. выше, п. 4.103 и сл., 4.239 и сл.).

Она одновременно и шире, и уже, чем компетенция Международных военных трибуналов в Нюрнберге и Токио.

Она является более широкой — потому что военные преступления, предусмотренные Уставом, вовсе не ограничиваются серьезными нарушениями женевского права, но распространяются и на серьезные нарушения гаагского права, которые не затрагивались Уставами Нюрнбергского и Токийского трибуналов. Кроме того, она даже шире того, что предусматривалось ст. 85 Дополнительного протокола I в смысле признания преступными ряда нарушений гаагского права, поскольку перечень серьезных нарушений, приводимый в ст. 3 Устава МТБЮ, носит характер примера и включает к тому же действия, не оговоренные в ст. 85.

Компетенция Трибунала шире и потому, что кроме преступлений против человечности stricto sensu (ст. 5), в нее входит и геноцид (ст. 4). «Этнических чисток» среди предусмотренных деяний нет, но они подходят под определение либо преступления против человечности, поскольку речь идет о «депортации», «преследованиях по политическим, расовым или религиозным мотивам» или «других бесчеловечных актах» \ либо геноцида — поскольку Генеральная Ассамблея ООН квалифицировала «этнические чистки» как «форму геноцида» (Резолюция ГА ООН A/Res. 47/121, 18 декабря 1992 г., преамбула, мотивировка 9).

В то же время ratione materiae МТБЮ более узкая, чем у Нюрнбергского и Токийского трибуналов, поскольку она не распространяется на преступления против мира.

4.319. Компетенция ratione materiae МУТР отличается от таковой МТБЮ тем, что «серьезные нарушения Женевских конвенций 1949 г.» (Устав МТБЮ, ст. 2) и нарушения законов и обычаев войны (ibid., ст. 3) были заменены на нарушения общей для Женевских конвенций ст. 3 и Дополнительного протокола II (Устав МУТР, ст. 4). Совет Безопасности пожелал принять во внимание тот факт, что преступления, имевшие место в Руанде, были совершены в рамках вооруженного конфликта, носившего исключительно внутренний характер (ср. выше, п. 4.111).

4.320. Компетенция ratione materiae МУС шире и четче, чем таковая обоих Международных уголовных трибуналов. Она охватывает агрессию, геноцид, преступления против человечности и военные преступления (ст. 5-8).

При этом следует уточнить, что МУС сможет рассматривать дела о преступлении агрессии только тогда, когда оно будет определено Ассамблеей государств-участников и не раньше чем через 7 лет после вступления Статута в силу (ст. 5 в сочетании со ст. 121 и 123)! Как будто государства пожелали оставить за собой право еще в течение нескольких лет безнаказанно совершать преступление, по поводу которого Нюрнбергский трибунал не без пафоса заявил:

«Таким образом, развязывание агрессивной войны является не только преступлением международного характера: это — тягчайшее международное преступление, отличающееся от других

военных преступлений только тем, что включает их все» ³³⁸⁰.

Что касается преступлений против человечности и военных преступлений, отметим, что Статут определяет первые гораздо более четко и включает в число вторых те, что составляют правонарушение в случае немеждународного вооруженного конфликта (см. выше, пп. 4.116 и сл., 4.258 и сл.).

4.321. Как для Международных уголовных трибуналов, так и для Международного уголовного суда компетенция ratione personae ограничивается физическими лицами: исполнителями вышеперечисленных преступлений, их сообщниками и теми, кто подстрекал к их совершению (МТБЮ, ст. 6-7; МУТР, ст. 5-6; МУС, ст. 25 и 28). Их уставные документы не содержат положений, которые предусматривали бы возможность подвергнуть уголовному преследованию юридических лиц публичного или частного права или даже объявить преступными те или иные группы или организации подобно тому, как это было предусмотрено в Нюрнберге (Устав, ст. 9).

4.322. Компетенция ratione loci и ratione temporis МТБЮ ограничена только действиями, совершенными на территории бывшей Югославии «между 1 января 1991 г. и датой, которую определит Совет [Безопасности] после восстановления мира (ст. 8 и резолюция Совета Безопасности 827 от 25 мая 1993 г., п. 2). Эта дата так и не была определена. Что касается Трибунала по Руанде, данная его компетенция распространяется на действия, совершенные в период с 1 января по 31 декабря 1994 г. как в самой Руанде, так и на территории соседних государств (МУТР, ст. 1 и 8). Введя это положение в текст Устава, Совет Безопасности хочет показать, что Трибунал может рассматривать дела, связанные с:

— планированием и подготовкой геноцида до 6 апреля 1994 г.;

— действиями, совершенными на территории Руанды с 6 апреля 1994 г.;

— действиями, совершенными в лагерях для беженцев, находящихся на территории

соседних государств³³⁸¹.

Совет Безопасности может, конечно, пересмотреть дату 31 декабря 1994 г., если сочтет это необходимым для того, чтобы учесть события, происшедшие после нее³³⁸².

Руандийское правительство считает, что компетенцию ratione temporis Трибунала необходимо было установить с 1 октября 1990 г., что позволило бы ему рассматривать дела, связанные с массовыми убийствами, совершенными уже в тот период, а также с планированием действий, имевшим место до 1 января 1994 г.³³⁸³ Именно это предусматривает органический закон Руанды № 8/96 от 30 августа 1996 г., касающийся судебного преследования преступления геноцида и преступлений против человечности, совершенные с 1 октября 1990 г. ³³⁸⁴

Таким образом, Международные уголовные трибуналы, как и Международные военные трибуналы в Нюрнберге и Токио, являются судебными органами, функционирующими только в определенных обстоятельствах, и должны прекратить свое существование вместе с событиями, вызывавшими их к жизни. Показательно, что п. 2 резолюции 827 Совета Безопасности (в соответствии с которой и был учрежден Трибунал по бывшей Югославии) воспроизводит формулировку п. 2 резолюции 808 (принципиальное решение создать Трибунал). Однако имеется одно различие, ясно показывающее ограниченную сферу действия Трибунала — в этой резолюции указывается, что он был создан «с единственной целью судить лиц, которые, как предполагается, виновны и т.д.» (курсив автора) (ср. с исходным текстом резолюции 808, см. выше, п. 4.310).

В географическом плане компетенция обоих Международных уголовных трибуналов более ограничена, чем у Международного военного трибунала в Нюрнберге, созданного «для суда над военными преступниками, преступления которых не связаны с определенным географическим местом» (Лондонское соглашение от 8 августа 1945 г., ст. 1), но это различие объясняется, с одной стороны, мировым характером войны 1940-1945 гг. и, с другой, — территориальной ограниченностью югославского и руандийского конфликтов. Токийский трибунал также не вводил каких-либо ограничений географического характера.

4.323. Что касается МУС, его компетенция ratione temporis позволяет ему рассматривать только дела о преступлениях, совершенных после вступления Статута в силу (ст. 11, п. 1). Если государство присоединяется к Статуту после его вступления в силу и если Суду ситуация не была передана Советом Безопасности, Суд сможет заняться разбирательством деяний, совершенных на территории этого государства или гражданами этого государства, только при условии, что соответствующие действия были совершены после вступления Статута в силу для данного государства (ст. 11, п. 2).

Если все эти условия соблюдены, нужно еще проверить — в отношении того, что касается военных преступлений, — не сделало ли соответствующее государство в момент присоединения к Статуту заявления о своем намерении отложить на 7 лет с момента вступления в силу Статута компетенцию МУС в отношении военных преступлений, совершенных на его территории (ст. 124). Это ли не пример недоверия некоторых государств к Международному уголовному суду! Франция воспользовалась этой возможностью, когда ратифицировала Статут МУС 9 июня 2000 г. ³³⁸⁵

4.324. В случае конкуренции юрисдикций каждый из Трибуналов имеет приоритет над национальными судебными органами — хотя они и могут рассматривать дела о вышеупомянутых фактах, но обязаны передавать их производство Трибуналу, если получают соответствующий запрос (МТБЮ, ст. 9; МУТР, ст. 8). Этот вопрос не был конкретно оговорен в Уставах Международных военных трибуналов в Нюрнберге и Токио.

4.325. В противоположность Международным уголовным трибуналам МУС не пользуется никаким приоритетом в части преследования предполагаемых исполнителей преступлений, предусмотренных Статутом, и рассмотрения их дел. Скорее, ситуация иная: Статут основан на принципе дополнительности МУС по отношению к национальным судебным органам (преамбула, абзац 10). МУС не должен принимать к производству любое дело, переданное ему Прокурором, если по нему уже проводилось или проводится расследование, возбуждено преследование или вынесено судебное решение (ст. 17, п. 1, и ст. 20, п. 3, a contrario).

Однако если начатые государством процессуальные действия носят, как представляется, символический характер или не отражают реального намерения обеспечить пресечение соответствующих действий, МУС имеет основания взяться за рассмотрение подобных дел (ст. 17, п. 2, и ст. 20, п. 3).

Это ограничение способности Суда заниматься разбирательством дел о преступлениях, предусмотренных Статутом, лишает его символической власти, которая является атрибутом учреждения, призванного пресекать преступления, которые в силу своей тяжести затрагивают все международное сообщество. Поэтому МУС используется, так сказать, для затыкания дыр в организации международного сообщества.

4.326. В то время как Международные уголовные трибуналы являются вспомогательными органами Совета Безопасности, поскольку они были учреждены по его решению (Устав ООН, ст. 29), МУС выступает как международная организация³³⁸⁶, созданная посредством договора и обладающая внутренней и международной правосубъектностью (Статут, ст. 4), которая позволила ему заключить соглашение о связи с ООН (ст. 2) в 2004 г. ³³⁸⁷.

Несмотря на свою автономность, МУС находится под опекой Ассамблеи государств-участников, функции которой состоят, среди прочего, в определении бюджета Суда, обозначении для Президиума, Прокурора и Секретаря общих направлений администрирования Суда (ст. 112), увеличении числа судей, если того требует работа (ст. 36, пп. 1-2) и т. д.

Бюджет Международных уголовных трибуналов выделяется из регулярного бюджета ООН (Устав, ст. 32/31), бюджет МУС формируется из взносов государств-участников в соответствии с согласованной шкалой начисленных взносов, основанной на шкале, принятой Организацией Объединенных Наций для ее регулярного бюджета, и скорректированной в соответствии с принципами, на которых эта шкала основывается (ст. 115 и 117), а также из средств, предоставляемых ООН, особенно когда ситуация передается МУС Советом Безопасности (ст. 115, b).

4.327. Устав МТБЮ (ст. 31) и Статут МУС (ст. 3, п. 1) устанавливают местопребывание этих учреждений в Гааге, а в Уставе МУТР не указывается место проведения его заседаний. Резолюция 955 (п. 6) уточняет только, что Генеральный секретарь должен выбирать место работы Трибунала

«на основании критериев справедливости, а также экономии и организационной эффективности».

При этом Совет Безопасности должен будет одобрить этот выбор, но Трибунал может заседать и в другом месте, если сочтет это необходимым для того, чтобы эффективно выполнять свои функции.

Руандийские власти высказали пожелание, чтобы Трибунал заседал в Руанде ³³⁸⁸, но ООН, несомненно, опасалась, что это повлияет на нормальный ход его работы ³³⁸⁹. В конечном счете было решено, что Трибунал будет заседать в городе Аруша в Танзании³³⁹⁰.

4.328. В состав каждого из Трибуналов входят 16 судей (Уставы, ст. 11-12/10-13bis с изменениями, внесенными резолюциями 1165, 1166, 1329 и 1431 Совета Безопасности, 30 апреля и 13 мая 1998 г., 30 ноября 2000 г., 14 августа 2002 г.).

Нюрнбергский трибунал состоял из 4 судей и 4 запасных судей, назначавшихся четырьмя державами, подписавшими Лондонское соглашение от 8 августа 1945 г. — Францией, США, Великобританией и СССР (Устав Международного военного трибунала, ст. 2). Токийский трибунал мог включать в себя от 6 до 11 членов, выбиравшихся главнокомандующим вооруженными силами союзных держав из списка лиц, представленного странами, подписавшими акт о капитуляции, а также Индией и Филиппинами (Устав Международного военного трибунала, ст. 2) *.

4.329. Кандидаты на должность судьи МУТ выбираются Генеральной Ассамблеей ООН из списка, представленного Советом Безопасности, в который каждое государство-участник имеет право внести две кандидатуры; эти лица должны иметь разное гражданство (Уставы, ст. 13/12). Таким образом, двойное голосование — в Совете Безопасности и на Генеральной Ассамблее не производится, как при выборах членов Международного суда (Статут Международного суда, ст. 4-14).

Судьи могут переизбираться (Уставы, ст. 13, п. 4/12, п. 4).

Кроме того, Совет Безопасности предоставил МТБЮ в 2000 г. и МУТР в 2002 г. ³³⁹¹ соответственно 27 и 18 запасных судей ad litem, назначаемых на четырехлетний срок в соответствии с той же процедурой, что и другие судьи, чтобы принимать участие в нескольких процессах в течение периода, не превышающего трех лет (Уставы, ст. 12-13quater/ 11-12quater). Это нововведение призвано ускорить судопроизводство.

4.330. МУС включает 18 судей, избираемых Ассамблеей государств-участников из списка кандидатов, представленных государствами-участниками, при этом, естественно, требуется, чтобы каждый кандидат мел гражданство государства-участника (ст. 36, п. 4, b).

Судьи избираются на один девятилетний срок (ст. 36, п. 9).

4.331. 16 судей каждого Международного уголовного трибунала распределены таким образом: в трех судебных Камерах по 3 судьи в каждой и в одной Апелляционной камере — 7 судей (но заседает она с участием 5 судей; Уставы, ст. 12-13/11-13).

Это дает возможность и лицу, признанному виновным, и прокурору (см. ниже) обжаловать решения первой инстанции, но апелляция принимается, только если неправосудное решение вынесено на основании фактической ошибки, порождающей отказ в правосудии (Уставы, ст. 25/24). Правила процедуры исключают тем не менее любую апелляцию по вынесенному Трибуналом решению, касающемуся предварительных возражений, за исключением того случая, когда решение не допускает возражения по вопросу компетенции (ст. 72 В); в этом случае апелляция может быть принята, так как считается, что для того чтобы разбирательство было справедливым, обвиняемому следует незамедлительно сообщить, может ли Трибунал рассматривать его дело *. Это же относится и к возражению, основанному на незаконном характере учреждения Трибунала ³³⁹².

МУТР и МТБЮ имеют одну и ту же Апелляционную камеру (МУТР, ст. 12, п. 2), что позволяет обеспечить определенное единообразие судебной практики обеих инстанций³³⁹³, ограничивая при этом расходы Трибуналов.

4.332. Как и Международные уголовные трибуналы, МУС включает Судебные палаты по 3 судьи в каждой, Апелляционную палату, состоящую из 5 судей (ст. 34 и 39). В то же время Статут предусматривает и две другие инстанции: Президиум и Палату предварительного производства. Президиум, состоящий из председателя и двух вице-председателей, обеспечивает надлежащее управление делами Суда и его инстанций (ст. 38, п. 3; см. также ст. 35, п. 3; 56, п. 2, o, ii; 41, п. 1; 42, п. 6; 74, п. 1).

Палата предварительного производства включает, в зависимости от конкретного случая, от одного до трех судей и принимает промежуточные решения по вопросам и инцидентам, возникающим до открытия процесса, то есть до подтверждения обвинений (ст. 61, п. 8).

Роль Палаты предварительного производства очень велика: она дает разрешение Прокурору начать расследование (ст. 15, пп. 3-4, ст. 18, п. 2), проводить следственные действия на территории государства (ст. 54, п. 2, b) и собирать доказательства (ст. 56, см. также ст. 57, п. 3). Она выносит решение о компетентности Суда и приемлемости дела до подтверждения обвинений (ст. 14, п. 6), контролирует решение Прокурора об отказе от преследования (ст. 53, пп. 2-3). Она же выдает приказы о явке и ордера на арест (ст. 58), выносит решения о продолжении содержания обвиняемого под стражей или его освобождении (ст. 60), утверждает обвинения или снимает их (ст. 61).

4.333. В МУС условия для апелляции сформулированы более широко, чем в Международных уголовных трибуналах. Обвиняемый и Прокурор могут обжаловать постановление, вынесенное по существу на основании процессуального нарушения, фактической или юридической ошибки, несоразмерности наказания совершенному преступлению (ст. 81).

Апелляция может касаться решения о виновности, оглашения меры наказания (ст. 81, п. 1), а также целого ряда промежуточных решений (ст. 82, пп. 1-2).

4.334. Идет ли речь о Международных уголовных трибуналах или о Международном уголовном суде, создание двухуровневого судебного органа является нововведением по сравнению с Нюрнбергом, где вынесенное решение считалось «окончательным и не подлежащим обжалованию» (Устав Международного военного трибунала в Нюрнберге, ст. 26). В Токио ограничились тем, что предусмотрели для Верховного главнокомандующего союзными силами право смягчать приговор (Устав Международного военного трибунала в Токио, ст. 17).

4.335. Каждый из Трибуналов включает также обвинителя, назначаемого Советом Безопасности (Уставы, ст. 16/15) и канцелярию, члены которой назначаются Генеральным секретарем ООН (Уставы, ст. 17/16). Обвинитель МУТР выполняет ту же функцию в МТБЮ (МУТР, ст. 15, п. 3), однако он располагает заместителем и дополнительными сотрудниками (ibid.). Наличие одного обвинителя для обоих Трибуналов позволяет обеспечить единый подход к выбору критериев, на основании которых начинается процедура судебного преследования. В 2003 г. Совет Безопасности создал отдельный пост обвинителя только для МУТР ³³⁹⁴.

В Нюрнберге и Токио также существовала международная прокуратура, ее члены назначались, соответственно, государствами, подписавшими Лондонское соглашение от 8 августа 1945 г. (Устав Международного военного трибунала в Нюрнберге, ст. 14), и каждым из государств, принимавших участие в войне с Японией (Устав Токийского военного трибунала, ст. 8, b).

4.336. Прокурор МУС и его заместители избираются Ассамблеей государств-участ-ников сроком на девять лет и не могут быть переизбраны (Статут, ст. 42, п. 4). Секретарь и, при необходимости, заместитель Секретаря избираются судьями на пятилетний срок полномочий и могут переизбираться один раз (ст. 43, пп. 4-5).

Прокурор и Секретарь назначают в их соответствующие органы такой квалифицированный персонал, какой может потребоваться (ст. 44, п. 1).

4.337. Процедура Международных уголовных трибуналов и МУС включает три фазы:

— предварительное следствие и изучение дела;

— выдвижение обвинений;

— судебный процесс.

4.338. В случае Международных уголовных трибуналов предварительное следствие и изучение дела поручаются обвинителю, которому надлежит провести расследование и высказаться о целесообразности уголовного преследования (Уставы, ст. 16, п. 1, и 18, п. 1/15, п. 1, и 17, п. 1).

Таким образом, в отличие от того, что существует в бельгийском или французском праве, на этой стадии нет разделения обязанностей в осуществлении уголовного правосудия между, с одной стороны, прокуратурой, на которую возлагаются задачи, связанные с уголовным преследованием, и, с другой — следователем, выясняющим наличие правонарушения и возможность его вменения в вину обвиняемому.

4.339. Однако было бы ошибкой считать, что судья не играет никакой роли до начала самого процесса. В действительности, когда следствие завершено, обвинитель делает вывод о том, нужно или нет возбуждать уголовное дело. Если принимается решение в пользу возбуждения дела, он составляет обвинительное заключение и представляет его судье Камеры первой инстанции, который, изучив материалы, решает, следует ли начать рассмотрение дела (Уставы, ст. 18-19/17-18). Таким образом, роль судьи аналогична той, которая в уголовном судопроизводстве многих стран (например, в бельгийском праве, Уголовно-процессуальный кодекс, ст. 127 и сл., 218 и сл.) отводится суду, куда дело направляется на новое рассмотрение.

Эта стадия принятия решения о выдвижении обвинения не была предусмотрена в Уставах Международных военных трибуналов в Нюрнберге и Токио. Конечно, она представляет собой дополнительную гарантию для возможных обвиняемых, ордер на арест или привод которых обвинитель имеет право выдать лишь тогда, когда судья Камеры первой инстанции принял его обвинительное заключение (МТБЮ, ст. 19, п. 2; МУТР, ст. 18, п. 2), иначе процесс не может состояться.

4.340. Как и в случае с Нюрнбергским и Токийским трибуналами, начало производства предварительного следствия относится исключительно к ведению обвинителя: если публичный иск не может быть сделан гражданским истцом или с помощью прямого вызова к судье, рассматривающему дело по существу (так в бельгийском праве, Уголовнопроцессуальный кодекс, ст. 31, 63-65) *, любой (жертва или правопреемник³³⁹⁵, государства, международные организации, неправительственные организации и третьи лица) может представить «информацию обвинителю, который тогда «принимает решение в отношении того, достаточно ли оснований для разбирательства» (Уставы, ст. 18, п. 1/17, п. 1). Таким образом, речь идет о классической системе целесообразности преследования.

4.341. Что касается МУС, Прокурор может начать расследование при передаче ситуации Советом Безопасности, по жалобе государства-участника или по своей инициативе (Статут, ст. 13; 15, п. 1; 53, пп. 1-2). Но в двух последних случаях всегда надо следить за тем, чтобы условия компетенции Суда были соблюдены, а именно чтобы государство, на территории которого было совершено преступление, или государство, гражданином которого является правонарушитель, являлись участниками Статута или признали компетенцию Суда (ст. 12).

Как и в случае Международных уголовных трибуналов, начало расследования подчинено, следовательно, принципу целесообразности, но в отличие от Трибуналов решение Прокурора не открывать расследования или не начинать преследования в связи с преступлением, предусмотренным Статутом, может в некоторых условиях быть пересмотрено Палатой предварительного производства (ст. 53, п. 3).

Если свобода Прокурора не начинать расследование или уголовное преследование находится под контролем Суда, его свобода проводить расследование или преследование контролируется Советом Безопасности. Последний, действуя на основании главы VII Устава ООН, согласно Статуту имеет право запретить Прокурору начать расследование или уголовное преследование в течение 12 месяцев после того, как Совет Безопасности в резолюции, принятой на основании главы VII Устава Организации Объединенных Наций, обращается в Суд с просьбой на этот счет; эта просьба может быть повторена Советом Безопасности при тех же условиях (ст. 16).

Это ограничение свободы Прокурора осуществлять преследование показывает, что международному уголовному праву предстоит пройти еще долгий путь, чтобы достичь уровня развития внутреннего права, поскольку принцип разделения властей и независимости судебной власти, действующий с XVIII или XIX века в любом демократическом государстве, еще не утвердился в международном сообществе, где политический орган может навязать свою волю судебной власти!

Долго дожидаться применения ст. 16 не пришлось. Едва Статут МУС вступил в силу, США в нарушение самых элементарных норм Устава ООН (преамбула, второй абзац; ст. 1 и ст. 2, п. 5), выступили 1 июля 2002 г. с угрозой заблокировать продолжение миротворческих операций, если США не получат гарантии того, что военнослужащих из состава американского контингента, участвующих в таких операциях, не передадут в руки Суда в случае совершения ими преступления, предусмотренного Статутом. Логика в таких опасениях, прямо скажем, не просматривается. Ведь достаточно того, чтобы США выполнили свою обязанность по пресечению подобных преступлений, чтобы в соответствии с принципом дополнительности (см. выше, п. 4.325) Суд никогда не рассматривал бы таких дел. Но, может быть, американцы сочли чрезмерным, что от них требуют соблюдать и заставлять соблюдать нормы, которые они сами приняли? Как бы там ни было, Совет Безопасности в конечном счете уступил этому требованию, сильно напоминающему шантаж, и в своей резолюции 1422 от 12 июля 2002 г.

«просит, согласно положениям ст. 16 Римского статута, чтобы в случае возникновения дела, касающегося нынешних или бывших официальных лиц или персонала любого предоставляющего контингент государства, не являющегося участником Римского статута, в отношении действий или бездействия в связи с учрежденными или санкционированными Организацией Объединенных Наций операциями МУС в течение 12-месячного периода, начинающегося 1 июля 2002 г., не начинал и не проводил расследования или уголовного преследования в связи с любым таким делом, если только Совет Безопасности не примет решения об ином».

Поскольку такого рода решение может быть принято только в рамках главы VII Устава ООН, то есть при наличии угрозы миру и международной безопасности, получается, что в глазах Совета Безопасности обязанность мощной державы соблюдать международное право таит в себе угрозу миру и международной безопасности.

В 2003 г. США удалось продлить еще на год действие этой резолюции³³⁹⁶, правда, большинство государств заявили, что это плохо согласуется с целью ст. 16³³⁹⁷. Это «злоупотребление доминирующим положением» прекратилось только в июне 2004 г., после скандала, связанного с жестоким обращением, которому американские силы подвергали узников иракской тюрьмы Абу-Грейб. Сознавая, что Совет Безопасности больше не пойдет у них на поводу, США даже не стали добиваться продления срока действия резолюции³³⁹⁸.

4.342. Влияние англосаксонского уголовного права обнаруживается в том, что, как и в Международных уголовных трибуналах, в МУС нет следственного судьи: Прокурор руководит расследованием и изучением дела, но одновременно обнаруживается и влияние континентального права — уточняется, что Прокурор в равной мере расследует обстоятельства, свидетельствующие как о виновности, так и о невиновности (ст. 54, п. 1), как это делал бы следственный судья.

4.343. Что касается ареста обвиняемого и его присутствия в одном из Международных уголовных трибуналов, все государства — члены ООН обязаны оказывать содействие соответствующему Трибуналу в опознании и поиске лиц, предоставлении доказательств, отправке документов и в особенности в задержании и препровождении в Трибунал лиц, в отношении которых обвинитель отдал приказ о приводе или выдал ордер на арест (Уставы, ст. 29/28).

Так как местопребыванием МТБЮ является Гаага, а МУТР — Аруша, на Нидерланды и Танзанию, естественно, ложатся особые обязанности, связанные с арестом и охраной обвиняемого.

4.344. В случае МУС государствам также вменяется обязанность сотрудничать с ним. Однако конвенционный характер Статута и принцип дополнительности имеют следствием то, что эта обязанность распространяется только на государства — участники Статута и те государства, которые признали компетенцию Суда, равно как и на ситуации, когда на национальном уровне не были приняты эффективные меры по судебному преследованию (Статут, ст. 86-87, 89 и сл.). Например, государство, которому МУС направил требование о передаче лица в его распоряжение, одновременно получает от третьего государства требование о выдаче того же лица, вовсе не обязано отдать предпочтение МУС, поскольку требование о выдаче, поступившее от третьего государства, свидетельствует о реальном намерении привлечь соответствующее лицо к судебной ответственности (ср. ст. 90, пп. 6-7).

4.345. В МУС, как в Международных уголовных трибуналах, процедура является публичной, если Камера не решает проводить судебные заседания при закрытых дверях (МТБЮ, ст. 20, п. 4, и ст. 22; МУТР, ст. 19, п. 4, и ст. 21; МУС, ст. 64, п. 7). Согласно ст. 14, пп. 1-3, Пакта о гражданских и политических правах 1966 г. обвиняемому должны быть предоставлены все соответствующие гарантии: презумпции невиновности и т. д. (МТБЮ, ст. 21; МУТР, ст. 20, МУС, ст. 66, п. 1, 67, п. 1) *.

4.346. Ст. 21, п. 4 (МТБЮ), ст. 20, п. 4 (МУТР) и ст. 63, п. 1 (МУС) гласят, что любое лицо, против которого выдвинуты обвинения

«имеет право (...)

d) быть судимым в его присутствии и защищать себя лично.»

В своем докладе об Уставе МТБЮ Генеральный секретарь ООН счел, что это положение (исходящее из ст. 14, п. 3, d, Пакта о гражданских и политических правах 1966 г.) исключает процедуру заочного рассмотрения дела³³⁹⁹.

Такое толкование, как нам кажется, не вполне следует из текста: тот факт, что обвиняемый имеет право присутствовать на процессе, не исключает возможности судить его и заочно или в его отсутствие, лишь бы у него была возможность осуществить право присутствовать на своем процессе³⁴⁰⁰.

4.347. В случае Международных уголовных трибуналов заочному рассмотрению дела мешают два препятствия юридического характера, преодоление которых связано с более значительными сложностями:

— отсутствие в Уставе какого бы то ни было положения, указывающего на возможность такого рассмотрения. Тут следует учитывать, что судебное учреждение никогда не имеет права осуществлять какую-либо компетенцию, кроме той, которой оно было явным образом наделено. Показательно в этом смысле, что Уставы Нюрнбергского (ст. 12) и Токийского (ст. 12, с) трибуналов явным образом предусматривали возможность судить обвиняемых в их отсутствие;

— неприменимость некоторых положений при заочном рассмотрении дела, например невозможность спросить у обвиняемого, признает ли он себя виновным или нет, что предусмотрено Уставами Международных уголовных трибуналов (ст. 20, п. 3/19, п. 3).

С другой стороны, в пользу возможности выносить судебное постановление при заочном рассмотрении дела можно было бы сослаться на принцип придания полезного действия ст. 1 Устава, которая наделяет Трибунал правом «осуществлять судебное преследование лиц, ответственных. и т. д.» (см. выше, п. 4.310). Кроме того, подчеркнем, что правосудие не должно страдать от того, что обвиняемый скрывается или отказывается осуществить признанные за ним права. Так, в английском праве, где применяется система «guilty» (виновен) или «non guilty» (невиновен), все же допускается возможность «надлежащим образом судить и приговаривать обвиняемого, скрывающегося от суда, в его отсутствие» ³⁴⁰¹.

Тем не менее то, что в Уставе нет положения о заочном рассмотрении дел, делает весьма гипотетичным право Трибуналов выносить судебное постановление в этих условиях (за исключением особых случаев, предусмотренных Правилами процедуры Трибуналов, ст. 61³⁴⁰², 102 В и 118 В).

4.348. Случай МУС несколько сложнее. Здесь нужно различать фазу, предшествующую процессу и фазу собственно процесса.

В рамках первой фазы проблема присутствия соответствующего лица возникает на стадии утверждения обвинений, то есть в ходе слушаний в Палате предварительного производства, которая решает, должно ли лицо предстать перед Палатой первой инстанции в случае утверждения обвинений или не должно предстать перед ней, если обвинения не утверждены (ст. 61). Предусмотрено, что на этой стадии процедуры, если лицо отказалось от своего права присутствовать на разбирательстве или же его не могут найти, несмотря на все усилия, предпринятые для обеспечения его явки, Палата предварительного производства может проводить свои слушания и в отсутствие обвиняемого. Однако последний может быть представлен своим защитником, если Палата сочтет, что это соответствует интересам правосудия (ст. 61, п. 2).

На стадии собственно процесса обвиняемый присутствует на судебном разбирательстве (ст. 63, п. 1). Если обвиняемый, присутствующий в Суде, нарушает ход судебного разбирательства, Судебная палата может удалить обвиняемого и предоставляет ему возможность следить за ходом разбирательства и давать указания защитнику, находясь за пределами зала заседаний (ст. 31, п. 2).

Поскольку разбирательство в отсутствие обвиняемого никак по-другому не прописано в Статуте, отсюда можно заключить, что именно для таких случаев предусмотрено, что

«приговор оглашается публично и, когда это возможно, в присутствии обвиняемого» (курсив

автора).

Так же должно обстоять дело в случае побега обвиняемого или когда, находясь на свободе, он решает больше не принимать участия в разбирательстве. Важно, чтобы обвиняемый присутствовал на открытии процесса, в дальнейшем же его отсутствие не препятствует доведению разбирательства до конца, что может стать предметом апелляции, поскольку в Статуте сказано:

«Апелляционная палата может оглашать свои решения в отсутствие лица, которое было

оправдано или которое было признано виновным» (ст. 83, п. 5).

То есть речь идет о компромиссе между полным отказом от судебного разбирательства в отсутствие ответчика и его полным принятием.

4.349. Естественно, обвиняемый может использовать все фактические и юридические средства, чтобы противодействовать обвинению. Однако некоторые средства защиты исключены или ограничены.

Так же, как в случае с Нюрнбергским (ст. 7) и Токийским (ст. 6) трибуналами, официальный статус обвиняемого, будь то глава государства, глава правительства или должностное лицо высокого ранга, не мешает привлечению его к ответственности и, конечно же, не является смягчающим обстоятельством (МТБЮ, ст. 7, п. 2; МУТР, ст. 6, п. 2; МУС, ст. 27 (см. ниже, п. 4.407 и сл.).

Кроме того, так же, как и в Уставах Нюрнбергского (ст. 9) и Токийского (ст. 6) трибуналов (см. ниже, п. 4.418 и сл.), приказ вышестоящего лица не может считаться обстоятельством, освобождающим от ответственности. Самое большее, он способен послужить основанием для смягчения наказания, если этого требует правосудие (МТБЮ, ст. 7, п. 4; МУТР, ст. 6, п. 4) (см. ниже, п. 4.420 и сл.).

4.350. В случае МУС приказ начальника может послужить оправданием для обвиняемого только при соблюдении трех условий:

— это лицо было юридически обязано исполнять приказы данного правительства или данного начальника;

— это лицо не знало, что приказ был незаконным; и

— приказ не был явно незаконным (ст. 33, п. 1).

Там же уточняется, что приказы о совершении преступления геноцида или преступлений против человечности являются явно незаконными (ст. 33, п. 2).

Но как быть с военными преступлениями? Среди тех, которые приводятся в Статуте, лишь немногие не выглядят явно незаконными, особенно если учесть, что все государства обязаны распространять знания о международном гуманитарном праве среди личного состава своих вооруженных сил и населения (см. выше, п. 3.5 и сл.).

4.351. Статут МУС предусматривает и другие основания освобождения от уголовной ответственности: психическое заболевание или расстройство, состояние интоксикации, которые лишают лицо возможности осознать противоправность или характер своего поведения, бедственное положение или состояние непреодолимой силы (ст. 31, п. 1, c-d). В связи с двумя последними основаниями освобождения от ответственности необходимо сделать несколько замечаний.

4.352. Ст. 31, п. 1, с, Статута МУС исключает уголовную ответственность лица, если оно:

«действовало разумно для защиты себя или другого лица или, в случае военных преступлений, имущества, которое является особо важным для выживания данного лица или другого лица, либо имущества, которое является особо важным для выполнения задачи военного характера, от неизбежного и противоправного применения силы способом, соразмерным степени опасности, угрожающей этому лицу или другому защищаемому лицу или имуществу».

Довольно трудно понять, как государства, представленные на Дипломатической конференции в Риме, могли принять, даже в ограниченных рамках МУС, положение, которое на основании бедственного положения (необходимость спасения свой жизни или жизни другого лица) или даже во имя военной необходимости (защита имущества, необходимого для выполнения военной задачи) позволяет ставить под вопрос запреты, которые, по определению, уже учитывают эти переменные. Возврат к равновесию — право вооруженных конфликтов представляет собой равновесие между требованиями гуманности и военной необходимостью — разрушает первые в пользу второй и ставит по сомнение всю философию этого права³⁴⁰³.

Не ставя прямо под вопрос действенность ст. 31, п. 1, с, одна из Камер МТБЮ подчеркнула по поводу этого положения, что

«военные операции, проводимые в порядке самозащиты, не являются оправданием для нарушений международного гуманитарного права»³⁴⁰⁴.

По мнению Апелляционной камеры МТБЮ,

«отсутствие состояния необходимой обороны не является элементом состава преступления, которое Обвинение должно установить, устранив любые разумные сомнения на этот счет» ³⁴⁰⁵.

Аналогичным образом Европейский суд по правам человека заявил:

«Даже в самых сложных обстоятельствах, таких, например, как борьба с терроризмом или организованной преступностью, Европейская конвенция (о защите прав человека и основных

свобод) категорически запрещает пытки, бесчеловечные или унижающие достоинство обращение

4

и наказания» .

4.353. Позволительно ли утверждать, что исключение, предусмотренное в ст. 31, п. 1, касается применения только одной криминализации и не затрагивает соответствующих абсолютных запретов, содержащихся в международном гуманитарном праве. Этот аргумент представляется неубедительным.

Прежде всего составы преступления, установленные правом вооруженных конфликтов, органически ему присущи: интегрированные в это право, они подчиняются его принципам и ограничениям. Однако это право не оставляет места для бедственного положения и состояния необходимости (см. выше, п. 4.27 и сл.; ниже, п. 4.430 и сл.). В таких условиях было бы противно духу этого права вводить исключения из абсолютных запретов посредством уголовноправовых средств, которые предназначены для их усиления, а не для их ослабления.

Далее, различие между запретами, установленными правом вооруженных конфликтов, и соответствующими запретами и составами преступлений, предусмотренными уголовным правом, часто представляется искусственным. Известно, что в условиях вооруженного конфликта совершаются многочисленные уголовные правонарушения: умышленные убийства, преднамеренное причинение телесных повреждений, посягательства на свободу лиц и имущество. Однако эти нарушения теряют свой противоправный характер, пока соответствующие действия остаются в рамках права вооруженных конфликтов (см. выше, п. 4.126). Зато они снова становятся уголовно наказуемыми деяниями, когда они совершаются в нарушение права вооруженных конфликтов (см. ниже, п. 4.383 и сл.).

Однако если применяется основание для освобождения от уголовной ответственности, соответствующее поведение утрачивает свой преступный характер и можно считать, что гуманитарная норма соблюдена. То есть обнаруживается определенное смешение гуманитарных и уголовно-правовых предписаний.

Утверждать, что уголовное право со своими средствами защиты и исключениями применяется к праву вооруженных конфликтов, независимо от того, что эти средства и исключения могут оказаться несовместимыми с нормами права вооруженных конфликтов — все равно, что впустить волка в овчарню или запустить вирус в компьютер. Например, хорошо известно, что во внутреннем уголовном законодательстве уголовное право как бы поддерживает гражданское. Поэтому судебные постановления по уголовным делам обязательны для судьи, рассматривающего гражданские иски³⁴⁰⁶. Если бы праву вооруженных конфликтов пришлось бы «импортировать» эту норму, получилось бы, что лицо, освобожденное от ответственности за военное преступление или преступление против человечности на основании необходимости или бедственного состояния, считалось бы не нарушившим право вооруженных конфликтов.

4.354. Есть и еще одно основание считать абсурдной попытку проводить различие между оправданием какого-либо действия с уголовно-правовой точки зрения и его запрещением в гуманитарном плане и утверждать при этом, что первое не влияет на второе.

Многие действия, считающиеся дозволенными в праве вооруженных конфликтов, составили бы уголовные преступления, будь они совершены в мирное время (убийство, преднамеренное нанесение телесных повреждений и т. д.). Именно наличие вооруженного конфликта устраняет их противоправный характер. Если соответствующие действия одновременно составляют преступления в свете права вооруженных конфликтов, допускать, что они могут быть оправданы только с уголовно-правовой точки зрения, но в то же время остаются запрещенными гуманитарным правом, равносильно признанию, что они снова становятся уголовными правонарушениями по внутригосударственному законодательству. Если и существует основание для освобождения от ответственности в свете международного уголовного права, оно a fortiori должно быть применимым и ко внутреннему уголовному законодательству. Соответствующие действия не были бы тогда наказуемы ни в международном, ни во внутреннем плане и de facto запрет, установленный правом вооруженных конфликтов, потерял бы свою действенность, и это было бы равносильно утверждению, что международное гуманитарное право не было нарушено. Вряд ли можно себе представить, что таковым было намерение государств, когда они вырабатывали право вооруженных конфликтов. Государствам не нужно право, которое можно было бы игнорировать по прихоти стратега. Утверждать обратное — все равно, что говорить, что запрещения, установленные правом вооруженных конфликтов, носят чисто условный характер для тех, кто ведет военные действия, а это было бы полным абсурдом.

Трудно себе представить, чтобы у составителей Статута имелось намерение оправдать военные преступления или преступления против человечности во имя защиты «имущества, необходимого для выполнения боевой задачи», иначе придется признать, что можно разместить школу со всеми учениками и учителями рядом с военным аэродромом: использование такого «живого щита», рассматриваемое Статутом как преступное (ст. 8, 2, b, xxii), уже не будет военным преступлением, поскольку это позволит прикрыть военный аэродром и находящиеся на нем самолеты, ведь разве это не «имущество, необходимое для выполнения боевой задачи»?

Даже если помнить о том, что нормы Статута должны толковаться таким образом, чтобы они согласовывались с правами человека (Статут, ст. 21, п. 3), признание одновременно бедственного состояния и даже военной необходимости как обстоятельства, освобождающего от ответственности за одно из преступлений, предусмотренных Статутом, все равно остается своего рода ящиком Пандоры, несовместимым с аксиомами права вооруженных конфликтов. Применение этой нормы привело бы «к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными» (Венская конвенция о праве международных договоров, ст. 32, b).

Можно пойти еще дальше: позволяя оправдывать самые тяжкие преступления, которые только существуют в праве, данная норма выступает как нарушение jus cogens и потому недействительна и влечет за собой недействительность всего Статута МУС (Венская конвенция о праве международных договоров, ст. 44, п. 5, в сочетании со ст. 53). Поскольку это явно не входило в намерения составителей Статута, остается только считать ст. 31, п. 3, «несуществующей».

Некоторые государства не преминули на это отреагировать посредством заявлений о толковании, сделанных в момент ратификации Статута. Так, Бельгия уточнила, что ст. 31, п. 1, с, может применяться и толковаться только в соответствии с нормами международного гуманитарного права³⁴⁰⁷. Новая Зеландия сделала близкое по смыслу заявление, напомнив, что международное гуманитарное право применяется как к агрессору, так и к жертве агрессии и что его применение не зависит от того, осуществляет ли государство или нет право необходимой обороны³⁴⁰⁸.

4.355. Ст. 31, п. 1, d, включает принуждение в число оснований для освобождения от уголовной ответственности, предусмотренных Статутом. Последний опровергает, следовательно, вызывающее удивление решение Апелляционной камеры МТБЮ, которая в деле Эрдемовича тремя голосами против двух заключила, что принуждение не может служить оправданием для преступления против человечности или военного преступления³⁴⁰⁹.

Данное дело касалось военнослужащего сербских сил Боснии и Герцеговины, обвиняемого в том, что 16 июля 1995 г., после взятия города Сребреница, он участвовал в убийстве сотен гражданских лиц. Обвиняемый заявлял в свое оправдание, не встречая возражений со стороны обвинения, что принял участие в этой резне только под угрозой того, что в случае его отказа стрелять в гражданских лиц он сам и его ближайшие родственники будут убиты.

В своем особом мнении двое судей из числа большинства разъяснили, что международное обычное право не возводит принуждение в ранг оснований освобождения от ответственности — это не так (см. ниже, пп. 4.418, 4.430) — и что право государств, принадлежащих к англосаксонской правовой системе (common law), исключают принуждение как обстоятельство, освобождающее от ответственности за убийство *. Судьи, оказавшиеся в меньшинстве, высказывали несогласие с такой трактовкой и доказывали, что прецеденты, относящиеся к common law, не подходят к данному случаю².

Статут МУС разобрался с этим в высшей степени заслуживающим критики прецедентом³ (интересно, как бы повели себя судьи из числа большинства, окажись они на месте обвиняемого), уточнив, что;

«лицо не несет уголовной ответственности, если в момент совершения им деяния:

(...)

d) деяние, которое предположительно представляет собой преступление, подпадающее под юрисдикцию Суда, является вынужденной ответной реакцией на угрозу неминуемой смерти либо неминуемого причинения тяжких телесных повреждений или продолжения причинения таких повреждений для него самого или для другого лица, и это лицо принимает необходимые и разумные меры для устранения этой угрозы, при условии, что это лицо не намерено причинить больший вред, чем тот, который оно стремилось предотвратить (...) (ст. 31, п. 1).

Это положение все равно остается двусмысленным. Отбрасывая исключение, когда лицо «намерено причинить больший вред, чем тот, который оно стремилось предотвратить», данное положение вводит критерий «интенции», несовместимый с понятием «принуждения». Поскольку последнее уничтожает mens rea действующего лица, уже не может быть речи о намерении. На самом деле, в данном положении, вероятно, присутствует смешение принуждения и состояния необходимости, хотя последнее уже принимается во внимание в предыдущем абзаце того же положения (см. выше, п. 4.352).

При этом должно быть ясно, что принуждение по определению полностью исключает саму идею интенции и собственной воли действующего лица, поскольку речь идет о

«событии, которое уничтожает волю действующего лица и непреодолимо толкает его на соверше-

4

ние материального деяния, криминализованного законом» .

Следовательно, непреодолимое принуждение должно рассматриваться как абсолютно освобождающее от ответственности, если речь идет действительно о ситуации, когда воля индивидуума уничтожена.

4.356. В случае Международных уголовных трибуналов норма non bis in idem не позволяет национальному судебному органу судить лицо, которое уже предстало перед Трибуналом за то же деяние. В то же время она не препятствует тому, чтобы Трибунал судил лицо, уже судимое за то же деяние в том или ином государстве, если данное деяние в этом государстве было сочтено уголовным правонарушением или если судопроизводство имеет единственной целью освободить обвиняемого от международной уголовной ответственности (Уставы, ст. 10/9). Речь идет о недопущении того, чтобы обвиняемый использовал в качестве прикрытия чисто формальные национальные процессы.

A fortiori на принцип non bis in idem не может ссылаться обвиняемый, подвергшийся судебному преследованию в своем государстве до того, как он предстал перед Трибуналом³⁴¹⁰. По тем же причинам в бельгийском праве норма non bis in idem применяется в случае преследования за действия, совершенные за границей и там же ставшие предметом судебного разбирательства, если эти действия не имели места в военное время (Уголовно-процессуальный кодекс, вводный раздел, ст. 13).

В случае МУС исключение, не являющееся логическим следствием дополнительности, препятствует преследованию, когда подсудимый уже представал перед другим судом, который вынес независимое и беспристрастное решение, не пытаясь при этом его освободить от уголовной ответственности (ст. 20). Условия применения принципа non bis in idem аналогичны тем, которые предусмотрены Уставами Международных уголовных трибуналов.

f) Меры наказания

4.357. Справедливо учитывая стремление международного сообщества добиться отмены смертной казни³⁴¹¹, Уставы Международных уголовных трибуналов предусматривают только те меры наказания, которые связаны с лишением свободы и возвращением законным владельцам всего имущества, которым незаконно завладело осужденное лицо (МТБЮ, ст. 24, пп. 2-3; МУТР, ст. 23, пп. 2-3).

В этом смысле Уставы Международных уголовных трибуналов носят более ограничительный характер, чем Уставы Международных военных трибуналов в Нюрнберге (ст. 27-28) и Токио (ст. 16), позволявшие приговаривать обвиняемых к смертной казни или «любой другой мере наказания, которая будет сочтена справедливой (Трибуналом)». Они также более ограничительны, чем Конвенция 1937 г., допускавшая вынесение Судом приговоров, устанавливающих любые меры наказания, предусмотренные правом государства, передавшего дело к производству в Суд, или правом государства, где было совершено соответствующее деяние. В случае же конкуренции законов Суду надлежало применить «наименее строгий закон» (ст. 21).

Уставы не предусматривают наказаний имущественного характера или субституции. Даже судебные издержки не относятся на счет осужденного. Расходы Трибуналов включены в общий бюджет ООН (МТБЮ, ст. 32; МУТР, ст. 30).

4.358. Что касается продолжительности наказаний в виде лишения свободы, Уставы предусматривают использование общей сетки сроков тюремного заключения, практикуемой судами бывшей Югославии (ст. 24, п. 1) и Руанды (ст. 23, п. 1). Таким образом, к деяниям, признанным международными преступлениями, применяются уголовные санкции внутреннего права. Решение классическое (см. выше, п. 4.210 и сл.) и рациональное, поскольку оно позволяет избежать ловушки nullum crimen, nulla poena, так как наказаниями являются санкции, используемые обычно в праве, которое применяется на территории государства, где было совершено правонарушение³⁴¹².

4.359. У МУС спектр мер наказания гораздо шире: тюремное заключение на различные сроки (до 30 лет даже в случае осуждения за несколько преступлений) или пожизненное, штрафы, конфискация имущества, в том числе доходов, полученных в результате преступления (ст. 77 и ст. 78, п. 3). Суд может распорядиться передать денежные средства и другое имущество, изъятые посредством штрафов или конфискации, в Целевой фонд (ст. 79).

Не предусмотрено относить судебные издержки на счет осужденного — они покрываются за счет бюджета Суда (ст. 114).

В отличие от того, что предусматривается Международными уголовными трибуналами, меры наказания не зависят от уголовного законодательства соответствующих государств. Для МУС не должно возникать никаких проблем, связанных с обратной силой, поскольку его Статут применяется только к деяниям, совершенным после его вступления в силу (ст. 11).

И даже в гипотетическом случае передачи Суду Советом Безопасности ситуации, связанной с преступлениями, совершенными на территории государства, не являющегося участником Статута, или гражданами такого государства, проблема обратной силы также не должна возникать, поскольку

— большинство деяний, криминализованных Статутом, соответствуют правонарушениям, уголовно наказуемым во всех государствах;

— Статут может рассматриваться как выражение обычных норм материального права

в плане устанавливаемых им составов преступлений.

Кроме того, Суд обязан учитывать личность осужденного (ст. 78, п. 1), что может означать необходимость для Суда учитывать меры наказания, применяемые либо на территории государства, где было совершено преступление, либо в государстве, гражданином которого является правонарушитель.

4.360. В гражданском плане Уставы Международных уголовных трибуналов предусматривают, что Камеры «могут отдавать приказ о возвращении любого имущества и доходов», которыми осужденное лицо завладело незаконно (МТБЮ, ст. 24, п. 3; МУТР, ст. 23, п. 3).

4.361. Так же, как Уставы Нюрнбергского и Токийского военных трибуналов, Уставы Международных уголовных трибуналов не предусматривают права для потерпевшего предъявить гражданский иск и выступать в суде по поводу возмещения убытков. Однако поскольку Трибуналы могут распорядиться о возвращении собственности потерпевшим (ст. 24, п. 3/23, п. 3), было бы логично разрешить им предъявлять свои требования обвинителю либо непосредственно Трибуналу в качестве «свидетелей» (допрос свидетелей предусмотрен, в частности, ст. 21, п. 4, е, и ст. 22 — МТБЮ; 20, п. 4, е, и ст. 21 — МУТР).

4.362. Большим отличием от Международных уголовных трибуналов и уступкой системе римского гражданского права является то, что Статут МУС признает за потерпевшими право высказывать свои «мнения и опасения», возможно, через своих законных представителей (ст. 68, п. 3), а также требовать возмещения понесенного ущерба (ст. 75, пп. 1-3).

Речь не идет об официальном праве предъявлять «гражданские иски», поскольку это могло бы иметь следствием возбуждение уголовного дела, что является прерогативой Прокурора. Однако потерпевшим разрешается высказывать свои мнения на различных стадиях судебного разбирательства (ст. 15, п. 3; 19, п. 3; 68, п. 3), и за ними признается право на «соответствующее возмещение» в виде «реституции» (ст. 75, пп. 1-2). Однако это право на возмещение должно быть предметом специальной процедуры, отдельной от уголовного аспекта процесса³⁴¹³.

4.363. В отношении исполнения наказания следует заметить, что международных тюрем пока нет. Места лишения свободы, предоставленные в распоряжение Международных уголовных трибуналов Нидерландами и Танзанией, используются для предварительного заключения обвиняемых. Таким образом, именно государствам надлежит информировать Совет Безопасности или МУС о своей готовности принять осужденных, а Трибуналу или МУС выбрать среди них то, которое обеспечит тюремное заключение осужденного (МТБЮ, ст. 27; МУТР, ст. 26; МУС, ст. 103), что более или менее соответствует системе, предусмотренной Конвенцией 1937 г. (ст. 40).

4.364. Нужно отметить, что в противовес сказанному в конвенциях о судебной взаимопомощи в области переноса уголовного преследования на территорию другого государства, исполнения постановлений иностранных судов и перевода заключенных туда, где закон государства, к которому обращено требование, замещает закон требующего государства, закон государства, принимающего заключенного, регулирует его тюремное заключение только «при надзоре со стороны Международного трибунала» (МТБЮ, ст. 27) ³⁴¹⁴ или при его контроле (МУТР, ст. 26). Следовательно, любое помилование или уменьшение наказания, применимое к заключенному согласно закону государства, на территории которого он содержится под стражей, возможно только с разрешения соответствующей международной инстанции (МТБЮ, ст. 28; МУТР, ст. 27; МУС, ст. 110) или «под надзором Суда» (МУС, ст. 106, п. 1).

g) Будущее Международных уголовных трибуналов и Международного уголовного суда

4.365. Трибуналы не создавались как судебные органы, которым предстоит существовать длительное время, и у них есть недостатки, но они не должны тем не менее затмевать их достоинства. Рассмотрим эти недостатки и достоинства.

1) Недостатки Международных военных трибуналов

4.366. С философской и концептуальной точки зрения можно только сожалеть, что:

— эти Трибуналы потворствуют пассивности государств; в условиях, когда государства не очень-то стремятся осуществлять свою универсальную юрисдикцию, Трибуналы провоцируют бездействие государств по отношению к ужасным преступлениям, совершаемым по всему миру;

— судебные решения носят избирательный характер — особенно это касается МУТР, который пытается сохранить жизнь крупным преступникам, обеспечивая им лучшие условия содержания под стражей по сравнению с теми лицами, которые подвергаются судебному преследованию и осуждению в самой Руанде.;

— слишком дорогое это правосудие, которое, в принципе, должно осуществляться самими государствами и с меньшими издержками³⁴¹⁵.

2) Преимущества Международных уголовных трибуналов

4.367. С технической точки зрения можно отметить следующее:

— устранены недостатки в области пресечения преступлений, недостатки, обусловленные отказом того или иного государства выдать подозреваемых лиц стране, которая требует выдачи, или самому вести судебное разбирательство, независимо от причин (юридических и (или) политических);

— Международные уголовные трибуналы могут преследовать и предавать суду подозреваемых лиц, где бы они ни находились;

— существует возможность официально применить санкции к тому государству, которое отказывается сотрудничать с Международными уголовными трибуналами.

В концептуально-философском плане надо отметить следующее:

— все государства признали, что некоторые преступления настолько чудовищны, что от них страдает все человечество и что оно вправе требовать наказания за них;

— преследование лиц, виновных в серьезных нарушениях, стало носить, безусловно, более рациональный характер, так как Международные уголовные трибуналы являются централизованными судебными органами, которые могут вести расследование в любой стране и собирать все необходимые свидетельские показания, позволяющие возбуждать уголовное преследование;

— правосудие осуществляется в нормальных условиях и не зависит от обстоятельств политического или географического характера при рассмотрении дел, связанных с самыми серьезными из серьезнейших нарушений;

— происходит отказ от смертной казни, даже когда речь идет о страшных преступлениях, несмотря на ряд отрицательных последствий, которые могут при этом возникнуть (существование двойного стандарта — в отношении тех, кто предстает перед Международным уголовным трибуналом, и тех, кого предают суду в государстве, где применяется смертная казнь);

— события, вошедшие в историю, подвергаются правовому освещению, и можно предотвратить попытки их ревизии и фальсификации.

4.368. Эти Трибуналы являются второй большой «премьерой» после Нюрнберга и Токио.

Конечно, как и аналогичные внутригосударственные судебные органы, они не искоренят преступления, которые совершаются и будут совершаться, однако есть основания надеяться, что они внесут вклад, пусть даже очень скромный, в попытки покончить с нетерпимым положением, когда исполнители этих преступлений остаются безнаказанными.

4.369. Того же можно ожидать и от Международного уголовного суда. Являясь их наследником и продолжателем, пусть и не по прямой линии, МУС ставит перед собой более значительные задачи и находится под большим контролем.

Его миссия представляется более значительной, потому что он будет иметь возможность рассматривать дела о преступлениях, совершенных не в какой-то определенной стране или гражданами какого-то определенного государства, но и в любом государстве и гражданами любого государства, присоединившегося к Статуту или признавшего компетенцию Суда, или даже гражданами вообще любого государства, которое в своем решении укажет Совет Безопасности.

Более контролируемым МУС является потому, что осуществление его деятельности зависит от доброй воли, с которой государства и Совет Безопасности будут к нему обращаться. Поэтому важно, чтобы все государства решили выполнять требования, содержащиеся в Статуте. Это — еще один шаг по пути борьбы с безнаказанностью.

4.370. Неожиданное следствие — критерием полезности Суда будет частота обращений к нему. Если исходить из того, что МУС должен быть задействован только тогда, когда государства не справляются со своими обязанностями по пресечению (принцип дополнительности), бездействие Суда будет означать, что либо преступления, предусмотренные Статутом, больше не совершаются, либо что соответствующие государства сами пресекают их надлежащим образом. И настоящим триумфом Суда стало бы состояние, когда он окажется невостребованным, но это, к сожалению, невозможно — ни в ближайшем, ни в более отдаленном будущем.

Таким образом, МУС призван внести свою лепту в борьбу с безнаказанностью самим своим существованием и своей конкретной деятельностью.

4.371. Подобная безнаказанность соответствует, скорее, фактическому состоянию дел, чем юридической неизбежности. Государства уже давно взяли на себя обязательство пресекать преступные деяния, рассмотрением которых занимаются Международные уголовные трибуналы и МУС (см. ниже, п. 4.380 и сл.), но известно и то, что выполнение этого обязательства носит в высшей степени теоретический характер.

Может быть, создание этих международных судебных инстанций позволит государствам лучше осознать свой долг «соблюдать и заставлять соблюдать» международное гуманитарное право (Женевские конвенции 1949 г., ст. 1, общая). Особенно это касается Международного уголовного суда, который не предназначен для латания дыр в национальных судебных системах.

В этом смысле данные международные уголовно-правовые инстанции являются как бы констатацией неэффективности универсальной юрисдикции, признанной за государствами, поскольку речь идет о преступности, скорее, государственного, чем индивидуального происхождения. Правоохранительные органы того или иного государства вообще проявляют гораздо больше рвения, когда нужно преследовать воздушного пирата, захватившего самолет где-нибудь в другом полушарии, чем когда к ответственности следует привлечь палача или командира вооруженного формирования, который в одной из соседних стран с согласия своего правительства принимал участие в пытках и истреблении десятков, сотен или даже тысяч людей!

Если при разбирательстве гражданских дел в некоторых третьих странах потерпевшим иногда удается одерживать впечатляющие победы (см. выше, п. 4.54) ³⁴¹⁶, то в сфере уголовного судопроизводства предстоит решить еще много вопросов. Однако в некоторых странах потерпевшим удается убедить прокуратуру возбудить преследование. Здесь можно вспомнить о том, какой ход был дан в Бельгии жалобам руандийских жертв геноцида 1994 г. на других руандийцев по поводу фактов, имевших место в Руанде. Результатом этого стали процесс и осуждение четырех человек (процесс «Бутаре», 8-9 июня 2001 г.). Правда, пресечению в данном случае способствовало очень прогрессивное законодательство в этом вопросе (см. ниже, п. 4.389).

4.372. Тот факт, что Международные уголовные трибуналы побуждают государства к своего рода лености в применении универсальной юрисдикции, не должен отрицательно сказаться на системе МУС: наоборот, принцип дополнительности должен побуждать к осуществлению этой юрисдикции. Государство, которое не хочет быть на плохом счету у международного сообщества в связи с нежеланием преследовать преступников, должно принимать предусмотренные Статутом необходимые меры для пресечения преступлений, независимо от гражданства исполнителя и жертвы, равно как и от места совершения преступления.

3. Внутригосударственные уголовные трибуналы, обладающие международным измерением

4.373. Это новое явление в международных отношениях: вместо того чтобы поручить пресечение серьезных нарушений международного гуманитарного права международным уголовно-правовым учреждениям или внутригосударственным трибуналам, их пресечение поручается судам страны, где было совершено преступление, либо (в случае материальной разрухи или развала местной юстиции) — судам, назначенным с помощью ООН. Такие суды состоят из национальных судей, назначенных местными властями или ООН, с одной стороны, и иностранных судей, назначенных ООН, — с другой. Так обстоит дело в Камбодже, Тиморе, Сьерра-Леоне и Косово *.

а) Камбоджа³⁴¹⁷

4.374. В 1997 г. Генеральная Ассамблея ООН сочла «желательным», чтобы Организация Объединенных Наций принимала «конструктивные меры» для оказания содействия усилиям по расследованию обстоятельств трагической истории Камбоджи, в том числе по установлению ответственности за совершенные в прошлом международные преступления, такие как акты геноцида и преступления против человечности³⁴¹⁸. Камбоджа и ООН приняли в 2000 г. Меморандум о понимании, который предусматривал учреждение судебной инстанции, специально предназначенной для рассмотрения дел о преступлениях, совершенных в период существования Демократической Кампучии (17 апреля 1975 г. — 6 января 1979)³⁴¹⁹, а именно преступлениях геноцида, преступлениях против человечности, военных преступлениях и преступлениях, которые должны быть определены камбоджийским законом о «чрезвычайных палатах» для преследования лиц, несущих за них ответственность (Меморандум, ст. 8) (см. выше).

Речь идет о трехуровневом учреждении (1-я инстанция, апелляционное отделение и верховный суд). Оно будет состоять из «международных» судей, назначенных Генеральным секретарем ООН, и камбоджийских судей, которые будут в большинстве на всех уровнях (Меморандум, ст. 2). Окончательное заключение Меморандума, однако, было обусловлено принятием камбоджийским правительством вышеуказанного закона о «чрезвычайных палатах» (Меморандум, ст. 1). Этот закон, принятый 10 августа 2001 г. *, по мнению одного автора³⁴²⁰ по некоторым вопросам расходился с Меморандумом. В частности, создавалось ощущение, что процессуальные нормы не вполне соответствовали стандартам справедливого судебного разбирательства. Именно это побудило ООН отказаться в феврале 2002 г. от участия в запланированном репрессивном процессе³⁴²¹. В результате последний полностью потерял свой международный характер, но Камбоджа, похоже, полна решимости продолжить начатое дело даже без помощи ООН³⁴²².

b) Восточный Тимор

4.375. После выбора в пользу независимости, сделанного народом Тимора в сентябре 1999 г., и серьезных волнений, последовавших за референдумом ³⁴²³, Совет Безопасности разрешил развернуть многонациональные силы МООНВТ, в том числе и для восстановления мира и безопасности на этой территории³⁴²⁴. Затем была создана Временная администрация Организации Объединенных Наций в Восточном Тиморе (ВАООНВТ), которая должна нести общую ответственность за административное управление в Восточном Тиморе и которая будет наделена всеми законодательными и исполнительными полномочиями, включая отправление правосудия³⁴²⁵. Именно в этих рамках и в соответствии со своим Регламентом 2000/15 (6 июня 2000 г.) ВАООНВТ создала «специальные группы, обладающие исключительной компетенцией в отношении тяжких преступлений»³⁴²⁶, а именно преступлений геноцида, преступлений против человечности, военных преступлений, умышленных убийств, сексуального насилия и пыток, совершенных Тиморе в период с 1 января по 25 октября 1999 г.³⁴²⁷ Учрежденные в рамках окружного трибунала и апелляционного суда в Дили эти группы состоят из тиморских и «международных» судей (причем последних было большинство), и все они назначались ВАООНВТ³⁴²⁸. Данные группы применяют уголовно-процессуальные нормы, позаимствованные из Статута МУС, а также нормы процедуры, установленные регламентирующими актами ВАООНВТ ^и. Первый обвинительный приговор за преступление против человечности был вынесен одной из таких групп 11 декабря 2001 г.³⁴²⁹

с) Сьерра-Леоне

4.376. Так называемая алмазная война, разразившаяся в Сьерра-Леоне в 1990-е гг. после либерийского конфликта, повлекла за собой большое число ужасающих преступлений против человечности, которые не оставили равнодушным международное сообщество. 14 августа 2000 г. Совет Безопасности обратился к Генеральному секретарю ООН с просьбой о заключении с правительством Сьерра-Леоне соглашения об учреждении специального суда, который будет заниматься исключительно рассмотрением дел о тяжких преступлениях в свете международного гуманитарного права, которые были совершены в этой стране³⁴³⁰.

Заключенное 16 января 2002 г.³⁴³¹ соглашение³⁴³² предусматривает учреждение двухуровневого суда (первая инстанция и апелляция) (Устав, ст. 11-12, 20) с местопребыванием в Сьерра-Леоне (Соглашение, ст. 9). Суд должен состоять из местных судей, назначенных Сьерра-Леоне, и иностранных судей (их большинство), назначенных Генеральным секретарем ООН по предложению, в частности, государств — участников Содружества государств Западной Африки и Британского Содружества (Соглашение, ст. 2). Обвинитель назначается Генеральным секретарем ООН после консультации со Сьерра-Леоне, а его заместитель — Сьерра-Леоне после консультации с Генеральным секретарем ООН (Соглашение, ст. 2) ³⁴³³. Издержки Суда покрываются за счет добровольных взносов государств (Соглашение, ст. 6).

Компетенция ratione materiae Суда более или менее соответствует компетенции МУТР, за исключением того, что она была распространена на ряд других нарушений гуманитарного права (нападения на гражданское население и на участников операций по оказанию гуманитарной помощи или по поддержанию мира, вербовка в вооруженные силы детей, не достигших 15 лет), а также на преступления по сьерра-леонскому праву (надругательства над девочками, умышленные поджоги) (Устав, ст. 3-5).

Компетенция ratione loci, temporis и personae ограничены преступлениями, совершенными на территории Сьерра-Леоне с 30 ноября 1996 г. лицами, несущими наибольшую ответственность за эти преступления (Устав, ст. 1).

Специальный суд обладает приоритетом юрисдикции над судами Сьерра-Леоне и даже других государств (Устав, ст. 8, п. 2). Правда, есть одна особенность, которая несколько напоминает систему, действующую в рамках МУС, и обструкционистские маневры США, стремящихся не допустить судебного преследования своих граждан (см. выше, п. 4.341): если соответствующие преступления были совершены военнослужащим из состава сил по поддержанию мира, приоритетная юрисдикция в рассмотрении таких дел принадлежит государству, предоставившему соответствующий контингент (Устав, ст. 1).

Принципы ответственности и процедуры аналогичны тем, которые действуют в Международных уголовных трибуналах. Правила процедуры и доказывания

Международного уголовного трибунала по Руанде, существующие в момент учреждения Специального суда, применяются для проведения юридических процессов в Специальном суде. Судьи Специального суда в целом могут вносить в Правила процедуры и доказывания поправки или принимать дополнительные правила (Устав, ст. 14).

d) Косово

4.377. После интервенции НАТО в Косово в мае 1999 г.³⁴³⁴ Совет Безопасности решил обеспечить «международное гражданское присутствие» в Косово в целях создания временной администрации этой территории³⁴³⁵: то есть развернуть Промежуточную миссию ООН в Косово (ЮНМИК)³⁴³⁶. ЮНМИК должна была «осуществлять основные гражданские административные функции» ³⁴³⁷, это включало не только осуществление законодательных и исполнительных полномочий, но и организацию правопорядка³⁴³⁸. На этой основе специальный представитель Генерального секретаря ООН сначала учредил консультативную комиссию, призванную собрать рекомендации относительно структуры и отправления правосудия в Косово ³⁴³⁹, а затем принял положение о назначении и отзыве судей и прокуроров³⁴⁴⁰.

Поскольку большинство судей были косоварами, быстро стало ясно, что для того чтобы люди, в том числе преследуемые сербы, поверили в существование справедливого и беспристрастного правосудия, в нем должны присутствовать сербские и (или) «международные» судьи ³⁴⁴¹. 15 февраля 2000 г. ЮНМИК принял регламент, позволяющий назначать «международных» судей и прокуроров в окружной суд Митровицы³⁴⁴². Регламент, принятый впоследствии, предусматривал назначение международных судей и прокуроров по просьбе обвиняемого или прокурора при департаменте судебных дел ЮНМИК, который может рекомендовать такое назначение специальному представителю Генерального секретаря. В таком случае Камера может включать в себя большинство иностранных судей ³⁴⁴³. На практике же существуют и Камеры с большинством национальных судей³⁴⁴⁴.

4.378. Интернационализация правосудия в Косово не обусловлена теми же соображениями, которыми были продиктованы аналогичные эксперименты в Камбодже, Тиморе и Сьерра-Леоне: в этих случаях международное сообщество утверждало свою решимость положить конец безнаказанности самых тяжких преступлений по международному гуманитарному праву посредством процесса пресечения международного характера. В Косово же речь шла, скорее, об обеспечении независимости правосудия для любого типа правонарушений, хотя в первое время «международные» судьи рассматривали по большей части «военные преступления, преступления по этническим мотивам, организованную преступность и другие дела, могущие стать препятствием для мирного процесса» *. Однако не это было главным. Для Генерального секретаря ООН важнее всего было «гарантировать справедливое судебное разбирательство для лиц неалбанского происхождения, обвиняемых в совершении тяжких преступлений», и «увеличить число международных судей (11) и прокуроров (5), чтобы успешнее справляться с проблемой организованной преступности и подготовиться к росту числа заключенных» ³⁴⁴⁵.

Одно время Генеральный секретарь намеревался учредить трибунал для рассмотрения дел о военных преступлениях и преступлениях на этнической почве в Косово³⁴⁴⁶, но эти замыслы так и не были реализованы, поскольку такой трибунал стал бы дублировать МТБЮ, чья компетенция ratione loci, temporis и materiae позволяли ему рассматривать такие дела (см. выше, п. 4.318 и сл.).

4.379. Независимо от Международных уголовных трибуналов и МУС государства обязаны пресекать преступления по МГП. Речь идет о международной обязанности, источник и объем которой мы рассмотрим ниже.

1. Природа и источник обязанности пресечения

4.380. В отличие от того, что предусмотрено для большинства международных преступлений, обязанность пресекать преступления по МГП выступает в форме нормы judicare vel dedere. Иными словами, речь не идет о классической альтернативе aut dedere aut judicare. Государства обязаны преследовать любое лицо, совершившее преступление по МГП, которое находится на его территории. Если же преступление не имеет никакой связи с государством (преступление совершено за границей, иностранцем и его жертва тоже является иностранным гражданином), обязанность преследования не подчинена, как в классическом международном уголовном праве, предварительной просьбе о выдаче от третьего государства, заинтересованного в преследовании. Государство, на территории которого находится предполагаемый исполнитель преступления, должно преследовать его ex officio. Речь идет об обязательной, а не дополнительной универсальной юрисдикции³⁴⁴⁷. В соответствии с ней любое государство обязано разыскивать лиц, подозреваемых в совершении преступлений по МГП и либо подвергать их судебному преследованию за эти деяния, независимо от гражданства преступника и жертвы, равно как и от места совершения преступления, либо выдавать их в соответствии с правом государства, которому поступил запрос, любому государству, требующему их экстрадиции в целях судебного преследования.

Это альтернативное обязательство сформулировано в общем виде в отношении исполнителей военных преступлений и преступлений против человечности в различных резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН³⁴⁴⁸, которые неизменно принимались без возражений и оформлялись как нормативные документы.

Следовательно, эти документы обязательны для любого признавшего их государства ³⁴⁴⁹.Что касается конкретно исполнителей военных преступлений, обязанность преследовать их и выдавать сформулирована в Женевских конвенциях 1949 г.: I, ст. 49; II, ст. 50; III, ст. 129; IV, ст. 146 (а также в п. 1 ст. 85 Дополнительного протокола I 1977 г., поскольку он содержит ссылку на эти положения).

XXVI Международная конференция Красного Креста и Красного Полумесяца (3-7 декабря 1995 г.) также напомнила об обязанности «предавать суду и наказывать военных преступников и лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права» ³⁴⁵⁰.

Апелляционная камера МТБЮ заявила, что обязанность любого национального суда «судить или выдавать лиц, подозреваемых в совершении серьезных нарушений международного гуманитарного права» носит обычный характер³⁴⁵¹.

Как мы видели, есть основания утверждать, что аналогичная обязанность существует в случае геноцида (см. выше, п. 4.293).

В самом общем виде Совет Безопасности

«подчеркивает ответственность государств за прекращение безнаказанности и судебное преследование лиц, ответственных за геноцид, преступления против человечности и серьезные нарушения международного гуманитарного права (...)» ³⁴⁵²

Он также «вновь заявляет далее о необходимости привлечения к ответственности лиц, которые подстрекают к насилию (против гражданских лиц) или иным образом вызывают такое насилие» ⁵. Формулирование этой обязанности стало лейтмотивом большинства резолюций, посвященных вооруженным конфликтам ³⁴⁵³.

Авторы Исследования об обычном МГП заключают несколько более осторожно, что обязанность осуществлять универсальную юрисдикцию существует только для военных преступлений, предусмотренных Женевскими конвенциями и Дополнительным протоколом I. А для военных преступлений, совершенных в рамках немеждународного вооруженного конфликта, государства имеют право осуществлять такую юрисдикцию ³⁴⁵⁴. Практика показывает, что можно утверждать наличие обязанности осуществлять универсальную юрисдикцию в отношении любого преступления по МГП вне зависимости от характера конфликта и места его совершения.

Не упоминая об универсальной юрисдикции, Комиссия Голдстоуна (см. выше, п. 2.29) заявила: «Расследовать нарушения МГП и прав человека, преследовать и судить подозреваемых в них лиц — «юридическая обязанность, возлагаемая на государства и квазигосударственные образования» ³⁴⁵⁵. Эта ссылка на негосударственных акторов подтверждает их способность быть субъектами международного права, а значит, и иметь права и обязанности международного характера (см. выше, пп. 1.212, 4.18).

4.381. Государства также обязаны сотрудничать друг с другом в целях проведения расследования и обеспечения выдачи в делах, связанных с преступлениями по МГП: если для военных преступлений Женевские конвенции этого явным образом не утверждают (ср. второй абзац общих статей 49, 50, 129, 146), Дополнительный протокол I предельно ясен на этот счет (ст. 88). Данная обязанность представлена как обычная и применимая ко всем типам вооруженных конфликтов (Обычное МГП, норма 161), а также к миссиям по поддержанию мира³⁴⁵⁶.

Эта обязанность действует и в отношении других преступлений по МГП, как показывают резолюции Генеральной Ассамблеи ООН ³⁴⁵⁷, Проект кодекса преступлений против мира и международной безопасности (ст. 9-10) и Конвенция о геноциде (ст. VII).

4.382. Обязанность judicare vel dedere явным образом не сформулирована в конвенциях, которые не устанавливают универсальной юрисдикции в плане уголовного преследования: там говорится в самой общей форме об обязанности государств-участников

«сотрудничать друг с другом в решении любых вопросов, которые могут возникнуть в отношении цели или в связи с выполнением положений Конвенции» (Конвенция ООН 1972 г. о биологическом оружии, ст. 5; в том же смысле Конвенция о запрещении военного или любого иного враждебного использования средств воздействия на природную среду, ст. 5, п. 1).

Лишь чуть более четко это сформулировано в Конвенции 1993 г. о химическом оружии:

«Каждое государство — участник сотрудничает с другими государствами — участниками

и предоставляет в соответствующей форме правовую помощь, с тем чтобы облегчить выполнение

обязательств по п. 1» (в том числе в своем внутреннем законодательстве возводит в ранг преступных деяния, предусмотренные Конвенцией; ср. выше, пп. 4.193 и 4.213) (ст. VII, п. 2).

Трудно усмотреть в этих формулировках самого общего характера обязанность взаимопомощи в судебной области и в том, что касается выдачи.

Однако, поскольку, например, применение химического оружия может быть квалифицировано как «преступление против человечности», обычная обязанность преследовать и выдавать, относящаяся к этому преступлению, могла бы восполнить пробелы в этих конвенциях.

2. Выполнение обязательства пресечения в бельгийском праве

4.383. Мы рассмотрим эволюцию законодательства (а), сферу применения ratione materiae (b) и ratione loci (с) обязанности пресечения, а также порядок возбуждения уголовного преследования (d).

а) Эволюция законодательства в плане имплементации обязанности пресечения преступлений по МГП

4.384. Включение законодателем преступлений по МГП во внутренний правопорядок Бельгии произошло не сразу.

Сначала была обеспечена охрана защитных эмблем красного креста и красного полумесяца: использование этих знаков «в нарушение международных конвенций, которые регламентируют их применение», было квалифицировано как правонарушение, наказуемое штрафом и (или) лишением свободы на срок до 3 лет в мирное время и до 5 лет в военное (закон от 4 июля 1956 г., M. B., 11 juillet)³⁴⁵⁸.

Затем настал черед Гаагской конвенции 1954 г., которая содержала ряд положений, обязывающих государства-участники внести изменения в свое законодательство. Закон об одобрении от 10 августа 1960 г.³⁴⁵⁹ просто предусматривал в своей ст. 2, что король полномочен принимать все необходимые меры, которых может потребовать исполнение Конвенции и Протокола к ней. Похоже, король никогда не принимал постановлений по этому вопросу.

Затем объектом законодательных мер стали обе Конвенции 1972 и 1977 гг. В соответствии с этими положениями подлежало наказанию в виде лишения свободы на срок от 8 дней до одного года и штрафа от 26 до 100 тысяч франков любое лицо, которое производит, складирует, приобретает или имеет в своем распоряжении. биологическое оружие (закон от 10 июля 1978 г., ст. 2) либо использует или подстрекает к использованию в военных или других враждебных целях средства воздействия на природную среду (закон от 3 июня 1982 г., ст. 2).

Что касается Женевских конвенций 1949 г., проект закона о пресечении нарушений этих документов лежал под сукном в парламенте с 1963 г.¹! Он был актуализирован, чтобы учесть оба Дополнительных протокола, и стал законом от 16 июня 1993 г. «О пресечении серьезных нарушений международных Женевских конвенций от 12 августа 1949 г. и Дополнительных протоколов к ним от 8 июня 1977 г.»². В него были внесены поправки 10 февраля 1999 г., чтобы обеспечить охват геноцида, преступлений против человечности и военных преступлений, перечисленных в Статуте МУС (ст. 1, пп. 1-2), а также исключить иммунитет как препятствие для преследования (ст. 5, п. 3). Закон был переименован и стал называться «закон, касающийся пресечения серьезных нарушений международного гуманитарного права»³ (далее «закон 1993/1999 г.).

4.385. Быстрый международный успех этого закона может быть отнесен на счет сочетания трех факторов:

— его ст. 7 позволяет возбудить преследование даже в отсутствие на территории Бельгии лица, подозреваемого в совершении преступления;

— его ст. 5, п. 3, исключает любой иммунитет от уголовного преследования лиц, обвиняемых в преступлениях по МГП;

— любой потерпевший в результате преступления по МГП может возбудить уголовное дело с предъявлением гражданского иска через посредство бельгийского следственного судьи в соответствии с общими положениями, содержащимися в ст. 63 Кодекса уголовного расследования.

С 1998 по 2001 г. бельгийскую юстицию захлестнула волна жалоб на иностранных правителей. В Бельгию, ставшую в масштабах планеты новой землей обетованной в плане восстановления справедливости, десятками съезжались потерпевшие, чтобы предъявить там гражданские иски, в частности против иранского президента Рафсанджани, конголезского президента Кабилы, главы его кабинета А. Еробы, бывшего президента Чада Хиссена Хабре ⁴, премьер-министра Израиля Ариэля Шарона и других⁵, иракского президента Саддама Хусейна и других членов его правительства⁶, президента Кот-д'Ивуар Лорана Гбагбо и других⁷, кубинского президента Фиделя Кастро⁸, президента Конго-Браззавиль Сассу Нгуессо, компании Тоталь-Фина-Эльф ⁹, президента Центральноафриканской

¹ D. P, Chambre, 577 (1962-1963)-1.

² M. B., 5 aodt 1993.

³ M. B., 23 mars 1999.

⁴ Le Soir, 21 mars 2001.

Республики Анжа-Феликса Патассав³⁴⁶⁰, председателя палестинской администрации Ясира Арафата³⁴⁶¹, камерунского президента Поля Бийа³⁴⁶² и др.

Этот шквал жалоб осложнил дипломатические отношения Бельгии с другими странами. Иран и ДРК дали понять, что у бельгийских подданных, находящихся на их территории, могут возникнуть проблемы. Кроме того, данные жалобы чреваты последствиями: заочная выдача ордера на арест А. Еродиа стала препятствием для осуществления политики Бельгии в районе африканских Великих озер³⁴⁶³. В этом последнем случае ДРК даже подала жалобу на Бельгию в Международный суд. И если для Бельгии все окончилось хорошо в плане признания действенности универсальной юрисдикции, предусмотренной законом 1993/1999 гг., она потерпела сокрушительное поражение в том, что касается нормы иммунитета (см. ниже, п. 4.407 и сл.).

В случае А. Шарона, когда было начато расследование, чтобы выяснить его причастность к массовым убийствам палестинцев в лагерях для беженцев Сабра и Шатила (Бейрут, 16-18 сентября 1982 г.), Израиль отозвал своего посла, а с большинством израильских СМИ приключился приступ антибельгийской истерии ³⁴⁶⁴.

Давление, оказываемое на закон, увеличилось еще на несколько гектопаскалей в 2003 г., когда посыпались жалобы на экс-президента США Джорджа Уокера Буша-старшего, госсекретаря Колина Пауэла, Ричарда Чейни, бывшего генерала Н. Шварцкопфа накануне американского вторжения в Ирак по поводу бомбардировки, которая во время войны в Кувейте в 1991 г. привела к гибели около 400 гражданских лиц³⁴⁶⁵.

США тогда намекнули, что Бельгия больше не может считаться абсолютно надежной страной и, возможно, следовало бы перенести в другое место штаб-квартиру НАТО³⁴⁶⁶. В этих условиях в закон 1993/1999 гг., и особенно в его ст. 7, касающуюся универсальной юрисдикции и представления гражданского иска, были внесены существенные изменения. Цель этих изменений — исключить неправомерные и политизированные жалобы, обеспечить более эффективный контроль над возбуждением уголовных дел и позволить Бельгии избежать большинства жалоб, создающих помехи ее внешней политике³⁴⁶⁷. Эти поправки были приняты 23 апреля 2003 г.³⁴⁶⁸, но просуществовали они совсем недолго³⁴⁶⁹,поскольку вся система подверглась коренному пересмотру три месяца спустя ^и.

Новый закон был обнародован 5 августа³⁴⁷⁰. Он отменил закон 1993/1999 гг. с поправками, внесенными в апреле 2003 г. (ст. 27), одна часть его положений была включена в общий Уголовный кодекс (ст. 136bis и сл.), другая — во вступительную часть Уголовно-процессуального кодекса (ст. 1 bis, 6 (1°bis), 10 (1°bis), 12bis и 21).

Кроме того, закон обеспечивал охват нарушений Второго Протокола 1999 г. к Гаагской конвенции 1954 г. о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта (УК, ст. 136quater, п. 3).

4.386. Параллельно с этим Бельгия приняла в 1996 г. закон о сотрудничестве с Международными уголовными трибуналами. В 2004 и в 2006 гг. в этот закон были внесены поправки, чтобы распространить его действие на сотрудничество с МУС, Специальным судом по Сьерра-Леоне и Чрезвычайными палатами для Камбоджи (см. выше, п. 4.314).

b) Сфера применения ratione materiae пресечения преступлений по МГП

4.387. Закон 2003 г. ввел в бельгийский уголовный кодекс преступление геноцида, преступление против человечности и военные преступления (УК, ст. 136bis-136quater) примерно в той же формулировке, что и в ст. 6-8 Статута МУС, однако с несколькими существенными отличиями:

— закон уточняет, что геноцид и преступления против человечности являются преступлениями независимо от того, «совершены ли они в мирное время или военное» (УК, ст. 136bis-136ter); это уточнение соответствует изъятию этих преступлений из контекста войны (см. выше, п. 4.251);

— закон (УК, ст. 136ter) не воспроизводит определения различных категорий деяний из ст. 7, п. 2, Статута МУС, которые характеризуются как преступления против человечности; это не существенно, потому что в случае сомнений бельгийский судья, несомненно, обратится к этим определениям;

— закон добавляет к военным преступлениям, предусмотренным ст. 8 Статута МУС, преступления, перечисленные в ст. 15 Второго Протокола к Конвенции 1954 г. о культурных ценностях (УК, ст. 136quater, п. 3);

— наконец, и это, пожалуй, самое важное: там, где ст. 8 Статута МУС предусматривает, с одной стороны, перечень из 34 военных преступлений, когда они совершены во время международного вооруженного конфликта (ст. 8, п. 2, а-b) и, с другой — перечень из 16 военных преступлений, когда они совершены в рамках «продолжительного» внутреннего вооруженного конфликта (ст. 8, п. 2, e-f), закон представляет консолидированный список из 40 военных преступлений, которые наказуемы независимо от того, совершены ли они во время международного вооруженного конфликта или «продолжительного» внутреннего вооруженного конфликта (УК, ст. 136quater, п. 1). Иными словами, Бельгия и на этот раз выделяется своей прогрессивной гуманитарной политикой, объявляя наказуемыми во внутренних вооруженных конфликтах определенной степени интенсивности деяния, которые в том же контексте не рассматриваются как таковые в ст. 8 Статута МУС. Получается, что сфера применения ratione materiae закона шире, чем у ст. 8 Статута МУС, но в таком расширении юрисдикции нет ничего чрезмерного. В своей резолюции, принятой на сессии, которая состоялась в Берлине в 1999 г., Институт международного права заявил следующее:

«Компетентные власти государства, на территории которого находится лицо, предположительно совершившее серьезное нарушение международного гуманитарного права в условиях немеждународного вооруженного конфликта, вправе возбудить против него преследование и предать его суду этого государства; им предлагается это сделать» (ст. VIII);

При этом закон не заходит так далеко, чтобы распространить сферу своего применения на внутренние вооруженные конфликты, которых касается ст. 3, общая (см. выше, п. 1.81 и сл.). Для них закон криминализует те же деяния, что и ст. 8, п. 2, с, Статута МУС (УК, ст. 137quater, п. 2);

если такое расширение юрисдикции не вызывает проблем в части преступлений по МГП, совершенных в Бельгии, то как обстоит дело, если преступление совершено за границей, в стране, где в соответствии с ее внутренним законодательством оно не рассматривается как международное правонарушение? Не будет ли преследование исполнителя такого преступления в Бельгии на основе экстратерриториальной юрисдикции посягательством на принцип законности в части правонарушений и наказаний? Ответ будет отрицательным по двум причинам: с одной стороны, акт войны, как правило, составляет уголовное преступление в свете внутреннего законодательства, но находит себе своего рода оправдание в ситуации войны при условии соблюдения правил ведения последней. В противном случае нарушение МГП снова становится уголовно наказуемым деянием, и преследование за него в Бельгии не нарушает норму nullum crimen sine lege, особенно если соответствующее деяние возведено в ранг преступления по МГП международными договорами, такими, например, как Статут МУС. С другой стороны, если удастся доказать, что преступление относится к обычному МГП, можно с полной уверенностью утверждать, что преследование его исполнителя в Бельгии не нарушает никакого принципа законности. Но мы не видим преступлений, предусмотренных бельгийским законодательством для случая немеждународного вооруженного конфликта, которые не соответствовали бы составам преступления, установленным во внутреннем законодательстве, или имелись бы в обычном МГП³⁴⁷¹.

4.388. Что касается военных преступлений, они должны быть совершены в рамках вооруженного конфликта, однако не имеет никакого значения, вовлечена Бельгия в этот конфликт или нет ³⁴⁷².

с) Сфера применения ratione loci пресечения преступлений по МГП

4.389. Ст. 7 бельгийского закона 1993/1999 гг. наделяла универсальной юрисдикцией бельгийского судью, который мог ее осуществлять, даже если предполагаемый исполнитель преступления по МГП не находился на бельгийской территории. Эта юрисдикция и отказ от иммунитета, предусмотренный ст. 5, п. 3, того же закона, стали предметом жалобы на Бельгию, поданной ДРК в Международный суд в связи с делом об ордере на арест от 11 апреля 2000 г. In casu, бельгийский следственный судья, которому в 1998 г. были поданы жалобы (с предъявлением гражданского иска) на президента Л. — Д. Кабилу (L.-D. Kabila) и главу его кабинета А. Еродиа Ндомбаси (A. Yerodia Ndombasi), заочно выдал (международный) ордер на арест последнего по обвинению в подстрекательстве к совершению военных преступлений и преступлений против человечности³⁴⁷³. По мнению ДРК, этот ордер являлся нарушением принципа суверенного равенства государств, в связи с чем возникал вопрос о законности заочного осуществления универсальной юрисдикции.

4.390. Дебатов по этому вопросу в Суде практически не было. ДРК не взяла на себя труд уточнить — с чего, собственно, начинается процедура судебного разбирательства в отсутствие ответчика (с открытия предварительного следствия? С ходатайства обвинения о явке соответствующего лица? С начала расследования? С исполнения судебных актов принудительного характера, таких как распоряжение

о явке или ордер на арест? С передачи дела судье для его рассмотрения по существу? С открытия процесса в отсутствие ответчика и принятия решения по существу?). Более того, и это самое главное, ДРК не представила никаких своих выводов по данному вопросу. Бельгия сочла, что никакого спора по этому пункту больше не существует³⁴⁷⁴. Суд сразу же отказался от рассмотрения данного вопроса³⁴⁷⁵. Однако из 11 судей, которые при принятии решения высказали особое или несовпадающее с точкой зрения большинства мнение, семеро признали явным³⁴⁷⁶ или неявным³⁴⁷⁷ образом действительность этой юрисдикции, а четверо ее явным образом оспорили, правда, без серьезной мотивировки своего решения³⁴⁷⁸. Отказ ДРК от своих первоначальных претензий и тот факт, что большинство судей высказались в пользу универсальной юрисдикции в отсутствие ответчика, — все эти аргументы указывают на действительность тезиса универсальной юрисдикции в отсутствие ответчика³⁴⁷⁹.

4.391. Сегодня ст. 12bis закона 2003 г. решает вопрос, ограничивая осуществление универсальной юрисдикции только случаями,

«когданорма международного договорного или обычного права (...), связывающая Бельгию (...) обязывает ее каким-либо образом передать дело компетентным властям в целях осуществления преследования».

В данном случае ни одна норма международного права не обязывает государства осуществлять универсальную юрисдикцию in absentia³⁴⁸⁰.Текст положений, касающихся преступлений по МГП (общие ст. 49, 50, 129, 146 Женевских конвенций 1949 г.; резолюция 3074 (XXVIII) Генеральной

Ассамблеи ООН от 3 декабря 1973 г., п. 1; Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества Комиссии международного права, ст. 9), показывает, что государство обязано преследовать их исполнителя только тогда, когда он находится на его территории³⁴⁸¹. Следовательно, если присутствие в Бельгии лица, подлежащего преследованию, необходимо для возбуждения уголовного дела, его рассмотрение может быть продолжено и в отсутствие обвиняемого в соответствии с общеуголовным правом (Кодекс уголовного расследования, ст. 186 и сл., 381 и сл.).

d) Порядок возбуждения уголовного дела

4.392. Обжегшись на потоке жалоб, которыми она была завалена в результате принятия закона 1993/1999 гг., Бельгия поставила возбуждение уголовного дела под контроль федерального прокурора. В соответствии со ст. 12bis федеральный прокурор может отказаться дать ход жалобе, если последняя явно плохо обоснована (например, отсутствуют даже начальные элементы доказательств) ³⁴⁸², либо не касается преступления по МГП, либо в случае неприемлемости иска (например, иммунитет предполагаемого исполнителя), либо если Бельгия не является лучшим местом для рассмотрения дела (доктрина forum non conveniens), поскольку есть более подходящие для этого страны (например государство, на территории которого было совершено преступление, государство, гражданином которого является подозреваемый, государство, на территории которого находится предполагаемый исполнитель преступления или компетентная международная судебная инстанция — например, МУС). Последнее требует, однако, условия, что там наличествуют необходимые критерии независимости, беспристрастности и справедливости и что отказ федерального прокурора дать ход жалобе не наносит ущерба международным обязательствам Бельгии (Уголовно-процессуальный кодекс, Вступительная часть, ст. 12bis, ч. 3, п. 4) ³⁴⁸³.

Отказ федерального прокурора возбудить уголовное дело против лица, подозреваемого в совершении преступления по МГП, по одной из трех перечисленных выше причин выносится на одобрение Обвинительной камеры, которая может отменить решение прокурора и вынести постановление о возбуждении преследования. Прокурор имеет возможность обжаловать это решение в Кассационном суде (ibid., ст. 12bis, части 4-5, новые, включенные законом от 22 мая 2006 г.³⁴⁸⁴). Напротив, отказ прокурора возбудить преследование ввиду наличия более подходящего для этого места не контролируется судьей. Арбитражный суд, в который поступил иск, касающийся аннулирования этого закона, счел данную норму обоснованной и позволяющей избежать эксцессов и дипломатических осложнений для Бельгии, причиной которых была прежняя ст. 7³⁴⁸⁵.

3. Устранение некоторых ограничений обязанности пресечения

4.393. Данная обязанность, кроме того, усиливается тем фактом, что некоторые классические препятствия для экстрадиции и преследования, которые могут существовать во внутригосударственных законодательствах, были ликвидированы как для военных преступлений, так и для преступлений против мира и против человечности. Речь идет о политическом характере преступления как препятствии для выдачи, о сроке давности, амнистии и даже обратной силе как препятствиях для преследования.

а) Неполитический характер военных преступлений и преступлений против человечности

4.394. Целый ряд резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, посвященных территориальному убежищу³⁴⁸⁶, экстрадиции и наказанию лиц, виновных в военных преступлениях и преступлениях против человечности³⁴⁸⁷, гласят, что эти преступления для целей экстрадиции не могут рассматриваться как политические. То же говорится в Конвенциях о геноциде (ст. VII), об апартеиде (ст. XI), Дополнительном протоколе от 15 октября 1975 г. к Европейской конвенции об экстрадиции 1957 г. (Протокол, ст. 1) и Втором Гаагском Протоколе 1999 г. (ст. 20, п. 1).

4.395. В Бельгии закон об экстрадициях от 1 октября 1833 г., исключавший экстрадицию лиц, совершивших «политическое преступление»³⁴⁸⁸, был изменен законом от 8 июля 1946 г., который разрешал бельгийскому правительству выдавать «правительствам стран — союзниц Бельгии в войне против общего врага» — «любого иностранца, преследуемого или осужденного за военное преступление властями указанных стран»³⁴⁸⁹.

Приводившиеся выше международные документы, которые связывают Бельгию, в самом общем виде вменяют ей в обязанность исключать ссылку на политический характер правонарушения. Она не может стать препятствием для экстрадиции лица, совершившего военное преступление или преступление против человечности, какая бы страна ни требовала его выдачи, и не имеет значения, является или нет эта страна союзницей Бельгии в войне против общего врага.

Зато Бельгия может отказать в экстрадиции по причинам иным, нежели те, которые связаны с политическим характером правонарушения. Такая возможность неявным образом предусмотрена ст. 49, 50, 129, 146 Женевских конвенций, где указывается, что государство, если оно не преследует лицо, ответственное за «серьезное нарушение», может его выдать «на условиях, предусмотренных его собственным законодательством». Так, Бельгия должна, например, отказать в экстрадиции военного преступника, являющегося гражданином Бельгии (закон от 15 марта 1874 г. об экстрадициях, измененный законом от 31 декабря 1985 г., ст. 1)³⁴⁹⁰, но тогда она должна сама его преследовать на основании вышеуказанных договоров.

b) Неприменимость срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечности

4.396. Принцип неприменимости срока давности к таким деяниям сформулирован еще в 1945 г. в ст. 2, п. 5, Закона № 10 Контрольного совета союзников в Германии ³⁴⁹¹. Это положение было воспроизведено в ст. Iv Конвенции ООН от 26 ноября 1968 г. о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества ³⁴⁹², а также в ст. 1 Конвенции Совета Европы от 25 января 1974 г. о неприменимости срока давности к преступлениям против человечности и военным преступлениям ³⁴⁹³.

Закон № 10 предусматривал, что срок давности не применим только к преступлениям, совершенным нацистами в определенный период до, а также во время Второй мировой войны, но это ограничение не фигурирует в Конвенциях 1968 и 1974 гг.

Все же остается фактом, что согласно ст. Iv и ст. 1 этих двух Конвенций, соответственно, неприменимость срока давности не действует непосредственно в праве государств-участников, которым надлежит принять соответствующие законодательные меры, чтобы ввести их в действие в своем внутреннем правопорядке.

4.397. Между этими двумя документами есть важное различие: Конвенция 1968 г. наделена обратной силой, поскольку она предусматривает, что «там, где срок давности существует для таких преступлений либо по закону, либо иным образом, он подлежит отмене» (ст. IV, in fine). Конвенция 1974 г. не имеет обратной силы, поскольку она применяется к преступлениям, которые были совершены либо после, либо до ее вступления в силу, но в отношении которых еще не истек срок давности (ст. 2).

Однако эти две Конвенции объединяет то, что неприменимость срока давности относится в обоих случаях как к преследованиям, так и к мерам наказания (Конвенция 1968 г., ст. IV; Конвенция 1974 г., ст. 1).

4.398. Нельзя сказать, что эти Конвенции были всеми одобрены ³⁴⁹⁴. Так, Бельгия критикует Конвенцию 1968 г. за то, что она, с одной стороны, дает «слишком широкое и слишком нечеткое с юридической точки зрения» определение военных преступлений и преступлений против человечности и, с другой — устанавливает обратную силу «слишком абсолютным образом» ³⁴⁹⁵. Отсюда возникает вопрос: является ли неприменимость срока давности к военным преступлениям, преступлениям против мира и преступлениям против человечности обычной нормой международного права?

Не вдаваясь в детали этого вопроса ³⁴⁹⁶, отметим, что, как правило, срок давности не применяется в международном праве³⁴⁹⁷. В отношении конкретно военных преступлений (и преступлений против человечности) из материалов по подготовке Конвенции ООН 1968 г. вытекает, что одни делегации рассматривали неприменимость срока давности к этим преступлениям как обычную норму, другие же оспаривали это толкование ³⁴⁹⁸.

В деле Эйхмана окружной суд Иерусалима подошел к этой проблеме под углом зрения не международного, а израильского права, и счел, что последнее отвергает срок давности для военных преступлений и преступлений против человечности. Обвиняемый сослался на 15-летний срок давности, предусмотренный аргентинским законом, на что суд справедливо ответил, что этот закон не имеет юридической силы для Израиля³⁴⁹⁹.

4.399. Во Франции согласно закону от 26 декабря 1964 г. срок давности не применяется только к преступлениям против человечности, остальные же преступления, в том числе военные, подпадают под срок давности, предусмотренный внутренним законодательством.

В Бельгии законом от 3 декабря 1964 г. был увеличен еще на 10 лет десятилетний срок давности для приговоров к высшей мере наказания, вынесенных за преступления против внешней безопасности государства, совершенные между 9 мая 1940 г. и 8 мая 1945 г., срок давности на которые не истек 4 декабря 1964 г. Таким образом, особого срока давности для военных преступлений не было.

Зато ст. 8 бельгийского закона 1993/1999 гг. (см. выше, п. 4.384) исключает срок давности уголовного преследования и мер наказания для преступлений по МГП (Уголовно-процессуальный кодекс, вступительный раздел, ст. 21).

4.400. Теоретически военные преступления и преступления против человечности, как, впрочем, и другие международные правонарушения, должны — в том, что касается срока давности — регулироваться правопорядком, к которому они принадлежат, то есть международным правом. Поскольку это право вообще отрицает срок давности и учитывая, что срок давности несовместим с природой признанных преступными деяний, по нашему мнению, есть все основания сделать вывод о неприменимости срока давности к этим преступлениям ³⁵⁰⁰. Рассматривая более подробно преступления против человечности, П. Мертенс пишет:

«Невозможно представить себе применение «закона забвения» к преступлениям, совершенным против сообщества наций и человечества как такового. По самой своей сути эти преступления не имеют срока давности. Если по техническим причинам пресечение этих преступлений на нынешнем этапе развития позитивного права возможно только в рамках внутреннего правопорядка, это должно происходить в соответствии с международным правом и на основе признания приоритета, которым оно обладает» ³⁵⁰¹.

Хотя этот вывод и согласуется с исходными посылками, он не встречает единодушной поддержки международного сообщества ³⁵⁰², как об этом свидетельствует отсутствие обратной силы у Конвенции Совета Европы 1974 г., непопулярность Конвенции ООН 1968 г., исчезновение любого упоминания об отсутствии срока давности из окончательной редакции Проекта кодекса преступлений против мира и безопасности человечества³⁵⁰³ и судебная практика государств.

Некоторые государства, в которых существует система срока давности, сочли необходимым принять специальные меры для обеспечения неприменимости срока давности к военным преступлениям и (или) преступлениям против человечности: это, в частности, французский закон от 26 декабря 1964 г. о неприменимости срока давности к преступлениям против человечности, Уголовный кодекс Швейцарии, ст. 75bis, Кодекс военной юстиции Швейцарии, ст. 56bis, бельгийский закон 1993/1999 гг. (см. выше, п. 4.284), ст. 8, руандийский закон от 30 августа 1996 г. о геноциде и преступлениях против человечности, ст. 37.

Следовательно, вряд ли можно говорить о наличии обычной нормы неприменимости срока давности к международным преступлениям.

С появлением Статута МУС, который предусматривает неприменимость срока давности к предусмотренным в нем преступлениям (ст. 29), право радикальным образом изменилось для государств, которые к нему присоединились. Кроме этого, поскольку Совет Безопасности может передать Суду ситуацию, касающуюся совершения преступлений, предусмотренных Статутом, все государства — члены ООН оказываются ipso facto и ipso jure связаны материальным правом Статута — по крайней мере, для данной ситуации, а это право включает в себя норму неприменимости срока давности к преступлениям, предусмотренным Статутом. Таким образом, данная норма становится частью общего международного права, как это, кстати, подтверждает Исследование об обычном МГП (Обычное МГП, норма 160).

с) Неприменимость амнистии к военным преступлениям и преступлениям против человечности

4.401. Если допускается, что к военным преступлениям и преступлениям против человечности неприменим срок давности, тогда следует считать, что они не подлежат и амнистии, поскольку ее последствия шире, чем положения о сроке давности. Когда законодатель амнистирует те или иные деяния, он упраздняет их преступный характер с точки зрения уголовного права — «считается, что амнистированный осужденный никогда не подвергался преследованию»³⁵⁰⁴. Что касается срока давности, его истечение никоим образом не упраздняет незаконный характер деяния в плане уголовного права, а просто означает прекращение уголовного преследования и гражданского иска, связанного с данным деянием, либо прекращение обязанности осужденного подвергнуться тому наказанию, к которому он был приговорен за совершенное им деяние.

Правда, в случае применения срока давности к уголовному преследованию уголовное правонарушение как бы исчезает в результате, с одной стороны, невозможности для судьи вынести обвинительный приговор, и, с другой, — презумпции невиновности, которой должен пользоваться обвиняемый. В этом случае срок давности очень близок амнистии³⁵⁰⁵. Напротив, применение срока давности к мере наказания не устраняет правонарушения, даже если его уголовно-правовые последствия прекращаются³⁵⁰⁶.

Поскольку объем действия у амнистии шире, чем у срока давности, отсюда a fortiori следует вывод, что деяния, к которым не применяется срок давности, также не подлежат и амнистии.

4.402. Некоторые международные документы явным образом запрещают амнистию. Мы имеем в виду межамериканский проект конвенции о насильственных исчезновениях лиц (ст. 8) (1988 г.)³⁵⁰⁷ и Декларацию Генеральной Ассамблеи ООН по тому же вопросу³⁵⁰⁸, где говорится, что на лиц, совершивших или предположительно совершивших подобные деяния

«не распространяются какие-либо законы об амнистии, а также другие аналогичные меры, которые могли бы освободить их от любого уголовного преследования или наказания» (ст. 18, п. 1).

Отметим, что эта Декларация исключает амнистию, но допускает применение срока давности при условии, что он «должен быть длительным и соразмерным с особо тяжким характером этого преступления» (ст. 17, п. 3; также Конвенция ООН от 20 декабря 2006 г. против насильственных исчезновений, ст. 8, п. 1): если исключение амнистии не мешает действию срока давности в государствах, где он предусмотрен, a fortiori неприменимость срока давности не допускает амнистии исполнителей таких преступлений.

В более общем плане Конференция по защите жертв войны, созванная МККК и Швейцарией 31 августа — 1 сентября 1993 г., приняла Заявление, в котором, в частности, говорилось, что военные преступления подлежат уголовному преследованию и не должны оставаться «безнаказанными» (Заключительное заявление, II, 7) ³⁵⁰⁹.

Такая же позиция была выражена в докладах о массовых убийствах, совершенных в Руанде ³⁵¹⁰.

Совет Безопасности осудил безнаказанность в связи с нарушениями Женевских конвенций 1949 г., Дополнительных протоколов к ним и Конвенции о правах ребенка ³⁵¹¹. Он, в частности, подчеркнул «ответственность» государств

«за соблюдение своих соответствующих обязательств по прекращению безнаказанности и привлечению к судебной ответственности лиц, виновных в военных преступлениях, геноциде,

преступлениях против человечности и серьезных нарушениях международного гуманитарного

права» ² (также см. выше, п. 3.12).

Сформулированную в связи с преступлениями, совершенными в отношении детей³, затем в общем виде, а потом в отношении нападений на журналистов⁴ эту обязанность уголовного преследования вновь и вновь вспоминали связи с различными конфликтами, в частности в Ираке⁵, Кот-д'Ивуар⁶, ДРК⁷, Сьерра-Леоне ⁸, Гаити⁹, Восточном Тиморе¹⁰, Бурунди³⁵¹², Судане¹², Гвинее-Бисау¹³ и т. д.

Генеральная Ассамблея ООН действовала в том же направлении¹⁴. Однако постоянная практика не сложилась, и иногда соображения национального примирения берут верх над борьбой с безнаказанностью, как это было в Южной Африке в 1995 г., в Сьерра-Леоне в 1999 г.¹⁵ или в Алжире в 1999-2000 гг.¹⁶.

Однако в практике проявляется тенденция к тому, чтобы отдавать приоритет борьбе с безнаказанностью. Например, в случае Демократической Республики Конго Генеральная Ассамблея ООН положительно отозвалась о некоторых мерах амнистии, решение о которых было принято в феврале 2000 г. ¹⁷, но в то же время потребовала, чтобы конголезское правительство «положило конец безнаказанности» и приняло меры к тому, «чтобы все те, кто виновен в нарушениях прав человека и грубых нарушениях международного гуманитарного права, были привлечены к ответственности» ³⁵¹³. Аналогичным образом в случае Гаити Генеральная Ассамблея ООН подчеркнула важную роль Национальной комиссии по установлению истины и справедливости при условии, что ее деятельность приведет к пресечению серьезных нарушений прав личности.

ГА ООН

«подтверждает важное значение — в целях борьбы с безнаказанностью и в целях осуществления подлинного и эффективного процесса перехода и национального примирения — расследований, проводимых Национальной комиссией по установлению истины и восстановлению справедливости, и призывает правительство Гаити продолжать судебное преследование виновных в нарушениях прав человека, которые были установлены Национальной комиссией (...)» ³⁵¹⁴.

В случае Камбоджи ст. 9 Меморандума о понимании³⁵¹⁵, составленного Камбоджей и ООН, предусматривала:

«Амнистия не будет распространяться на преступление геноцида, военные преступления и преступления против человечности. Амнистия, предоставленная любому лицу, подпадающему под юрисдикцию Чрезвычайных палат, не будет препятствием для преследования».

В марте 2000 г. камбоджийское правительство заявило ООН, что, хотя Конституция Камбоджи закрепляет за королем право предоставлять амнистию (ст. 27) и разрешает правительству принимать законы об амнистии (ст. 90) — что и было сделано для Иенг Сари в 1996 г. (см. выше, п. 4.295) — правительство обязуется не ходатайствовать об амнистии для лиц, виновных в тяжких преступлениях по международному гуманитарному праву³⁵¹⁶. Как отмечалось³⁵¹⁷, это все же не помешало королю предоставить амнистию на основании своих конституционных полномочий. Кроме того, ряд лиц, совершивших некоторые тяжкие преступления, были амнистированы на основании закона 1994 г., который объявил вне закона «клику Демократической Кампучии», но обещал амнистию тем, кто сложит оружие в течение полугода после вступления закона в силу³⁵¹⁸.

В деле Пиночета Верховный суд Испании Audiencia nacional счел, что закон об амнистии, принятый в Чили в отношении преступлений, совершенных в период действия осадного положения (1973-1978 гг.), не может служить препятствием по принципу non bis in idem для судебного преследования в Испании на основе универсальной юрисдикции³⁵¹⁹.

В России Дума проголосовала 13 декабря 1999 г. за амнистию в отношении «социально опасных деяний, совершенных во время антитеррористической операции на Северном Кавказе» (преимущественно в Чечне), за исключением тяжких преступлений ³⁵²⁰.

В Сьерра-Леоне правительство заключило с повстанцами соглашение, предоставляющее последним «полное и безусловное прощение» («absolute and free pardon») (Ломейское соглашение от 7 июля 1999 г. между правительством Сьерра-Леоне и Объединенным революционным фронтом Сьерра-Леоне. В качестве гарантов его подписали также представители Того, ООН, ОАЕ, Экономического сообщества западноафриканских государств (ECOWAS) и Британского содружества, ст. 9). Представитель ООН сопроводил свою подпись заявлением о том, что амнистия не может распространяться на преступления по МГП³⁵²¹. Впоследствии правительство отказалось от этого соглашения и обратилось к ООН с просьбой учредить Специальный суд по Сьерра-Леоне для рассмотрения дел о преступлениях по МГП, совершенных в этой стране (письмо Председателю Совета Безопасности, 12 июня 2000 г.) ³⁵²². Совет Безопасности согласился с этим предложением и напомнил о необходимости предать суду лиц, совершивших эти преступления ³⁵²³.

В Специальный суд по Сьерра-Леоне поступило возражение от двух обвиняемых, основанное на амнистии, предусмотренной упоминавшимся выше Ломейским соглашением. Суд отклонил это возражение, заявив, в частности,

«(. ) несомненно, государство не может предать забвению такие преступления, в отношении которых другие государства обладают юрисдикцией и могут преследовать их исполнителей в силу того, что обязанность защищать человеческое достоинство является императивной нормой, которая приобрела характер обязанности erga omnes (ссылка не приводится). (. ) Поскольку существует договорная обязанность предавать суду и выдавать преступника, предоставление амнистии исполнителям преступлений, предусмотренных в ст. 2-4 Устава Суда не только несовместимо с обязательством государства в отношении международного сообщества в целом,

4

но и нарушает его» .

Аналогичное заключение было сделано Межамериканским судом по правам человека, который счел, что расследование насильственных исчезновений и наказание виновных в них является нормой jus cogens³⁵²⁴, которая не может быть соблюдена посредством финансового возмещения³⁵²⁵.

4.403. Наконец, Совет Безопасности высказался достаточно ясно на этот счет, указав, что комиссии по примирению и установлению истины могут лишь дополнять уголовное правосудие, а не подменять его. Так, передавая ситуацию, касающуюся Дарфура, Международному уголовному суду, Совет Безопасности подчеркнул, что комиссии по установлению истины и/или примирению призваны «дополнять судебные процессы» и тем самым «подкреплять усилия по восстановлению долговременного мира» ³⁵²⁶ (курсив автора). По поводу Бурунди Совет Безопасности выразил уверенность в том, что для «укрепления мира и примирения» нужно «положить конец безнаказанности» и «содействовать примирению». Он неявным образом одобрил учреждение специальной палаты «для рассмотрения дел о преступлениях по МГП и создание «смешанной комиссии по установлению истины», которая могла бы «содействовать» примирению и установлению мира³⁵²⁷ (курсив автора).

d) Отсутствие обратной силы у законов, устанавливающих ответственность за военные преступления и преступления против человечности

4.404. В Нюрнберге обвиняемые ссылались в качестве оправдания на то, что положения о признании преступными деяний, которые им вменялись в вину, были наделены обратной силой. Что касается военных преступлений, эти аргументы были отклонены, в частности ввиду существования длительной судебной практики пресечения таких правонарушений. Международный военный трибунал высказался следующим образом:

«Гаагская конвенция... нигде не квалифицирует эти деяния как преступные; она не предусматривает никакой меры наказания; в ней не упоминается никакой трибунал, призванный судить и наказывать лиц, ответственных за них. Однако уже в течение долгих лет военные трибуналы судят и наказывают лиц, виновных в нарушении правил сухопутной войны, установленных Гаагскими конвенциями» ³⁵²⁸.

Такие же аргументы приводились в деле Листа (Hostages trial) (1948 г.), когда американский военный трибунал в Нюрнберге, судивший немецких офицеров высокого ранга за военные преступления (жестокое обращение, пытки, убийство гражданских лиц, разграбление, разрушение городов и сел, приказ никому не давать пощады, депортация населения для принудительных работ.), счел, что определения, содержащиеся в Законе № 10 Контрольного совета союзников, не имеют обратной силы, поскольку являются частью обычаев войны, как они вытекают из Гаагского положения 1907 г., а также из практики, применяемой в конфликтах, в том числе из судебной практики военных трибуналов:

«.договорное право, примером которого может служить Гаагское положение 1907 г., явным образом признает военные преступления, упоминающиеся здесь, преступлениями согласно этой Конвенции. В любом случае практика и обычаи войны, постепенно превратившиеся в признанные обычаи, которым воюющие обязаны следовать, признают указанные здесь преступления в качестве преступлений, подлежащих наказанию. Специальное определение преступления в соответствии с тем или иным конкретным постановлением, уставом или договором не так важно, если преступлением оно было сочтено в силу международной конвенции, признанных обычаев войны или общих принципов уголовного права, принятых среди цивилизованных наций (...).

Конечно, правда и то, что не были учреждены суды, уполномоченные рассматривать такие

дела, и не были установлены меры наказания за нарушения, но это не отрицает их законности» ³⁵²⁹.

Затем Трибунал процитировал отрывок из обвинительного заключения, вынесенного в Нюрнберге, который приведен выше ³⁵³⁰.

В Бельгии после Второй мировой войны некоторые военные трибуналы заявили о том, что не считают себя связанными Уставом Нюрнбергского военного трибунала, и при определении преступности деяния, вменяемого обвиняемому, основывались на Гаагском положении ³⁵³¹.

По мнению Специального суда по Сьерра-Леоне:

«Даже если мера наказания не прописана, может наступить личная уголовная ответствен-

4

ность» .

4.405. В отношении преступлений против человечности Международный военный трибунал также отвел ссылки на якобы имеющую место обратную силу определения состава преступления, основываясь на его «связи» с другими определениями, предусмотренными Уставом Трибунала. Рассуждение это кажется небезупречным, поскольку Трибунал мог бы сослаться на некоторые прецеденты (см. выше, п. 4.242 и сл.).

В настоящее время ст. 7, п. 2, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и ст. 15, п. 2, Международного пакта о гражданских и политических правах содержат положение общего характера, согласно которому принцип отсутствия обратной силы у уголовных законов не препятствует преследованию и осуждению лиц, уличенных в совершении деяний, «которые в момент совершения являлись уголовным преступлением согласно общим принципам права, признанным международным сообществом» (ст. 15, п. 2, приведенная выше) ³⁵³². Несомненно, этот принцип должен применяться ко всем военным преступлениям и преступлениям против человечности.

4.406. Компетенция ratione temporis МУС ограничена преступлениями, совершенными после вступления в силу его Статута (Статут, ст. 11), но без ущерба для составов преступлений, предусмотренных во внутреннем и международном праве (ст. 10 и ст. 28, п. 3).

е) Иммунитет в случае совершения военных преступлений и преступлений против человечности

4.407. До вынесения постановления Международным судом 14 февраля 2002 г. по делу об ордере на арест от 11 апреля 2000 г. можно было с полным основанием считать, что иммунитет от уголовного преследования действующего члена иностранного правительства не препятствует его привлечению к суду за совершение военных преступлений или преступлений против человечности. Постановление, вынесенное Международным судом, серьезно поставило под вопрос принципы, которые, казалось бы, достаточно прочно утвердились. Поэтому необходимо рассмотреть место этого постановления в свете общего международного права, как оно обычно толкуется (1) и, с другой стороны, — практические последствия этого постановления (2).

1) Постановление Международного суда в свете общего международного права

4.408. Принцип исключения иммунитета от уголовного преследования иностранного правителя, привлекаемого к ответственности за тяжкое преступление по международному гуманитарному праву, восходит по крайней мере к Версальскому договору от 28 июня 1919 г. (ст. 227) и фигурирует в уставных документах всех международных уголовно-правовых учреждений (Устав Международного военного трибунала в Нюрнберге, ст. 7; Устав Международного уголовного трибунала в Токио, ст. 6; Уставы: МТБЮ, ст. 7, п. 2, и МУТР, ст. 6, п. 2; Статут МУС, ст. 27). Конечно, данные тексты касались Международных трибуналов, и можно было попытаться утверждать, что они не могут быть перенесены на почву внутригосударственных судов. Однако это означало бы забвение того факта, что эти правовые акты являются частью практики и что есть другие документы, применимые к национальным трибуналам: закон № 10 Контрольного совета союзников в Германии от 20 декабря 1945 г., ст. 2, п. 4, а; Конвенция о геноциде от 9 декабря 1948 г., ст. IV; Конвенция ООН о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества от 26 ноября 1968 г., ст. II; резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, подтверждающие принципы, производные от Устава и обвинительного заключения Международного военного трибунала в Нюрнберге (11 декабря 1946 г. и 12 декабря 1950 г.; резолюции Генеральной Ассамблеи ООН АЖе$. 95 (I), 3-й абзац, и 488 (V), преамбула, 2-й абзац; резолюция Экономического и Социального Совета от 24 мая 1989 г. (принцип 19), утвержденная Генеральной Ассамблеей ООН резолюцией 44/159 от 15 декабря 1989 г.; заявление Председателя Совета Безопасности по поводу геноцида в Руанде (14 октября 1994 г.). Если рассматривать эти тексты в целом, в них можно усмотреть отражение opinio juris государств. Однако Международный суд полностью проигнорировал этот вопрос.

4.409. К этой важной практике следует добавить судебную практику, и в первую очередь обвинительное заключение Международного военного трибунала в Нюрнберге, где говорится:

«Принцип международного права, который при определенных обстоятельствах защищает представителя государства, не может быть применен к действиям, которые осуждаются как преступные согласно международному праву. Исполнители этих действий не могут прикрываться своим должностным положением, чтобы избежать наказания в надлежащем порядке» ³⁵³³.

Это положение важно с двух точек зрения:

1° Оно носит самый общий характер, не придается никакого значения тому, какой суд — международный или внутригосударственный — рассматривает дело о соответствующих деяниях.

2° Оно ясно показывает, что иммунитет исключается и как процессуальное возражение («Исполнители этих действий не могут прикрываться своим должностным положением, чтобы избежать наказания в надлежащем порядке» — курсив автора), и как возможное оправдание (Исполнители этих действий не могут прикрываться своим должностным положением, чтобы избежать наказания — курсив автора).

Международный военный трибунал в Токио³⁵³⁴ и МТБЮ в ряде своих решений заняли аналогичную позицию³⁵³⁵. Во внутригосударственном плане можно привести дела Эйхмана³⁵³⁶, Норьеги³⁵³⁷, аргументацию разных судей в деле Пиночета в Великобритании³⁵³⁸, деле Пиночета в Бельгии³⁵³⁹, толкование a contrario некоторых мотивировок постановления по делу Каддафи во Франции³⁵⁴⁰.

Действительно, эта судебная практика касалась лиц, которые, за исключением Каддафи, не были действующими членами правительств ³⁵⁴¹. Тем не менее прецедент Нюрнберга самим общим характером использованных формулировок (см. выше) показывает, что данная норма применяется при любых обстоятельствах: и к национальным, и к международным трибуналам, к действующим и бывшим членам правительства. Когда Международный суд заявляет в своем постановлении от 14 февраля 2002 г., что решения Международных военных трибуналов и МТБЮ несущественны, потому что они не касаются

«вопроса иммунитетов действующих министров иностранных дел перед национальными судами, когда те обвиняются в совершении военных преступлений или преступлений против человечности»³⁵⁴²,

Суд не учитывает полного отсутствия в этих решениях каких бы то ни было ограничений, оговорок или исключений, которые были бы связаны либо с внутригосударственным или международным характером судебного учреждения, рассматривающего дело, либо со статусом действующего или бывшего члена иностранного правительства. Довольно любопытно то, что первые комментаторы постановления обошли молчанием этот момент¹.

Наконец, следует отметить и расхождение между постановлением Суда, первые комментаторы которого констатировали его слабую мотивировку², и решением Европейского суда по правам человека по делу Аль-Адсани, вынесенным 21 ноября 2001 г. после завершения устных выступлений сторон в деле об ордере на арест. В деле Аль-Адсани Страсбургский суд заключил с перевесом в 1 голос (9 голосов «за» и 8 «против»), что запрещение пыток является нормой jus cogens. В то же время Суд заключил, что иммунитет, предоставленный Великобританией Кувейту, против которого в британских судах было выдвинуто обвинение в пытках, не противоречит ст. 6, п. 1, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (право каждого человека при определении его гражданских прав на справедливое разбирательство), поскольку ответчиком было государство и дело носило гражданский, а не уголовный характер ³. A contrario Страсбургский суд, по-видимому, допускал, что иммунитет не стал бы препятствием для уголовного преследования физического лица внутригосударственным судом⁴. И в этом случае Гаагский суд проявил полное безразличие к последствиям постановления по делу Аль-Адсани.

4.410. Что касается доктрины, Бельгия выступила с контрмеморандумом в деле об ордере на арест. К этому следует добавить мнение трех десятков авторов, начиная с Ваттеля⁵, исключающих иммунитет действующего иностранного правителя в качестве препятствия для привлечения к суду в случае совершения тяжких преступлений по международному гуманитарному праву⁶.

Конечно, юристы не единодушны по этому вопросу: так, авторы Princeton Principles on Universal Jurisdiction (Принстонские принципы универсальной юрисдикции) считают, что если виновные в международном преступлении не пользуются в уголовном плане «материально-правовым иммунитетом» (substantive immunity), они тем не менее пользуются процессуальным иммуни-тетом⁷. При этом следует отметить, что принстонская группа по этому вопросу не ссылается ни на какие конкретные нормы, касающиеся тяжких преступлений

Obs. J. dAsPREMoNT-LYNDEN et F. Dopagne s/CIJ, 14 fevr. 2002, J. T., 2002, p. 285. Ibid.; obs. O. Corten et A. Weyembergh s/Cass. fr., 13 mars 2001, J. T., 2002, p. 434.

³ Arret du 21 novembre 2001, §§ 60-61.

⁴ Ibid., op. dissid. commune Rozakis et al., § 4.

⁵ Vattel, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle, 1758, L. II, chap. IV, § 55.

⁶ Aff. du mandat d’arret du 11 avril 2000, CIJ, Contre-memoire belge, 28 sept. 2001, §§ 3.5.102 ss.; см. также: Vandermeersch, D., loc. cit., p. 297.

⁷ The Princeton Principles on Universal Jurisdiction, ed. by St. Macedo, Princeton University, Program in Law and Public Affairs, 2001, pp. 48-51.

по международному гуманитарному праву. Институт международного права, проявляя большую осторожность, утверждает, что глава государства, в принципе, пользуется иммунитетом от преследования за любое уголовное правонарушение ³⁵⁴³. Однако по вопросу о «правилах определения преступлений по международному праву» ³⁵⁴⁴ Институт не высказывается.

Если оставить в стороне эти колебания, остается непререкаемый авторитет трудов Комиссии международного права, которая с 1950 г. в своих Нюрнбергских принципах (принцип III)³⁵⁴⁵, а затем в различных проектах кодексов преступлений против мира и безопасности человечества неизменно исключала возражения, основанные на иммунитете от уголовного преследования исполнителя преступления против мира, военного преступления или преступления против человечно-сти³⁵⁴⁶. Следуя за практикой, Комиссия международного права не делала никакого различия между действующим и бывшим членом правительства, международным трибуналом и национальным судом, между иммунитетом ratione personae и иммунитетом ratione materiae. Хотя в своих письменных документах и устных заявлениях Бельгия в течение долгого времени ссылалась на Комиссию международного права, в своем постановлении Суд оставил без внимания эту аргументацию, хотя в других случаях он без колебаний использовал труды Комиссии международного права в качестве основы своих мотивировок³⁵⁴⁷.

Все это показывает, насколько постановление от 14 февраля 2002 г. контрастирует с доктриной и практикой, по большей части поддерживающих исключение иммунитета от уголовного преследования в случае тяжких преступлений по международному гуманитарному праву.

Как мы увидим ниже, в связи с этим постановлением возникают трудности толкования рассматриваемого постановления в плане его практических последствий.

2) Практические последствия постановления

4.411. Отметим сразу, что Суд четко ограничил свое постановление уголовным преследованием действующего министра иностранных дел ⁵, но то, что верно для министра иностранных дел, тем более верно для главы государства, который выступает как его высший представитель на международной арене. Зато гораздо меньше уверенности в том, что выводы Суда могут защитить аналогичным образом остальных членов иностранного правительства³⁵⁴⁸.

Кроме того, постановление не выходит за пределы «обычного международного права» ³⁵⁴⁹ и, следовательно, не претендует на то, чтобы применяться в тех случаях, когда международное договорное право исключает иммунитет, как это следует из Конвенций 1948 г. и 1968 г. (см. выше, п. 4.408).

4.412. Затем Суд рассматривает четыре гипотетических случая, в которых иммунитет министра иностранных дел не препятствует его уголовному преследованию. Первые два — классические случаи преследования либо в стране происхождения министра, либо за границей, когда государство принадлежности само решает лишить его иммунитета³⁵⁵⁰. Пока никаких проблем.

Далее Суд заключает, что после прекращения своих полномочий бывший министр иностранных дел может предстать перед национальным судом иностранного государства за действия, совершенные до или после выполнения своих министерских функций ³⁵⁵¹. Здесь тоже вопросов не возникает.

4.413. Зато когда Суд допускает преследование бывшего министра иностранных дел за действия, совершенные в период выполнения министерских функций, но, так сказать, «в личном качестве», возникает определенная сложность: позволительно ли заключить, что если речь идет о действиях, совершенных «в официальном качестве», например официальной отдаче приказа о совершении военных преступлений или преступлений против человечности либо их прикрытии, любое преследование отныне будет невозможно? Как справедливо отметил судья Ван ден Вингерт, такое рассуждение привело бы к абсурдному положению, против которого выступил лорд Стейн в первом решении Палаты лордов по делу Пиночета (25 ноября 1998 г.):

«Получается, что приказ Гитлера об «окончательном решении» (еврейского вопроса) может рассматриваться как действие, совершенное в официальном качестве и вписывающееся в выполнение функций главы государства. Вот к какому выводу неизбежно приводит рассуждение Дивизионного суда» ³⁵⁵².

Суду следовало бы в большей степени конкретизировать свою мотивировку и

«ясно сказать, что его постановление ни при каких обстоятельствах не сможет привести к такому заключению и что на такие действия никогда не будет распространяться никакой иммунитет» ³⁵⁵³.

Кстати, именно так некоторые судья истолковали постановление, написав, что данное решение никоим образом не препятствует выдаче нового ордера на арест, поскольку в момент вынесения судебного постановления А. Еродиа уже не был министром иностранных дел³⁵⁵⁴. По их мнению, Суд не имел намерения ограничить иммунитет действиями, совершенными в личном качестве stricto sensu.

Некоторые авторы в связи с этим задаются вопросом: а в чем тогда еще заключается смысл иммунитета, если «он должен распространяться только на действия, являющиеся частью обычных функций государства»?³⁵⁵⁵ Иными словами, поскольку трудно себе представить, каким образом «геноцид может быть представлен как действие частного лица»³⁵⁵⁶, он останется актом государства, а его исполнитель должен продолжать пользоваться иммунитетом и по завершении своих функций. Именно на этом строилась защита высших должностных лиц нацистского режима в Нюрнберге и Эйхмана в Иерусалиме. Нет необходимости напоминать о прецедентах международных уголовных инстанций, чтобы отбросить такой тезис: практика (см. выше, п. 4.408) и доктрина Комиссии международного права (см. выше, п. 4.410) более чем достаточны для этого.

4.414. Если постановление Суда исключает любой исполнительный акт в отношении действующего министра иностранных дел, следует ли отсюда вывод, что исключена также любая судебная процедура, если она не сопровождается никаким исполнительным актом? Позволительно так думать, поскольку Суд утверждает, что действующий министр иностранных дел должен пользоваться «иммунитетом от привлечения к уголовной ответственности и полной неприкосновенностью за границей»³⁵⁵⁷ (курсив автора) и что он не может «быть подвергнут судебному разбирательству», когда находится за границей³⁵⁵⁸. Подвергается ли человек судебному разбирательству, если компетентный судья принимает к рассмотрению дело, открывает предварительное следствие или начинает расследование, не сопровождающееся никакими исполнительными актами? Французский кассационный суд, по-видимому, разделяет этот подход, поскольку он отменил³⁵⁵⁹ постановление обвинительной палаты, которое подтверждало «распоряжение следственного судьи о проведении предварительного следствия» ³⁵⁶⁰.

И, наоборот, в мотивировке Суда можно найти элементы, показывающие, что он вовсе не хотел зайти так далеко. Так, когда он заявляет, что иммунитет предназначен оградить иностранного министра от любого акта власти, который стал бы препятствием к выполнению его функций» ³⁵⁶¹ или помешал бы его деятельности, ясно, что открытие расследования не препятствует выполнению его функций, как они описаны в самом постановлении³⁵⁶². Вот мнение судей Хиггинса (Higgins), Куиманса (Kooimans) и Бургенталя (Buergenthal):

«Не должна осуществляться никакая уголовная юрисдикция, могущая нарушить неприкосновенность или иммунитеты соответствующего лица. Мы вернемся ниже к некоторым аспектам этого вопроса, но можем сказать уже сейчас, что открытие расследования, на основе которого впоследствии может быть выдан ордер на арест, само по себе не нарушает эти принципы»³⁵⁶³ (курсив автора).

4.415. Наконец, когда Суд утверждает, что иммунитет не действует в случае уголовного преследования, возбужденного компетентными международными уголовно-правовыми инстанциями, такими как Международные уголовные трибуналы или МУС, означает ли это, что тем самым исключается привлечение к уголовной ответственности внутригосударственным судом действующего члена иностранного правительства за действия, предусмотренные уставными документами этих учреждений? В случае МУС это означало бы поставить под вопрос принцип дополнительности, предусмотренный ст. 1 и 17 его Статута³⁵⁶⁴! Правда, ст. 27, п. 2, Статута явным образом исключает иммунитет обвиняемого лишь в случае привлечения к ответственности самим МУС, однако следует учесть, что такая формулировка является традиционной и фигурирует в уставах других международных судебных инстанций и текстах, составленных Комиссией международного права. При этом сама Комиссия всегда считала, что данная формулировка исключает иммунитет лица, преследуемого за тяжкое преступление по международному гуманитарному праву (см. выше, п. 4.410 и примечания). Следовательно, ст. 27, п. 2, нужно толковать аналогичным образом и считать, что постановление Суда не может изменить действие данного положения.

4.416. Возможно, что когда-нибудь постановление по делу Еродиа будет восприниматься как музейный экспонат, как редкостный образчик судебного консерватизма, ибо это постановление было анахронизмом уже в момент своего вынесения. В этом плане можно приветствовать, хотя речь идет только о гражданском деле, постановление кассационного суда Италии, которым он отвел иммунитет от иностранной юрисдикции. На такой иммунитет сослалась Германия в ответ на иск о возмещении ущерба, поданный в итальянский суд итальянским гражданином, который был депортирован во время Второй мировой войны в Германию, где привлекался к принудительным работам. Отрицая иммунитет Германии, Суд основывался на следующих элементах:

— указанные действия уже в то время были военными преступлениями;

— нарушения императивных норм международного права, признанных Комиссией международного права в ст. 40 Проекта статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния, подрывают сами основы международного сосуществования;

— как указало меньшинство судей Европейского суда по правам человека в деле Аль-Адсани. соблюдение этих норм приоритетно по отношению к нормам иммунитета государств от иностранной юрисдикции;

— уставные положения международных уголовно-правовых инстанций, исключающие возможность иммунитета обвиняемых, подтверждают предыдущие констатации;

— в закон США об иностранном суверенном иммунитете (Foreign Sovereign Immunities Act) были внесены поправки с тем, чтобы исключить иммунитет от иностранной юрисдикции государств, практикующих внесудебные казни, пытки и терроризм³⁵⁶⁵.

Это постановление, возможно, готовит мрачное будущее для тех диктаторов, у кого руки по локоть в крови.

4. Ограничение обстоятельств, исключающих ответственность

4.417. Обвиняемые, чтобы прекратить преследование, которому они подвергаются, часто ссылаются на два классических обстоятельства, исключающих ответственность. Этими оправдывающими обстоятельствами являются, с одной стороны, предписания закона или властей, и, с другой — состояние крайней необходимости.

а) Предписания закона или властей

4.418. Это классическое исключающее ответственность обстоятельство³⁵⁶⁶ было признано несостоятельным для военных преступлений и преступлений против человечности как в Уставах Международных военных трибуналов в Нюрнберге (ст. 8) и в Токио (ст. 6), так и в их обвинительных заключениях³⁵⁶⁷.

Таким образом, отклоняется почти абсолютная догма любой иерархической системы и принципу «слепых штыков» предпочитается принцип «умных штыков».

Правда, Нюрнбергский трибунал не отвергает полностью ссылку в свое оправдание на приказ сверху, справедливо принимая ее только в случае, когда подчиненный не располагает «моральной свободой», чтобы сделать выбор.

Хотя эти исключающие ответственность обстоятельства и отвергаются также Законом № 10 Контрольного совета союзников (ст. II, пп. 1, с, in fine, и 4, b)³⁵⁶⁸ и законодательствами некоторых союзных держав³⁵⁶⁹, на них часто ссылались в трибуналах союзников, которые, как правило, их отклоняли в отношении деяний, содержащих состав военных преступлений и преступлений против человечности, основываясь на Уставе и обвинительном заключении Нюрнбергского трибунала³⁵⁷⁰.

4.419. Что касается конкретно предписаний закона, на которые делались ссылки, чтобы обосновать применение декрета «Nacht und Nebel» («Ночь и туман»), это исключающее ответственность обстоятельство было отвергнуто в деле Justice case³⁵⁷¹, зато принято, что любопытно, в деле Greifelt в связи с осуществлением программы эвтаназии (преступный характер которой был признан в обвинительном заключении Нюрнбергского трибунала)³⁵⁷², поскольку эта программа касалась исключительно германских подданных.

«По нашему мнению, эвтаназия, когда она практикуется в соответствии с законодательством государства только в отношении граждан этого государства, не содержит состава преступления против человечности» ³⁵⁷³ (курсив автора).

Наглядный пример двойных стандартов! Может быть, Трибунал хотел сказать, что речь не шла о военном преступлении stricto sensu (см. выше, п. 4.121), однако в любом случае это было преступлением против человечности!

4.420. Относительно приказа вышестоящего начальника судебная практика союзников показывала, что отказ принимать в расчет это оправдывающее обстоятельство в случае военного преступления или преступления против человечности не является абсолютным. Во всяком случае, она принимала это средство защиты в качестве основания для освобождения от ответственности или смягчающего обстоятельства,

— когда незаконность отданного приказа не была очевидной³⁵⁷⁴; таким образом, приказ вышестоящего начальника был сочтен обстоятельством, смягчающим ответственность в следующих случаях:

— заключение в тюрьму и казнь после «суда» летчиков, бомбардировавших невоенные объекты³⁵⁷⁵;

— казнь без суда и следствия участников движений сопротивления³⁵⁷⁶;

— присвоение заводов на оккупированной территории подданными оккупирующей державы и управление этими предприятиями в интересах оккупанта³⁵⁷⁷;

— казнь военнопленных без суда и следствия на основании приказов, содержащих явное указание на то, что эти пленные приговорены к смертной казни³⁵⁷⁸;

— когда у исполнителя практически не было выбора, поскольку отказ выполнить приказ мог грозить ему смертью или серьезным ущербом³⁵⁷⁹. Так, в деле фон Лееба (High German Command Trial) американский военный трибунал в Нюрнберге заявил, что только непосредственная угроза лицу, которому был адресован преступный приказ, могла оправдать выполнение такого приказа:

«Обвиняемые в данном деле, которые получили явно преступный приказ, были поставлены в трудное положение, однако слепое подчинение несомненно преступным приказам из страха неприятностей или наказания, угроза которых не была непосредственной, не может быть принято в качестве оправдания. Чтобы построить защиту, ссылаясь на принуждение или состояние крайней необходимости перед лицом опасности, необходимо продемонстрировать наличие обстоятельств, которые здравомыслящий человек воспринял бы как непосредственную физическую угрозу, лишающую его свободы сделать правильный выбор и воздержаться от непра-

3

вильного» .

4.421. Некоторые судебные постановления также ссылаются на критерий, сформулированный в Нюрнберге: была ли действительно у исполнителя свобода выбора между повиновением и неповиновением (см. выше, п. 4.418)³⁵⁸⁰. Так, в деле Олендорфа (Einsatzgruppen Trial) американский военный трибунал в Нюрнберге уточнил, что ущерб, который исполнитель понес бы в результате отказа подчиниться полученному приказу, значительно меньше ущерба, причиненного выполнением незаконного приказа:

«Если кто-либо утверждает, что выполнил преступный приказ по принуждению, должно быть доказано, что ущерб, причиненный подчинением этому приказу, не являлся несоизмеримо большим по сравнению с ущербом, который возник бы в результате невыполнения незаконного приказа. Например, убийство человека, о котором известно, что он невиновен, совершенное подчиненным по приказу, не будет признано приемлемым оправдывающим обстоятельством, если в случае невыполнения приказа ему грозило бы лишь несколько дней ареста» ³⁵⁸¹.

Как это часто случается в англосаксонском праве, здесь имеет место определенное смешение приказа вышестоящего начальника и принуждения: когда приказ сверху сопровождается серьезной угрозой смерти для лица, которому адресован приказ, или членов его семьи, речь идет о случае принуждения, который в континентальном праве рассматривается как полностью исключающий вменение в вину и служащий абсолютным оправданием (см. выше, п. 4.355).

Если же этот аспект непреодолимого принуждения отсутствует, так как реальная опасность, которой подвергается подчиненный в случае отказа исполнить полученный приказ, значительно менее серьезна, чем действие, которое ему приказывают совершить, эта опасность может рассматриваться как смягчающее обстоятельство ³⁵⁸².

4.422. Вообще было сказано, что доктрина Befehl ist Befehl (приказ есть приказ), которая часто преобладала в Германии во время Второй мировой войны, не имела под собой юридического основания³⁵⁸³.

Следуя этой доктрине, можно было бы прийти к такому абсурдному выводу: никто, кроме государства и его главы, не несет никакой уголовной ответственности. В уже упоминавшемся нами деле фон Лееба 13 генералов вермахта и один адмирал преследовались, в частности, за передачу своим подчиненным приказов правительства, исполнение которых должно было повлечь за собой военные преступления и преступления против человечности. Американский военный трибунал в Нюрнберге заявил по поводу защиты, основывавшейся на приказе вышестоящих начальников и обязательствах, налагаемых государством:

«Говорить, что только государство, то есть неодушевленная сущность, может нести вину и что никакая вина не может быть вменена его одушевленным представителям, которые разрабатывают и осуществляют его политику, означает полное игнорирование реальности и в правовом плане бой с тенью. Даже при диктатуре, какой бы абсолютной ни была власть диктатора, недопустимо превращать последнего в козла отпущения, на которого взваливались бы грехи всех его правительственных военных подчиненных, а также считать, что, когда он загнан в бункер, и, как предполагается, убит, все грехи и вся вина его подчиненных исчезают вместе с ним» ³⁵⁸⁴.

4.423. Еще меньше оснований ссылаться на приказ вышестоящих начальников у лица, которое сознательно и добровольно поставило себя на службу движению или политике, являющимися противоправными. В деле Мильха (Milch) обвиняемый был осужден за участие, с одной стороны, в операции по депортации гражданских лиц в места, где их пытали, обращали в рабство и убивали,

и, с другой — за привлечение военнопленных к участию в военных усилиях. Американский военный трибунал в Нюрнберге отклонил ссылку на приказ вышестоящих начальников в качестве оправдывающего обстоятельства и показал, что, даже если невыполнение такого приказа иногда заключало в себе опасность, осужденному не следовало заниматься деятельностью, которая могла привести того, кто ее осуществляет, к совершению противоправных деяний:

«Действительно, самоустранение может быть связано с риском и опасностями, но все это — следствия изначального присоединения к неправедной программе. Тот, кто делает выбор в пользу участия в предприятии, которое может окончиться провалом, должен выбирать между тем, чтобы отказаться от этого предприятия, если оно ему не нравится, и тем, чтобы в нем участвовать — и выиграть или проиграть в зависимости от исхода (...). Другие — те, кто храбрее, имели более высокие моральные принципы и были более привержены старым германским идеалам, — восстали и вышли из жестокой клики. Так поступили фон Клаузевиц, Йорк фон Вартемберг (Von Clausewitz, Yorck von Wartemberg) (...). У этих людей, занимавших высокие посты, хватило характера, чтобы отринуть большое зло, и то, что это было связано для них с риском и жертвами, не помешало им сделать выбор в пользу достоинства, справедливости и чести. У обвиняемого тоже была возможность встать в ряды тех, кто отказался участвовать в строительстве здания зла под руководством неправедного вождя, но он ею не воспользовался, а раскаяние, которое он демонстрирует, пришло слишком поздно.»³⁵⁸⁵.

Аналогичной линии рассуждения придерживался Кассационный суд Нидерландов в деле Раутера, заявив, что у апеллянта тем более нет оснований ссылаться в свое оправдание на приказ вышестоящих начальников, поскольку он добровольно пошел на службу к тем, кто давал ему незаконные приказы, и их деятельность была ему известна:

«. с момента установления нацистского режима апеллянт полностью его принял (. ). Он без колебаний примкнул к лагерю Гитлера и его последователей (. ). Методы, используемые Гитлером, были ему известны. Следовательно, он сам поставил себя в такое положение, когда ему надлежит нести ответственность за приказы, которые могли ему претить, но избежать исполнения которых было не в его силах» ³⁵⁸⁶.

4.424. Хотя незаконность приказа не всегда очевидна, во многих случаях было сочтено, что она не должна вызывать сомнений у любого человека, наделенного минимумом здравого смысла. Так, в деле Пелеуса командир и члены экипажа немецкой подводной лодки преследовались за убийство потерпевших кораблекрушение, чье судно было торпедировано этой подводной лодкой. Говоря о ссылке на приказ вышестоящего начальника в качестве оправдывающего обстоятельства, обвинитель (Judge Advocate) заявил:

«Совершенно очевидно то, что ни один моряк или солдат не может иметь при себе библиотеку книг по международному праву или получать прямой доступ к профессору, специализирующемуся в этой области, который сказал бы ему, является ли или не является законным тот или иной конкретный приказ (...), но разве не абсолютно очевидно для нас, что, если выполнение приказа Экка (Eck) связано с убийством беспомощных людей, оставшихся в живых, значит, это приказ незаконный. И вообще незаконность такого приказа должна была бы быть очевидной для любого человека даже с самым зачаточным разумом (...)» ³⁵⁸⁷.

В деле Келли (1973 г.), в котором обвиняемый преследовался за убийство гражданских лиц во вьетнамских деревнях Сонг Ми и Ми Лаи, Военный апелляционный суд (Court of Military Appeals) высказался следующим образом:

«Действия подчиненного, совершенные в соответствии с незаконным приказом, полученным от его начальника, не вменяются в вину подчиненному и не влекут за собой уголовной ответственности, если этот приказ не таков, что человек с нормальным здравым смыслом и уровнем понимания осознал бы, что при существующих обстоятельствах данный приказ противоправен.» ³⁵⁸⁸.

4.425. Ссылка на приказ вышестоящих начальников как на обстоятельство, исключающее ответственность, была отвергнута, в частности в следующих случаях, когда незаконность приказа не вызывала сомнений:

— казнь военнопленных за попытку побега³⁵⁸⁹;

— казнь комбатантов из состава регулярных вооруженных сил, десантированных в неприятельский тыл для выполнения диверсионных заданий³⁵⁹⁰;

— казнь без суда и следствия участников неприятельских движений сопротивления, не имевших статуса военнопленных³⁵⁹¹, лиц из состава регулярных вооруженных сил, схваченных в гражданском платье ³⁵⁹², и военнопленных³⁵⁹³;

— принудительная вербовка эльзасцев для работы в Германии или участия в военных действиях в составе германских вооруженных сил, поскольку обвиняемые знали, что это было незаконным³⁵⁹⁴;

— приказ об уничтожении, жестоком обращении, депортировании населения на территории Данцига, преследование евреев, расхищение государственной и частной собственности³⁵⁹⁵;

— массовые аресты невиновных под предлогом репрессалий³⁵⁹⁶;

— уничтожение следственных материалов о преступлениях в отношении русских военнопленных ³⁵⁹⁷.

4.426. Конечно, явно незаконный характер приказа и риск, связанный с неповиновением, должны оцениваться in concreto³⁵⁹⁸. В деле Эйхмана Верховный суд Израиля отметил, что обвиняемый, вместо того чтобы стремиться к спасению своей жизни,

«неизменно выполнял приказ об уничтожении con amore, то есть со всем возможным рвением

и приверженностью порученной работе» ³⁵⁹⁹.

Приказ совершить геноцид или преступление против человечности считается «явно незаконным» (Статут МУС, ст. 33, п. 2) ³⁶⁰⁰.

4.427. Об отклонении ссылки на приказ сверху в качестве оправдывающего обстоятельства не говорится ни в Женевских конвенциях от 12 августа 1949 г., ни в Дополнительных протоколах от 8 июня 1977 г., так как в период разработки этих документов многие государства считали такой принцип несовместимым с нормами подчинения приказам вышестоящих начальников, принятыми в национальных законодательствах³⁶⁰¹.

То, что этот принцип не был вписан в данные документы, не означает, однако, его исчезновения³⁶⁰². Этот принцип, подтвержденный неявным образом Генеральной Ассамблеей ООН в резолюции 95 (I) ³⁶⁰³ и явным образом Комиссией международного права как в формулировке принципов нюрнбергского права в 1950 г. ³⁶⁰⁴, так и в Проектах кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1954 г. (ст. 4)³⁶⁰⁵, 1991 г. (ст. 12)³⁶⁰⁶ и 1996 г. (ст. 5)³⁶⁰⁷, присутствует также в Конвенции ООН от 10 декабря 1984 г. против пыток (ст. 2, п. 3) ³⁶⁰⁸, в Уставах Международных уголовных трибуналов (ст. 7, п. 3/6, п. 3) и Статуте МУС (ст. 33) (см. выше, п. 4.349), в Декларации Генеральной Ассамблеи ООН от 18 декабря 1992 г. о защите всех лиц от насильственных исчезновений (ст. 6, п. 1) и в Декларации Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1998 г. о праве и обязанности отдельных лиц, групп и органов общества поощрять и защищать общепризнанные права человека и основные свободы (ст. 10). Поэтому долг не подчиняться заведомо незаконному приказу совершенно справедливо охарактеризован как обычная норма, применимая во внутренних и международных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, нормы 154-155).

4.428. В бельгийском праве предпочтение отдается принципу «умных штыков». Согласно ст. 11, п. 2, закона от 14 января 1975 г. о дисциплинарном уставе вооруженных сил,

«военнослужащие должны точно выполнять приказы, которые им отдают их начальники в интересах службы. Однако приказ не может быть выполнен, если его выполнение повлечет за собой

совершение преступления или правонарушения» ³⁶⁰⁹.

Ст. 136octies Уголовного кодекса Бельгии (см. выше, п. 4.384)отвергает ссылку на приказ вышестоящего начальника в качестве оправдывающего обстоятельства в случае совершения преступления по МГП.

Одно бельгийское научное общество — Семинар по военному уголовному праву и праву войны — предложило добавить к ст. 11 закона 1975 г., на который мы ссылались выше, еще один пункт, который вменял бы в обязанность подчиненному, когда он получает заведомо незаконный приказ, просить отдавшего этот приказ начальника его подтвердить, и последний обязан выполнить эту просьбу. Отличная идея! А вот дальше все уже не так хорошо, потому что там есть уточнение. Если начальник подтвердил явно незаконный приказ, подчиненный не должен его исполнять. Но если подчиненный ошибся в оценке заведомой незаконности приказа, то он совершает акт неповиновения³⁶¹⁰. Странная ситуация, в которой подчиненный не имеет права на ошибку: если он считает незаконный приказ законным, тогда он совершает правонарушение, выполняя его; если он считает законный приказ незаконным и не исполняет его, то опять совершает правонарушение, отказавшись повиноваться. Чтобы выйти из этого тупика, следовало бы предусмотреть систему презумпций типа: мнение начальника перевешивает мнение одного, двух или Х подчиненных или наоборот: мнение подчиненного перевешивает, если его разделяют Х других подчиненных.

4.429. Примеров неповиновения заведомо незаконным приказам вполне достаточно. Достаточно вспомнить о молодых людях, которые, достигнув призывного возраста, предпочли стать дезертирами, чтобы не участвовать в войне, которую они осуждают по моральным соображениям и в ходе которой совершаются многочисленные нарушения МГП. Так поступали молодые французы во время войны в Алжире (1954-1962 гг.), молодые португальцы во время войн, которые велись в португальских колониях (1962-1973 гг.), молодые американцы во время войны во Вьетнаме (1965-1975 гг.) и т. д.

Есть и более свежий пример: 27 летчиков израильских ВВС публично отказались выполнять боевые задачи над палестинскими территориями ввиду того, что это приводит к жертвам среди гражданского населения³⁶¹¹.

b) Состояние крайней необходимости

4.430. Состояние крайней необходимости неприемлемо в качестве обстоятельства, исключающего ответственность за военные преступления, как это неявным образом вытекает из ст. 1 и 3, общих для Женевских конвенций 1949 г.

По мнению Комиссии международного права, право вооруженных конфликтов явным или неявным образом отвергает состояние крайней необходимости как обстоятельство, исключающее незаконность нарушения международного гуманитарного права, кроме случаев, когда исключение предусматривается самим этим правом³⁶¹².

Кстати, данное исключение отклонялось в судебной практике при расследовании военных преступлений, совершенных в 1940-1945 гг. ³⁶¹³. В деле фон Левинского (он же фон Манштейн) (Von Lewinski (alias Von Manstein)) обвинитель заявил, что «военная необходимость» и так принимается в расчет нормами права войны и что если бы допускались утверждения о «преобладании военной необходимости над правилами ведения военных действий», результатом стало бы, как справедливо сказал Струпп (Strupp),

«упразднение всяких законов ведения войны, поскольку любую норму можно было бы объявить неприемлемой на том основании, что она противоречит военной необходимости» ³⁶¹⁴.

Аналогичным образом в деле Круппа американский военный трибунал в Нюрнберге, обсуждая состояние крайней необходимости, пришел к выводу, что законы ведения войны «включают в себя положения, относящиеся к таким критическим обстоятельствам», и тут же высказал следующее соображение:

«Утверждать, что они не являются обязательными и зависят исключительно от произвола любого воюющего, независимо от того, считает ли он свое положение критическим, в принципе означает ни много ни мало полную отмену законов и обычаев войны» ³⁶¹⁵.

Напротив, судебная практика допускала непреодолимое принуждение ³⁶¹⁶, однако напомним, что, как известно, оно не имеет ничего общего с состоянием крайней необходимости, поскольку в отличие от последней не оставляет места для свободы выбора. Те редкие случаи, когда признавалось состояние крайней необходимости, не были связаны с военными преступлениями³⁶¹⁷.

4.431. Однако практика фиксирует два исключения из вышеуказанных принципов, но оба эти исключения носят слишком чрезвычайный характер и не могут претендовать на то, чтобы считаться выражением ясного и четкого намерения государств изменить действующее право.

1° Как мы видели, Статут МУС допускает состояние крайней необходимости в качестве основания для освобождения от уголовной ответственности для преступлений, предусмотренных Статутом, причем независимо от того, идет ли речь о чисто жизненной необходимости или просто о военной необходимости, лишь бы она была жизненно важной (Статут, ст. 31, 1, с): это исключение настолько отступает от основополагающих принципов права вооруженных конфликтов, что его можно считать если и не ничтожным, то несуществующим (см. выше, п. 4.352).

2° И наоборот, как мы могли констатировать, Устав МТБЮ отвергает непреодолимое принуждение как оправдывающее обстоятельство, хотя оно подразумевает исключение важнейшего элемента уголовной ответственности за деяния, предусмотренные Статутом, то есть умысла. Этот вопрос составители Статута продумали гораздо лучше, чем положение о состоянии крайней необходимости, и отвергли эту концепцию, допустив принуждение как основание для освобождения от ответственности (Статут, ст. 31, 1, d; см. выше, п. 4.355).

4.432. В Бельгии из комментариев Генерального штаба к ст. 11, п. 2, дисциплинарного устава вооруженных сил следовало, что состояние крайней необходимости может послужить оправданием для нарушений международного гуманитарного права. Эти комментарии стали предметом обширной полемики в бельгийских политических и академических кругах³⁶¹⁸ (см. ниже, п. 5.64).

Министр обороны Бельгии в конечном счете признал в 1983 г., «что жизненный интерес нации» не может «во всех случаях считаться более важным, чем некоторые основополагающие ценности гуманитарного права»³⁶¹⁹, и поручил своему аппарату пересмотреть этот спорный комментарий ³⁶²⁰.

Ст. 136octies, п. 1, Уголовного кодекса Бельгии гласит:

«Никакой интерес, никакая необходимость политического, военного или национального характера не может оправдать нарушения, определенные в ст. 136bis, 136ter, 136quater (геноцид, преступления против человечности, военные преступления), 136sexies и 136septies, даже если они совершаются в порядке репрессалий».

Таким образом, ссылка на состояние крайней необходимости неприемлема для всех серьезных нарушений Женевских конвенций и Дополнительных протоколов, перечень которых приводится в ст. 1. Также она неприемлема для отдельных умышленных деяний по подготовке нарушений (ст. 136sexies), приказа, предложения, попытки совершения нарушений или подстрекательства к ним, участия в них, непринятия мер для предотвращения их совершения (ст. 136septies) — естественно, без ущерба для случаев, когда международный документ сам предусматривает состояние крайней необходимости (медицинские действия, нападения, приводящие к сопутствующим потерям среди гражданского населения).

4.433. Относительно преступлений против человечности в признающих такие деяния преступными документах, как правило, не говорится, что состояние крайней необходимости не является оправдывающим обстоятельством, но тут все достаточно очевидно, и трудно представить, чтобы состояние крайней необходимости могло послужить оправданием для преступлений против человечности. Так, в ст. 2, п. 2, Конвенции ООН от 10 декабря 1984 г. против пыток и других жестоких, бесчеловечных и унижающих достоинство видов обращения и наказания четко сказано:

«Никакие исключительные обстоятельства, какими бы они ни были, будь то состояние войны или угроза войны, внутренняя политическая нестабильность или любое другое чрезвычайное положение, не могут служить оправданием пыток».

Карфагенская межамериканская конвенция от 9 декабря 1985 г. о предупреждении и пресечении пыток (ст. 5)³⁶²¹ и Декларация Генеральной Ассамблеи ООН от 18 декабря 1992 г. о защите всех лиц от насильственных исчезновений (АЖе$. 47/133, ст. 7; Конвенция 2006 г., ст. 1, п. 2) содержат аналогичное положение.

Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества также предусматривает в редакции 1991 г., что на ответственность за совершение какого-либо из этих преступлений

«не влияют мотивы, не имеющие отношения к определению преступления, на которые мог бы сослаться обвиняемый» (ст. 4).

В своем комментарии Комиссия уточняет, что «никакой мотив, какова бы ни была его природа, не может служить оправданием для преступления против мира и безопасности человечества» ³⁶²².

Текст редакции 1996 г. (ст. 14) более нейтрален, но комментарий к нему констатирует, что, по мнению Комиссии ООН по военным преступлениям, «средства защиты, основанные на военной необходимости, чаще отвергались, чем принимались в качестве оправдывающего или смягчающего обстоятельства» ³⁶²³.

Мы не будем возвращаться к Статуту МУС, который наперекор любому здравому (гуманитарному.) смыслу, признает такие средства (см. выше, п. 4.431).

ПОЧЕМУ ТАК ЧАСТО НАРУШАЕТСЯ ПРАВО ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ?

Трудно быть человеком.

А. Мальро

Убийство человека не может быть оправдано защитой какой-либо доктрины, это — убийство человека

С. Кастеллио

Введение

5.1. Завершив этот краткий обзор основных принципов права вооруженных конфликтов, хочется сказать, как говаривал капитан Хэддок [герой серии комиксов] по окончании очередного приключения: «Это одновременно очень просто и очень сложно».

Как мы имели возможность убедиться, такая формулировка подходит для характеристики одновременно простых и сложных аспектов права вооруженных конфликтов. Эта сложность, возможно относимая на счет человеческой энтропии, не должна затенять тот факт, что именно пренебрежение самыми элементарными нормами — наиболее часто встречающееся и самое шокирующее явление, которое больше всего поражает и ужасает любого, кому становятся известны невыносимые и угнетающие свидетельства очевидцев и жертв нарушений этого права.

Вообще эти нарушения никогда не являются монополией одной из сторон в конфликте, и тот факт, что та или иная из них ведет войну во имя права, то есть в соответствии с jus ad (или contra) bellum, не обязательно гарантирует лучшее соблюдение ею права вооруженных конфликтов по сравнению с той стороной, которая ведет борьбу, неправедную с точки зрения jus ad bellum³⁶²⁴.

Однако свидетельства о нарушениях jus in bello настолько многочисленны, что невольно задаешь себе вопрос: не являются ли предшествующие сотни страниц плодом какой-то шизофренической фантазии и, более того, существует ли вообще право вооруженных конфликтов где-либо, кроме документов, содержащих его нормы, да в головах юристов, которые их комментируют?.. Доказано, что присоединение того или иного государства к Пакту о гражданских и политических правах не обязательно улучшает ситуацию с соблюдением прав человека в этом государстве³⁶²⁵ Кстати, проблема несоблюдения норм, по всей видимости, не всегда объясняется их незнанием, и опять возникает все тот же вопрос: «Почему? Как такое возможно?»

Почему приканчивают раненых, которые сложили оружие? Почему убивают беззащитных гражданских лиц? Почему травят газом целые народы? В Ливане, во время столкновений между христианским, мусульманским и палестинским ополчениями, людей привязывали к танкам, которые разъезжались в разные стороны... В Боснии и Герцеговине солдаты посадили на кол горбатого, чтобы его, так сказать, выпрямить. Иракская авиация в 1988 г. подвергла газовой атаке 5 тысяч мирных жителей небольшого курдского города. Во время геноцида в Руанде (апрель-июнь 1994 г.) в контейнер емкостью несколько кубических метров поместили 600 человек, которые погибли в нем от удушья и истощения. Почему? Зачем совершаются такие омерзительные преступления?

Вопрос этот слишком важен, чтобы от него отмахнуться, хотя никто не сможет дать на него полный и окончательный ответ. В самом деле, эта проблема далеко не проста. Речь идет о том, чтобы объяснить человеческое (но бесчеловечное!) поведение, которое, как это всегда бывает с поведением, представляет собой результат взаимодействия целого ряда причинно-следственных связей, где имеется значительное число переменных³⁶²⁶. Следовательно, было бы самонадеянным претендовать на то, чтобы, оперируя несколькими причинами, создать теоретическую модель, объясняющую самые серьезные моральные отклонения, на которые способен человек.

Данная проблема относится к сфере не права, а политических, экономических и общественных наук, в том числе социологии, психологии, антропологии, экономики и т. д. Сознавая, что ему приходится вторгаться в «не свою» область, автор обязуется проявлять максимум осмотрительности и скромности и поэтому ограничится отдельными соображениями. Многие из них, возможно, покажутся упрощенными, но и они, а также констатация фактов или сообщение о них преследуют единственную цель — дать пищу для размышления и вызвать дискуссию.

5.2. Причины нарушений права вооруженных конфликтов могут в некоторой степени совпадать с причинами самого конфликта. Прежде всего потому, что, в полном соответствии с логикой, требуется наличие вооруженного конфликта для того, чтобы можно было говорить о нарушениях права, которое к нему применяется. Следовательно, причины конфликта обязательно являются и причинами нарушений этого права.

Кроме того, совпадение объясняется тем, что часто нарушения обусловлены теми же мотивами, которые побуждают государство или население выйти из нормальной ситуации мира и войти в чрезвычайную ситуацию войны, а также совершать действия, в обычное время считающиеся незаконными: убийства, нанесение телесных повреждений, уничтожение имущества и т. д. То, что объясняет переход от нормального к чрезвычайному, может также объяснить и переход от «остаточной» законности, существующей в период вооруженного конфликта, к полному беззаконию. В обоих случаях имеет место качественный скачок, обусловленный действием одних и тех же факторов.

В своем замечательном труде, посвященном истокам геноцида, профессор Е. Стауб (E. Staub) отмечает также определенные черты сходства между фактами, которые приводят к геноциду, и фактами, которые могут вызвать войну³⁶²⁷.

Однако в наши намерения не входит проведение полемологического исследования о причинах войн. Речь идет исключительно о том, чтобы напомнить о существовании определенной логической близости между причинами войн и причинами нарушений права вооруженных конфликтов.

Отметим также, что проблемы, связанные с нарушениями права вооруженных конфликтов, можно анализировать с помощью средств, которыми пользуются, чтобы объяснить нарушения прав человека. Именно в этом духе мы будет проводить различие между нарушениями права вооруженных конфликтов как макро-и микросоциологическими феноменами или, если угодно, как коллективными и индивидуальными феноменами.

ЛИТЕРАТУРНАЯ ИЛЛЮСТРАЦИЯ

И это тоже война

В своем романе «Один в темноте» («Seul dans le noir») (Actes Sud — LEMEAC, 2009) Поль Остер (Paul Auster) рассказывает о казни гражданина США, который работал в Ираке в американской транспортной компании. В 2006 г. его похитила неизвестная группа. В качестве условия освобождения похитители потребовали выкуп и прекращение деятельности компании в Ираке. Получив отказ, похитители убили жертву, сняв казнь на видео, которое разместили в Интернете. Хотя это художественный вымысел, автор основывается на реальных фактах. Описываемая сцена хорошо иллюстрирует чувства ужаса и непонимания, которые охватывают читателя.

Раздел 1.

МАКРОСОЦИОЛОГИЧЕСКИЙ ФЕНОМЕН

5.3. Как любая человеческая «деятельность», какой бы аномальной они ни была, нарушения права вооруженных конфликтов порождены историческим развитием и являются результатом той или иной ситуации. В одном случае речь идет о проблеме противоречия (I), а в другом — о контексте, способствующем вседозволенности (II). Рассмотрим оба аспекта.

I. Продукт исторического развития: теория противоречий

5.4. Как и сам вооруженный конфликт, нарушения, совершаемые в его рамках, являются результатом серьезного противоречия между общественными группами и индивидуумами. Очевидно, можно утверждать, что чем острее это противоречие, тем больше опасность нарушения права вооруженных конфликтов. Мы проиллюстрируем эту мысль несколькими примерами, хотя они касаются, скорее, не собственно вооруженных конфликтов, а развития ситуации внутренних беспорядков и серьезных нарушений прав человека.

5.5. Представим себе небольшую страну с давними и устойчивыми демократическими институтами, которая в течение многих десятилетий пожинает плоды непрерывной экономической экспансии, основанной одновременно на экспорте и национальной промышленности, способной заместить импорт, а значит, имеет положительное сальдо торгового баланса и сильную валюту. Кроме того, в этой стране существует довольно передовая система социального обеспечения по сравнению с другими странами континента. Короче, какие-либо серьезные социальные потрясения в этой стране не происходят, а призрак диктатуры или репрессий воспринимается как некий экзотический курьез.

И вот в один прекрасный день в результате международной конкуренции объем экспорта падает на 10 %, а его стоимость — на 20 %. Одновременно ухудшаются условия товарообмена из-за удорожания сырья и появления за рубежом новых технологий. Что касается национальной промышленности, она теряет динамизм из-за сокращения внутреннего рынка, в то время как государственный сектор должен черпать из золотых и валютных запасов для покрытия своих расходов. У государства появился внешний долг, а затем оно произвело девальвацию, что вызвало бегство капиталов за границу или их превращение в финансовые авуары. Наблюдается рост цен на внутреннем рынке в сочетании со снижением покупательной способности трудящихся. Значения экономического роста становятся отрицательными.

Естественно, такая ситуация вызывает общественные волнения, а действия властей подвергаются резкой критике движениями, сторонники которых находятся под обаянием революционных моделей соответствующей эпохи: кубинской революции (1959-1960 гг.), национально-освободительной борьбы (Алжир, 1954-1962 гг.; португальские колонии, 1961-1973 гг. и т. д.), студенческие движения в ФРГ и Франции (1966-1968 гг.) и т. д.

Этой страной, которую ранее называли «латиноамериканской Швейцарией» и которая в 1970-х гг. резко перешла от демократического строя к репрессивной диктатуре, игнорирующей самые элементарные права личности, является Уругвай ³⁶²⁸.

5.6. Аналогичное объяснение можно дать и в отношении репрессий, которые происходили в Аргентине начиная с 1976 г. Конечно, к моменту военного переворота 1976 г. в Аргентине уже существовала солидная традиция военных путчей: с 1943 по 1976 г. их произошло как минимум пять, и не менее 14 лет страна жила под властью военных хунт³⁶²⁹. В течение этих лет репрессий не то чтобы не было, но они носили относительно маргинальный характер. Почему в 1976 г. они вдруг достигли невероятных размеров?

Как и Уругвай, Аргентина — страна, стартовавшая после Второй мировой войны в практически блестящих экономических условиях и вдруг оказавшаяся в 1970-х гг. перед лицом резкого спада экспорта, отрицательного сальдо торгового баланса, постоянного роста дефицита государственного бюджета (так, этот дефицит увеличился с 0,5 % ВВП в 1969 г. до 10 % в 1974 г.), сокращения внутреннего спроса на промышленные товары, застоя в промышленности, инфляции, достигшей 1 % в день в 1975 г. и, само собой разумеется, непрерывного снижения реальной заработной платы³⁶³⁰.

Разве удивительно, что в этих условиях левые движения, такие как ЕРП (троцкистское) и «монтонерос» (левые перонисты), испытывавшие влияние революционных идей того времени, видели в применении силы и городской партизанской войне единственное средство изменить катастрофическую социальную ситуацию? Нечего удивляться и тому, что, стремясь сохранить привилегии местной олигархии, силы правопорядка сочли, что ультралевые создали «ситуацию неизбежной необходимости», вынуждая Аргентину осуществить свои «прерогативы, касающиеся самозащиты», и принять «адекватные меры» ³⁶³¹, то есть осуществлять политику массового нарушения прав человека.

5.7. Почти то же самое происходило и в СССР, где шла настоящая классовая борьба между бюрократией и аппаратчиками, находившимися у власти, и остальным населением. Поскольку классовые противоречия усугублялись экономическими трудностями режима, появились «инакомыслие», критика режима и — в ответ на нее — репрессивная политика с неизбежными многочисленными нарушениями прав личности.

5.8. В Германии между двумя мировыми войнами наряду с ростом безработицы все большую популярность приобретал нацизм. Е. Стауб пишет:

«К 1932 году, когда нацисты опередили все партии по числу поданных за них голосов, насчитывалось 7,5 миллиона безработных, а 17 миллионов человек, то есть почти треть населения, жили на пособия» (De Jonge, A., The Weimar Chronicle: Prelude to Hitler, New York, New American Library, 1978, p. 12)»³⁶³².

Причем положение здесь характеризовалось тем, что репрессии были направлены не только против традиционных жертв власти, то есть представителей левых сил, но и против тех, кто мог стать потенциальным союзником нацистов — капиталистов-евреев.

Как подчеркивалось, в ситуациях такого рода лишения, вызванные экономическими трудностями, порождают у тех, кто их испытывает, реакцию враждебности по отношению к другим людям вообще или определенной группе, играющей роль «козла отпущения». Е. Стауб пишет:

«Хронические трудности жизни также размывают отношения между членами группы. Рвутся человеческие связи. Люди сосредоточиваются на своих нуждах, конкурируют за обладание материальными благами и воспринимают других как источник угрозы (...)

Угрозы и разочарования вызывают рост враждебности и желание причинить вред другому. Эта враждебность, естественно, должна быть нацелена на людей, вызвавших такие проблемы, но их, как правило, не удается идентифицировать. Часто виноватых не оказывается, так как причины сложны и обезличены. В других случаях лица, ответственные за состояние дел, обладают слишком большой властью или являются лидерами, с которыми люди себя отождествляют и потому не в состоянии направить враждебность на них. Таким образом, враждебность отклонялась и устремлялась на замещающие цели. Риск возникновения враждебности больше, если люди рассматривают свои страдания как несправедливые, а именно так чаще всего и происходит, особенно тогда, когда груз проблем распределяется неравномерно» ³⁶³³.

Ф. Штангл (F. Stangl), комендант концентрационного лагеря Треблинка (там было уничтожено от 900 тысяч до 1 миллиона 200 тысяч евреев), подтверждает существование того, что можно назвать «экономикой» геноцида евреев. Британская журналистка венгерского происхождения Гитта Серени (Gitta Sereny), которая интервьюировала Штангла после того, как немецкий суд приговорил его в 1970 г. к пожизненному тюремному заключению, так описывает эту часть их беседы:

«— На ваш взгляд, какова была тогда причина этого истребления?

Его ответ (Ф. Штангла) не заставил себя ждать:

— Деньги евреев.

— Вы это серьезно?

Штангл поразился моему недоверию.

— Ну, естественно! Вы и представить себе не можете, о каких суммах идет речь. На что, по-вашему, мы покупали шведскую сталь?»³⁶³⁴

5.9. В период с 7 апреля до середины июля 1994 г. руандийские власти, представленные выходцами из народности хуту, осуществили геноцид³⁶³⁵, жертвами которого стали от 500 тысяч до 1 миллиона людей — в основном представители народности тутси. Причины этого геноцида кроются в бельгийской колонизации и постепенном разрушении существовавших социальных структур. Вначале все три народности — хуту, тутси и туа — сосуществовали друг с другом в обстановке относительного социального мира, у каждой из этих народностей были властные структуры, которые имели доступ к королю, но затем Бельгия стала нарушать это равновесие, содействуя укреплению власти только одной народности — тутси. Руандийский социолог Г. Ндоба (G. Ndoba) так описывает сложившуюся ситуацию:

«Я уверен, что Бельгия со своей колониальной политикой несет ответственность за те события, которые происходят в нашей стране на протяжении последних 30 лет. Может быть, не всегда это было преднамеренно, но конкретные действия на местах подтверждают эту мысль. Приведу один пример. Каждая из трех экономических категорий была представлена в традиционных иерархических структурах руандийского общества, то есть на два, три, четыре селения приходились три вождя, один из которых распоряжался землей, другой — пастбищами, а третий был военным вождем. Этими вождями являлись представители социальных категорий народностей хуту, тутси и туа, что позволяло каждому члену общины быть представленным в структурах, обеспечивающих связь населения с королем. Когда началась колонизация, первое, что сделала Бельгия, было упразднение этой тройной иерархической системы, причем прежде всего пострадали от этого земельные вожди, в большинстве своем выходцы из народности хуту. Колониальные власти предоставили преимущества вождям, распоряжавшимся пастбищами — большинство из них принадлежали к народности тутси — и военным вождям, и в первую очередь представителям аристократии тутси. Такой союз между представителями аристократии тутси и колониальными властями породил чувство неприятия у большинства населения хуту, в частности — у тех, кто находился внизу социальной лестницы; эти люди оказались отстранены от участия в общественной жизни, к чему они привыкли благодаря сложившимся традициям» ³⁶³⁶.

Затем в 1959 г., за три года до предоставления Руанде независимости, Бельгия решает устранить тутси от власти и передать ее хуту. Г. Ндоба пишет по этому поводу:

«Происходит смена союзников, причем в их разряд зачисляют представителей элиты хуту, которые обучались в католических школах. Колониальные власти подготовили этих лиц к тому, чтобы они заняли политическую сцену будущей независимой Руанды в начале 1960-х гг. Тем временем представителей народности тутси оттесняют в сторону, а колонизаторы начинают винить их в страданиях, выпавших на долю народности хуту. Этих людей ждет не только политическая смерть, но, к сожалению, и физическое уничтожение»³⁶³⁷.

К противоречиям политического характера добавляются экономические трудности: после резкого падения цен на кофе рост ВНП снизился с 0,4 % в 1981-1986 гг., до -5,5 % в 1987-1991 гг. В связи с этим МБРР предлагает прекратить практику государственного планирования, либерализовать торговлю, провести девальвацию национальной валюты, прекратить выплачивать субсидии, а также приватизировать государственные предприятия. Однако эти меры не дают ожидаемого результата: экспорт кофе не возобновляется, индекс цен увеличивается с 4,2 % в 1990 г. до 19,2 % в 1992 г., за период с 1989 по 1992 г. внешний долг возрастает на 34 %³⁶³⁸.

В своей книге «Сезон мачете» Жан Хацфельд собрал свидетельства руандийцев, которые участвовали в геноциде тутси. В них четко прослеживается экономическое измерение тех событий. Высказывания участников этих зверств воспроизведены в той форме, в какой автор перевел их с киньяруанда. По мнению Иньяса, участника геноцида,

«земельные наделы удобряла ненависть, потому что эти полоски земли были недостаточно велики

3

для двух народностей» .

Другой участник геноцида, Фюльжанс, уточняет:

«По правде говоря, нельзя сказать, что хуту так уж ненавидели тутси. Во всяком случае, не настолько, чтобы извести их под корень. Тут было что-то пострашнее стойкой ненависти, которая питала соперничество народностей, прямо какое-то колдовство, которое направило нас в эти болотистые места. Конечно, мы между собой обсуждали нехватку земельных наделов, и правильно делали, потому что плодородных участков оставалось мало. И мы про себя думали: что ж наши дети должны будут уходить один за другим в поисках земли в сторону Гитарамы или еще дальше, в Танзанию, или же идти на поклон к тутси в своем собственном селении?»³⁶³⁹.

Еще один участник геноцида, Альфонс, говорит:

«В сухой сезон каждый маленький хуту слышит от взрослых, что тутси заграбастали слишком много земли и что нужно от них избавиться, чтобы победить бедность. Потом, если урожай хорош, эти слова забываются, но подспудно у ребенка запечатлевается это недовольство» ³⁶⁴⁰ (также см. ниже, п. 5.86).

5.10. На основании этих нескольких кратких примеров можно сделать вывод, что нарушения прав личности всегда порождаются глубокими противоречиями, разделяющими общество. Эти противоречия являются одновременно источником и выражением насилия: насилия богатых над бедными, насилия колониальных властей над народом колонии, насилия оккупанта над жителями оккупируемых территорий, насилия власти, представляющей одну группу, над другой группой.

М. Даграс (M. Dagras) пишет по поводу пыток:

«Даже будучи замаскированы гуманитарными приоритетами, экономические императивы все шире распространяют свое жестокое господство. В конечном счете, мы присутствуем при установлении примата экономического над всеми другими абсолютами. Материальное благосостояние довлеет над любым другим и ведет к тому, что человек и его культура утрачивают свои моральные ценности.

Все больше стран вступают в ужасный цикл экономической экспансии, ставшей на деле абсолютом. Они принимают (...) то, что следует назвать принципом возрастающей дегуманизации. Если отсюда вытекает практика пыток (снабженная соответствующим обоснованием), это полностью вписывается в логику происходящего! Действительно, если у человека остается только один полюс — полюс производства и потребления, человеческие отношения быстро устремляются в сторону подчинения «закону джунглей» (...) Поскольку речь идет прежде всего о погоне за материальными благами, другие реальности, например этические, оказываются обусловленными ими, что неизбежно приводит к господству права сильного»³⁶⁴¹.

А когда власть порождает структурное насилие, она обязательно отталкивает от себя жертв такого насилия и тем самым создает для себя угрозу, исходящую от собственных жертв, которые намерены бороться против этого насилия. Отсюда вытекает следующее: чем более власть носит структурно насильственный характер, тем более ей приходится быть насильственной в прямом смысле, чтобы выжить, ибо даже словесный протест против нее воспринимается как физическая угроза. Как пишет К. Габетта (Gabetta),

«масштабы и жестокость репрессий прямо пропорциональны уровню социального протеста, который, в свою очередь, пропорционален уровню эксплуатации и несправедливости, порождаемых системой» ³⁶⁴².

И наоборот, чем меньше власть воспринимается как насильственная со структурной точки зрения большинством тех, кто ей подчинен, тем меньше риск нарушения ею прав личности, даже если она оспаривается насильственными методами и имеет место терроризм. Так, Италия обошлась в 1970-1980-х гг. без чрезвычайных мер в увенчавшейся успехом борьбе с «красными бригадами».

5.11. Эти принципы приложимы и к международным вооруженным конфликтам. Например, тот факт, что в войне в Персидском заливе вооруженные силы коалиции государств допустили относительно немного эксцессов, по-видимому, можно объяснить тем, что встреченное ими сопротивление было слабым. Низкий уровень противоречивости конфликтных отношений стал одной из причин того, что опасность нарушения норм права вооруженных конфликтов была невелика³⁶⁴³.

Однако если говорить об иракском правительстве, серьезность противоречий, с которыми оно сталкивалось, была одним из факторов, объяснявших масштабы нарушений, которые оно совершило или позволило совершить в Кувейте: казни без суда и следствия, пытки, изнасилования, грабежи, нападения на гражданское население и гражданские объекты, намеренное загрязнение нефтью окружающей среды, разрушение нефтяных скважин и т. д. Когда законными средствами уже невозможно справиться с сопротивлением и инакомыслием, государство прибегает к незаконным средствам: ведь цель оправдывает любые средства.

Недавнее прошлое и современность содержат множество подобных примеров. Достаточно вспомнить о методах, использованных Израилем против палестинцев с 1948 г. или США во Вьетнаме в 1960-1970-х гг., ЮАР в борьбе против СВАПО и АНК до начала 1990-х гг., Португалией в своих колониях до 1973 г., Марокко в Западной Сахаре и Индонезией в Восточном Тиморе между 1974 и 1999 г., а также различными сторонами в югославских конфликтах с 1991 г. и т. д.

5.12. Следовательно, ни одно государство не может считать себя полностью застрахованным от риска быть пораженным этой гангреной нарушений прав личности. Такие нарушения зависят исключительно от степени остроты противоречий, с которыми сталкивается государство, какова бы ни была их природа: общественно-экономическая, геополитическая, идеологическая или стратегическая. Достаточно вспомнить о методах усмирения, примененных Францией — страной Декларации прав человека и гражданина — во время войны в Алжире, или Великобританией — страной Великой Хартии вольностей и Билля о правах — в Ольстере, чтобы убедиться в том, что даже экономически развитые страны с давними демократическими традициями в некоторых обстоятельствах тоже способны на самые настоящие дикости.

Таким образом, речь всегда идет о проблеме остроты противоречий.

Кстати, следует отметить, что частота возникновения конфликтных отношений обратно пропорциональна силе и мощи их участников, а степень остроты этих отношений прямо пропорциональна этим факторам. Действительно, конфликты бывают более частыми, но менее серьезными среди детей, чем среди взрослых людей, среди взрослых они чаще, чем среди негосударственных общественных организаций, среди негосударственных общественных организаций чаще, чем среди государств ³⁶⁴⁴.

Это не означает, что противоречия легче разрешаются, если они возникают среди сильных участников, однако можно констатировать, что они лучше «амортизируются». «Точка разрыва» противоречий как бы отдаляется с ростом мощи и «зрелости» участников, но когда эта точка достигнута и противоречие переходит в вооруженный конфликт, последствия, естественно, будут более тяжелыми в смысле человеческих потерь и материального ущерба.

II. Контекст вседозволености

5.13. Нарушения права вооруженных конфликтов по определению происходят во время, вооруженного конфликта. Однако наличие причинно-следственной связи между вооруженным конфликтом и нарушениями, совершаемыми в его рамках, объясняет эти нарушения не больше, чем обладание мощным автомобилем объясняет превышение предельной скорости, установленной правилами дорожного движения. Объяснение нарушений, которые совершаются во время вооруженного конфликта, следует искать глубже. В самом деле, можно констатировать, что вооруженный конфликт является контекстом, который сам по себе способствует недозволенному поведению (А), равно как и политический и социальный контекст, основанный на антигуманных ценностях, порождает нарушения прав и основных свобод (В).

5.14. Вооруженный конфликт благоприятствует недозволенному поведению, так как он

— ведет к мимикрии насилия (1);

— вызывает у участников полную потерю ориентиров относительно пределов дозволенного и недозволенного (2);

— способствует психопатологическому поведению (3).

1. Мимикрия насилия

5.15. Тому, кто приобрел опыт насилия, легче совершить его вновь, и оно воспроизводится снова и снова. Так, отмечалось, что в стране, прошедшей через войну, число убийств в течение первых пяти послевоенных лет значительно превышает показатель пяти последних предвоенных лет.

«Дэйв Арчер и Розмари Гартнер (Dave Archer and Rosemary Gartner) (1984) (...) в своей книге «Violence and Crime in Cross-National Perspective» («Насилие и война в свете сравнительного анализа данных по различным странам») дают детальное сравнение до- и послевоенной статистики по убийствам в 29 странах, принимавших участие в Первой и Второй мировых войнах. В 19 из них соответствующие показатели за первые пять послевоенных лет были, по крайней мере, на 10 % выше, чем в течение пяти последних довоенных лет. Сравнимого увеличения числа убийств за тот же период в 15 «контрольных» странах, не участвовавших в этих войнах, не отмечалось.

Дополнительные исследования показали, что в государствах, понесших более значительные потери на полях сражений, наблюдался и больший рост числа убийств в послевоенные годы, чем в странах, чьи потери были менее тяжелыми» ³⁶⁴⁵.

«может стать образом жизни, признанным типом поведения, который санкционирован нравами и обыденной жизнью, иными словами, субкультурой (...). В подобных ситуациях отказ от насилия может считаться противоречащим нормам поведения и осуждаться обществом» ³⁶⁴⁸.

«Все, что я умею делать, — это убивать. Я не уверен, что остался нормальным человеком. Я даже не знаю, кто такой нормальный человек. Я могу разговаривать с людьми, но если меня кто-то толкнет, я убью его. Для меня это ничего не стоит. И это ненормально. Когда я что-то делаю, то ничего не испытываю. У меня вообще нет никаких чувств. С моей подругой мы были вместе в течение семи лет, но она ушла от меня. Я ничего не почувствовал» ³⁶⁴⁹.

«Мы два раза ночевали в школе. Не буду расписывать подробно, что мы там натворили! Ни одного целого окна и целой двери не осталось. Мы перевернули столы, разбросали книги, разорили секретариат. Стыдно вспомнить! Тут действует групповая динамика. Солдаты оказываются в трудных условиях, им страшно, спать приходится в жуткой тесноте. Все это подталкивает к дурацким поступкам» ³⁶⁵⁰.

Когда это общество находится на стадии войны и уже перешагнуло порог приспособления к каждодневному насилию, переход к незаконному насилию более не является даже простой формальностью, и ничто ему не препятствует. Приведенные ниже свидетельства показательны в этом смысле.

2. Потеря ориентиров относительно пределов дозволенного

5.16. Вооруженный конфликт — ситуация хаоса, беспорядка и такой неразберихи, что все нормы кажутся отмененными. Участникам военных действий становится трудно сохранить понятия о дозволенном и недозволенном, а также не потерять из виду правовые критерии, что обычно не вызывает у них никаких трудностей в мирной жизни. Нижеприведенное интервью с американскими солдатами, вернувшимися из Вьетнама, иллюстрирует эту полную потерю морального чувства и правового сознания.

«Вопрос. Давали ли вам когда-нибудь приказ не брать пленных?

Ответ. Да.

В. Кто вам его отдал?

О. Лейтенант. Командир бригады.

В. И не один раз?

О. Да.

В. И что произошло?

О. Мы не брали пленных.

В. Что вы этим хотите сказать?

О. Мы убивали всех, кого захватывали.

В. Раненых?

О. И раненых тоже.

В. Вы их убивали?

О. Да.

В. Как вы их убивали?

О. Из пистолетов, М-16, пулеметов и закалывали штыками.

В. Даже лежащих раненых?

О. Да, и тех, кто не мог защищаться. Они уже ничем нам навредить не могли, да и вообще были мало на что способны.

В. Вы это видели своими глазами?

О. Я в этом участвовал.

В. Почему?

О. Знаете, наступает момент, когда становишься настоящим зверем и начинаешь действовать инстинктивно, не задумываясь над тем, что делаешь.

В. Сколько пленных и раненых вы убили? Можете назвать примерное число?

О. Собственноручно?

В. Да.

О. Я бы сказал, человек двести пятьдесят.

В. Значит, вы их убили сами?

О. Да.

В. А сколько людей убили при вас?

О. Ну, тысячи две или три.

В. В том числе раненых, которых приканчивали?

О. Да, раненых, а еще гражданских, которых вообще убивали неизвестно зачем. Мужчин, женщин, детей, кого угодно»³⁶⁵¹ (курсив автора).

В том, что произошло во Вьетнаме, нет ничего исключительного. Такие вещи случались и во многих других ситуациях вооруженных конфликтов (ср. ниже, п. 5.21). Так, говоря о зверствах, происходивших во время войны в Ливане, один психоаналитик из Бейрута дает следующее объяснение:

«Война позволяет реализовать любые фантазии индивидуума. По определению, она устраняет все преграды, все сдерживающие факторы, все запреты, все законы, которые только мешают действовать. Война высвобождает все влечения. Каждый имеет возможность воплотить в жизнь

₂

свою «сумасшедшую» мечту, не рискуя подвергнуться ни уголовной, ни моральной санкции» .

К. Р. Браунинг (C. R. Browning) пишет:

«Война всегда была генератором зверств. Как отмечал Джон Доуер (John Dower) в своей замечательной работе «War Without Mercy: Race and Power in the Pacific War» («Война без жалости: раса и власть в войне в Тихом океане»), «военная ненависть» порождает «военные преступления» (New York, 1996, pp. 3-15).

В самом факте отправки вооруженных людей убивать других вооруженных людей присутствует разгул насилия, и есть риск того, что он порвет в клочки непрочную ткань конвенций

3

и норм, призванных гуманизировать поля сражений» .

Значит, война криминогенна по самой своей сути. Она настолько обесценивает все ценности, что создает впечатление отмены всех норм. Воинственное насилие, даже законное, подразумевает ужасы, в которых грань между дозволенным и недозволенным растворяется в некой совокупности событий. Эти события не воспринимаются как более приемлемые, даже если они законны, и действующие лица не очень хорошо понимают, почему должны существовать какие-то пределы для этого насилия. Как справедливо пишет П. Менэ (P. Meney), французский журналист, проследивший жизненный путь одного ливанца, который принимал участие в конфликтах, раздиравших его страну с 1975 по 1990 г., и совершил страшные зверства,

«человек не без колебаний ниспровергает вековые законы, гарантирующие общежитие. Но когда он переступает через этот порог, дальше все идет очень быстро. Его действия более не подвержены никакому контролю. Процесс деградации — всего лишь вопрос времени — времени, необходимого для распада общественных и моральных договоров. (...) Так человек расстается с багажом цивилизации» ³⁶⁵².

Американский лейтенант Келли (Calley), привлеченный к уголовной ответственности в США за участие в убийствах гражданских лиц в Ми Лаи (Сонгми) во время войны во Вьетнаме, пытался оправдаться следующим образом:

«Кстати, чтобы не забыть, я вообще не знал, что там было у Вьетконга в Ми Лаи: отделение, взвод или рота. Мне было известно только то, что по нам оттуда стреляли. А сказал мне об этом вертолетчик.

Страх? Почти все испытывали его, и каждому нужно было его перебороть. То есть М Лаи — источник этого страха. И все вошли в Ми Лаи, стреляя из автоматов. Продвигались «джи-ай» быстро и перебили жителей тоже быстро. Перестреляли. Или забросали гранатами. Или просто закололи штыками: вонзить штык, отбросить тело и снова вперед. Якобы солдаты говорили: «Еще одну галочку поставим», «Ага, еще одним меньше», «Видел, как тот гад сдох?» Нет, я не слышал всего этого. Я только слышал, как Медина все твердил мне: «Давай, давай! Не останавливайся!» И я сам начал повторять: «Не останавливаться! Не останавливаться!»

Нам говорят: «Господи, да ведь это же были старики, женщины и дети!» А я на это отвечаю: «Не видел я всего этого. У меня было задание, и я старался его выполнить. Отдавал себе отчет в одном: они — враги. Конечно, я находился на территории Южного Вьетнама и знал, что там есть старики, женщины и дети. Все это — здравый смысл (...).

Теперь Медина говорит: «Нужно руководствоваться здравым смыслом». Только вот не учили меня в учебном подразделении руководствоваться здравым смыслом. Мне говорили: «Делай то!» или «Делай так!». Если бы во время боя Медина мне действительно сказал: «Руководствуйся здравым смыслом», я бы ему ответил: «С удовольствием! Возвращаюсь на Гаваи!» Прямо в декабре! А еще меня учили вести плотный огонь по партизанам: из карабинов, гранатометов, пушек, минометов, пулеметов. Ехать во Вьетнам, чтобы сражаться против них, — какой это, к дьяволу, здравый смысл? Однако такова стратегия США. Все время продолжать их отбрасывать. Перебить всех в Ми Лаи, пока кто-нибудь не достал свой АК. А мне продолжают твердить: «Да ведь это старики, женщины и дети». Так пусть те, кто это говорит, тоже проявят здравый смысл. И дадут нам пули, которые не причиняли бы вреда старикам, женщинам и детям.

Кстати о детях. На младенцах все прямо помешались. Чуть что, так сразу: «Детки! Маленькие невинные детки!» Мы торчим во Вьетнаме уже десять лет, и, если проторчим еще десять, кто-нибудь из этих деток возьмет да и убьет вашего сына. И будете тогда плакать и говорить мне: «Почему вы тогда этих детей не перебили?» Нет, я не говорю, что нужно убивать детей, но я знал, что это случится. Знал, что, находясь в Ми Лаи с 20 тысячами патронов, я буду стрелять не по бумажным мишеням, эти пули достанутся мужчинам, женщинам, детям и младенцам. Бой — это хаос. И не мог я в тот день сказать солдатам: «Вы уж поаккуратнее там». Мы там не для того, чтобы их по головке гладить. Не для того, чтобы играть в ковбоев или делать из себя посмешище. Или слушать всяких там, кто нам говорит: «Не делай того, не делай этого!» Мы и не отрицали этого в форте Беннинге, Джорджия. Один сержант, командир отделения во втором взводе, сказал в своих свидетельских показаниях: «Мы подчинялись приказам, сэр».³⁶⁵³»

Соответствует ли это свидетельство реальной картине бойни в Ми Лаи, сказать трудно (см. ниже, п. 5.42), и оно в любом случае не может служить оправданием совершенных там отвратительных преступлений. Однако это свидетельство все же подтверждает, что ситуация военных действий сама по себе является криминогенной и обязательно содержит в себе большой риск возникновения эксцессов.

В октябре 1994 г. в Тель-Авиве был совершен террористический акт, в результате которого погибли гражданские лица — более 20 человек. Корреспондент газеты «Таймс» в Дамаске попросил прокомментировать это событие Латхи Шкаки (Lathi Shkaki), одного из лидеров палестинской исламской организации «Джихад». Вот что он сказал в оправдание гибели гражданских лиц:

«Мы приказываем нападать на израильские военные объекты. Хотя мы, палестинцы, противостоим организованным вооруженным силам, наибольшие потери наблюдаются среди гражданских лиц, а не моджахедов. Мы не отдаем приказа нападать на гражданское население, но такое происходит в любой войне» ³⁶⁵⁴.

В МТБЮ один свидетель, кстати, сам ставший обвиняемым, на вопрос: «Требовали ли вы соблюдать Женевские конвенции во время бойни в Сребренице в июле 1995 г.?» ответил следующим образом:

«Вы серьезно думаете, что в операции, во время которой 7 тысяч человек были согнаны в кучу, захвачены и убиты, кто-нибудь следовал Женевским конвенциям? Вы что, действительно считаете, что кто-то соблюдал законы, нормы и положения в операции, где было столько убитых? Сначала их взяли в плен, потом убили, потом закопали, потом выкопали и опять закопали. Вы можете себе представить, чтобы кто-то, делая это, соблюдал бы Женевские конвенции? Никто не соблюдал ни Женевские конвенции, ни какие-либо другие нормы и правила. Потому что, если бы им следовали, то результатом этой конкретной операции не стали бы целых 7 тысяч убитых» ³⁶⁵⁵.

Отрадно хотя бы то, что человек, давший эти показания, признает: законы войны могут уменьшить ужасы войны — если, конечно, их соблюдать.

Вот что рассказал израильский военнослужащий по поводу вандализма израильских солдат во время подавления второй интифады (после сентября 2000 г.):

«Парни из нашего батальона брали деньги в домах людей. Это, конечно, плохо, но я их понимаю. Когда ты видел, как D-9 (мощный бронированный бульдозер, используемый Израилем для разрушения палестинских домов) за 10 секунд расплющивает три машины стоимостью 500 тысяч шекелей (120 тысяч евро), прикарманить тысячу шекелей или даже прихватить компьютер уже не кажется чем-то ненормальным. В таких ситуациях не очень ясно, что можно, а что нельзя»³⁶⁵⁶.

5.17. П. Менэ (см. выше, п. 5.14) беседовал с психиатрами. Он пишет:

«Одно из светил американской психиатрии, профессор Джон П. Фейнер (John P. Feighner) из Фейнеровского исследовательского института в Ла Месе (Калифорния), был очень откровенен. По его мнению, в условиях насилия возможно все. Тут имеет место возврат к инстинкту полного уничтожения, который в свое время пережили все народы, от нацистской Германии до сталинского СССР, и в том числе маоистский Китай и США во время своего антикоммунистического крестового похода во Вьетнаме. Он говорит задумчиво:

— Двадцать миллионов китайцев уничтожены в ходе культурной революции, вернее, их уничтожили другие китайцы, такие же, как они сами. Тысячи исчезнувших аргентинцев, которых пытали и убивали такие же аргентинцы. Почему? Когда преступление становится законным, человек способен на все.

— Вы смогли бы быть Марваном [ливанский боевик, герой репортажа]? А я мог бы им стать?

— Несомненно. Ведь a priori процент убийств в Ливане не больше, чем в других странах. Именно обстоятельства сделали из обычных людей убийц.

Профессор Сэмюэл Гершон (Samuel Gershon), известный психиатр из детройтского Уэйн Стэйт Юниверсити (Wayne State University), придерживается аналогичных взглядов. Сначала он внимательно слушает (...), а затем говорит о существовании «у индивидуума ужасного инстинкта уничтожения». Он допускает, что у Марвана нет выбора, что ему необходимо занять чью-то сто-

₂

рону и что тут налицо явление мимикрии» .

5.18. «Тюремный» эксперимент, проведенный в 1971 г. в Стэнфорде профессором социальной психологии Филиппом Зимбардо (Philip Zimbardo), показывает влияние условий на совершение неправомочных действий. Иными словами, будучи поставлены в определенные условия, многие люди могут пойти на совершение серьезных нарушений прав человека и МГП.

Филиппу Зимбардо было разрешено превратить подвал одного из зданий Стэнфордского университета в тюрьму. 24 белокожих студента в возрасте от 20 до 30 лет, не привлекавшиеся к уголовной ответственности и без каких бы то ни было выявленных психических отклонений, стали участниками эксперимента по выявлению того влияния, которое оказывает на человека тюрьма. Девяти из них по жребию выпала роль «заключенных», остальные же стали «охранниками». Студенты были арестованы в своих домах местной полицией, доставлены в участок, а затем в «тюрьму», где их подвергли стандартной процедуре, принятой в американских местах лишения свободы, то есть раздели догола, устроили санобработку дезинфицирующим составом, выдали какое-то подобие больничного халата длиной до середины бедра, нижнее белье носить не разрешили, присвоили номера, которые они должны были выкрикивать на перекличке, правда, тонзуру выстригать не стали, а заставили носить на голове нейлоновый чулок. «Охранники» не получили никаких четких инструкций. Действуя, вероятно, на основании того, что знали о жизни в пенитенциарных учреждениях³⁶⁵⁷, они будили заключенных свистками в половине третьего утра, устраивали перекличку по номерам, утверждали свою власть, заставляя «заключенных» отжиматься. Последние довольно скоро сочли, что так жить нельзя и взбунтовались, что вызвало чрезвычайно жесткую репрессивную реакцию «охранников» (наказания, унижения и т. д.). Эксперимент свернул с намеченного пути, «охранники» превратились в палачей, а «заключенные» — в забитых и безвольных существ. Через 6 дней Филипп Зимбардо свернул эксперимент, который по плану должен был продолжаться две недели.

По мнению Зимбардо, провал или, скорее, чрезмерный успех опыта можно было отнести, среди прочего, на счет самой пенитенциарной системы, которая лишает заключенных человеческого облика. Кроме этого, вынужденное ничегонеделание «охранников» — «фактор скуки» (the boredom factor) — в сочетании с отношениями доминирования одних над другими благоприятствовали отмечавшимся злоупотреблениям. «Охранники» были обычными людьми не хуже других — молодые средние американцы без особых склонностей к насилию, которые не были и особо возбудимыми. Однако под влиянием условий некоторые из них быстро превратились в скотов и садистов. Филипп Зимбардо считает, что результаты проведенного им эксперимента стали предвестниками злоупотреблений, совершенных американскими военнослужащими в иракской тюрьме Абу-Грейб в 2003 г.:

«Хороших людей портят не плохие яблоки, а плохие бочонки. (...) Вы не можете остаться

свеженьким огурчиком в бочонке с уксусом» ³⁶⁵⁸.

3. Контекст, благоприятствующий психопатологическому поведению

5.19. Вооруженный конфликт подталкивает к проявлению примитивных и животных типов поведения, которые, очевидно, можно квалифицировать как психопатологические. Речь идет о нездоровом и садистском поведении, а также о мести. Примеры, которые мы приведем ниже, иллюстрируют эти типы поведения.

«А этот, кажется, не поддается никакому физическому и моральному давлению. Он оскорбляет нас по-арабски и старается достать нас прицельными плевками. Ни удары ногами, ни удары кулаками не ослабляют его сопротивления. Даже при допросе с применением электричества он продолжает вести себя нагло, что сильно нас нервирует. Инсценировка казни вызывает у него лишь презрительную ухмылку.

Впервые за долгое время я испытываю настоящую ненависть к этому человеку, который бравирует перед нами своей честностью. А нам нравится заставлять кричать убийц вроде него, чтобы они громко каялись под ударами. Чтобы они признавались во всем и просили пощады»³⁶⁵⁹.

«Я в одиночестве брожу по лагерю, поглядывая в сторону тех, кто входит и выходит из офицерской столовой, и думаю о новой порции алкоголя. Вдруг из камер, присмотр за которыми ослабел, доносится пение. Явная ностальгия, которая в нем слышится, приводит меня в ярость. Одним рывком я пересекаю двор, открываю первую дверь:

— А ну заткнись! Заткнись!

Я повторяю и повторяю эти слова, чередуя их с ударами по лицу. Заключенный пытается прикрыться согнутыми руками. Тогда я целюсь ему в живот, он открывает лицо, и я продолжаю его молотить. Он падает на пол, а я все продолжаю его бить. Когда, устав, я выхожу из камеры, громко хлопнув дверью, из соседних камер не слышно ни звука» ³⁶⁶⁰.

«Вообще, битье — дело удивительное. Начинаешь с пощечины, чтобы, так сказать, привлечь внимание. За первой пощечиной следует другая, а затем приходит злость. С каждым следующим ударом злость переходит в ярость, и бить начинаешь с каким-то слепым остервенением, не осознавая более, что делаешь. Это состояние полного озверения трудно описать. Жутко неприятно осознавать, что можешь становиться таким, но это все-таки происходит. Такое случается не толь-

3

ко со мной, но и с другими моими товарищами, которые участвовали в допросах» .

«Раз! Удар в живот. Потом по почкам. А затем в лицо. Хрясь! В горло! Думать и колебаться некогда. Каждый удар приближает к победе, придает уверенности, отдаляет смерть. Противник падает, я переступаю через него и ищу следующего. Я его дразню, кричу: «Давай сюда, красавец. Поговорим!» Сердце готово выскочить из груди (...) Дух захватывает! Я ничего не вижу вокруг, не помню, кто я, не знаю, кто передо мной. Мы — животные, да, точно, дикие звери. Испытываешь какое-то запредельное возбуждение. Кругом рев! Счет времени ведется на секунды. Повинуешься только инстинктам. Действуешь без участия воли, как автомат. Все вертится вокруг одной мысли: «Ты должен его порешить! Ты должен!» Какое-то сплошное мелькание. Ничто в жизни с этим не сравнится. Убивать в упор. Всаживать нож в уже мертвое тело, которое наваливается сверху, забрызгивая тебя кровью. И уже пора заниматься следующим. Вот так все и получается: это ловушка. Никакого умысла в этом нет. Просто — смерть на конвейере. Думаешь о себе, а не о мертвецах. Лишь бы вы выжить! Лишь бы выжить! (...)

Никакая другая ситуация не может сравниться с этим, ибо в человеке сильнее всего желание бороться со смертью, выйти победителем из схватки, один из участников которой должен умереть. Это — как любовь, только, конечно, гораздо интенсивнее (. ) Мне хотелось сказать себе (...): «Я выжил, я выиграл, ай да молодец!» Для меня ничто уже не будет, как раньше. Отныне я из породы воскресших мертвецов. Страха я больше испытывать не буду никогда. И ничто не вызовет у меня ужаса. Я теперь способен на все, в том числе на худшее, а всякие там сдерживающие факторы, угрызения совести или понятие морали для меня не существуют» ³⁶⁶¹.

«Однажды патруль привел пленного. Он был ранен. Солдаты бросили его на землю и сгрудились вокруг него. Сержант крикнул: «Ну, ребята, кому охота прибить косоглазого?» Пленный знал всего два слова по-английски — «Женевская конвенция» — и, не переставая, повторял их. Он был очень молод. Может, он и был вьетконговцем. Солдаты начали в него стрелять. Сначала целились рядом с ним, а затем стали попадать в ноги. Никому не хотелось его добить, но в конце концов кто-то это сделал» ³⁶⁶².

«.Они заставили девушку снять штаны, вставили ей во влагалище провод и присоединили его к аккумулятору. Ей было так больно, что она даже не могла говорить. Кстати, я не думаю, что допрашивающие ее действительно хотели получить какие-либо сведения. Все, что им было нужно, это — позабавиться с ней» ³⁶⁶³ (также см. ниже, п. 5.53).

«Мы становились все злее, все спокойнее и все кровожаднее. (...) Чем больше мы резали, тем проще это было делать. Кое для кого это становилось, я бы сказал, настоящим развлечением» ³⁶⁶⁴.

Адальбер:

«Некоторые уставали от этого кровавого однообразия. Другим доставляло удовольствие причинять страдания тутси, которые все эти дни заставили их попотеть» ³⁶⁶⁵.

«Некоторые свирепствовали, и им было все мало. Убийства их пьянили, и они испытывали разочарование, когда тутси умирал молча. Ну, разве это развлечение? Поэтому они избегали наносить смертельные удары, чтобы подольше слушать крики и получить удовольствие» ³⁶⁶⁶.

Альфонс:

«Если тутси догонял запыхавшийся преследователь после долгой гонки, его для начала покалывали острием мачете, а конец его был ужасен» ³⁶⁶⁷.

5.24. Объяснение подобных эксцессов кроется и в этом случае в контексте их совершения. То, что было сказано выше (см. выше, п. 5.17), применимо и к этим формам поведения. Добавим все же более «психологическое» объяснение, приведенное П. Менэ. Оно позволяет оценить степень деградации личности в результате войны.

«Д-р Хубалла напоминает о поведении ребенка, когда в семье появляется еще один ребенок:

— Ему хочется избавиться от этого непрошеного гостя. Он мешает жить, ставит под вопрос его статус, безопасность, спокойствие и привилегии. Гражданская война воспроизводит эту основополагающую семейную схему. Она ощущается как конфликт между братьями. Так что каждый из нас пережил свою гражданскую войну. Чаще всего она направляется в определенное русло, нейтрализуется властью отца в семье или властью государства на уровне нации. Однако если

базовая ячейка распадается, начинается процесс деградации, который уже не остановить. И никто

4

не может сказать, к чему он приведет» .

5.25. Интересно отметить также, насколько формы поведения, описанные здесь, схожи с поведением правонарушителей-психопатов: то же отсутствие уважения к себе и то же овеществление других. А. Сторр (A. Storr) пишет:

«Психопат словно объявляет своим поведением: «Плевать мне на всех, да, плевать, раз всем на меня наплевать». А раз он считает, что никто его не ценит, то он мало что теряет в результате антиобщественного поведения (...). Лишение общественного одобрения ничего не значит для человека, который никогда его не чувствовал.

Кроме того, психопат не научился идентифицировать себя с другими, и это означает наличие у него сильной тенденции видеть в других скорее неодушевленные объекты, чем человеческие существа. Другие люди воспринимаются им либо как препятствия на пути достижения своих целей, либо как средство их реализовать. Он не склонен к установлению межличностных отношений и не воспринимает другого человека как подобное себе существо, с которым можно общаться на равных.

Так что психопаты способны обращаться с другими людьми, как большинство из нас обращаются с надоевшей осой» ³⁶⁶⁸.

«Таким образом, психопаты не избирают того или иного конкретного человека или группу в качестве объекта враждебности, как это бывает у шизофренических параноиков, — их переполняет враждебность ко всем без исключения, и потому они легко обучаются тому, чтобы испытывать наслаждение от жестокости. Возможно, некоторые охранники-садисты в концентрационных лагерях были психопатами, принявшими идею, согласно которой евреи являются «недочеловеками», и охотно пользовались возможностью вести себя как садисты, — так же, как ребенок, который может научиться получать удовольствие, мучая животных» ³⁶⁶⁹.

«Мы нашли в бункере человек триста евреев и евреек с детьми. Это были люди богатые, которые раньше пользовались большим влиянием и имели связи. И сам этот бункер, и то, что они проявили такую сообразительность, заставили нас сначала как-то оробеть. Потом мы их заставили за все дорого заплатить — и за ум, и за нашу робость» ³⁶⁷⁰.

«Мы нашли тридцать пять трупов. Еще было пятнадцать раненых и двое пропавших без вести. Когда я увидел детей, порезанных на куски, женщин со вспоротыми животами или отрубленными головами, я, кажется, забыл, что такое жалость» ³⁶⁷¹.

«Не знаю, должен ли я об этом рассказывать, но дело в том, что однажды я своими руками убил нескольких пленных. В бункере. После того как убили моего друга, я был сам не свой. Меня отправили на психиатрическое лечение. Сказали, что это простая усталость от боев и шок от того, что друга убили на моих глазах. И что вообще такое случается довольно часто»³⁶⁷². (...)

«(Пленные» стояли на коленях с руками, связанными за спиной. А мы их толкали. На руки они опереться не могли и легко падали. И так много раз. Во время допроса они стояли на коленях, и нередко — ну, вернее, мне случалось видеть, как их били кулаками и ногами. Мне сказали, что такое происходит еще чаще после особенно жестокого боя, где американцы понесли потери. Тогда тем, кто ведет допрос, не до нежностей, и это сказывается на методах допроса»³⁶⁷³. (...)

«Однако самое важное, что следует сказать по поводу центра дознания, это то, что в период, последовавший за первым наступлением во время Тэта (вьетнамского Нового года) (. ) и майскими наступлениями, около или более 2 тысяч были казнены в центре. Несомненно, в порядке репрессалий или чтобы сохранить репутацию после потерь, понесенных во время новогоднего наступления» ³⁶⁷⁴ (...)

«А для маленьких детей у нас были синие таблетки, предназначенные для разогревания брикетов с питанием. Внешне они очень походили на конфеты. Если их зажечь, то пламени нет, но нагреваются они до очень высокой температуры. Так вот, мы их зажигали и бросали детям. Подбирая их, они обжигали себе руки (. ) Мы все так делали, потому что после возвращения из Ке Сана, где полегло столько наших ребят, я видеть не мог вьетнамцев. Ну, как если бы я решил быть злым. Если на улице я встречал старика или старуху, я обязательно их обыскивал и бил прикладом или приказывал следовать дальше, или требовал предъявить документы, а тех, у кого документов не было, а не было их у многих, пристреливал» ³⁶⁷⁵.

«Эта битва изменила течение моей жизни. (...) С тех пор я уже не мог жить, как раньше. После такого остается ярость, жажда мести, какая-то общая ненависть. Ненавидишь всех: тех, кто там был, тех, кто тебя туда послал, но еще больше — тех, кто там не был. После такого не может быть ни жалости, ни прощения. Мы перешли ту грань, за которой нет возврата. Мы все делали и все видели, так что снова можем все сделать и все увидеть, не испытывая ни малейшего волнения. Выживший — мертвец с отсрочкой, которому все безразлично и все дозволено. У него в голове засела одна мысль — заставить заплатить других» ³⁶⁷⁶.

5.29. Даже высокопоставленные политические деятели, похоже, недалеки от того, чтобы допустить поведение, продиктованное чувством мести. На вопрос, касающийся нарушений прав человека, совершенных в Хорватии в отношении сербов во время конфликта в Югославии, д-р Скрабало (Skrabalo), хорватский министр иностранных дел, ответил:

«Конечно, были перегибы. Но не забывайте, ведь это война. Если бы на ваших глазах убили всех членов вашей семьи, вам бы тоже захотелось за них отомстить. Знаете, после Второй мировой войны 48 тысяч коллаборационистов были казнены во Франции без надлежащего демократического судебного разбирательства» ³⁶⁷⁷.

Говоря о подавлении второй интифады на палестинских территориях (после сентября 2000 г.), один израильский солдат рассказывает:

«Нужно понимать обстановку: тебя подготовили к войне и дали оружие, и у тебя есть желание им воспользоваться. Так уж человек устроен. Особенно если ни перед кем не надо отчитываться. Чтобы не оступиться, нужно иметь очень четкое представление о том, чего делать нельзя. В нашей роте мы не фанатики, если не считать нескольких религиозных поселенцев, которые хотят прогнать всех арабов. Когда происходят террористические акты, их аргументы находят благодатную почву» ³⁶⁷⁸.

5.30. Идеология общества, основанного на антигуманных ценностях (расизм, ксенофобия, нетерпимость, отторжение, демонизация и т. д. классов или групп людей в интересах других классов и групп) постепенно заражает сознание и благоприятствует бесчеловечному поведению части членов этого общества. Доминирующие установки проникают в умы людей, паразитируют на них и заслоняют моральные ценности добра, альтруизма, открытости по отношению к другим людям, помощи слабым и отверженным. Тот факт, что во имя антигуманных ценностей люди начинают совершать преступные действия, объясняется различными факторами: идеологической обработкой (1), эффектом затягивания (2), силой привычки (3), отсутствием прямого участия в преступлении, или эффектом дробления (4).

1. Влияние идеологической обработки

5.31. Немецкий социопсихолог Харальд Вельцер (Harald Welzer) совершено справедливо пишет по поводу геноцида евреев:

«. восприятие истребления евреев как законного имело место в контексте доминирующих в обществе идей антисемитизма и расизма» ³⁶⁷⁹.

(...)

«Это общее изменение нормативного канона стало ментальной основой для реализации «окончательного решения еврейского вопроса», как это делалось и одобрялось с 1941 г. совершенно нормальными мужчинами и женщинами» ³⁶⁸⁰.

«Я родился среди тутси в Канази. Даже не отдавая себе в этом отчета, я очень многое воспринимал как тутси, однако с детства я слышал уроки истории и радиопередачи, в которых ежедневно говорилось о серьезных проблемах между хуту и тутси (,..)»³⁶⁸³.

«Вы никогда не найдете источник геноцида — он запрятан глубоко-глубоко в затаенной злобе и грузе накопленного взаимного непонимания, который мы унаследовали. Мы стали взрослыми в худший момент в истории Руанды. Нас воспитали в духе абсолютного подчинения и ненависти. Нас напичкали разными формулировками, мы — невезучее поколение» ³⁶⁸⁴.

«В принципе, размолвки между хуту и тутси начались в 1959 г. Все идет от наших стариков. Собираясь по вечерам у огонька, они вроде бы безобидно разглагольствовали о слабых и наглых тутси, а дети слушали все эти гадости про тутси и принимали их на веру. С 1959 г. старики во всяких забегаловках постоянно твердили о необходимости поголовного уничтожения тутси и их стад, которые вытаптывают посевы. (...). Мы, молодежь, посмеивались над их ворчанием, но не возражали»³⁶⁸⁵.

«По воскресеньям по радио больше не транслировали церковные службы, а только передавали всякие подстрекательские слухи о влиятельных церковных иерархах, прибывающих в Кигали» ³⁶⁸⁶.

Панкрас, тоже участник геноцида, говорит:

«Когда ты получаешь новый приказ, то сначала колеблешься, но все равно его выполняешь во избежание неприятностей. Но когда тебя накачали пропагандой по радио и обработали советники, ты уже гораздо легче выполняешь приказы, даже если речь идет об убийстве ближнего» ³⁶⁸⁷.

В случае Руанды насаждалась не только идеология убийства, но имело место что-то вроде подтверждения значимости антигуманных ценностей со стороны международного сообщества, которое просто бросило Руанду. Местная идеология убийства стала международной. Она как бы получила всеобщее одобрение! Для тех, кто еще сомневается в ответственности всех государств за потворство геноциду в Руанде, приведенные ниже свидетельства покажутся убедительными. Участник геноцида Адальбер Мунцигура рассказывает:

«Власти нас здорово подготовили. Мы чувствовали всеобщую солидарность, и мысль о том, что кто-то может нам помешать или нас наказать, нам даже в голову не приходила. С момента падения самолета радио постоянно повторяло: «Иностранцы уходят. У них есть материальные доказательства того, что мы собираемся сделать, и они все равно покидают Кигали. На этот раз судьба тутси их не интересует.» Мы своими глазами видели отход бронемашин в сторону аэродрома, а вот слабых голосов протеста больше не было слышно. Впервые за все время мы почувствовали себя освободившимися от вредоносного надзора белых людей. А нас ободряли со всех сторон и убеждали, что мы будем пользоваться полной свободой, чтобы до конца выполнить нашу задачу. И мы себе говорили: «А ведь и правда! Что «голубые каски» сделали в Ньямате? Развернулись и ушли, оставив нас в покое. С какой стати им возвращаться, пока мы не кончим? И когда нам дали сигнал, мы двинулись вперед» ³⁶⁸⁸.

Эли ему вторит:

«Все отвернулись, чтобы не видеть, как мы убиваем: «голубые каски», бельгийцы, белые директора, черные президенты, гуманитарные организации, международные тележурналисты, епископы, аббаты и даже Бог. Он-то хоть наблюдал за тем, что делалось на болотах? Почему Он не обрушил свой гнев на нас, когда мы убивали? (...) Хоть бы одно слова упрека услышать тогда!»³⁶⁸⁹

Влияние идеологической обработки выступает как результат действия двух дополняющих друг друга сил: активной силы, в роли которой выступает власть, распространяющая и внедряющая в сознание людей антигуманные ценности, и пассивная сила — отсутствие реакции и сопротивления этой деятельности.

2. Эффект затягивания

5.32. Участие в системе, основанной на антигуманных ценностях, начинается постепенно и незаметно. Из весьма и весьма опосредованного оно в конечном счете превращается в прямое. Это — эффект затягивания. На примере

Штангла М. Терещенко показывает, как австрийский офицер, сначала выдает себя за нациста, чтобы избежать нацистских репрессий, хотя в глубине души является антифашистом, но затем шаг за шагом приходит к тому, что становится начальником лагеря уничтожения:

«Судьба Франца Штангла — это история человека, который был подхвачен потоком событий, поддался своему желанию защитить себя. К тому же он оказался не способен брать на себя ответственность за совершенные поступки как за свои собственные. (...)

Подчинение власти, в результате чего индивидуум теряет свободу действий — постепенный процесс. Никакой его этап сам по себе не может считаться решающим в противоположность решению, когда человек отдает себе отчет, что от него зависит все его будущее (например, решение иметь детей). И только потом, ретроспективно, этот процесс осознается как цепочка внутренне взаимосвязанных событий (...), и всегда именно предыдущий этап, уже пройденный, делает возможным и открывает следующий (...)»³⁶⁹⁰.

3. Сила привычки

5.33. Если приходится участвовать в отвратительных преступлениях, внутренне их осуждая, как можно примирить непримиримое? В интервью, которые журналистка Гитта Серени брала у Ф. Штангла в тюрьме, он объясняет, как привыкал к массовым убийствам, свидетелем и организатором которых он был. Он вспоминает о том, что почувствовал годы спустя в Бразилии:

«Наш поезд остановился напротив бойни. Услышав шум, животные, находившиеся в загоне, сгрудились у барьера и стали рассматривать вагоны. Коровы были совсем рядом с моим окном и смотрели на меня через решетку. И это мне навеяло воспоминание о Польше: там люди так же стояли и смотрели на меня с надеждой, а потом их отправляли в камеры. (...)

(. ) Я редко видел в них людей. Они воспринимались как огромная масса. Иногда я стоял у стены и смотрел, как они заходят в туннель» ³⁶⁹¹.

Привыкание к ужасу, который становится рутиной, — это явление подтверждают свидетельства участников геноцида в Руанде. Жану-Батисту первое убийство далось непросто: «Зато потом мы привыкли убивать и делали это, особо не задумываясь» ³⁶⁹².

Эли:

«Если разобраться, человек мало чем отличается от животного. Рубанешь его по голове или

по шее, и он сам заваливается. В первые дни у тех, кому приходилось забивать кур и особенно коз,

4

получалось, конечно, лучше. А потом все освоились и отстающих не стало» .

Жан:

«Когда парень становился достаточно сильным, чтобы орудовать мачете, брат или отец уводил его в группу, где, учась на примере других, он привыкал убивать. Возраст не помеха, когда ты привык к крови. Это становилось обычной работой, поскольку ею занимались старшие, да и вообще все» ³⁶⁹³.

4. Эффект дробления

5.34. В тоталитарных системах массовое преступление, как правило, может быть вменено в вину лишь небольшому числу лиц, но для его совершения требуется сотрудничество многих людей. В сочетании с культурой, основанной на антигуманных ценностях, опосредованный характер соучастия в преступлениях позволяет «массовке» не испытывать чувства вины: это — эффект дробления, или размывания ответственности. Машинист поезда, привозящего жертв в Аушвиц, изготовитель банок для «циклона-Б», бухгалтер, ведущий отчетность лагеря уничтожения, не считают себя преступниками. Непрямой характер их участия в функционировании машины смерти притупляет у них чувство ответственности: ведь убивают-то не они! Они — всего лишь винтики машины, действующей независимо от их воли, что позволяет им «забыть» о реальности своей ответственности. В своем романе «Благожелательные» (Les bienveillantes) Джонатан Литтель (Jonathan Littel) прекрасно раскрывает механизм такого самооправдания:

«Так кто же виноват? Все или никто? Почему газовщик должен быть более виноват, чем истопник, садовник или транспортник? И так со всеми аспектами этого гигантского предприятия. Например, виноват ли в смерти евреев железнодорожник, который перевел стрелку и направил их поезд к лагерю? Этот железнодорожник — государственный служащий. Он на этой работе уже двадцать лет и переводит стрелки по плану. Он не обязан знать, какой груз перевозит поезд. Разве он виноват в том, что евреев перевозят из пункта А через его стрелку в пункт Б, где их убивают. И все равно этот стрелочник играет ключевую роль в этой работе по истреблению. Без него поезд с евреями не прибудет в пункт Б» ³⁶⁹⁴.

Философ Мишель Терещенко пишет о Франце Штангле, который, управляя лагерями смерти Собибор и Треблинка, в глубине души осуждал то, что там творилось:

«Мне кажется, не будет преувеличением считать, что часть зла, которое Штангл совершил и сделал возможным своей властью и авторитетом, может быть отнесена на счет самого существования тоталитарного режима. Именно так пишет Примо Леви (Primo Levi) о «пленных-функционерах» в лагерях, особенно о «капо» (надсмотрщики из числа заключенных), и это, на мой взгляд, может в определенной степени быть отнесено к такому человеку, как Штангл:

«(. ) нужно четко понимать, что в принципе самая большая вина лежит на системе, на самой структуре тоталитарной системы, и что всегда трудно оценить личный вклад сотрудничающих с ней индивидуумов (...) (Levi, P., Les naufrages et les rescapes, Paris, Gallimard, Arcades, 1989, p. 43)»³⁶⁹⁵.

М. Терещенко напоминает о размышлениях Ханны Арендт по поводу превращения зла в рутинную работу госслужащего в нацистской Германии:

«Вероятно, в нацистской Германии «гениев зла» было меньше, чем простых функционеров зла. Так, будучи обвиненными в соучастии в истреблении евреев, многие нацистские преступники отказывались признавать себя ответственными за это, ссылаясь на обязанность выполнять приказы начальников и, в конечном счете, утверждавших, что их совесть чиста. Именно это говорил Эйхман на своем процессе»³⁶⁹⁶ (курсив автора).

Возможно, не столько повиновение так называемым приказам, сколько принятие антигуманных ценностей и иррациональная вера в их истинность, а также непрямой и опосредованный характер соучастия в преступлении объясняют превращение зла в простую работу, успокаивают тех, кто ею занимается, и освобождают от болезненных угрызений совести.

5.35. Влияние идеологической обработки, эффект затягивания, привыкание и эффект дробления — вот чем объясняется тот факт, что в обществе, основанном на антигуманных ценностях часть индивидуумов могут стать прямыми или косвенными исполнителями тяжких преступлений по МГП.

5.36. Общество, основанное на антигуманных ценностях, имеет тенденцию генерировать нарушения МГП. Острые противоречия между государствами или между властями и населением могут вылиться в вооруженный конфликт, а такая ситуация является потенциальным источником нарушений права, которое к ней применяется. Однако это не означает, что все ситуации вооруженного конфликта приводят к нарушениям права. Свидетельство, которое мы приведем ниже, доказывает это. Дело было во время Первой мировой войны. Немецкий капитан арестовал выхаживавшего раненых французского военного врача, который имеет при себе пистолет. О том, что произошло затем, рассказывает врач:

«Я попытался объяснить ему, что в нашей армии, как и в германской, врачам, в соответствии с Женевской конвенцией, разрешается ношение оружия, предназначенного для обороны, но он меня все равно перебивал, и стало ясно, что он меня просто не слушает. Затем он приказал мне идти вперед, а сам пошел за мной. Когда я оказался в дверях, он приказал мне посмотреть в окно. Я повернулся к окну, а он приставил ствол своего револьвера к моему левому виску. Поняв, что он хочет меня попугать, я решил держаться спокойно. Кроме того, револьвер стоял на предохранителе, барабан проворачивался, а выстрела не было. В конце концов я повернулся к капитану, чтобы спросить, долго ли еще будут продолжаться эти дурацкие шутки, и при этом сделал довольно резкое движение головой. И тогда раздался выстрел. Пуля вошла за правым ухом, а вышла над правым глазом. Шрамы от этих двух ранений вы можете видеть. Я упал на пол как подкошенный. Изо рта у меня хлынула кровь, казалось, что пришел мой смертный час. Боковым зрением я увидел, что немец продолжает в меня целиться. «Не двигаться!» — приказал он мне. Я решил, что он меня прикончит, но тут услышал спор на повышенных тонах. Другой немецкий офицер, тоже с пистолетом в руке, спросил, очень ли мне больно. И воскликнул: «Мы совершили постыдный и недостойный поступок!» Он поднял меня, усадил на стул и вызвал майора. Тот выразил мне свои сожаления. Затем они приказали моим санитарам с носилками доставить меня к капитану де Ля Лоранси. На следующий день несколько немецких офицеров и военных врачей пришли меня проведать и принести свои извинения. В тот же день в качестве военнопленного я был переведен в Фонтэ, а оттуда меня отправили в Мец, где мне был обеспечен хороший уход» ³⁶⁹⁷.

Это свидетельство тем более интересно на фоне сотен других, которые выглядят как настоящая антология ужасов: добивание раненых, хладнокровные убийства гражданских лиц и военнопленных, сцены пыток и т. д. Как мы видим, ситуации столкновения не обязательно приводят к нарушениям права вооруженных конфликтов и что есть многочисленные примеры соблюдения его норм.

То же можно сказать о контексте общества, основанного на антигуманных ценностях (см. выше, п. 5.30 и сл.).

Следовательно, если одна и та же ситуация может вызвать различные формы индивидуального поведения, это доказывает, что макросоциологических факторов недостаточно для объяснения таких нарушений. Здесь следует учитывать и индивидуальные факторы. Это микросоциологический аспект нарушений, который мы сейчас рассмотрим.