Principi_prava.indd

А. Государства

1.185. Будучи отраслью международного права, право вооруженных конфликтов связывает первичных субъектов международного права, каковыми являются государства. Однако все они не в одинаковой степени связаны этим правом из-за большой изменчивости объема и значения ратификаций и присоединений к договорам.

1.186. Почти все члены международного сообщества являются участниками Женевских конвенций 1949 г., что делает их одними из самых ратифицированных соглашений в мире наравне с Конвенцией о правах ребенка (193 государства-участника). Единственное исключение — Ниуэ (2300 жителей), но без ущерба для международного обычного права (см. выше, пп. 27 и 29)⁶⁷⁹.

1.187. Что касается новых государств, которые образовались на развалинах СССР, Югославии и Чехословакии, можно считать, что если они прямо не заявляют о своем присоединении к конвенциям по международному гуманитарному праву, которые связывали государства-предшественники, можно все же считать, что они связаны либо этими конвенциями на основании ст. 34, п. 1, Венской конвенции о правопреемстве государств в отношении договоров (см. выше, п. 1.162), либо обычными нормами права вооруженных конфликтов (см. выше, п. 1.166).

1.188. Гаагское положение 1907 г. было ратифицировано меньшим числом субъектов, чем Женевские конвенции 1949 г., однако Нюрнбергский трибунал признал его обычный характер:

«В 1939 г. нормы, содержащиеся в Конвенции (1907 г.), признавались всеми цивилизованными государствами, которые видели в них кодифицированное выражение законов и обычаев войны...»⁶⁸⁰.

На этом основании оно связывает все сообщество государств.

Аналогичная точка зрения была высказана по поводу Женевской конвенции 1929 г. о военнопленных, которую Япония считала возможным игнорировать под тем предлогом, что она ее не ратифицировала⁶⁸¹.

По состоянию на 31 декабря 2007 г. Дополнительные протоколы 1977 г. были приняты, соответственно, более чем четырьмя пятыми всех государств (см. выше, п. 25)⁶⁸², однако в той мере, в какой многие их положения подтверждают общие обычные нормы права вооруженных конфликтов⁶⁸³, эти положения связывают также в качестве обычая все международное сообщество.

Международный суд сделал тот же вывод относительно Гаагского положения, Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительного протокола I⁶⁸⁴.

1.189. Объем действия права вооруженных конфликтов ограничен также оговорками и толковательными заявлениями, сделанными государствами в момент подписания или ратификации договора, содержащего положения, применяемые в вооруженных конфликтах. Некоторые из этих оговорок получили широкую известность⁶⁸⁵:

— оговорки Австро-Венгрии, Германии, Японии, Черногории и России по поводу ст. 44 Гаагского положения 1907 г., запрещающей «воюющему принуждать население занятой области давать сведения об армии другого воюющего или

0 его средствах обороны»;

— оговорки, посредством которых 36 государств (в том числе Бельгия) из 132 государств — участников Женевского протокола 1925 г. заявили о том, что не будут считать себя связанными Протоколом, если неприятельское государство откажется его соблюдать; Генеральная Ассамблея ООН призвала эти государства отозвать свои оговорки⁶⁸⁶;

— оговорки, согласно которым большинство социалистических государств (а сегодня бывших социалистических.) отказались применять III Женевскую конвенцию к военнопленным (однако именно это предписывает ст. 85 этой Конвенции), после того как последние были в судебном порядке признаны виновными в военных преступлениях и преступлениях против человечно-сти⁶⁸⁷. Некоторые их этих государств свои поправки отозвали⁶⁸⁸;

— оговорки, касающиеся ст. 68 Женевской конвенции IV, в которых несколько государств (Австралия, Пакистан, Суринам, США) признают за собой право приговаривать к смертной казни гражданских лиц, виновных в шпионаже, диверсионных актах и вооруженных действиях, направленных против них как оккупирующей державы, даже если законодательство оккупированного государства не предусматривает такого наказания;

— заявления Франции, Великобритании и США, согласно которым Дополнительный протокол I не применяется к ядерному оружию⁶⁸⁹. В аналогичном смысле Бельгия подчеркивает в своем заявлении о понимании, прилагаемом к ее ратификационной грамоте:

«Протокол был составлен для расширения защиты, предоставляемой гуманитарным правом исключительно при использовании в вооруженных конфликтах обычного оружия, без ущерба для положений международного права, относящихся к использованию вооружения иных типов»⁶⁹⁰;

— заявления, посредством которых несколько государств, с одной стороны, ограничивают применение ст. 44, п. 3, Дополнительного протокола I (ограниченная обязанность для участника герильи или движения сопротивления отличать себя от гражданского населения) только случаями оккупации территории и национально-освободительных войн (Бельгия ⁶⁹¹, Южная Корея, Нидерланды, Новая Зеландия, Великобритания), и, с другой стороны, истолковывают понятие «операции, являющиеся подготовкой к нападению», во время которой комбатант обязан отличать себя от гражданского населения (та же статья), «как включающее любое перемещение, индивидуальное или коллективное, в сторону места, откуда должно быть произведено нападение» ⁶⁹² (те же государства, Италия, США) (см. ниже, пп. 2.303-2.304);

— ряд оговорок, сделанных Францией 11 апреля 2001 г. при присоединении к Дополнительному протоколу I, которые, по-видимому, ставят соблюдение отдельных норм Протокола в зависимость от оценки французскими силами потребностей своей обороны⁶⁹³.

1.190. Таким образом, становится очевидным, что при оценке поведения того или иного государства с точки зрения права вооруженных конфликтов необходимо проверить:

— связано ли данное государство нормами, которые собираются к нему применить;

— не сформулировало ли оно оговорки относительно этих норм.

В случае, если в конфликте противоборствуют больше двух государств, нормы, связывающие одного из воюющих со своими противниками, могут, следовательно, — в теории — варьироваться в зависимости от норм, которые их связывают в двусторонних конфликтных отношениях. Так, в конфликте в Кувейте, где Ирак противостоял коалиции приблизительно из 27 государств (а не ООН), Дополнительный протокол I, который ратифицировали многие государства коалиции (Катар, Бельгия.), не применялся к отношениям этих стран с Ираком, поскольку последний участником Протокола не был⁶⁹⁴. И все же холодная строгость этого вывода могла бы быть смягчена, если исходить из того, что в праве вооруженных конфликтов обязательства государств в большей степени односторонние, чем взаимные (см. ниже, п. 3.1, in fine).

1.191. В связи с проблемой применения права вооруженных конфликтов к международным организациям⁶⁹⁵ возникают два вопроса:

— способна ли международная организация иметь права и обязанности международного характера? (1)

— на чем основывается обязанность международной организации соблюдать право международных конфликтов? (2)

1. Способность международной организации иметь права и обязанности международного характера

1.192. Являясь производными, но все же субъектами международного права, международные организации способны иметь права и обязанности, вытекающие из международного права, хотя они менее многочисленны и, как правило, имеют меньший объем, чем права и обязанности государств. Как заключил Международный суд,

«субъекты права в юридической системе не обязательно идентичны по характеру и объему их

3

прав» .

1.193. Тот факт, что некоторые из этих прав и обязанностей вытекают из права вооруженных конфликтов, был недвусмысленно признан Институтом международного права в отношении ООН:

— в 1963 г., в преамбуле резолюции о равенстве применения норм права войны к сторонам, участвующим в вооруженном конфликте:

«[...] обязанности, имеющие целью ограничить ужасы войны и предписанные воюющим [...] действующими конвенциями, общими принципами права и нормами обычного международного права [...] распространяются на действия, предпринимаемые Организацией Объединенных Наций»⁶⁹⁶;

— в 1971 г., в ст. 2 резолюции об условиях применения гуманитарных норм, относящихся к вооруженным конфликтам, где в военных действиях могут участвовать силы Организации Объединенных Наций:

«Нормы гуманитарного характера, производные от права вооруженных конфликтов, автоматически применяются к ООН и должны соблюдаться при всех обстоятельствах силами ООН там, где они вводятся в действие» ⁶⁹⁷;

— в 1975 г., в п. 2 резолюции об условиях применения норм, иных, чем гуманитарные, относящихся к вооруженным конфликтам, где в военных действиях могут участвовать силы ООН:

«Нормы, относящиеся к вооруженным конфликтам, даже если они и не носят специфически гуманитарного характера, применяются к военным действиям, в которых участвуют силы Организации Объединенных Наций» ⁶⁹⁸.

МККК тоже считает, что право вооруженных конфликтов применяется к силам ООН, в том числе нормы,

«касающиеся методов и средств ведения войны, различных категорий покровительствуемых лиц,

уважения известных эмблем (главным образом красного креста и красного полумесяца), меди-

4

цинского персонала и санитарного транспорта» .

Так, в Сомали, после столкновений между силами ЮНОСОМ II и сомалийскими ополченцами в мае-июне 1993 г. МККК смог посетить сомалийских пленных, удерживаемых ЮНОСОМ II ⁶⁹⁹. Однако нам неизвестно, было ли согласие ЮНОСОМ II на эти посещения дано на основании Женевской конвенции III или явилось мерой ex gratia.

1.194. Вопрос о применении права вооруженных конфликтов к силам ООН тем более важен, что миссии ООН состоят не только в поддержании мира, но и в применении силы для самообороны и выполнения поставленных задач (как правило, Советом Безопасности). Так было в Конго (1960-1963), в бывшей Югославии (1991-1995) и Сомали (1992-1995).

Поэтому важно определить, в какой степени право вооруженных конфликтов связывает ООН.

1.195. Позиция ООН по отношению к этому праву претерпела изменения. Отметим сразу, что Организация Объединенных Наций в разное время заявляла, что будет уважать дух, принципы и нормы Женевских конвенций 1949 г. Такие заявления делались для ЧВС ООН (1956-1967), ОНУК (1960-1963), ВСООНК (1964-), СООННР (1974-) и СООНЛ (1978-)⁷⁰⁰. Как правило, соответствующие обязательства формулируются в уставах сил по поддержанию мира. Так, ст. 43 Устава сил ООН в Конго гласила:

«Личный состав Сил обязан соблюдать принципы и дух международных конвенций общего характера, относящихся к ведению военных действий» ⁷⁰¹.

1.196. Еще один шаг в закреплении своего обязательства соблюдать международное гуманитарное право ООН сделала, предусмотрев специальное положение в Типовом соглашении между ООН и государствами-членами, предоставляющими персонал и оборудование для операций Организации Объединенных Наций по поддержанию мира. Так, п. 28 этого Типового соглашения гласит:

«Силы, участвующие в [операции Организации Объединенных Наций по поддержанию мира] уважают и соблюдают принципы и дух общих международных конвенций, применимых к поведению военного персонала. К вышеупомянутым международным конвенциям относятся четыре Женевские конвенции от 12 августа 1949 г. и Дополнительные протоколы к ним от 8 июня 1977 г., а также Конвенция ЮНЕСКО о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта от 14 мая 1954 г. Поэтому [государство-участник] обеспечивает, чтобы члены его национального контингента, призванного участвовать в [операции Организации Объединенных Наций по поддержанию мира], были в полной мере ознакомлены с принципами и духом этих

3

конвенций» .

Жаль, что в этот текст не была включена Конвенция ООН 1980 г. Зато можно только приветствовать появление документа, позволяющего стандартизировать таким образом международное гуманитарное право, применяемое к контингентам, предоставляемым странами, которые не всегда связаны одними и теми же договорами и запретами.

Например, упоминалась проблема противопехотных мин, применение которых Бельгия поставила для себя под запрет (закон от 9 марта 1995 г., M. B., 1^er avril 1995). Как быть, если в случае участия бельгийских войск в многосторонних операциях им придется использовать оружие, запрещенное национальным законодательством? По мнению автора комментария к этому закону, «военнослужащий и за границей обязан подчиняться требованиям национального законодательства, но при этом остаются проблемы, связанные с применением закона, отличного от того, который применяется к другим национальным контингентам» *.

1.197. Затем, в 1992 г. ООН по просьбе МККК согласилась включить в соглашение о статусе, заключаемое с государством, где развертываются силы ООН, положение, аналогичное тому, которое фигурирует в соглашениях с государствами, предоставляющими свои контингенты⁷⁰².

Это положение присутствует в соглашениях, заключенных МООНГ с Гаити

9 октября 1993 г. и МООНПР с Руандой 5 ноября 1993 г. ⁷⁰³. Согласно ст. 7 последнего документа:

«Без ущерба для мандата МООНПР и ее международного статуса:

a) ООН позаботится о том, чтобы МООНПР проводила свои операции с полным соблюдением принципов и духа общих международных конвенций, применимых к поведению военного персонала. К вышеупомянутым международным конвенциям относятся четыре Женевские конвенции от 12 августа 1949 г., Дополнительные протоколы к ним от 8 июня 1977 г. и Конвенция ЮНЕСКО о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта от 14 мая 1954 г.;

b) правительство (Руанды) обязуется в любое время обращаться с персоналом МООНПР с полным соблюдением принципов и духа общих международных конвенций, применимых к обращению с военным персоналом. К вышеупомянутым международным конвенциям относятся четыре Женевские конвенции от 12 августа 1949 г. и Дополнительные протоколы к ним от 8 июня 1977 г.

Поэтому МООНПР и правительство (Руанды) обеспечат, чтобы лица из состава их военного персонала были в полной мере ознакомлены с принципами и духом этих международных договоров» (курсив автора).

Этот текст интересен во многих отношениях:

— ООН заявляет, что МООНПР должна соблюдать принципы и дух нескольких конвенций, участником которых организация однако не является;

— ООН заявляет, что в отношении Руанды она считает себя связанной Конвенцией, которая саму Руанду не связывает (то есть Гаагской конвенцией 1954 г.) (Это хороший пример необязательности взаимности в праве вооруженных конфликтов. См. ниже, п. 1.207);

— Руанда согласилась с применением принципов и духа вышеуказанных договоров в своих отношениях с МООНПР (хотя трагический эпизод, связанный с убийством 10 бельгийских «голубых касок» военнослужащими руандийских вооруженных сил 7 апреля 1994 г., является серьезным нарушением этого обязательства).

Нью-Йоркская конвенция от 9 декабря 1994 г. о безопасности персонала Организации Объединенных Наций и связанного с ней персонала (см. выше, п. 1.132) подтверждает применимость международного гуманитарного права к силам ООН. Ст. 20 Конвенции гласит:

«Ничто в настоящей Конвенции не влияет на:

a) применимость международного гуманитарного права и общепризнанных стандартов в области прав человека, содержащихся в международных документах, в связи с защитой операций и персонала Организации Объединенных Наций и связанного с ней персонала или на обязанность такого персонала соблюдать такое право и такие стандарты [...]».

1.198. Так почему же ООН говорит о применении и соблюдении принципов и духа конвенций по праву вооруженных конфликтов, а не буквы этих документов? ⁷⁰⁴ Дело в том, что в них есть положения, применение которых создало бы определенные сложности для ООН, как справедливо отмечает Д. Шиндлер ⁷⁰⁵. Каким образом она могла бы применить статьи Женевских конвенций 1949 г., касающиеся уголовного законодательства удерживающей или оккупирующей державы (ЖК III, ст. 82, ЖК IV, ст. 64)? Как бы она могла имплементировать положения Женевских конвенций 1949 г., Гаагской конвенции 1954 г. и Дополнительного протокола I, обязывающие государства-участники пресекать некоторые серьезные нарушения (см. ниже, пп. 4.103 и сл., 4.380)? У ООН нет законодательства уголовного характера.

Это объясняет позицию ООН, которая вменяет в обязанность своим силам «соблюдать принципы и дух конвенций» (курсив автора), относящихся к праву вооруженных конфликтов, но в то же время отказывается к этим конвенциям присоединиться ⁷⁰⁶. Для заполнения юридического вакуума, который мог бы в результате этого возникнуть, ООН просит государства, предоставляющие в ее распоряжение воинские контингенты, следить за тем, чтобы вышеуказанные контингенты знали и соблюдали право вооруженных конфликтов. Так, в письмах, которыми обменялись 21 февраля 1966 г. ООН и Великобритания по поводу приданного ВСООНК британского контингента, в п. 11 говорится:

«.правительствам государств-участников следует позаботиться о том, чтобы члены их контингентов, приданных силам [ООН по поддержанию мира на Кипре], были полностью осведомлены об обязанностях, вытекающих из этих конвенций (1949 г. и 1954 г.) и чтобы были приняты соответствующие меры для обеспечения их исполнения»⁷⁰⁷.

Еще более конкретно п. 7 предписывает:

«.командующий национальным контингентом, предоставленным вашим Правительством, должен быть в состоянии осуществлять необходимую дисциплинарную власть»;

и

«ваше Правительство должно быть готово твердо и эффективно осуществлять свою юрисдикцию в отношении любого преступления или правонарушения, которое может быть совершено членами вышеуказанного национального контингента, и по каждому случаю докладывать ООН

о принятых мерах» ⁷⁰⁸.

Таким образом, имеет место раздел компетенций и, следовательно, ответственности между ООН и государством, предоставляющим контингент: тот факт, что именно на ООН возлагается обязанность соблюдать право вооруженных конфликтов и возмещать убытки от нарушений этого права, относимых на счет сил Организации Объединенных Наций, не отменяет обязанности государства «поставщика»: в соответствии в соглашением, заключенным с ООН, это государство должно принимать все меры для обеспечения соблюдения этого права его национальными силами, в том числе, при необходимости, меры уголовного наказания, которые оно одно может назначать и применять.

1.199. Следующим этапом стал Бюллетень Генерального секретаря ООН от 6 августа 1999 г. ⁷⁰⁹, в котором кодифицированы эти нормы и принципы:

— путем их перечисления; в дальнейшем мы будем ссылаться на них каждый раз в связи с соответствующей нормой;

— путем уточнения сферы их применения: а именно ситуации вооруженного конфликта, в котором задействованы силы ООН, когда они осуществляют право на самооборону, используя принуждение в период своего участия в конфликте (п. 1.1); поскольку Бюллетень не уточняет, применяется ли он к внутренним вооруженным конфликтам (если предположить, что конфликт еще остается внутренним, став объектом применения документа к силам ООН.) или международным вооруженным конфликтам, можно считать, что он применяется к обоим типам конфликтов;

— вменяя в обязанность силам ООН соблюдение этих норм и принципов даже при отсутствии соглашения о статусе (п. 3).

Этот документ Генерального секретаря представляет собой синтез гаагского и женевского права и удачную кодификацию права вооруженных конфликтов, применимого к силам ООН. Обязательный характер Бюллетеня для сил ООН обусловлен тем, что силы по поддержанию мира действуют под непосредственным руководством Генерального секретаря (ср. Устав ООН, ст. 97), который уполномочен устанавливать свои административные правила для всех структур Организации⁷¹⁰, каковыми становятся силы ООН в течение времени, на которое государства передают их в распоряжение ООН.

1.200. Однако следует отметить, что ООН не была воюющей стороной ни в прошлом, в войне в Корее, в 1950-1951 гг., ни тем более в конфликте, который произошел в 1991 г. в Кувейте ⁷¹¹. В обоих случаях речь шла о коалиции государств под руководством США, направленной в:

— Корее — сначала против Северной Кореи, а затем против Китая;

— Кувейте — против Ирака.

В случае Кувейта связь с ООН просто сводилась к резолюции Совета Безопасности, которая разрешала

«государствам — членам ООН, сотрудничающим с кувейтским правительством [...], использовать все средства для обеспечения соблюдения и применения резолюции 660 (1990) [...] и для

восстановления мира и международной безопасности в этом регионе» ⁷¹².

Кроме того, Совет Безопасности потребовал, чтобы государства коалиции «регулярно ставили его в известность о мерах», которые будут приниматься ими в этих целях⁷¹³. Следовательно, Генеральный секретарь ООН совершенно справедливо заявил, что «война в Персидском заливе не является войной Организации Объединенных Наций» (но носит законный характер)⁷¹⁴.

Аналогичным образом вмешательство в гуманитарных целях, осуществляющееся США и другими государствами в Сомали, было разрешено Советом Безопасности (S/Res. 794, 3 декабря 1992 г., п. 10), но не становилось от этого операцией ООН: соответствующие силы не находились под командованием ООН и не использовали флаг ООН⁷¹⁵. Это вмешательство осуществлялось параллельно с операцией ООН в Сомали (ЮНИСОМ), предпринятой по решению Совета Безопасности⁷¹⁶, не сливаясь с ней, хотя резолюция 794 и предусматривала механизмы координации между обеими акциями. Впоследствии ситуация изменилась (см. выше, п. 1.128).

В случае Кореи связь между ООН и государствами, сражавшимися против Северной Кореи, была более существенной, поскольку Совет Безопасности в своей резолюции 84 от 7 июля 1950 г. предложил государствам — членам ООН, готовым оказать помощь Южной Корее, предоставить свои силы «и помощь в распоряжение объединенного командования, назначенного США» (п. 3).

Кроме того, Совет Безопасности разрешил

«объединенному командованию по своему усмотрению пользоваться флагом Организации Объединенных Наций во время операций против вооруженных сил Северной Кореи наряду с флагами различных участвующих в операциях государств» (п. 5)

и предложил США «представлять Совету Безопасности доклады о ходе операций» (п. 6).

Назначение Организацией Объединенных Наций государства, которому поручено осуществлять командование силами в Корее, использование флага ООН, доклады объединенного командования Совету Безопасности — все эти факторы в принципе могут создать ощущение, что именно ООН являлась воюющей стороной в Корее.

На самом же деле все обстояло совсем не так:

1° Ни ООН, ни государства, сражавшиеся от ее имени, никогда не утверждали, что Организация является воюющей стороной, хотя в докладах американского объединенного командования систематически говорилось о «войсках» и «силах ООН» даже когда, в начале конфликта, США были единственной страной, фактически присутствующей на театре военных действий⁷¹⁷.

2^° В самом начале конфликта США информировали Совет Безопасности о том, что во исполнение вышеупомянутой резолюции 84 они

«назначили генерала Дугласа Макартура главнокомандующим военными силами, которые государства — члены ООН предоставили в распоряжение объединенного командования под руководством США в рамках акции, предпринятой Организацией Объединенных Наций с целью оказания помощи Республике Корея».

и что

«президент дал генералу Макартуру разрешение на использование флага Организации Объединенных Наций в ходе операций против северокорейских сил одновременно с флагами различных государств-участников» ⁷¹⁸ (курсив автора).

Таким образом, речь шла именно об американских силах, использовавших флаг ООН только потому, что США на это согласились. Если бы это действительно были войска ООН, такое согласие оказалось бы бесполезным и даже излишним.

3° В телеграммах, направленных государствам — членам ООН, Генеральный секретарь констатировал, что объединенному командованию в лице США нужна помощь государств, и призвал последние предоставить эту помощь, указав просто: «Генеральному секретарю, в общем виде»,

«оставив детальную разработку соответствующих мероприятий для соглашений, которые будут заключены между соответствующим правительством и объединенным командованием» ⁷¹⁹.

ООН просто ставили в известность, а соглашения заключались по большей части с США.

4^° Социалистические государства, которые были против этой акции Объединенных Наций в Корее, критиковали, скорее, США, а не ООН ⁷²⁰. Очень показательны в этом смысле первые инциденты между США и Китаем, происшедшие до вступления в войну последнего на стороне Северной Кореи. После того как США по ошибке провели бомбардировку китайской территории, КНР ссылалась на международную ответственность США (а не ООН). США эту ответственность признали, обещали провести расследование, принять дисциплинарные меры и возместить Китаю ущерб ⁷²¹.

5^° Проблема финансирования в Корее сил, руководство которыми возлагалось на объединенное командование, была решена посредством соглашения между США и Южной Кореей от 28 июля 1950 г. Если бы в Корее присутствовала ООН, а не США, именно она заключала бы такого рода соглашения⁷²².

Эти сведения доказывают, что ООН не была воюющей стороной в войне в Корее, точно так же, как она не была ею в кувейтском конфликте.

1.201. Однако ООН — не единственная международная организация, которая может оказаться причастной к вооруженному конфликту и быть связанной правом вооруженных конфликтов. Военные союзы и региональные организации тоже могут стать действующими лицами в том или ином вооруженном конфликте и оказаться перед необходимостью применять это право. Так, в Европе были заложены основы европейской армии с появлением сначала франко-германской бригады (1989 г.), а затем Еврокорпуса (1992 г.), тоже состоящего из франко-германских сил, к которым в 1993 г. присоединилась Бельгия. Также обещала в нем участвовать Испания ⁷²³.

Мы полагаем, что в подобных обстоятельствах нет оснований для проведения различия между ООН и иными международными организациями. Последние тоже должны соблюдать право вооруженных конфликтов.

2. Основа обязанности соблюдать право вооруженных конфликтов

1.202. На чем же основывается эта обязанность? Институт международного права практически не дал ответа на этот вопрос в случае ООН. Он в основном ограничился констатацией обычного характера Женевских конвенций⁷²⁴. Таким образом, проблема поставлена и ждет своего решения.

Высказывалось мнение, что любая международная организация, вовлеченная в международный конфликт, обязана соблюдать нормы этого права, исходя, по крайней мере, из четырех положений:

— в качестве субъекта международного права, как подчеркивалось международной судебной практикой, в частности Международным судом:

«Международная организация является субъектом международного права и в этом качестве связана всеми обязательствами, которые на нее налагают общие нормы международного

3

права.» ;

Суд Европейских сообществ высказался аналогично:

«Компетенция Сообщества (европейского) должна осуществляться при соблюдении междуна-

4

родного права» ;

Так, в области прав человека Суд Европейских сообществ признал, что

«уважение основных прав является составной частью общих принципов права, соблюдение которых обеспечивает Суд» ⁷²⁵,

и что

«международные соглашения, касающиеся защиты прав человека, в рамках которых сотрудничали государства-члены или к которым они присоединились, также могут содержать указания, которые следует принимать в расчет в рамках права Сообщества» ⁷²⁶;

Эта первоначальная идея, соответствующая в общих чертах не высказанному в явной форме намерению отцов-основателей международной организации, воспринимается, несомненно, как наиболее удовлетворительная⁷²⁷;

— в качестве субъекта, подчиненного праву государства, где международная организация осуществляет свою деятельность: поскольку эта организация должна соблюдать законодательство принимающего государства ⁷²⁸ и поскольку это законодательство включает в себя международные нормы, связывающие данное государство, вполне логично, что международная организация обязана также соблюдать нормы международного гуманитарного права, связывающие это государство — в какой-то степени аналогично тому, как это предусматривает ст. 43 Гаагского положения для оккупирующей державы. При этом следует отметить, что принцип подчинения организации праву принимающего государства в большей степени вписывается в перспективу соглашения (часто соглашения о статусе) между принимающим государством и организацией и что это касается, в первую очередь, некоторых правил указанного государства (в том числе ряда административных предписаний) ⁷²⁹;

— как участница договоров, связывающих противную сторону. На сегодняшний день мы не знаем примеров официального присоединения международной организации к какому-либо договорному документу по праву вооруженных конфликтов⁷³⁰, однако такая возможность все же существует для конвенций, чье исполнение рассматривается гибко, поскольку ч. 3 ст. 2, общей для всех четырех Женевских конвенций 1949 г., предусматривает, что воюющая держава, не являющаяся участницей этих Конвенций, все же может быть связана соответствующими обязательствами в отношении других государств-участников, если она просто «признает и применяет их положения» ⁷³¹. В конце концов, если существует тенденция к признанию возможности даже для властей инфрагосударственного уровня быть связанными Женевскими конвенциями 1949 г. и Дополнительными протоколами к ним (см. ниже, п. 1.215 и следующие), это тем более должно быть так для межгосударственных инстанций. Хотя ООН и не присоединилась ни к одному договору по праву вооруженных конфликтов, она все же взяла на себя обязательство «уважать их принципы и дух» (см. выше, п. 1.193). Обязательство это либо одностороннее, которое ее связывает в отношении любой другой воюющей стороны⁷³², либо двустороннее, когда оно зафиксировано в соглашении, заключенном ООН с государством, на территории которого она развертывает свои войска (как в случае с МООНГ и МООНПР, см. выше, п. 1.197);

— как субъект производного права и как порождение государств, связанных соответствующими нормами: так как эти государства не могут отклонить данные нормы, поскольку они принадлежат к jus cogens (см. выше, п. 1.34 и сл.), они не могут и наделить международную организацию правом их отклонять: «nemo plus juris dat quam ipse habet» («никто не дает больше права, чем имеет сам» (лат.)⁷³³. Д. Шиндлер подтверждает этот тезис, предлагая применять по аналогии нормы правопреемства государств: он констатирует, что, согласно ст. 31 Венской конвенции от 23 августа 1978 г. о правопреемстве государств в отношении договоров, государство, появившееся в результате слияния двух или нескольких государств, связано договорами, которые связывали вышеуказанные государства. Следовательно, если государства, являющиеся участниками договоров по праву вооруженных конфликтов, создают международную организацию и если последняя участвует в этом качестве в вооруженном конфликте, она также должна быть связана такими соглашениями⁷³⁴. В этом и состоял смысл решения проблемы, сформулированного в договоре об учреждении Европейского оборонительного сообщества от 27 мая 1952 г., где предусматривалось, что

«Сообщество обязано соблюдать нормы договорного права войны, которые связывают одно или несколько государств — членов Сообщества» (ст. 80)⁷³⁵.

Таким образом, нормы, связывающие некоторые государства, принадлежащие к военному союзу, могли бы связать и другие государства союза, не являющиеся участниками соответствующих соглашений, путем своего рода экстенсивного совмещения. Что же произойдет в случае, если одно из государств — участников того же соглашения, что и другие государства, сформулировало ту или иную оговорку? По логике договорных отношений такая оговорка должна в принципе связывать всю международную организацию. Договорное обязательство изменяет правовое положение государства; оговорка также изменяет правовое положение государства, которое ее сформулировало; следовательно, она должна связывать государство-преемник (или новое юридическое образование) так же, как договорное обязательство связывает государство-правопреемник.

Однако эти простые решения проблем «оперативной совместимости»⁷³⁶ никак не сочетаются с принципом соглашения, присущим любой волюнтаристской концепции международного права⁷³⁷. Не лучше ли считать тогда, что государства, не являющиеся участниками договоров, содержащих нормы, которые связывают другие государства союза, молчаливо принимают их, присоединяясь к союзу? Вне всякого сомнения — если удастся доказать это молчаливое согласие. В противном случае только обычные нормы общего характера, содержащиеся в договорах, участниками которых являются отдельные государства, связывают все союзные государства. В случае войны в Персидском заливе, когда не все члены коалиции были участниками Дополнительного протокола I, МККК направил «меморандум всем вовлеченным сторонам», призвав их применять ряд «норм общего характера [...] признанных обязательными любой стороной в вооруженном конфликте»⁷³⁸.

Такого рода проблемы должны исчезнуть, если союз или организация заключит — как это делает ООН (см. выше, п. 1.195) — с государствами, которые передают свои силы в его распоряжение, соглашение о содержании международного гуманитарного права, которое будет применяться к вышеуказанным силам.

1.203. Пока же государства — участники союза или коалиции не связаны одними и теми же нормами международного гуманитарного права, то каждое из них в своих отношениях с противником обязано соблюдать нормы, которые их друг с другом связывают. Если одно из государств союза ставит свои вооруженные силы под командование другого государства, которое не ратифицировало отдельные конвенции, принятые первым, вооруженные силы первого государства обязаны тем не менее продолжать применять конвенции, связывающие государство их происхождения, в противном же случае наступит его международная ответственность (см. Проект статей Комиссии международного права об ответственности государств за международно-противоправные деяния, ст. 6)⁷³⁹.

По-другому дело будет обстоять только в том случае, если указанные вооруженные силы действуют не как силы государства происхождения, а как силы государства, под командование которого они поставлены⁷⁴⁰. Однако и здесь следует выяснить, не сохраняется ли в данных конкретных обстоятельствах остаточная ответственность государства происхождения в силу того, что оно добровольно поставило свои силы под командование другого государства, которое не будет применять нормы, связывающие первое государство (ср. выше, п. 1.111 и сл.).

1.204. Однако если международная организация не признана неприятельским государством, можно утверждать, что обе воюющие стороны — международная организация и государство — будут связаны только обычным международным правом, а не международным договорным правом, хотя оно и связывает и воюющее государство, и государства, состоящие в воюющей коалиции!

Действительно, общие обычаи применяются ко всем субъектам международного права — за исключением тех, которые явно выразили свое несогласие.

Однако общий обычай — одно дело, а конкретная конвенция — совсем другое. Относительность последней имеет следствием то, что, если она связывает государства — члены воюющей международной организации и неприятельское воюющее государство, она не применяется ipso facto к конфликтным отношениям этого государства с организацией, поскольку предполагается, что последняя заменяет государства, состоящие в ней, и становится полноправным действующим лицом конфликта.

Этот ограничительный вывод спорен: если воюющее государство и может игнорировать правовое существование международной организации, против которой оно воюет⁷⁴¹, оно имеет основания требовать, чтобы государства — члены этой организации, которые, собственно, и являются его настоящими противниками, соблюдали право вооруженных конфликтов, связывающие и одних, и других в их конфликтных отношениях.

Кроме того, интересы жертв, которые и составляют основу права вооруженных конфликтов (см. выше, п. 1.157) и, как правило, рассматриваются как приоритетные по сравнению с принципом взаимности, обязывают воюющее государство и международную организацию (на основании того, что сказано выше, в п. 1.202) применять договорные нормы права вооруженных конфликтов, даже если последние формально связывают данное государство только в отношении государств — членов организации.

1. Национально-освободительные движения

1.205. Дополнительный протокол I (ст. 96, п. 3) гласит, что национальноосвободительные движения могут «взять на себя обязательство применять» эти документы, когда они ведут борьбу, о которой говорится в ст. 1, п. 4, Дополнительного протокола I.

Для этого выдвигаются два условия. Нужно чтобы:

— национально-освободительная борьба велась против государства — участника Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительного протокола I;

— национально-освободительное движение направило Швейцарскому Федеральному Совету, депозитарию Женевских конвенций и Дополнительных протоколов, «заявление» о применении Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительного протокола I.

1.206. Текст ст. 96, п. 3, и комментарий к ней показывают, что речь идет не о процедуре «ратификации» или «присоединения» stricto sensu, а только о «заявлении» о применении Конвенций 1949 г. и Дополнительного протокола I. К тому же Комментарий к Протоколам уточняет, что к национальноосвободительным движениям не применяется ни ст. 7 Протокола I, касающаяся встреч Высоких Договаривающихся Сторон для рассмотрения общих проблем применения Конвенций и Протокола (за исключением встречи, посвященной национально-освободительной войне), ни часть VI Протокола I, содержащая заключительные положения (за исключением, естественно, ст. 96, п. 3)⁷⁴². Таким образом, национально-освободительное движение не является Высокой Договаривающейся Стороной stricto sensu.

1.207. В этих пределах заявление влечет за собой применение Конвенций и Протокола между национально-освободительным движением и государством, против которого оно сражается (относительно составляющих национальноосвободительной войны см. выше, п. 1.139 и сл.).

Однако если государство, против которого ведется национальноосвободительная война, не является участником Дополнительного протокола I, заявление национально-освободительного движения теоретически не должно иметь никаких юридических последствий для применения Протокола и Конвенций между государством и национально-освободительным движением.

Все же подход автора комментария к ст. 96, п. 3, более конкретизирован. Он предполагает различие в присоединении к Женевским конвенциям 1949 г. и Дополнительному протоколу I.

Что касается Женевских конвенций 1949 г., существует практика «принятия» этих Конвенций национально-освободительными движениями на основании общей ст. 2, ч. 3. Эта практика была признана подавляющим большинством государств. Следовательно, для этих государств национально-освободительные движения всегда должны иметь доступ к «принятию» данных Конвенций⁷⁴³. Кстати, это прямо предусмотрено ст. 7, п. 4, b, Конвенции ООН 1980 г.: если национальноосвободительное движение,

— участвующее в конфликте, подпадающем под действие ст. 1, п. 4, Дополнительного протокола I (национально-освободительное движение) и

— борющееся против государства — участника Женевских конвенций 1949 г. и Конвенции ООН 1980 г.,

«принимает и применяет» Женевские конвенции 1949 г. и Конвенцию 1980 г., оно связано этими соглашениями в своих конфликтных отношениях со стороной, против которой оно сражается. В этом случае нет необходимости, чтобы данное государство было участником Дополнительного протокола I.

Что касается Дополнительного протокола I и возможности заявления о принятии последнего тем или иным национально-освободительным движением, последнее «имело бы исключительно смысл одностороннего обязательства в отношении всего, что выходит за рамки обычного права» ⁷⁴⁴. Другими словами, государство и национально-освободительное движение были бы на основе взаимности связаны нормами Протокола, относящимися к обычному праву. Другие положения Протокола, напротив, связывали бы только национальноосвободительное движение, а не государство. Такой вывод, соответствующий классической теории юридических последствий одностороннего обязатель-ства⁷⁴⁵, может быть, более спорен в свете принципа договора как источника и основания международного права⁷⁴⁶. Тем не менее данный вывод очень хорошо сочетается именно с правом вооруженных конфликтов, поскольку это право в меньшей степени основывается на идее межгосударственной взаимности, чем на одностороннем обязательстве перед жертвами (см. выше, п. 1.157 и ниже, п. 3.1, in fine)⁷⁴⁷.

1.208. Отметим, что когда национально-освободительное движение стремится использовать возможности принятия, предусмотренные Дополнительным протоколом I и Конвенцией 1980 г., оно должно принять аналогичным образом и другие договоры, связывающие государство, против которого оно борется. Например, национально-освободительное движение, воюющее против государства — участника Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительного протокола I, не могло бы ограничиться принятием только Дополнительного протокола; ему необходимо также принять и Женевские конвенции 1949 г.

1.209. Что касается определения национально-освободительных движений, имеющих право сделать заявление, предусмотренное в ст. 96, п. 3; и ст. 7, п. 4, вышеуказанных документов, мы отсылаем читателя к тому, что уже было сказано по этому поводу (см. выше, п. 1.140 и сл.). Здесь же мы только отметим вместе с комментатором ст. 96, п. 3, что требование предварительного признания национально-освободительного движения региональной международной организацией, в конечном счете, не было принято Дипломатической конфе-ренцией⁷⁴⁸, однако некоторые государства от него не отказались, когда они подписывали (Великобритания) или ратифицировали (Бельгия, Республика Корея) Дополнительный протокол I. Заявление о понимании № 7, приложенное к ратификационной грамоте Бельгии по Дополнительным протоколам, гласит:

«Что касается ст. 96, п. 3, бельгийское правительство заявляет, что заявление, имеющее последствия, описанные в ст. 96, п. 3, может быть направлено только властью, которая, в любом случае,

a) признана соответствующей региональной межправительственной организацией и

b) действительно представляет народ, участвующий в вооруженном конфликте, характеристики которого точно и полностью соответствуют определению, сформулированному в ст. 1, п. 4, и в толковании осуществления права на самоопределение, данному при принятии Протокола» ⁷⁴⁹.

2. Прочие полугосударственные образования

1.210. Не исключено и присоединение полугосударственных или потенциально государственных образований, а также инфрагосударственных субъектов, не имеющих статуса национально-освободительных движений, к договорам по праву вооруженных конфликтов. Конечно, эта возможность не предусмотрена явным образом существующими международными актами, но есть все же аргументы, которые могут служить основанием для такого присоединения.

Так, Женевские конвенции 1949 г. предусматривают присоединение не «государств», а «держав», что, по мнению некоторых авторов, делает возможным широкое толкование, охватывающее и негосударственные общности (см. выше, п. 1.153), особенно если последние призваны представлять государство и признаны если не противником, то, по крайней мере, третьими государствами⁷⁵⁰. Этот тезис, как мы уже отмечали (см. выше, п. 1.154), находит косвенное подтверждение в формулировке общих ст. 13, 13 и 4А соответственно I, II и III Женевских конвенций 1949 г., которые защищают как раненых, больных, потерпевших кораблекрушение или военнопленных,

«членов личного состава регулярных вооруженных сил, считающих себя в подчинении правительства или власти, не признанных держащей в плену державой».

Действительно, понятие «правительства» или «власти», не признанных неприятелем, могло бы быть применено к полугосударственному образованию ⁷⁵¹. Однако такая возможность представима только в случае международного вооруженного конфликта, так как общие ст. 13, 13 и 4А соответственно I, II и III Женевских конвенций применяются только в данной ситуации, которая, в свою очередь, поддается широкому толкованию и может включать в себя случай отделения (ср. выше, п. 1.159).

1.211. Правда и то, что в комментарии к общим ст. 60, 59, 139 и 155 (соответственно I, II, III и IV Женевских конвенций) говорится, что Конвенции открыты для присоединения «всех государств», но, с другой стороны, комментарий подчеркивает универсальную открытость этих договоров:

«Женевские конвенции, черпающие свою силу в универсальности, являются договорами, в высшей степени открытыми для всех» ⁷⁵² (курсив автора).

Кроме того, в Женевских конвенциях 1949 г. уже нет положения, которое, как ст. 32, ч. 3, Женевской конвенции 1906 г., оставляло за любой договаривающейся стороной право воспротивиться присоединению третьей державы.

1.212. В любом случае даже ограничительное толкование открытости Женевских конвенций для официального присоединения только государств тоже не стало бы препятствием для заявления о применении этих Конвенций со стороны полугосударственных образований: практика дает несколько примеров обязательств, взятых на себя такими структурами относительно соблюдения Женевских конвенций 1929 и 1949 гг.⁷⁵³ Соответствующие заявления были сделаны:

— в 1948 г. — Исполнительным комитетом еврейского агентства Палестины, Vaad Leumi, Верховным арабским комитетом и генеральным секретарем Лиги арабских государств;

— в 1956 г. — Национальным комитетом города Дьёр в Венгрии;

— в 1962 г. — монархистскими повстанцами в Йемене (и существующим правительством);

— в 1967 г. — властями Биафры (и Нигерии);

— в 1971 г. — Бангладеш, государством, которое в тот момент было признано только Индией и Бутаном;

— в 1975 г. — Фронтом ПОЛИСАРИО⁷⁵⁴.

Но есть примеры официальных присоединений к Женевским конвенциям 1949 г.:

— 20 июня 1960 г., Временное правительство Алжирской Республики;

— 6 мая 1969 г., ООП, что не имело иных последствий, кроме новых заявлений

0 присоединении 12 декабря 1974 г. и 7 июня 1982 г. во время израильской интервенции в Ливане. Кроме того, 21 июня 1989 г. постоянный наблюдатель от Палестины при отделении ООН в Женеве передал швейцарскому правительству «сообщение, касающееся участия Палестины в четырех Женевских конвенциях от 12 августа 1949 г. и двух Дополнительных протоколах к ним от 8 июня 1977 г.» (название приведено так федеральным департаментом иностранных дел). Швейцарское же правительство воздержалось от высказываний по поводу «существования или несуществования Палестинского государства» и от

«ответа на вопрос, должно ли сообщение рассматриваться как документ о присоединении в смысле соответствующих положений Конвенций и Дополнительных протоколов к ним».

Оно уточнило, что в любом случае

«одностороннее заявление о применении четырех Женевских конвенций и Дополнительного протокола I, сделанное 7 июня 1982 г. ООП, остается действительным» ⁷⁵⁵.

Можно пожалеть о подобной робости депозитария соответствующих договоров, который склонен исходить из реальности оккупации, пусть даже незаконной,

палестинских территорий Израилем⁷⁵⁶ и занимает позицию сродни предвзятости, противоречащей ст. 76, п. 2, Венской конвенции о праве договоров.

1.213. Вопрос в том, связаны ли государства — участники Женевских конвенций такими заявлениями о присоединении. Если удастся доказать, что эти государства не оспаривали ни вышеприведенные прецеденты, ни принцип универсальности Женевских конвенций 1949 г., ни необходимость их максимально широкого применения, на этот вопрос можно будет ответить утвердительно.

Конечно, нужно, чтобы полугосударственная общность обладала, как это было в прецедентах, некоторыми признаками, подтверждающими реальность ее власти над частью населения, контроля территории и способности к ведению военных действий. Это равнозначно приравниванию таких общностей к тем, которые подпадают под действие ст. 1 Дополнительного протокола II.

При отсутствии подобных признаков (или международного признания) любые попытки соответствующего образования придать себе статус «государства» будут тщетными, как это произошло с так называемым Временным правительством Новой Африки, которое, согласно его же собственным утверждениям, стояло во главе независимого государства чернокожих, состоящего из Алабамы, Джорджии, Луизианы, Миссисипи и Южной Каролины!..⁷⁵⁷

1.214. Тем не менее позволительно задать вопрос: не исключает ли неявно Дополнительный протокол II, в котором специально рассматривается случай полугосударственных образований, юридическую возможность для последних присоединиться к Женевским конвенциям 1949 г.?

Мы так не считаем: Дополнительный протокол II применяется с того момента, когда реализуются определенные объективные условия (см. выше, п. 1.70 и сл.), и он должен применяться независимо от воли воюющих сторон. Напротив, Женевские конвенции 1949 г. в своей совокупности не применяются автоматически к ситуации такого рода: иное возможно, только если воюющие стороны решили бы, что Женевские конвенции должны быть применены к ней. Сами по себе существование и применение Дополнительного протокола II не являются препятствием для того, чтобы та или иная полугосударственная общность взяла на себя больше обязательств. Перефразируя одну из пословиц, можно сказать: «Кто должен меньше, может быть должен и больше». Однако повторим еще раз: для этого нужно находиться в некотором контексте, пусть даже рассматриваемом lato sensu.

Кроме того, признание связанности государств, участвующих в конфликте, таким присоединением полугосударственных общностей прекрасно сочетается с гуманитарным и одновременно универсалистским духом права вооруженных конфликтов (также см. ниже).

1.215. В случае немеждународного вооруженного конфликта стороны связаны положениями, применимыми в подобных обстоятельствах, а именно ст. 3, общей для Женевских конвенций 1949 г., ст. 19 Гаагской конвенции 1954 г., Дополнительным протоколом II 1977 г., Конвенцией 1980 г. с поправками 2001 г., ст. 8, п. 2, c-f, Статута МУС и нормами, относящимися к правам человека, если государство, на территории которого разворачивается конфликт, связано этими нормами.

Кстати, некоторые договоры явным образом адресованы и негосударственным общностям: так, Факультативный протокол 2000 г. к Конвенции о правах ребенка, касающийся участия детей в вооруженных конфликтах, содержит положение, которое относится непосредственно к «вооруженным группам» (ст. 4, п. 1).

1.216. Может показаться любопытной сама возможность для воюющей стороны, не представляющей существующее правительство, быть связанной нормами, которые она не принимала⁷⁵⁸. Парадокс этот — лишь кажущийся и объясняется, в частности, следующими причинами:

1° Международное право налагает обязанности не только на правительства: в определенных условиях оно может также связывать непосредственно индивидуумов (см. ниже, п. 1.218 и сл.) и, следовательно, любой неправительственный орган власти. Это особенно верно для права, применяемого к немеждународным вооруженным конфликтам, что и подчеркивалось доктриной⁷⁵⁹.

2^° Международное право связывает государство независимо от того, какой орган власти его представляет ⁷⁶⁰. Если на территории того или иного государства развивается вооруженное движение, последнее связано нормами, которые специально предусмотрены для регулирования ведущейся им деятельности⁷⁶¹. Если же, кроме того, это движение претендует на то, чтобы действовать от имени государства, нормы, связывающие последнее, a fortiori имеют для него обязательный характер⁷⁶².

3^° Изменение властных структур, осуществляющих функции правительства, не влечет за собой изменения международных обязательств государства. Принцип преемственности государства также является основанием для продолжения применения действующих норм⁷⁶³, за исключением денонсации, но даже и тогда мало что изменится в случае уже происходящего вооруженного конфликта, так как, согласно Женевским конвенциям 1949 г. (общие ст. 63, 62, 142, 158 соответственно I, II, III и IV ЖК), Гаагской конвенции 1954 г. (ст. 37, п. 3), Дополнительным протоколам (общие ст. 99, 25 соответственно I и II ДП) и Конвенции ООН 1980 г. (ст. 9), если последствия денонсации наступают во время вооруженного конфликта, действие денонсации приостанавливается до его окончания.

4° К тому же обязательность для повстанческих властей соблюдения права, применяемого на территории государства, где они находятся, является всего лишь следствием классических норм ответственности государства в случае победоносного восстания. Поскольку нарушения международного права, совершенные повстанцами, относимы на счет государства, когда повстанцам удается захватить власть⁷⁶⁴ (см. ниже, п. 4.60), это подтверждает вывод, согласно которому международное право связывает повстанцев с начала восстания.

Так, ООН несколько раз формулировала заключения, согласно которым все стороны в конфликте в Сальвадоре должны соблюдать общую ст. 3 и Дополнительный протокол II 1977 г. ⁷⁶⁵

Аналогичным образом во время конфликтов в Сомали, Боснии и Герцеговине, Либерии, Камбодже, Анголе, Руанде, Грузии, Азербайджане, Киву, Сьерра-Леоне, Конго, Гвинее-Бисау, Афганистане, Македонии, Судане и других Совет Безопасности неоднократно прямо обращался «ко всем сторонам, движениям и группировкам» ⁷⁶⁶ либо ко «всем сторонам» ⁷⁶⁷ и «другим заинтересованным сторонам» ⁷⁶⁸ или некоторым из них, обозначенным поименно (например, «стороне боснийских сербов»⁷⁶⁹, «абхазской стороне»⁷⁷⁰, УНИТА⁷⁷¹, ОРФ Сьерра-Леоне ⁷⁷², ЛУРД («Объединенные либерийцы за примирение и демократию») ⁷⁷³,

Армии освобождения Судана⁷⁷⁴, ДСОР («Демократические силы освобождения Руанды»), Национальным силам освобождения народа хуту, Армии сопротивления Господа²) с призывом прекратить военные действия³ и (или) облегчить доставку гуманитарной помощи жертвам⁴, и (или) «неукоснительно соблюдать положения международного гуманитарного права» ⁵ или обеспечить безопасность международного персонала⁶. Совет Безопасности также осуждал нападения неизбирательного характера на гражданское население ⁷ и требовал положить конец нарушениям прав человека ⁸, использованию детей-солдат, пыткам и актам сексуального насилия⁹, предать суду лиц, виновных в нарушениях прав человека и МГП¹⁰ или обеспечить безопасность гражданского населения⁷⁷⁵ и т. д.

Международная следственная комиссия по Дарфуру писала в своем отчете:

«Движение/Армия освобождения Судана и Движение за справедливость и равноправие, как и любые повстанцы, достигшие определенного уровня организации, добились определенной стабильности и осуществляют реальный контроль над частью территории, обладают международной правосубъектностью и, следовательно, связаны соответствующими нормами обычного международного права, регламентирующими внутренние вооруженные конфликты [...]»¹².

В этой практике нет ничего революционно нового: уже в 1948 г., то есть еще до принятия Женевских конвенций (12 августа 1949 г.), Совет Безопасности обращался с призывами к полу- и подгосударственным образованиям, таким как Еврейское агентство в Палестине и Верховный арабский комитет, с тем чтобы они прекратили военные действия и положили конец «актам насилия, террора и саботажа» ¹³.

В 1999 г. Институт международного права признал, что международное гуманитарное право и основные права человека связывают негосударственные образования в вооруженных конфликтах негосударственного характера (см. выше, п. 1.19).

1.217. Международное гуманитарное право может также применяться посредством заключения специальных соглашений между сторонами в конфликте. Так, во время конфликта в Боснии боснийское правительство, хорваты Боснии и боснийские сербы заключили 22 мая 1992 г. под эгидой МККК соглашение, по которому каждая сторона обязалась соблюдать ряд положений Женевской конвенции IV, а также принцип отказа от нападений на гражданских лиц⁷⁷⁶. Аналогичные соглашения были заключены суданским правительством с повстанческими движениями Дарфура ⁷⁷⁷.

1.218. Право вооруженных конфликтов связывает индивидуумов — как представителей государственной власти и как частных лиц, однако в обоих случаях они оказываются связанными им в первую очередь, за некоторыми исключениями, в своих отношениях с неприятельской державой.

1. Индивидуумы как представители государственной власти

1.219. Когда говорят, что международное право связывает государства, нужно понимать, что вместе с государствами оно связывает и органы последних, а вместе с органами и индивидуумов, которые эти органы составляют⁷⁷⁸. Это настолько верно, что за нарушения международного права, рассматриваемые как преступления, преследуются именно индивидуумы как представители таких органов. Международный военный трибунал в Нюрнберге заявил:

«.нарушение международного права порождает индивидуальную ответственность. Именно

люди, а не абстрактные организации совершают преступления, пресечение которых необходимо

4

в качестве санкции международного права» .

В своем Проекте статей об ответственности государств Комиссия международного права высказалась следующим образом по поводу недозволенного действия, которое может быть приписано государству:

«Государство — реальная организованная целостность, однако признание этой «реальности» не означает отрицания элементарной истины, что государство как таковое не способно действовать физически. Следовательно, в конечном счете, поведение, рассматриваемое как «акт государства», не может быть ни чем иным, кроме как действием или отсутствием действия, которое физически реализуется человеком или сообществом людей» ⁷⁷⁹.

Что касается нарушений права вооруженных конфликтов, этот принцип индивидуальной ответственности лиц, составляющих государственный орган, применялся во всех случаях уголовных преследований членов личного состава вооруженных сил, совершивших эти нарушения.

По поводу военнослужащих, являющихся по определению представителями государства, Верховный суд Израиля заявил следующее:

«Каждому израильскому военнослужащему выдается памятка с положениями публичного международного права, касающимися законов войны [...]»⁷⁸⁰.

2. Индивидуумы как частные лица

1.220. Право вооруженных конфликтов, как и другие нормы международного права, может связывать любого индивидуума. В деле Круппа американский военный трибунал в Нюрнберге заявил:

«Законы и обычаи войны связывают частных лиц в не меньшей степени, чем официальных

лиц из состава правительства и военный персонал» ⁷⁸¹.

Аналогичным образом наставление для вооруженных сил ФРГ, принятое в августе 1992 г. (ZDV, 15/2), гласит:

«Обязательства ФРГ по международному гуманитарному праву связывают не только правительство и верховное военное командование, но и любое отдельное лицо» ⁷⁸².

В комментарии к этому документу сказано, что за нарушение права вооруженных конфликтов привлекаются к уголовной ответственности как военнослужащие, так и гражданские лица⁷⁸³.

По этому пункту позиция Первой судебной камеры Международного уголовного трибунала по Руанде (МУТР) в деле Акайесу была, по меньшей мере, непоследовательной: по мнению Камеры, обвиняемый, будучи гражданским лицом, возможно, не подпадает под действие ст. 4 Устава, касающейся законов вооруженных конфликтов⁷⁸⁴. При этом Камера не разъясняет, почему «законы вооруженных конфликтов» как таковые освобождают гражданское лицо от любой уголовной ответственности. В то же время через несколько строк Камера признает, что в судебной практике после Второй мировой войны допускалась ответственность гражданских лиц за военные преступления⁷⁸⁵. Тем не менее Камера заключила, что подсудимый не несет никакой уголовной ответственности за нарушения общей ст. 3, поскольку он не принадлежит к личному составу вооруженных сил!⁷⁸⁶

К сожалению, это решение на некоторое время приобрело статус прецедента, даже если оно затрагивало только личную уголовную ответственность и не исключало общего применения права вооруженных конфликтов к гражданским лицам. Как бы там ни было, выглядело оно неубедительным, что мы и увидим далее.

1.221. В этом плане Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества не допускает никаких разночтений. Предусматриваемые им принципы ответственности применяются к любому лицу, которое не соблюдает право вооруженных конфликтов, независимо от его статуса гражданского лица или военнослужащего. Ст. 2, п. 1, предусматривает личную уголовную ответственность за рассматриваемые в нем преступления, в том числе за «военные преступления» (ст. 20) без различия статуса совершившего их лица⁷⁸⁷. Ст. 3 также гласит:

«Лицо, ответственное за преступление против мира и безопасности человечества, подлежит наказанию» ⁷⁸⁸ (курсив автора).

Комментарий подтверждает вышесказанное. Комиссия международного права так прокомментировала ст. 2, п. 1:

«.сфера применения ratione personae ограничивается «отдельными лицами», под которыми понимаются физические лица. Верно и то, что деяние, за которое несет ответственность отдельное лицо, также может быть вменено государству, если такое лицо действовало в качестве «агента государства», «от лица государства», «от имени государства» или в качестве агента де-факто без каких-либо юридических полномочий» ⁷⁸⁹ (курсив автора).

Заключив, что деяние отдельного лица «также может быть вменено государству», Комиссия международного права недвусмысленно показывает, что индивидуальное деяние, составляющее преступление против мира и безопасности человечества, может существовать как таковое, независимо от того, вменяется оно тому или иному государству или нет⁷⁹⁰.

«Нюрнбергский трибунал признал, что международное право налагает долг и обязанности на отдельных лиц, [которые] могут нести уголовную ответственность и подлежать наказанию в случае нарушения своих обязанностей по международному праву» ⁷⁹¹ (курсив автора).

Таким образом, ограничения, принятые МУТР в отношении применения общей ст. 3, несостоятельны. Кстати, позиция МУТР эволюционировала в направлении более широкого применения ratione personae общей ст. 3 и Дополнительного протокола II. В деле Мусемы Первая судебная камера признала, что юриспруденция, возникшая в результате Второй мировой войны,

«недвусмысленно закрепила идею привлечения к уголовной ответственности за военные преступления гражданских лиц, которые поддерживали связи с одной из сторон в конфликте или имели к ней отношение» ⁷⁹².

Со своей стороны, в швейцарской судебной практике бытует мнение, что «понятие исполнителя преступления следует понимать в широком смысле», что

«любое лицо, будь то военнослужащий или гражданское лицо, которое нападает на лицо, находящееся под покровительством Женевских конвенций [...] нарушает эти Конвенции»

и что по этому пункту выражается

«несогласие [...] с постановлениями МУТР, которые [...] распространяют применение Женевских конвенций только на должностных лиц из состава вооруженных сил или гражданского прави-₂

тельства» .

Затем одна из Камер МТБЮ твердо встала на этот (правильный) путь, заключив, что международное гуманитарное право считает пытки преступлением независимо от статуса — должностного или частного лица — того, кто за них ответственен⁷⁹³. В конечном счете, Апелляционная камера МУТР, принявшая к рассмотрению дело Акайесу, пересмотрела решение, вынесенное в первой инстанции, констатировав, что ст. 4 Устава не предусматривает «никакого ограничения категорий лиц, могущих быть привлеченными к ответственности в силу этого положения» ⁷⁹⁴ и что так же обстоит дело с общей ст. 3, которая лежит в его основе ⁷⁹⁵. Она, в частности, заявила:

«минимальная защита жертв, предусмотренная в общей ст. 3, с неизбежностью предполагает реальные санкции в отношении нарушителей последней. А такие санкции должны быть применимы к любому лицу без какого бы то ни было различия, как это предписывают принципы личной ответственности, установленные Нюрнбергским трибуналом» ⁷⁹⁶ (курсив автора).

1.222. Однако для этого еще нужно, чтобы положения права вооруженных конфликтов применялись бы непосредственно, то есть прямо наделяли бы индивидуумов правами и обязанностями, не требуя специального вмешательства законодателя⁷⁹⁷. Непосредственная применимость нормы является результатом ее формулировки. Это может быть норма поведения,

— признающая за индивидуумами права и обязанности. Например, Дополнительный протокол II, ст. 4, п. 1:

«Все лица, не принимающие непосредственного участия. в военных действиях. имеют право на уважение своей личности.»

Еще один пример: Женевские конвенции 1949 г., ст. 3, общая:

«.запрещаются и всегда и всюду будут запрещаться. посягательство на жизнь. жестокое обращение, пытки и истязания [...]»⁷⁹⁸;

— налагающая на государство обязанность, непосредственным следствием которой становится право, касающееся индивидуумов. Например, IV Женевская конвенция 1949 г., ст. 51:

«Оккупирующая Держава не сможет принуждать покровительствуемых лиц служить в ее вооруженных или вспомогательных силах»;

Другой пример: Дополнительный протокол I, ст. 48:

«[...] стороны, находящиеся в конфликте, должны всегда проводить различие между гражданским населением и комбатантами [...]»

Довольно часто случается так, что запрещение, установленное для государства, порождает соотносящиеся с ним права для частных лиц⁷⁹⁹.

Другими словами, тот факт, что международная норма адресуется исключительно государствам, ни в коем случае не является препятствием для ее непосредственного применения к индивидуумам. Судебная практика по уголовным делам, сложившаяся в результате Второй мировой войны, дает немало примеров прямого применения к индивидуумам норм, «адресатами» которых являются не они, а государства⁸⁰⁰. Drittwirkung прав личности давно существует в праве вооруженных конфликтов ⁸⁰¹.

Критерии прямого применения международной нормы, сформулированные в 1829 г. Верховным судом США, практически не потеряли своей актуальности и сегодня: договор применим непосредственно «каждый раз, когда он действителен сам по себе без обращения к законодательным мерам» ⁸⁰². Мы бы добавили от себя, что частные лица могут ссылаться на международные нормы, связывающие государство, в судах и трибуналах во всех случаях, когда они могут ссылаться на внутренние нормы, сформулированные аналогичным образом, в рамках внутреннего правопорядка⁸⁰³.

Непосредственно применимый характер многих норм права вооруженных конфликтов находит свое подтверждение:

— неявным образом: в обязанности доводить содержание соответствующих норм как до личного состава вооруженных сил⁸⁰⁴, так и до гражданского населения⁸⁰⁵;

— явным образом: в факте осуждения гражданских лиц за нарушения права вооруженных конфликтов. Например, в случае конфликта в Анголе Совет Безопасности осудил как «нарушения международного гуманитарного права»

«нападения на мирное население, включая массовые убийства, совершаемые вооруженными гражданскими лицами» ⁸⁰⁶ (курсив автора).

Аналогичным образом во время конфликта в Грузии Совет Безопасности осудил массовые убийства и акты насилия этнического характера, равно как и установку мин, не проводя различия между правительственными войсками, повстанческими силами, полувоенными группами и т. д.⁸⁰⁷ По поводу других конфликтов Совет Безопасности⁸⁰⁸ и Генеральная Ассамблея ООН⁸⁰⁹ напоминали в общем виде, что лица, совершившие нарушения международного гуманитарного права, несут личную уголовную ответственность и должны предстать перед судом⁸¹⁰. Один из авторов пишет:

«В той мере, в какой внутригосударственные суды отрицали индивидуальные права по международному гуманитарному праву, их постановления должны быть отвергнуты. Помимо того, что Женевские конвенции явным образом признают первичные права, международное гуманитарное право предусматривает возможность прав частных лиц на возмещение убытков, например, в ст. 3 IV Гаагской конвенции 1907 г. и в ст. 91 Дополнительного протокола I» ⁸¹¹.

Верховный суд США уже применял непосредственным образом общую ст. 3 ⁸¹². Однако некоторые суды продолжают полностью отрицать самоисполнимый характер Гаагского положения и Женевских конвенций⁸¹³.

1.222а. Поскольку гражданские лица обладают правами и обязанностями, предусмотренными МГП, такими же правами и обязанностями обладают наемники, добровольцы, являющиеся выходцами из других стран, и сотрудники частных военных и охранных компаний, которые действуют в индивидуальном порядке или же в рамках контракта с государством, повстанческими силами или полугосударственным образованием⁸¹⁴.

1.223. Эта приверженность «монополии» государства иногда приводит к любопытным результатам. Так, два японских суда отклонили иски о возмещении убытков ассоциаций бывших военнопленных, которых удерживали во время Второй мировой войны японские вооруженные силы, утверждая, что в случае причинения ущерба частному лицу иностранным государством только государство, гражданином которого является потерпевший, может поставить вопрос об ответственности государства, причинившего ущерб, посредством механизма дипломатической защиты:

«Даже если индивидуум потерпел ущерб в результате таких незаконных действий, субъектом права, который может поставить вопрос о привлечении к ответственности государства, причинившего ущерб, является государство, к которому принадлежит лицо, потерпевшее ущерб, и именно государство может принимать меры по оказанию помощи лицу, которому был причинен ущерб, посредством права на дипломатическую защиту и т. п. (Правовой принцип ответственности государства)» ⁸¹⁵.

Мы усматриваем противоречие в утверждениях, согласно которым частное лицо неправомочно отстаивать свои интересы, ссылаясь на международное право, и только государство, гражданином которого оно является, может действовать посредством дипломатической защиты. Однако последняя по определению предполагает, во-первых, что индивидуум сначала заявляет о своих правах на внутригосударственном уровне (исчерпание внутренних средств правовой защиты), после чего государство получает возможность осуществлять дипломатическую защиту, и, во-вторых, что соответствующие права носят международный характер⁸¹⁶. В данном случае японские суды отказывают частному лицу в возможности воспользоваться правом, ссылаясь на институт, который подразумевает предварительное осуществление этого права.

3. Индивидуумы в отношениях с неприятельской державой

1.224. Традиционно право вооруженных конфликтов применяется исключительно к воюющим друг с другом сторонам. Относительно IV Женевской конвенции Жан Пикте пишет, что она

«остается верной классической концепции международного права: она не вмешивается в отношения между государством и его подданными» ⁸¹⁷.

Принцип этот нашел применение сразу после Второй мировой войны, когда ввиду своей некомпетентности некоторые суды отказались рассматривать дела о «военных преступлениях», совершенных одним членом личного состава неприятельской армии против другого члена неприятельской армии ⁸¹⁸.

Заметим, что Женевские конвенции 1949 г. и Дополнительный протокол I прямо предусматривают, что «покровительствуемые» лица, пользующиеся защитой этих договоров, являются, как правило, членами личного состава вооруженных сил и частью населения одной из сторон в конфликте, которые находятся во власти противника⁸¹⁹ (или нейтральной державы⁸²⁰) или служат объектом нападений со стороны противника⁸²¹.

1.225. Лица, принадлежащие к совоюющему государству (см. выше, п. 1.100) не подпадают под действие МГП в их отношениях с другим совоюющим государством, сражающимся с тем же неприятелем, до тех пор, пока государство, гражданами которого они являются, имеет нормальное дипломатическое представительство при другом совоюющем государстве (или главном воюющем государстве) (Женевская конвенция IV, ст. 4, ч. 2). При этом они остаются «покровительствуемыми лицами» по смыслу Женевских конвенций по отношению к неприятельскому государству.

Их статус «покровительствуемых лиц» был поставлен под вопрос в том случае, когда совоюющие государства, изначально союзные, затем становились противниками, но не разрывали дипломатические отношения. Так случилось с Боснией и Герцеговиной и Хорватией во время югославских конфликтов. МТБЮ поступил разумно, отдав предпочтение цели Женевской конвенции IV (защита жертв) букве ст. 4. Он заключил, что эти государства перестали быть совоюющими по смыслу ст. 4 и стали противниками, а их граждане — покровительствуемыми лицами в соответствии с общим правом⁸²².

1.226. Однако применение международного гуманитарного права только к отношениям между воюющими государствами допускает различные исключения, предусмотренные самими нормами права вооруженных конфликтов. Так, ст. 21, ч. 3, Женевской конвенции III об обращении с военнопленными в некоторых случаях запрещает государству требовать от своих комбатантов, находящихся в плену и освобожденных под честное слово, оказания услуг, противоречащих честному слову, данному державе, державшей их в плену. Аналогичным образом ст. 70, ч. 2, Женевской конвенции IV регламентирует некоторые отношения между властями воюющей державы и ее подданными, нашедшими убежище на территории неприятельской державы до начала военных действий ⁸²³.

1.227. Определить принадлежность лица к одной из сторон в конфликте не всегда просто. При этом недостаточно того, что государство претендует на территорию, принадлежащую иностранному государству, чтобы жители этой территории или находящие на ней силы были ipso facto приравнены к населению или силам этого государства⁸²⁴.

1.228. В случае отделения жители отделяющейся территории считаются принадлежащими к последней. Однако если некоторые из них сохраняют долг верности и подчинения по отношению к государству-предшественнику и находятся в конфликте с властями отделившегося государства, они могут рассматриваться как граждане неприятельского государства и, следовательно, как «покровительствуемые лица» по смыслу Женевских конвенций 1949 г.⁸²⁵ Более или менее аналогичным образом было сочтено, что в случае гражданской войны, интернационализированной в результате иностранного вмешательства, «этническая принадлежность может рассматриваться как фактор, определяющий гражданскую принадлежность к [иностранному] государству»⁸²⁶.

Этот вывод соответствует цели и предмету Женевских конвенций 1949 г.⁸²⁷

Неравенства между сторонами нет: граждане, которым выгодно иностранное вмешательство, являются «покровительствуемыми лицами», равно как и граждане — жертвы вмешательства: и те, и другие связаны обязательством верности и подчинения лишь со стороной, к которой они принадлежат, а не с противной стороной⁸²⁸.

1.229. Аналогичным образом некоторые основополагающие принципы помощи жертвам войны применяются как во взаимоотношениях между воюющими, так и в отношениях между одной из воюющих держав и ее собственными вооруженными силами. Это касается, например, раненых и больных из состава вооруженных сил, которые, согласно ст. 12 Женевских конвенций I и II 1949 г. должны «пользоваться покровительством и защитой при всех обстоятельствах». Формулировка «при всех обстоятельствах» означает, по мнению юристов МККК, составивших комментарий к Конвенциям, что

«раненые должны пользоваться покровительством и когда они находятся среди сил собственной армии или между рубежей, отделяющих противоборствующие силы, и когда они оказались

во власти неприятеля» ⁸²⁹.

Эта норма была явным образом подтверждена в самом общем плане (то есть она касается как членов личного состава вооруженных сил, так и гражданских лиц) в ст. 10, п. 1, Дополнительного протокола I:

«Все раненые, больные и лица, потерпевшие кораблекрушение, независимо от того, к какой

стороне они принадлежат, пользуются уважением и защитой» (курсив автора).

Еще один пример. «Основные гарантии», сформулированные в ст. 75 Дополнительного протокола I, применяются, как и нормы, защищающие права личности, к отношениям между воюющим государством и его собственными подданными, когда последние оказываются во власти этого государства⁸³⁰ в результате любого факта, связанного с ситуацией вооруженного конфликта. Хотя подготовительные работы и комментарии к этому положению⁸³¹ практически не содержат указаний, проливающих свет на природу соответствующих фактов, похоже, из них следует исключить нарушения общего права и рассматривать только правонарушения, смежные с конфликтом, такие как мятеж, дезертирство, отказ от военной службы, военное неповиновение, измена, помощь неприятелю, наемничество, нарушения законов и обычаев войны и т. д.

В случае нарушений общего права обвиняемые и подсудимые, являющиеся подданными государства, во власти которого они находятся, пользуются нормами, относящимися к правам человека, а не теми, что относятся к праву вооруженных конфликтов.

В мирном соглашении, подписанном в городе Алжир 12 декабря 2000 г. Эфиопией и Эритреей, стороны приняли на себя обязательство «гуманно обращаться соответственно с эфиопскими и эритрейскими гражданами [...]» (ст. 2, п. 3)⁸³².

Что касается защиты культурных ценностей, Гаагская конвенция 1954 г. (ст. 3, 4, 6, 7.) и ст. 53 Дополнительного протокола I обязывают стороны в конфликте уважать эти ценности, где бы они ни находились, на их территории или на территории другой Высокой Договаривающейся Стороны, и кто бы ни был их собственником. Это решение — юридически логично для ценностей, которые, как предполагается, являются составной частью общего наследия человечества.

1.230. Вышеприведенные примеры касаются международных вооруженных конфликтов. Очевидно, что в случае немеждународного вооруженного конфликта нормы, которые его регулируют, применимы, как и нормы, защищающие права личности, не только к любым отношениям между государством и его подданными, но и к любым отношениям между одной из сторон в конфликте и лицами, принадлежащими к ней или к неприятелю, которые находятся под ее юрисдикцией.

С одной стороны, если речь действительно идет о применении прав личности, в расчет не принимается, является или нет индивидуум противником по отношению к структуре, во власти которой он находится. С другой же стороны, если речь идет о применении права вооруженных конфликтов, нормы общей ст. 3 Женевских конвенций 1949 г., ст. 19 Гаагской конвенции 1954 г. и Дополнительного протокола II сформулированы в общем и безличном плане, и нигде не сказано, что эти нормы должны применяться исключительно к отношениям «индивидуум/неприятельские власти» или «охраняемые ценности/ неприятельские власти» ⁸³³ (см. очень общую формулировку Совета Безопасности, осудившего «нападения на мирное население, включая массовые убийства, совершаемые вооруженными гражданскими лицами» в Анголе, как «нарушения международного гуманитарного права») ⁸³⁴.