Науково-практичний коментар до законодавства України про працю

Статья 174. Работы, на которых запрещается применение труда женщин

Запрещается применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными или опасными условиями труда, а также на подземных работах, кроме некоторых подземных работ (нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию).

Запрещается также привлечение женщин к подъему и перемещению вещей, масса которых превышает установленные для них предельные нормы.

Перечень тяжелых работ и работа с вредными и опасными условиями труда, на которых запрещается применять труд женщин, а также предельные нормы подъема и перемещения тяжелых вещей женщинами утверждаются Министерством охраны здоровья Украины по согласованию с Государственным комитетом Украины по надзору за охраной труда.

1. Перечень тяжелых работ и работ с вредными и опасными условиями труда, на которых запрещается применение труда женщин, утвержденный приказом Министерства здравоохранения [463], состоит из двух разделов. На работах, которые указаны в разделе 1 Перечня [463], применение труда женщин запрещается со дня вступления в силу названного приказа (с 10 апреля 1994 года). На работах, указанных в разделе 2 Перечня [463], труд женщин может использоваться до специального запрета. Такие запреты будут устанавливаться приказами Минздрава в процессе создания в государстве необходимых для этого экономических и технических условий.

2. При высвобождении с тяжелых работ и работ с вредными условиями труда женщинам предоставляются следующие льготы:

а) сохранение среднего заработка по месту прежней работы на время переобучения или переквалификации, но не более шести месяцев;

б) сохранение права пользования ведомственной жилой площадью, а также детскими дошкольными заведениями по месту прежней работы.

Перечисленные льготы установлены постановлением Совета Министров СССР и ВЦСПС «О дополнительных мерах по улучшению условий труда женщин, занятых в народном хозяйстве» [580], сохраняющего свою силу в Украине.

3. Запрещено также использовать труд женщин на подземных работах. Однако на некоторых видах подземных работ в соответствии с частью первой ст. 174 КЗоТ применять труд женщин можно. При этом называются нефизические работы и работы по санитарному и бытовому обслуживанию. В Украине перечень подземных работ, на которых допускается применение труда женщин, не утверждался. Поэтому сохраняет силу Перечень должностей, связанных с подземными работами, на которых разрешается, в виде исключения, применение труда женщин. Этот Перечень утвержден постановлением Госкомтруда СССР и включает следующие должности и работы:

а) руководящие и не связанные с применением физического труда;

б) связанные с санитарным и бытовым обслуживанием;

в) связанные с необходимостью время от времени спускаться в подземные части предприятия для выполнения нефизических работ.

Кроме того, допускается прохождение обучения и стажировки в подземных условиях, если впоследствии женщина будет выполнять работы, где разрешается применение труда женщин.

4. Часть вторая комментируемой статьи запрещает привлечение женщин к работам, связанным с подъемом и перемещениям тяжелых вещей, масса которых превышает установленные для них предельные нормы. Предельные нормы подъема и перемещения тяжелых вещей женщинами утверждены приказом Министерства здравоохранения [461]. При условии чередования с другой работой допускаются подъем и перемещение женщинами груза весом до 10 кг до 2 раз в час. Если же подъем и перемещение грузов осуществляются женщиной постоянно в течение смены, предельно допустимый вес груза составляет 7 кг. Кроме того, ограничен суммарный вес груза, который может перемещаться женщиной в течение одного часа работы. При подъеме груза с рабочей поверхности (конвейера, стола, станка) его суммарный вес в течение указанного времени не должен превышать 350 кг. При подъеме груза с пола его суммарный вес в течение того же времени не должен превышать 175 кг.

При перемещении груза на тележках или в контейнерах усилие, прилагаемое женщиной, не должно превышать 10 кг.

Статья 175. Ограничение труда женщин на работах в ночное время

Привлечение женщин к работам в ночное время не допускается, за исключением тех отраслей народного хозяйства, где это вызвано особой необходимостью и разрешено в качестве временной меры.

Перечень этих отраслей и видов работ с указанием максимальных сроков применения труда женщин в ночное время утверждается Кабинетом Министров Украины.

Указанные в части первой этой статьи ограничения не распространяются на женщин, которые работают на предприятиях, где заняты только члены одной семьи.

1. Часть первая комментируемой статьи сначала декларирует запрет труда женщин в ночное время, а потом формулирует исключения из этого общего запрета. Рамки действия этого исключения устанавливаются с помощью двух критериев. Первый из них лишен признака формальной определенности: допускается применение труда женщин в ночное время в тех отраслях народного хозяйства, где это вызвано особой необходимостью. Речь идет об отдельных отраслях, следовательно, при отсутствии отраслевой обусловленности, при наличии обусловленности другими (но не отраслевыми) факторами использование труда женщин в ночное время невозможно. Признак особой необходимости, в любом случае, возлагает на собственника обязанность мотивировать решение о применении женского труда в ночное время указанием на то, в чем эта особая необходимость проявляется.

Еще один критерий допустимости применения труда женщин в ночное время — это применение его в качестве временной меры. Поскольку не указано конкретных признаков временного характера, практически применять этот критерий очень трудно.

2. Часть вторая ст. 175 КЗоТ устанавливает механизм придания признака формальной определенности правилу части первой этой же статьи. Предусмотрено, что перечень отраслей народного хозяйства, где допускается применение труда женщин в ночное время, с указанием максимальных сроков применения труда женщин в ночное время утверждается Кабинетом Министров Украины. Однако к десятой годовщине внесения в ст. 175 КЗоТ указанного правила Кабинет Министров такой перечень не утвердил. Это дает основание для вывода о том, что при наличии согласия сторон применения труда женщин в ночное время допускается. Только при отсутствии согласия женщины собственник не имеет права, в том числе в порядке, предусмотренном частью третьей ст. 32 КЗоТ, привлекать женщин к работе в ночное время.

Необходимо также учитывать более жесткие ограничения применения труда в ночное время, установленные для отдельных категорий женщин (ст. 176 КЗоТ).

3. Ограничения на применение труда женщин в ночное время не распространяются на фермерские хозяйства. Формулировка части третьей ст. 175 КЗоТ позволяет распространить правило об ограничении использования труда женщин в ночное время на предприятие любой организационно-правовой формы, на котором в силу фактически сложившихся обстоятельств работниками являются только члены одной семьи. При этом не имеет юридического значения состав учредителей предприятия. Члены одной семьи — это лица, совместно проживающие и хозяйствующие.

Статья 176. Запрещение привлечения беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, к ночным, сверхурочным работам, работам в выходные дни и направления их в командировки

Не допускается привлечение к работам в ночное время, к сверхурочным работам в выходные дни и направление в командировки беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет.

1. Комментируемая статья формулирует императивное правило, которое запрещает привлекать к работе в ночное время, к сверхурочным работам, к работам в выходные дни, а также направлять в командировку беременных женщин и женщин, имеющих ребенка в возрасте до трех лет. Соглашение сторон трудового договора, противоречащее этому императивному правилу, не допускается. Согласие женщины может быть лишь обстоятельством, смягчающим ответственность собственника, нарушившего ст. 176 КЗоТ.

Возраст «до трех лет» означает действие запрета на период, включает день, когда ребенку исполняется три года. На следующий день запрет уже не действует.

Статья 177. Ограничение привлечения женщин, имеющих детей в возрасте от трех до четырнадцати лет или детей-инвалидов, к сверхурочным работам и направления их в командировки

Женщины, имеющие детей в возрасте от трех до четырнадцати лет или детей-инвалидов, не могут привлекаться к сверхурочным работам или направляться в командировки без их согласия.

1. Женщины, имеющие детей в возрасте от 3 до 14 лет или детей-инвалидов, не могут привлекаться к сверхурочным работам или направляться в командировку без их согласия. Период от 3 до 14 лет начинается после дня, когда ребенку исполнилось три года, и заканчивается в день, когда ребенку исполняется 14 лет (включая этот день). Под детьми-инвалидами понимаются дети, в отношении которых женщина является юридически оформленной матерью. Употребление в ст. 177 КЗоТ слов «дети», «дети-инвалиды» отнюдь не означает, что у конкретной женщины должно быть несколько детей-инвалидов. Женщина имеет такие льготы, даже если она имеет одного ребенка в указанном возрасте или ребенка-инвалида. Слова «дети», «дети-инвалиды» употребляются в комментируемой статье во множественном числе только постольку, поскольку и слово «женщина» употребляется в том же числе.

2. Статья 1 Закона «Об охране детства» [22] определяет ребенка как лицо в возрасте до 18 лет (совершеннолетия), если в соответствии с законом, применяемым к нему, оно не приобретает права совершеннолетнего раньше. Это определение применяется всегда, когда в Кодексе законов о труде употребляется понятие «ребенок» без конкретизации возраста.

Статья 178. Перевод на более легкую работу беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет

Беременным женщинам в соответствии с медицинским заключением снижаются нормы выработки, нормы обслуживания или они переводятся на другую работу, более легкую и исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе.

До решения вопроса о предоставлении беременной женщине в соответствии с медицинским заключением другой работы, более легкой и исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов, она подлежит освобождению от работы с сохранением среднего заработка за все пропущенные вследствие этого рабочие дни за счет предприятия, учреждения, организации.

Женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, в случае невозможности выполнения предыдущей работы переводятся на другую работу с сохранением среднего заработка по прежней работе до достижения ребенком возраста трех лет.

Если заработок лиц, указанных в частях первой и третьей этой статьи, на более легкой работе выше, чем заработок, получаемый до перевода, им выплачивается фактический заработок.

1. Комментируемая статья предусматривает льготы для беременных женщин, которые собственник обязан предоставить при наличии соответствующего медицинского заключения. Установлены такие виды льгот:

а) снижение норм выработки. Право на эту льготу женщина имеет со дня представления медицинского заключения. Предоставление такой льготы влечет за собой не только снижение интенсивности нагрузки на женщин-работниц, но и применение повышенных расценок на выполняемые работы (при неизменной тарифной ставке определение сдельной расценки путем деления этой ставки на сниженную (уменьшенную) норму выработки увеличивает частное от деления, т. е. сдельную расценку). Перевыполнение беременной женщиной сниженных норм выработки не лишает ее права на получение сдельного приработка с учетом процента перевыполнения сниженных норм. В медицинском заключении необходимо отметить процент снижения норм выработки, в котором женщина нуждается. Если собственник оплачивает в рассматриваемых случаях труд беременной женщины по обычным расценкам, женщина имеет право требовать оплаты труда по повышенным расценкам путем обращения в орган по рассмотрению трудовых споров в течение установленных сроков;

б) снижение норм обслуживания. Оно означает снижение требований к интенсивности труда женщины, что прямо на размер оплаты труда не влияет;

в) перевод на более легкую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов. Хотя из текста части первой ст. 178 КЗоТ и следует буквально, что работа, на которую переводится беременная женщина в соответствии с медицинским заключением, должна иметь два признака (одновременно быть легче и исключать воздействие неблагоприятных производственных факторов), наличие обоих признаков не является обязательным. Если беременная женщина работает на легкой работе, связанной с воздействием неблагоприятных производственных факторов, то она может быть переведена на аналогичную работу, не связанную с воздействием таких факторов. Если же женщина работает на рабочем месте, где нет неблагоприятных производственных факторов, но в соответствии с медицинским заключением она нуждается в переводе на более легкую работу, то собственник обязан перевести ее на такую работу.

2. Если собственник своевременно не решает или не может решить вопрос о переводе женщины на более легкую работу, на работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, беременная женщина до перевода на такую работу подлежит освобождению от работы с сохранением среднего заработка. Средняя заработная плата при этом рассчитывается исходя из заработка за два календарных месяца, предшествовавших тому месяцу, в котором женщина была первый день освобождена от работы по рассматриваемому основанию.

3. Женщина, имеющая ребенка в возрасте до трех лет, подлежит переводу на другую работу в случае невозможности выполнения прежней работы. Основанием для перевода могут быть не только медицинское заключение, но и другие объективные данные, свидетельствующие о невозможности выполнения прежней работы.

4. За время перевода за женщинами, беременными и имеющими детей в возрасте до трех лет, сохраняется средняя заработная плата по прежней работе. Если в результате перевода заработная плата женщины растет, она имеет право на получение такого более высокого заработка.

Статья 179. Отпуска по беременности, родам и уходу за ребенком

На основании медицинского заключения женщинам предоставляется оплачиваемый отпуск по беременности и родам продолжительностью 70 календарных дней до родов и 56 (в случае рождения двух и более детей и в случае осложнения родов — 70) календарных дней после родов, начиная со дня родов.

Продолжительность отпуска по беременности и родам исчисляется суммарно и составляет 126 календарных дней (140 календарных дней — в случае рождения двух и более детей и в случае осложнения родов). Он предоставляется женщинам полностью независимо от количества дней, фактически использованных до родов.

По желанию женщин ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста с выплатой за эти периоды пособия в соответствии с законодательством.

Предприятия, учреждения и организации за счет собственных средств могут предоставлять женщинам частично оплаченный отпуск и отпуск без сохранения заработной платы по уходу за ребенком большей продолжительности.

Отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет не предоставляется, если ребенок находился на государственном содержании.

В случае, если ребенок требует домашнего ухода, женщине в обязательном порядке предоставляется отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью, определенной в медицинском заключении, но не более чем до достижения ребенком шестилетнего возраста.

Отпуска по уходу за ребенком, предусмотренные частями третьей, четвертой и шестой этой статьи, могут быть использованы полностью или частями также отцом ребенка, бабушкой, дедушкой или другими лицами, указанными в части седьмой этой статьи, в период нахождения их в отпуске по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому. При этом за ними сохраняется право на получение пособия в период отпуска по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста.

1. Отпуска в связи с беременностью и родами предоставляются женщинам продолжительностью 70 календарных дней до родов и 56 дней после родов. Продолжительность отпуска исчисляется суммарно, т. е. женщине предоставляется отпуск продолжительностью 126 дней. Это значит, что послеродовая часть отпуска корректируется в случае, если отпуск до родов оказался больше или меньше установленной продолжительности. Если дородовая часть отпуска составляла 72 дня, то послеродовая часть будет равна только 54 дням. Если же дородовая часть отпуска составляла 68 дней, то послеродовая будет составлять 58 дней. В случае усложненных родов, а также при рождении двух и больше детей послеродовой отпуск предоставляется продолжительностью семьдесят календарных дней.

2. Указанные продолжительность и порядок предоставления отпуска в связи с беременностью и родами воспроизводятся в ст. 38 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными погребением» [217]. Кроме того, указанная статья воспроизводит правило п. 10 части первой ст. 30 Закона «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» [100], в соответствии с которым женщинам, пострадавшим вследствие Чернобыльской катастрофы (отнесенным к категориям 1-4 лиц, пострадавшим вследствие этой катастрофы), отпуск в связи с беременностью и родами предоставляется продолжительностью 90 календарных дней до родов и 90 календарных дней после родов. Этим категориям женщин дородовая и послеродовая части отпуска также предоставляются суммарно продолжительностью 180 календарных дней.

3. До достижения ребенком возраста трех лет работающая женщина (другое застрахованное лицо, фактически осуществляющее уход за ребенком) имеет право на получение частично оплачиваемого отпуска по уходу за ребенком с выплатой за это время пособия по государственному социальному страхованию. В соответствии со ст. 15 Закона «О государственной помощи семьям с детьми» [219] пособие по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста предоставляется в размере, который равен разнице между прожиточным минимумом, установленным для трудоспособных лиц, и среднемесячным совокупным доходом семьи в расчете на одно лицо за предыдущие шесть месяцев, но не менее 130 гривень. На данный момент прожиточный минимум для трудоспособных лиц утвержден в размере 884 грн., с 1 июля — 888 грн., с 1 октября — 907 грн., с 1 декабря — 922 грн. (ст. 52 Закона «О Государственном бюджете Украины на 2010 год» [220]).

4. Часть четвертая комментируемой статьи конкретизирует правило ст. 9¹ КЗоТ по поводу случаев предоставления женщинам более продолжительных частично оплачиваемых отпусков, чем это установлено законом. В точном соответствии со ст. 9¹ КЗоТ предусматривается предоставление более продолжительных частично оплачиваемых отпусков за счет собственных средств предприятий. Указание на собственные средства здесь, как и в ст. 9¹ КЗоТ, является некорректным, поскольку вопрос об источнике оплаты (валовые расходы, прибыль, другие источники) решается налоговым законодательством, что исключает регулирование этих вопросов актами законодательства, не относящимися к категории налоговых (часть третья ст. 1 Закона «О системе налогообложения» [164]). Так как выплаты за время предоставления более продолжительных отпусков этой категории работников нельзя отнести к категории заработной платы и поскольку оплата отпусков не является для предприятия обязательной, отнесение соответствующих расходов плательщиков налога на прибыль на их валовые расходы в соответствии с п.п. 5.6.1 ч. 5.6 ст. 5 Закона «О налогообложении прибыли предприятий» [167] не допускается.

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в силу части четвертой ст. 179 КЗоТ предприятия, учреждения, организации (это правило следует распространить и на работодателей — физических лиц) имеют право предоставлять женщинам отпуска без сохранения заработной платы для ухода за ребенком большей продолжительности, чем это предусмотрено частью третьей (до достижения ребенком возраста трех лет) и частью шестой (до достижения ребенком шестилетнего возраста) ст. 179 КЗоТ. Однако формулировка «отпуск... большей продолжительности» означает возможность только продления отпуска, в котором находится женщина (другое лицо, фактически осуществляющее уход), но не предоставление такого отпуска после того, как женщина вышла на работу после достижения ребенком трехлетнего (шестилетнего) возраста.

5. До достижения ребенком шестилетнего возраста женщине предоставляется отпуск без сохранения заработной платы, если ребенок нуждается в домашнем уходе. Факт необходимости такого ухода должен быть подтвержден медицинским заключением.

6. Право на получение частично оплачиваемого отпуска и отпуска без сохранения заработной платы в соответствии с медицинским заключением о необходимости домашнего ухода за ребенком до достижения им шестилетнего возраста, а следовательно, и на пособие по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста, имеет лицо (один из родителей ребенка, усыновитель, опекун, бабушка, дед или другой родственник), которое фактически осуществляет уход за ребенком (ст. 13 Закона «О государственной помощи семьям с детьми» [219]). Статья 14 указанного Закона [219] и 186¹ КЗоТ указывают также на возможность предоставления отпуска опекуну. Основанием для выплаты пособия таким лицам является извлечение из приказа о предоставлении соответствующему лицу отпуска для ухода за ребенком до достижения им трехлетнего возраста.

7. Женщина или другое лицо, фактически осуществляющее уход за ребенком до достижения им трехлетнего возраста, в период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, имеет право работать «на условиях неполного рабочего времени или на дому». Заключенная в кавычки формулировка части пятой ст. 179 КЗоТ означает, что при условии работы на дому право на работу временем не ограничивается (очевидно, имелось в виду, что при работе на дому работодатель не имеет возможности контролировать продолжительность рабочего времени). При этом за женщинами или другими указанными лицами сохраняется право на получение пособия по уходу за ребенком.

Закон не определяет, где именно указанное лицо имеет право работать на условиях неполного рабочего дня — на предприятии, с которым оно находится в трудовых отношениях и на котором оно получило частично оплачиваемый отпуск, или же на другом предприятии. Очевидно, женщина или другое указанное лицо имеет право работать и на том же, и на другом предприятии. При этом не вызывает сомнения ее право получать в связи с работой на условиях неполного рабочего времени ежегодные основной и дополнительный отпуска. Такой вывод следует из общих правил о праве работников на получение ежегодных основного и дополнительного отпусков. Это право признается и за работниками-совместителями. Трудовой договор о работе на условиях неполного рабочего времени, заключенный женщиной в подобных случаях, следует квалифицировать как трудовой договор о работе по совместительству. Женщина (другое лицо) находится в трудовых отношениях, получила частично оплачиваемый отпуск. Одновременно она заключает трудовой договор с тем же или другим предприятием о работе на условиях неполного рабочего дня или на дому. Это типичное совместительство. Что касается права женщины (другого лица — часть седьмая ст. 179 КЗоТ), находящейся в частично оплачиваемом отпуске до достижения ребенком возраста трех лет и работающей на условиях неполного рабочего времени или на дому, на получение пособия по уходу за ребенком, то оно в таких прямо признается частью седьмой ст. 14 Закона «О государственной помощи семьям с детьми» [219].

Статья 180. Присоединение ежегодного отпуска к отпуску в связи с беременностью и родами

В случае предоставления женщинам отпуска в связи с беременностью и родами собственник или уполномоченный им орган обязан по заявлению женщины присоединить к ее ежегодному основному и дополнительному отпуску независимо от продолжительности ее работы на данном предприятии, в учреждении, организации в текущем рабочем году.

1. Статья 18 КЗоТ и п. 3 части двенадцатой ст. 10 Закона «Об отпусках» [162] прямо формулируют право женщин на использование отпуска непосредственно перед отпуском в связи с беременностью и родами или непосредственно после него. Для получения ежегодных основного и дополнительного отпусков в указанное время женщина должна представить собственнику справку медицинского учреждения (при предоставлении ежегодных отпусков перед отпуском в связи с беременностью и родами).

2. Женщина может реализовать свое право на использование отпуска в соответствии с правилами комментируемой статьи и п. 3 части двенадцатой ст. 10 Закона «Об отпусках» [162] при условии, если на день начала ежегодных основного и дополнительного отпусков она имеет стаж работы в счет рабочего года, за который она просит предоставить ей ежегодные отпуска, продолжительностью хотя бы один день. Предоставление ежегодных отпусков в счет рабочего года, который еще не начался, законодательство о труде не предусматривает, в том числе и в рассматриваемом случае.

Статья 181. Порядок предоставления отпуска по уходу за ребенком и зачисления его в стаж работы

Отпуск по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста и отпуск без сохранения заработной платы (часть третья и шестая статьи 179 этого Кодекса) предоставляются по заявлению женщины или лиц, указанных в части седьмой статьи 179 этого Кодекса, полностью или частично в пределах установленного периода и оформляются приказом (распоряжением) собственника или уполномоченного им органа.

Отпуск по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста и отпуск без сохранения заработной платы (часть третья и шестая статьи 179 этого Кодекса) засчитывается как в общий, так и в непрерывный стаж работы и в стаж работы по специальности. Время отпусков, указанных в этой статье, в стаж работы, дающий право на ежегодный отпуск, не засчитывается.

1. Комментируемая статья определяет порядок предоставления женщине (или другим лицам в соответствии с частью седьмой ст. 179 КЗоТ) частично оплачиваемого отпуска для ухода за ребенком до достижения им возраста трех лет.

2. Отпуск для ухода за ребенком предоставляется женщине или другому лицу, указанному в части седьмой ст. 179 КЗоТ, полностью или частично в течение периода до достижения ребенком возраста трех лет. При этом женщина или другое указанное лицо может по своему усмотрению в любое время прервать частично оплачиваемый отпуск, а затем вновь требовать предоставления такого отпуска. При желании получить отпуск женщина подает соответствующее заявление на имя собственника либо в уполномоченный им орган. Предоставление отпуска оформляется приказом. При желании выйти на работу до окончания установленного приказом срока отпуска женщина или другое указанное лицо подает заявление. На основании этого заявления должен быть издан соответствующий приказ.

3. Правовые отношения между работником, находящимся в отпуске до достижения ребенком возраста трех (шести) лет, и собственником усложняются тем, что на период отпуска собственник принимает на работу для замещения временно незанятого рабочего места (должности) другого работника. В связи с досрочным выходом на работу женщины или другого лица, имеющего право на такой отпуск, работник, принятый для замещения временно незанятого рабочего места (должности), подлежит увольнению. Ситуаций правовой неопределенности удастся избежать, если будет учитываться следующее.

День подачи заявления с просьбой о предоставлении отпуска и день начала такого отпуска совпадать не могут: заявление должно быть подано заблаговременно, по крайней мере, в день, предшествующий дню начала отпуска. Аналогично день подачи заявления о прерывании отпуска и досрочном выходе на работу также не могут совпадать, поскольку до выхода на работу нужно успеть издать соответствующий приказ. Соблюдение изложенных рекомендаций дает возможность не нарушать закон при увольнении работника, которого приняли на работу для замещения временно незанятого рабочего места (должности). Поскольку он принят на период отпуска другого работника, он подлежит увольнению в последний день отпуска работника, т. е. в день, предшествующий дню выхода на работу работника, находящегося в отпуске.

4. Женщины и указанные выше лица, находясь в отпуске для ухода за ребенком, нередко перерывают такой отпуск с целью получения более высокооплачиваемого отпуска в связи с обучением без отрыва от производства. В таких действиях работника и собственника нет нарушения законодательства. От женщины в этом случае не должны требовать, чтобы она определенный период (хотя бы один день) отработала перед предоставлением ей отпуска в связи с обучением без отрыва от производства. Однако прерывание отпуска для ухода за ребенком должно быть надлежащим образом оформлено заявлением работницы, приказом собственника. Аналогичным образом по окончании отпуска в связи с обучением без отрыва от производства снова может быть оформлено предоставление отпуска для ухода за ребенком до достижения им возраста трех лет. Такие действия в период частично оплачиваемого отпуска по уходу за ребенком могут повторяться многократно по мере возникновения необходимости. На период прерывания отпуска для ухода за ребенком до достижения им возраста трех лет выплата пособия по уходу за ребенком прекращается.

5. Само название правовой конструкции — отпуск (с выплатой пособия по уходу за ребенком или отпуск без сохранения заработной платы, предоставленный в соответствии с медицинским заключением до достижения ребенком возраста шести лет) исключает какую-либо запись в трудовой книжке, поэтому период отпуска засчитывается в стаж работы по специальности. В частности, этот период должен засчитываться в стаж государственной службы (для государственных служащих, находящихся в таком отпуске (на это прямо указывается в п. 3 Порядка исчисления стажа государственной службы [341]), в стаж научной работы, в стаж, дающий право на надбавку к заработной плате (тарифной ставке, должностному окладу) за выслугу лет. В стаж работы, дающий право на получение ежегодных отпусков, время отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет и время отпуска без сохранения заработной платы, предоставляемого в соответствии с медицинским заключением до достижения ребенком возраста шести лет, не засчитывается. В страховой стаж в соответствии со ст. 7 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными погребением» и ст. 21 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании на случай безработицы» [198] засчитывается только период отпуска до достижения ребенком возраста трех лет (но не период отпуска по уходу за ребенком в возрасте до шести лет, нуждающимся в уходе согласно законодательству).

Статья 182. Отпуска женщинам, усыновившим детей

Женщинам, усыновившим новорожденных детей непосредственно из родильного дома, предоставляется отпуск со дня усыновления продолжительностью 56 календарных дней (70 календарных дней — при усыновлении двух и более детей) с выплатой государственного пособия в установленном порядке.

Женщинам, усыновившим ребенка старше трех лет, предоставляется единовременный оплачиваемый отпуск в связи с усыновлением ребенка продолжительностью 56 календарных дней без учета праздничных и нерабочих дней после вступления в законную силу решения об усыновлении ребенка. Этот отпуск может быть использован также отцом ребенка.

Женщинам, усыновившим ребенка, предоставляются отпуска по уходу за ним и в порядке, установленном статьями 179 и 181 настоящего Кодекса.

1. Комментируемая статья существенно расширила льготы женщинам, усыновившим детей непосредственно из роддома. Ранее действующая редакция этой статьи предусматривала возможность предоставления отпуска до окончания 56 дней со дня рождения ребенка. Теперь это ограничение снято (сначала ст. 17 Закона «Об отпусках» [162], а затем и Законом «О внесении изменений, касающихся отпусков, в Кодекс законов о труде Украины» [181]). Закон от 23 сентября 2009 года установил право женщин, усыновивших ребенка старше трех лет, на единовременный оплачиваемый отпуск продолжительностью 56 календарных дней. Такое же право предоставлено отцу ребенка. Естественно, что право отца на получение отпуска в связи с усыновлением ребенка старше трех лет может быть реализовано лишь в случае, когда правом на получение этого отпуска не воспользовалась мать ребенка (с учетом положений ст. 186¹ КЗоТ).

2. Срок отпуска — 56 календарных дней при усыновлении одного ребенка и 70 календарных дней при усыновлении двух или более детей — исчисляются со дня усыновления. Усыновление возникает со дня вступления в законную силу решения суда об усыновлении (ст. 225 Семейного кодекса Украины [81]; ст. 255 ГПК Украины [92]). Решение суда вступает в законную силу по окончании срока на его апелляционное обжалование, если оно не было обжаловано. Если решение суда обжаловано или на него подано апелляционное представление прокурора, оно (в случае отказа в его изменении либо отмене) вступает в силу после рассмотрения дела судом апелляционной инстанции (ст. 223 ГПК [92]). Срок апелляционного обжалования судебных решений установлен продолжительностью в один месяц (ст. 294 ГПК [92]).

3. За период указанного отпуска продолжительностью соответственно 56 и 70 календарных дней женщине, усыновившей ребенка (двух и более детей) непосредственно из роддома, выплачивается пособие по государственному социальному страхованию.

4. Женщина, усыновившая ребенка (детей) непосредственно из роддома, имеет право на получение отпуска до достижения ребенком возраста трех лет с выплатой пособия по уходу за ребенком, а в соответствующих случаях — отпуска без сохранения заработной платы до достижения ребенком возраста шести лет.

5. Следует, однако, обратить внимание на то, что противоречия в законодательстве практически исключают возможность применения части первой комментируемой статьи. Глава 18 Семейного кодекса Украины [87] устанавливает следующий порядок усыновления, который формально не исключает усыновления из роддома, но практически делает это невозможным. В частности, дети, от которых родители отказались в роддоме, могут быть усыновлены после достижения ими двухмесячного возраста. До этого времени новорожденного ребенка в роддоме не содержат: если нет никаких сведений о родителях и родственниках ребенка, оставленного матерью в роддоме, составляется соответствующий акт, являющийся основанием для перевода ребенка в государственное детское заведение. В связи с этим усыновление детей из роддомов (отделений) вообще невозможно.

6. Возможности применения комментируемой статьи не были расширены Законом «О государственной помощи семьям с детьми» [219]. Часть вторая ст. 8 названного Закона предусматривает выплату пособия по беременности и родам, если ребенок усыновлен в течение двух месяцев со дня его рождения, указанного в свидетельстве о рождении.

Статья 182¹. Дополнительный отпуск работникам, имеющим детей

Женщине, работающей и имеющей двух или более детей в возрасте до 15 лет, или ребенка-инвалида, или усыновившей ребенка, одинокой матери, отцу, воспитывающему ребенка без матери (в том числе и в случае длительного нахождения матери в лечебном учреждении), а также лицу, взявшему ребенка под опеку, предоставляется ежегодно дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 10 календарных дней без учета праздничных и нерабочих дней (статья 73 настоящего Кодекса).

При наличии нескольких оснований для предоставления этого отпуска его общая продолжительность не может превышать 17 календарных дней.

Указанный в части первой этой статьи отпуск предоставляется сверх ежегодных отпусков, предусмотренных статьями 75 и 76 этого Кодекса, а также сверх ежегодных отпусков, установленных другими законами и нормативно-правовыми актами, и переносится на другой период или продлевается в порядке, определенном статьей 80 настоящего Кодекса.

1. Данная статья, как и ст. 19 Закона «Об отпусках» [162], сформулирована неудачно. Однако это не освобождает соответствующих лиц от обязанности дать ей толкование, соответствующее содержанию этой статьи.

Бесспорно, что в ст. 182¹ КЗоТ названы шесть категорий работников, имеющих право на дополнительный отпуск. Такое право имеют: 1) женщина, имеющая двух или более детей в возрасте до 15 лет; 2) женщина, имеющая ребенка-инвалида; 3) женщина, усыновившая ребенка; 4) одинокая мать (учитывая контекст, следует сделать вывод о том, что тут речь идет о матери-одиночке, которая имеет ребенка, не достигшего 18 лет); 5) отец, воспитывающий ребенка без матери (в том числе в случае длительного нахождения матери в лечебном заведении; 6) лицо, взявшее ребенка под опеку.

2. Женщина, имеющая детей, получает право на дополнительный отпуск по следующим основаниям: 1) наличие двух или более детей в возрасте до 15 лет; 2) наличие ребенка-инвалида. Поскольку ребенком считается лицо, не достигшее возраста 18 лет (ст. 1 Закона «Об охране детства» [222]), основанием для возникновения права на дополнительный отпуск является наличие ребенка-инвалида в указанном возрасте.

3. Женщина, усыновившая ребенка, т. е. лицо, не достигшее возраста 18 лет, также имеет право на дополнительный отпуск. В этом случае право на дополнительный отпуск возникает при усыновлении хотя бы одного ребенка. Здоров ребенок или является инвалидом — это не суть важно для возникновения права на дополнительный отпуск.

4. Одинокая мать имеет право на дополнительный отпуск при наличии, по крайней мере, одного ребенка в возрасте до 18 лет либо ребенка-инвалида того же возраста.

5. Отец, воспитывающий ребенка без матери (в том числе в случае ее длительного пребывания в лечебном заведении), получает право на дополнительный отпуск при наличии хотя бы одного ребенка. Поскольку ничего не сказано о возрасте ребенка, право на такую льготу в указанных условиях работник получает при наличии хотя бы одного ребенка в возрасте до 18 лет.

6. Лицо, взявшее ребенка под опеку, также получает право на дополнительный отпуск, даже если это был только один ребенок. Возраст ребенка на день установления опеки не должен превышать 14 лет, поскольку в соответствии с Гражданским кодексом опека над детьми старше 14 лет не устанавливается. При наличии такого условия право на дополнительный отпуск сохраняется до достижения ребенком 18 лет.

7. Менее жесткие требования к основаниям возникновения права на дополнительный отпуск у женщин, усыновивших детей, у отцов и лиц, взявших ребенка под опеку, обусловлены неординарностью ситуации, в силу которой законодатель установил в соответствующих случаях более льготные условия получения права на дополнительный отпуск.

8. Дополнительный отпуск перечисленным категориям работников предоставляется продолжительностью 10 календарных дней без учета праздничных и нерабочих дней. Однако при наличии нескольких оснований для получения дополнительного отпуска его общая продолжительность составляет 17 календарных дней без учета праздничных и нерабочих дней (часть вторая ст. 5 Закона «Об отпусках» [162]).

Несколько оснований имеют место в следующих случаях:

1) женщина имеет двух детей, хотя бы один из которых является инвалидом. Одним основанием права на дополнительный отпуск является наличие двух детей, вторым — наличие ребенка-инвалида. То, что наличие ребенка-инвалида формирует юридический состав, дающий право на дополнительный отпуск продолжительностью 10 календарных дней (наряду с наличием второго ребенка в возрасте до 15 лет), не может препятствовать возникновению на основании этого факта права на дополнительный отпуск продолжительностью 17 календарных дней;

2) женщина имеет двух или более здоровых детей и, кроме того, ребенка-инвалида;

3) женщина имеет двух детей-инвалидов;

4) женщина имеет усыновленного ребенка в возрасте до 18 лет и двух своих детей, не достигших возраста 18 лет; женщина является одинокой матерью и при этом имеет двух или более детей в возрасте до 15 лет либо ребенка-инвалида;

5) женщина усыновила ребенка-инвалида. Она имеет право на дополнительный отпуск по одному основанию, которым является усыновление, и по другому основанию, которым является наличие ребенка-инвалида. То, что эти два основания могут быть разделены только идеально, не может быть поводом для утверждения, что существует лишь одно основание. Даже в сфере уголовного права действия правонарушителя квалифицируются с учетом не только реальной, но и идеальной совокупности преступлений;

6) отец без матери воспитывает двух или более детей, один из которых не достиг возраста 15 лет. Есть два основания для дополнительного отпуска: 1) воспитание ребенка отцом (в том числе в случае длительного пребывания матери в лечебном заведении); 2) наличие двух детей (это правило распространяется на отцов в силу ст. 186¹ КЗоТ);

7) отец без матери воспитывает ребенка-инвалида. Есть два основания дополнительного отпуска: 1) воспитание ребенка без матери; 2) наличие ребенка-инвалида (это правило распространяется на отцов в силу ст. 186¹ КЗоТ);

8) если лицо взяло ребенка под опеку и имеет своего, хотя бы одного, ребенка, то на него в силу ст. 186¹ КЗоТ распространяются гарантии, установленные ст. 182¹ КЗоТ. Это означает, что такое лицо имеет право на дополнительный отпуск по двум основаниям: а) как взявшее ребенка под опеку; б) как имеющее двух или более детей. Такое лицо получает право на дополнительный отпуск по двум основаниям также в случаях, когда оно взяло под опеку ребенка-инвалида.

9. К дополнительным отпускам работникам, имеющим детей, в силу отсылки, сформулированной в части третьей ст. 182¹ КЗоТ, применяются правила ст. 80 КЗоТ о переносе или продлении отпуска.

Статья 183. Перерывы для кормления ребенка

Женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет, предоставляются, помимо общего перерыва для отдыха и питания, дополнительные перерывы для кормления ребенка.

Эти перерывы предоставляются не реже чем через три часа продолжительностью не менее тридцати минут каждый.

При наличии двух и более грудных детей продолжительность перерыва устанавливается не менее часа.

Сроки и порядок предоставления перерывов устанавливаются собственником или уполномоченным им органом по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации (профсоюзным представителем) предприятия, учреждения, организации и с учетом желания матери.

Перерывы для кормления ребенка включаются в рабочее время и оплачиваются по среднему заработку.

1. В части первой статьи 183 КЗоТ не совсем корректно употребляются слова «кроме общего перерыва для отдыха и питания». Дело в том, что перерыв для кормления ребенка не может быть поставлен в один ряд с перерывом для отдыха и питания, потому что последний не включается в рабочее время, а перерыв для кормления — включается (де-факто такой перерыв сокращает установленную норму рабочего времени). Право на получение перерывов для кормления ребенка признается за женщинами, имеющими детей в возрасте до полутора лет. Закон не определяет способ кормления, при котором женщина имеет право на перерыв для кормления ребенка, поэтому к ней не могут быть предъявлены требования о предоставлении каких-либо справок или заключений. Наличие ребенка в возрасте до полутора лет является достаточным основанием реализации права женщины на перерывы для кормления ребенка.

2. Часть вторая комментируемой статьи определяет максимальную продолжительность работы, после которой должен быть предоставлен перерыв для кормления ребенка, и минимальную продолжительность перерыва. В установленных законом пределах время предоставления перерывов (не реже чем через три часа работы) и их продолжительность (не менее тридцати минут) определяются собственником по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации предприятия. Указание в части четвертой ст. 183 КЗоТ на установление перерывов с учетом желания матери дает основания для вывода о том, что собственник по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации должен решать эти вопросы в отношении каждой женщины. Однако на практике продолжительность и время предоставления перерывов для кормления определяются в нормативном порядке коллективными договорами. Можно сказать, что сам законодатель спровоцировал нарушение порядка предоставления перерывов для кормления, установленного частью четвертой ст. 183 КЗоТ. Дело в том, что и ст. 13 КЗоТ, и ст. 7 Закона «О коллективных договорах и соглашениях» [128] предусматривают установление льгот для работников в коллективном договоре. Общее правило (ст. 13 КЗоТ; ст. 7 Закона «О коллективных договорах и соглашениях» [128]) не может применяться при наличии конкретного (часть четвертая ст. 183 КЗоТ). Однако же нормативно приоритет специальных норм права перед общими не закреплен. Поэтому собственнику и другой стороне коллективного договора трудно поставить в упрек то, что они определили порядок предоставления перерывов для кормления ребенка в коллективном договоре, а не в соответствии с частью четвертой ст. 183 КЗоТ.

3. Для определения времени предоставления женщинам рассматриваемых перерывов часть третья комментируемой статьи использует термин «сроки». Это несколько более широкое понимание понятия сроков, нежели предусмотренное в ст. 241¹ КЗоТ, которая за наименьшую единицу исчисления сроков принимает день.

4. Поскольку, по общему правилу, женщина вынуждена тратить время не только на кормление ребенка, но и на поездку от места работы домой (к месту нахождения ребенка) и в обратном направлении, законодательно установленного времени перерыва кормления ребенка обычно не хватает для поездки и кормления. Предоставление перерыва для кормления с учетом реального времени, необходимого для поездки и кормления, свело бы к минимуму время работы женщины. Поэтому на практике считается допустимым по желанию матери два перерыва для кормления ребенка продолжительностью тридцать минут каждый объединять (суммировать) и приурочивать их к концу рабочего дня (смены). Следует признать, что такая практика не основана на законе. Она стала реакцией на зарегулированность соответствующих отношений законом.

5. Продолжительность перерывов для кормления должна составлять не менее одного часа, если женщина имеет двух или более грудных детей. Термин «грудные дети» в нормативном порядке законодательством о труде не определяется. Представляется, что под грудными в контексте ст. 183 КЗоТ имеются в виду дети в возрасте до полутора лет. Аргументы в пользу сделанного вывода таковы: в начальном тексте ст. 183 КЗоТ в части первой речь шла о детях «в возрасте до одного года». В части третьей этой же статьи и в начальном, и в ныне действующем тексте применяется термин «грудные». Пока в части первой ст. 183 КЗоТ речь шла о детях в возрасте до одного года, никто не сомневался в одинаковом значении слов «дети в возрасте до одного года» и «грудные дети». Представляется и в настоящий момент допустимым отождествлять понятие «дети в возрасте до полутора лет» (действующая формулировка части первой ст. 183 КЗоТ) и «грудные дети» (часть третья ст. 183 КЗоТ). Естественно, законодатель может дать свое определение понятию «грудные дети». Когда это произойдет, станет возможным иное, чем изложенное, понимание этого термина.

6. Перерывы для кормления ребенка оплачиваются по среднему заработку, исчисляемому в соответствии с Порядком исчисления средней заработной платы [346]. При этом необходимо учитывать следующее. Абзацем третьим п. 2 Порядка исчисления средней заработной платы предусмотрено, что средний заработок исчисляется за два последних календарных месяца работы, предшествующих событию, с которым связана соответствующая выплата. Систематическое толкование этого правила, т. е. толкование его с учетом других правил названного Порядка [346] дало основание понимать событие, о котором идет речь в абзаце третьем п. 2 Порядка [346], как начало временной нетрудоспособности, начало выполнения государственных или общественных обязанностей, начало другого периода, в течение которого работник имеет право на выплату в размере средней заработной платы или ее части. Если этот период продолжается в течение не одного, а двух или более месяцев, то средний заработок исчисляется исходя из заработной платы за два календарных месяца, предшествующих тому месяцу, в котором начался подлежащий оплате период, исходя из средней заработной платы.

Перерывы для кормления ребенка не могут рассматриваться как один длительный перерыв, что давало бы основание оплачивать время таких перерывов исходя из средней заработной платы за два календарных месяца, предшествующих началу периода предоставления перерывов. Каждый перерыв подлежит оплате в размере средней заработной платы, исчисляемой исходя из заработка женщины, которая имеет ребенка в возрасте до полутора лет, за два календарных месяца, предшествовавших тому месяцу, в котором перерыв предоставлялся. Поскольку п. 8 Порядка [346] допускает возможность исчисления среднечасовой заработной платы для определения размера заработной платы, сохраняемой за женщиной, следует учитывать среднечасовой заработок за два календарных месяца, предшествовавших месяцу, в котором предоставлялись перерывы. При этом время перерывов для кормления ребенка, оплачиваемое исходя из среднего заработка, не учитывается. Не учитывается и выплаченная за это время средняя заработная плата.

Статья 184. Гарантии при приеме на работу и запрещение увольнения беременных женщин и женщин, имеющих детей

Запрещается отказывать женщинам в принятии на работу и снижать им заработную плату по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей в возрасте до трех лет, а одиноким матерям — при наличии ребенка в возрасте до четырнадцати лет или ребенка-инвалида.

При отказе в принятии на работу указанным категориям женщин собственник или уполномоченный им орган обязаны сообщать им причины отказа в письменной форме. Отказ в принятии на работу может быть обжалован с судебном порядке.

Увольнение беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет (до шести лет — часть шестая статьи 179), одиноких матерей при наличии ребенка в возрасте до четырнадцати лет или ребенка-инвалида по инициативе собственника или уполномоченного им органа не допускается, кроме случаев полной ликвидации предприятия, учреждения, организации, когда допускается увольнение с обязательным трудоустройством. Обязательное трудоустройство указанных женщин осуществляется также в случаях их увольнения после окончания срочного трудового договора. На период трудоустройства за ними сохраняется средняя заработная плата, но не более трех месяцев со дня окончания срочного трудового договора.

1. Комментируемая статья устанавливает существенные льготы для женщин-матерей. Иногда они настолько затрагивают интересы собственников, что последние вынуждены осуществлять определенные маневры с целью предотвращения приема на работу женщин, имеющих такие льготы.

2. Запрещается отказывать в приеме на работу по мотивам, связанным с беременностью, наличием детей в возрасте до трех лет, а одиноким матерям — при наличии ребенка в возрасте до 14 лет либо ребенка-инвалида. Отметим, что последнее (при наличии ребенка-инвалида) касается также только одиноких матерей.

3. Понятие одинокой матери было определено в постановлении Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]. Пунктом 9 этого постановления одинокая мать определена как женщина, которая не состоит в браке и в свидетельстве о рождении ребенка которой отсутствует запись об отце ребенка, или же запись об отце сделана в установленном порядке по указанию матери. Кроме того, одинокой матерью, по определению Пленума Верховного Суда Украины, следует признавать и вдову, другую женщину, которая воспитывает и содержит ребенка одна. Подчеркнем, что согласно этому определению для признания «другой женщины» одинокой матерью необходимы два признака: она де-факто и воспитывает ребенка одна, и одна его содержит.

Представляется, что определение одинокой матери, данное в постановлении Пленума Верховного Суда Украины [561], не должно применяться после вступления в силу Закона «Об отпусках» [162]. Пункт 5 части двенадцатой ст. 10 Закона «Об отпусках» [162] определяет одинокую мать как воспитывающую ребенка без отца. Следовательно, участие отца или других лиц в содержании ребенка не лишает мать статуса одинокой. Периодические встречи отца с ребенком не дают основания для отрицания того факта, что женщина (мать этого ребенка) является одинокой матерью. Отец только тогда может быть признан принимающим участие в воспитании ребенка, когда он или проживает вместе с ребенком, или имеются другие доказательства повседневного участия отца в воспитании ребенка.

4. В дополнение к правилу части первой ст. 22 КЗоТ, запрещающему необоснованный отказ в приеме на работу, часть вторая комментируемой статьи обязывает собственника уведомлять женщин, указанных в части первой ст. 184 КЗоТ, о причинах отказа в приеме на работу в письменной форме.

5. Указанные категории женщин имеют право обжаловать в суде необоснованный отказ в приеме на работу. Согласно п. 3 части второй ст. 232 КЗоТ право на обжалование в суде необоснованного отказа в приеме на работу предоставлено более широкому кругу женщин, чем это предусмотрено комментируемой статьей. Статья 232 КЗоТ предоставляет право на обжалование в суде необоснованного отказа в приеме на работу всем женщинам, имеющим ребенка-инвалида, а не только одиноким матерям, имеющим такого ребенка.

6. Ограничение на увольнение, установленные частью третьей ст. 184 КЗоТ, также не распространяются на женщин, имеющих ребенка-инвалида, но не являющихся одинокими матерями. Однако круг женщин, которым льготы предоставляются на основании части третьей комментируемой статьи, расширяется по сравнению с кругом женщин, указанных в части первой той же статьи, за счет женщин, имеющих ребенка в возрасте до 6 лет, если ребенок в соответствии с медицинским заключением нуждается в домашнем уходе.

7. Названные категории женщин не могут быть уволены не только по основаниям, предусмотренным ст. 40 и 41 КЗоТ, но и по другим основаниям, квалифицируемым как увольнение (расторжение трудового договора) по инициативе собственника. Однако по другим основаниям (не квалифицируемым как расторжение трудового договора по инициативе собственника) прекращение трудового договора с этими категориями женщин возможно.

8. Увольнение по инициативе собственника женщин, указанных в части третьей ст. 184 КЗоТ, допускается только в случае полной ликвидации предприятия. Понятие полной ликвидации законодательство не определяет, однако с учетом практики, которая признает ликвидацию юридического лица с прекращением всех прав и обязанностей юридического лица и ликвидацию с правопреемством, полной ликвидацией следует признать лишь первый ее вид. Следовательно, ликвидация с правопреемством не дает собственнику права уволить работника по своей инициативе. Правда, с ликвидируемых предприятий работников (в том числе и женщин, относящихся к рассматриваемой категории) увольнять все равно необходимо. Очевидно, в таком случае увольнение возможно согласно п. 5 ст. 36 КЗоТ в порядке перевода на предприятие, являющееся правопреемником. Признание допустимым увольнения женщин, указанных в части третьей ст. 184 КЗоТ, только в случаях полной ликвидации предприятия дает основания для вывода о том, что при ликвидации с правопреемством прием на работу на предприятие-правопреемник является для собственника обязательным, и правопреемник несет обязанность принять женщину на работу. Соответствующее требование может быть предъявлено к нему не только при увольнении с ликвидированного предприятия со ссылкой на п. 5 ст. 36 КЗоТ, но и при любой другой формулировке увольнения. Поэтому в случае ликвидации предприятия с правопреемством эта обязанность не может считаться выполненной, если собственник предложил женщине, на которую распространяется действие части третьей ст. 184 КЗоТ, трудоустраиваться в соответствии со специальностью на другом предприятии. Трудоустройство на другом предприятии возможно, если при ликвидации с правопреемством у правопреемника не хватает вакансий для трудоустройства лиц, в отношении которых существует запрет на увольнение в случае ликвидации, которая не может быть признана полной. Обратим внимание на то, что в отношении других категорий работников (которые не указаны в части третьей ст. 184 КЗоТ) Пленум Верховного Суда разъясняет следующее: при ликвидации предприятия правила п. 1 ст. 40 КЗоТ могут применяться и в тех случаях, когда после прекращения его деятельности одновременно создается новое предприятие [561]. В этих случаях работник не вправе требовать восстановления его на работе на вновь созданном предприятии, если он не был переведен туда в установленном порядке (абзац третий п. 19 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]).

При полной ликвидации допускается увольнение женщин, указанных в части третьей ст. 184 КЗоТ, однако с обязательным трудоустройством. Формулировка «увольнение с... трудоустройством», на наш взгляд, означает, что перерыв во времени между увольнением и трудоустройством не допускается. И если сегодня женщина уволена, то завтра она уже должна иметь возможность работать на другом предприятии. Если же женщина такой возможности не имеет, то увольнение следует квалифицировать как произведенное без законных оснований.

Вместе с тем нельзя игнорировать и то обстоятельство, что выполнение полностью ликвидированным предприятием обязанности трудоустройства женщин, указанных в части третьей ст. 184 КЗоТ, не имеет необходимого механизма обеспечения. Обязанность трудоустройства этой категории работников при полной ликвидации предприятия, учреждения, организации лежит на этих последних. Попытки перевести эти обязанности на учредителя предприятия или, как часто высказываются, на его собственника были бы необоснованными: закон не дает для этого оснований. Невыполнение этой обязанности предприятием влечет за собой такие последствия: 1) если на момент вынесения судом решения процесс ликвидации предприятия не завершен, женщина восстанавливается на работе, а предприятие обязано выплатить работнице среднюю заработную плату за время вынужденного прогула (с учетом полученного женщиной выходного пособия); 2) если на день вынесения судом решения по трудовому спору по этому поводу предприятие уже ликвидировано, женщина на работе не восстанавливается, однако в ее пользу взыскивается средняя заработная плата за время вынужденного прогула в соответствии с правилами ст. 240¹ КЗоТ; 3) взыскание среднего заработка за время вынужденного прогула в соответствии со ст. 240¹ КЗоТ возможно с органа, уполномоченного управлять имуществом ликвидированного предприятия или собственника (гражданско-правового); 4) возложение обязанности выплатить средний заработок на ликвидационную комиссию невозможно, однако ее председатель (а при наличии соответствующих условий — и члены) может быть привлечен к административной (ст. 41 Кодекса об административных правонарушениях [82]) или уголовной (ст. 172 Уголовного кодекса [85]) ответственности.

9. Увольнение женщин, указанных в части третьей ст. 184 КЗоТ, в связи с окончанием срока трудового договора имеет свои особенности. Такое увольнение возможно, однако собственник обязан при этом трудоустроить женщину на этом же или другом предприятии в соответствии с ее специальностью. Разрыв во времени между увольнением и трудоустройством в этом случае также не допускается. Однако отношения между собственником (предприятием) и работницей со дня окончания срока трудового договора имеют существенную специфику. Предусмотрено сохранение за женщиной на период трудоустройства средней заработной платы, однако не более чем на три месяца «со дня окончания срочного трудового договора» (а не со дня увольнения). Взятая в кавычки фраза дает основания для вывода о том, что окончание срока трудового договора не дает собственнику права уволить женщину. Он должен только предупредить женщину, что по окончании срочного трудового договора она к работе допущена не будет, что она в период поиска подходящей работы может находиться дома, но должна будет явиться на предприятие, когда будет найдена возможность ее трудоустройства, для продолжения работы (при трудоустройстве на этом предприятии) или для получения трудовой книжки и расчета по заработной плате (при трудоустройстве на другом предприятии). При наличии указанного предупреждения возможен и другой вариант: продолжение женщиной той же (или, по ее согласию, — другой) работы на этом же предприятии до решения вопроса о ее трудоустройстве. Если женщина откажется от трудоустройства по специальности без уважительных причин, она может быть уволена с работы на основании п. 2 ст. 36 КЗоТ, даже если после окончания срока трудового договора прошло два или три месяца. Считать при этом трудовой договор продленным на неопределенный срок, что исключало бы применение п. 2 ст. 36 КЗоТ, невозможно, поскольку после окончания срока имело место требование собственника о прекращении трудового договора (ст. 39¹ КЗоТ).

Сохранение среднего заработка за период трудоустройства, превышающий три месяца, законодательством не предусмотрено. Оно может устанавливаться только соглашениями, коллективным или трудовым договором. Задержка выполнения собственником решения суда, которым на собственника возложена обязанность трудоустроить женщину в течение определенного времени, также признается основанием для взыскания средней заработной платы за время задержки выполнения решения суда в соответствии со ст. 236 КЗоТ. Верховный Суд считает, что за время задержки собственником выполнения решения суда о трудоустройстве средняя заработная плата в пользу женщины (относящейся к категории женщин, предусмотренных частью третьей ст. 184 КЗоТ), уволенной на основании п. 2 ст. 36 КЗоТ, может быть взыскана в соответствии с правилами ст. 236 КЗоТ.

Статья 185. Предоставление беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет, путевок в санатории и дома отдыха и оказание им материальной помощи

Собственник или уполномоченный им орган должен в случае необходимости выдавать беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет или детей-инвалидов, путевки в санатории и дома отдыха бесплатно или на льготных условиях, а также оказывать им материальную помощь.

1. Комментируемая статья возлагает на собственников обязанность в случае необходимости предоставлять беременным женщинам, женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет либо детей-инвалидов, путевки в санатории и дома отдыха бесплатно или на льготных условиях, а также оказывать им материальную помощь.

2. Защищать право на получение бесплатно или на льготных условиях путевки в дома отдыха трудно по той причине, что сложно доказать необходимость получения такой путевки. Легче защищать право на получение путевки в санаторий, поскольку необходимость в санаторно-курортном лечении может подтверждаться медицинским заключением. Необходимость в санаторно-курортном лечении может быть подтверждена и в отношении самой женщины, и в соответствующем случае — в отношении ребенка.

3. Не желая выполнять свои обязанности, установленные ст. 185 КЗоТ, собственник может предоставить минимальные льготы на оплату путевки в санаторий. Юридически он при этом будет считаться выполнившим свои обязанности. Правда, в этом случае у женщины также остаются аргументы для предъявления более высоких требований, если она сможет предоставить доказательства отсутствия у нее возможности для оплаты оставшейся части стоимости путевки.

4. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что комментируемая статья возлагает обязанность предоставлять путевки бесплатно или на льготных условиях именно на собственника. Следовательно, последний не вправе отказать работницам со ссылкой на то, что путевки на льготных условиях предоставляются органами, осуществляющими социальное страхование.

5. Статья 185 КЗоТ не содержит каких-либо указаний по поводу определения размера материальной помощи, которую собственник обязан оказать женщинам, указанным в этой статье. Ориентиры для определения размера материальной помощи, на которую может претендовать женщина, могут быть получены путем анализа коллективного договора, если в нем решаются вопросы о размерах материальной помощи, предоставляемой работникам, и практики соответствующего предприятия. Женщина, например, не может претендовать на получение материальной помощи в размере двухмесячной средней заработной платы, если на предприятии в соответствии с коллективным договором материальная помощь в размере больше половины средней заработной платы не предоставляется.

Статья 186. Обслуживание матери на предприятиях, в организациях

На предприятиях и в организациях с широким применением женского труда организуются детские ясли, детские сады, комнаты для кормления грудных детей, а также комнаты личной гигиены женщин.

1. Правило, сформулированное в комментируемой статье, не имеет признаков формальной определенности, а поэтому не может быть признано классической правовой нормой. Оно не имеет также механизма обеспечения, в частности, санкции. Статья 186 КЗоТ выражает социальные намерения государства, является политической декларацией. Очень сложно представить себе ситуацию, при которой суд в условиях современной социально-экономической ситуации и при отсутствии соответствующего положения в коллективном договоре по иску женщины-работницы обязал бы собственника хотя бы организовать комнату для кормления грудных детей, не говоря уже о детских яслях.

2. Следует думать, что законодательство Украины о труде будет развиваться в направлении более определенной формулировки правовых норм и установления конкретных материально-правовых форм защиты субъективных прав, вытекающих из подобных норм.

Статья 186¹. Гарантии лицам, воспитывающим малолетних детей без матери

Гарантии, установленные статьями 56, 176, 177, частями третьей-восьмой ст. 179, статьями 181, 182, 182¹, 184, 185, 186 настоящего Кодекса, распространяются также на отцов, воспитывающих детей без матери (в том числе в случае длительного нахождения матери в лечебном учреждении), а также на опекунов (попечителей).

1. Хотя в заглавии комментируемой статьи речь идет о гарантиях лицам, воспитывающим малолетних детей без матери, в тексте статьи круг этих лиц ограничивается отцами, опекунами, попечителями и приемными родителями. На отцов гарантии, установленные комментируемой статьей, распространяются также в случае длительного нахождения матери в лечебном заведении. Что же касается опекунов и попечителей, то они получают право на гарантии при условии, что соответствующий их статус надлежащим образом оформлен.

2. В соответствии со ст. 56 КЗоТ отец, опекуны и попечители имеют субъективное право на установление неполного рабочего времени при наличии детей в возрасте от трех до четырнадцати лет или детей-инвалидов. Установленное ст. 56 КЗоТ право на неполное рабочее время женщин, осуществляющих уход за больными членами семьи в соответствии с медицинским заключением о необходимости такого ухода, на лиц, указанных в ст. 186¹ КЗоТ, не распространяется.

3. При указанных в комментируемой статье условиях отцы и опекуны при наличии детей в возрасте до трех лет не могут привлекаться к работе в ночное время, к сверхурочным работам, к работе в выходные дни, а также направляться в командировку (ст. 176 КЗоТ).

4. В соответствии со ст. 186¹, 177 КЗоТ отец, воспитывающий детей без матери (в том числе во время длительного нахождения матери в лечебном заведении), опекун или попечитель при наличии детей в возрасте от трех до четырнадцати лет или детей- инвалидов не могут привлекаться к сверхурочным работам и направляться в командировку без их согласия.

5. Статья 179 КЗоТ (часть четвертая) предоставляет право на частично оплачиваемый отпуск большей продолжительности за счет средств предприятия или отпуск без сохранения заработной платы большей продолжительности, чем до достижения ребенком шести лет, если ребенок в соответствии с медицинским заключением нуждается в домашнем уходе (часть шестая), а также право работать на условиях неполного рабочего дня и на дому или в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком (часть восьмая). Такие права предоставляются не только лицам, указанным в ст. 186¹, но также (при условии фактического осуществления ухода за ребенком) отцу (даже при отсутствии условий, указанных в ст. 182 КЗоТ, однако при наличии условий, указанных в ст. 179 КЗоТ), бабушке, деду, другим родственникам (часть седьмая ст. 179 КЗоТ).

6. Лицам, указанным в комментируемой статье, может предоставляться отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, отпуска без сохранения заработной платы до достижения ребенком возраста шести лет (в предусмотренных случаях) полностью или частями в течение указанного периода. Время отпуска до достижения ребенком возраста трех лет засчитывается в страховой стаж в соответствии с законами «Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными погребением» [217] и «Об общеобязательном государственном социальном страховании на случай безработицы» [198].

7. В соответствии со ст. 186¹ КЗоТ лица, указанные в ст. 182¹ КЗоТ, пользуются гарантиями при приеме на работу и увольнении. Им также должны предоставляться путевки в санатории и дома отдыха, материальная помощь (ст. 186 КЗоТ).