Науково-практичний коментар до законодавства України про працю

Статья 50. Норма продолжительности рабочего времени

Нормальная продолжительность рабочего времени работников не может превышать 40 часов в неделю.

Предприятия и организации при заключении коллективного договора могут устанавливать меньшую норму продолжительности рабочего времени, чем предусмотрено в части первой настоящей статьи.

1. Рабочее время — это время, в течение которого работник обязан выполнять трудовую функцию в соответствии с трудовым договором и законодательством о труде. Именно так данное понятие должно пониматься в рамках трудовых правоотношений. Из этого определения рабочего времени вытекает право собственника требовать от работника в течение рабочего времени выполнения трудовых обязанностей и соблюдения правил внутреннего трудового распорядка. Нарушение работником этих обязанностей влечет дисциплинарную ответственность работника, а также другие меры воздействия, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и другими нормативными актами (в частности, лишение премии полностью или частично в случае применения системы оплаты труда, включающей премирование).

Невыполнение обязанности работать в течение рабочего времени признается правонарушением, даже если оно не влечет каких-либо негативных производственных последствий, в частности, невыполнения работником установленного объема работ. Например, опоздание работника на работу на 5 минут не исключает возможности применения к нему мер дисциплинарного взыскания и других мер воздействия, хотя бы работник в тот день и выполнил норму выработки на 150 процентов.

2. Обязанность работника трудиться в течение установленного рабочего времени включает в себя обязанность соблюдать предусмотренный трудовым договором, локальными нормативными актами, законодательством режим рабочего времени. Нарушение режима рабочего времени также не может быть компенсировано какими-либо достижениями в труде и может повлечь применение мер дисциплинарной ответственности.

3. Рабочее время как институт трудового права является совокупностью правовых норм, определяющих продолжительность, состав, режим и порядок учета рабочего времени. Институт рабочего времени включает нормы Конституции Украины, которая в ст. 45 предусматривает сокращение рабочего дня для работников отдельных профессий и производств, сокращение продолжительности работы в ночное время. Значительный массив правовых норм, регулирующих рабочее время, содержится в Кодексе законов о труде и других законах Украины. Отношения, связанные с рабочим временем, регулируются также большим количеством подзаконных актов. До настоящего времени сохранила силу значительная часть актов законодательства Союза ССР по вопросам рабочего времени.

4. Часть первая ст. 50 КЗоТ устанавливает максимальную продолжительность рабочего времени. Она составляет 40 часов в неделю. Эта норма не может быть увеличена ни коллективными, ни трудовыми договорами. В то же время следует учитывать, что ст. 50 КЗоТ не определяет правового положения работника в обществе, а регулирует трудовые отношения конкретных субъектов, возникшие на основании данного трудового договора. Как воплощенные в правовую форму, трудовые отношения приобретают характер трудовых правоотношений, в пределах которых нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов. Если же работник вступит в трудовые отношения с несколькими собственниками, то продолжительность его рабочего времени в совокупности может превышать 40 часов, не превышая ни в одних из правоотношений, в которые вступил работник, этой нормы.

5. Определение нормальной продолжительности рабочего времени как нормы максимальной означает, что допускается законодательное и договорное установление меньшей продолжительности рабочего времени. О конкретных правовых формах такого рода речь идет в п. 8 комментария к ст. 50 КЗоТ.

6. В ст. 50 КЗоТ говорится о нормальной продолжительности рабочего времени. Эта норма (нормальная продолжительность) должна быть реализована в соответствующем режиме рабочего времени. Хотя обычно режимы рабочего времени и обеспечивают соблюдение нормальной продолжительности рабочего времени, установленной на неделю, допускается установление и такого режима, при котором в течение конкретной недели нормальная продолжительность рабочего времени превышается. При этом нормальная продолжительность рабочего времени должна быть соблюдена суммарно за соответствующий учетный период (см. комментарий к ст. 61 КЗоТ).

7. Комментируемая статья определяет нормальную продолжительность рабочего времени в расчете на неделю. Отечественный опыт правового регулирования трудовых отношений знает норму рабочего времени, которая устанавливается на день. В связи с применением режимов рабочей недели, состоящей из различного количества дней (пятидневной и шестидневной рабочей недели), использование нормы продолжительности рабочего времени, рассчитанной на день, стало неудобным. В то же время рабочий день как норма продолжительности рабочего времени полностью не утратил своего значения, поскольку сохранили свою силу нормативные акты, которые в качестве нормы продолжительности рабочего времени используют именно рабочий день. Кроме того, рабочий день остается элементом режима рабочего времени, который используется при поденном учете рабочего времени и при определении понятия сверхурочных работ.

8. В соответствии с частью второй ст. 50 КЗоТ допускается установление коллективными договорами на предприятиях и в организациях меньшей продолжительности рабочего времени. «Меньшая продолжительность рабочего времени» — это отнюдь не «сокращенная продолжительность рабочего времени». Это — нечто иное. По существу, найти отличия между сокращенной продолжительностью рабочего времени и меньшей нормой рабочего времени, на наш взгляд, очень сложно. Представляется, что и в том, и в другом случае продолжительность рабочего времени является меньшей, чем это установлено частью первой ст. 50 КЗоТ. И в том, и в другом случае оплата может производиться по полной тарифной ставке (дневной), по полному окладу.

Однако в юриспруденции слово имеет большое значение. Поэтому при установлении в коллективном договоре меньшей нормы продолжительности рабочего времени термин «сокращенная продолжительность рабочего времени» употреблять не следует.

9. Меньшая норма продолжительности рабочего времени в учреждениях, финансируемых из бюджетов или других внешних источников, вообще не может устанавливаться. Это допускается только на предприятиях и в организациях, которые работают на условиях хозрасчета (самофинансирования), что не исключает получения ими дотаций из бюджетов или других внешних источников.

Статья 51. Сокращенная продолжительность рабочего времени

Сокращенная продолжительность рабочего времени устанавливается:

1) для работников в возрасте от 16 до 18 лет — 36 часов в неделю, для лиц в возрасте от 15 до 16 лет (учащихся в возрасте от 14 до 15 лет, работающих в период каникул) — 24 часа в неделю.

Продолжительность рабочего времени учащихся, работающих в течение учебного года в свободное от учебы время, не может превышать половины максимальной продолжительности рабочего времени, предусмотренной в абзаце первом этого пункта для лиц соответствующего возраста;

2) для работников, занятых на работах с вредными условиями труда, — не более 36 часов в неделю.

Перечень производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на сокращенную продолжительность рабочего времени, утверждается в порядке, установленном законодательством.

Кроме того, законодательством устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени для отдельных категорий работников (учителей, врачей и других).

Сокращенная продолжительность рабочего времени может устанавливаться за счет собственных средств на предприятиях и в организациях для женщин, имеющих детей в возрасте до четырнадцати лет или ребенка-инвалида.

1. Сокращенная продолжительность рабочего времени означает, что время, в течение которого работник должен выполнять трудовые обязанности, сокращается, однако работник имеет право на оплату труда в размере полной тарифной ставки, полного оклада. Сокращенная продолжительность рабочего времени устанавливается, как правило, законодательством. В соответствии с частью четвертой ст. 51 КЗоТ она может устанавливаться и на предприятиях и в организациях (в коллективных договорах) для женщин, имеющих детей в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида. Отметим, что употребление в первом случае множественного числа («детей в возрасте до 14 лет»), а во втором — единственного числа («ребенка-инвалида») не дает оснований для вывода о том, что в части четвертой ст. 51 КЗоТ имеются в виду женщины, имеющие двоих или более детей или ребенка-инвалида. Не будет противоречить ст. 51 КЗоТ установление на основании части четвертой ст. 51 КЗоТ сокращенного рабочего времени и для тех женщин, которые имеют хотя бы одного ребенка указанного возраста. Следует также учитывать, что установление для указанной категории женщин сокращенной продолжительности рабочего времени — это право, а не обязанность предприятия, организации. А в соответствии со ст. 9¹ КЗоТ предприятия, организации имеют право устанавливать льготы для любого круга работников. Однако для других работников (кроме названных категорий женщин) предприятия имеют право устанавливать льготы по рабочему времени на основании ст. 50, а не части четвертой ст. 51 КЗоТ.

Слова «за счет собственных средств», которые содержатся в части четвертой ст. 51 КЗоТ, пришли в противоречие с налоговым законодательством, а потому не должны применяться при определении пределов прав предприятий. Дело в том, что ч. 5.10 ст. 5 Закона «О налогообложении прибыли предприятий» [167] запрещает устанавливать дополнительные ограничения на отнесение расходов в состав валовых расходов плательщика налога на прибыль, кроме тех, которые указаны в названном Законе [167]. А п. 5.6.1 ч. 5.6 ст. 5 этого Закона [167] позволяет относить к валовым расходам плательщика налога на прибыль любые выплаты в денежной или натуральной форме, установленные по договоренности сторон. Очевидно, имеются в виду договоренности между собственником и выборным органом первичной профсоюзной организации, представляющим интересы трудового коллектива, между собственником и работником, а следовательно, указанные расходы предприятия могут производить не за счет прибыли, а относить их на валовые расходы.

2. Сокращенная продолжительность рабочего времени для работников в возрасте от 16 до 18 лет составляет 36 часов в неделю. Для работников в возрасте от 15 до 16 лет, а также для учащихся в возрасте от 14 до 15 лет, работающих в период каникул, рабочее время установлено сокращенной продолжительностью 24 часа в неделю.

3. В абзаце втором п. 1 ст. 51 КЗоТ буквально говорится о продолжительности рабочего времени учащихся, работающих в течение учебного года в свободное от учебы время. Она не может превышать половины максимальной продолжительности рабочего времени, установленной для лиц соответствующего возраста. Поскольку лица, названные в абзаце втором п. 1 ст. 51 КЗоТ, могут иметь различный возраст, то и половина максимальной продолжительности рабочего времени будет равняться 12 часам (для лиц в возрасте от 14 до 15 и от 15 до 16 лет), 18 часам (для лиц в возрасте от 16 до 18 лет) в неделю. Указанная продолжительность рабочего времени не является продолжительностью сокращенного рабочего времени, установленного законодательством. Это — предусмотренная законодательством максимальная продолжительность неполного рабочего времени данной категории работников. Поэтому работа в течение этого времени оплачивается пропорционально, т. е. при указанной продолжительности рабочего времени выплачиваться работникам будет не полная тарифная ставка (оклад), а только ее половина или соответствующая меньшая ее часть, если продолжительность рабочего времени будет меньше установленной предельной продолжительности неполного рабочего времени.

4. Сокращенная продолжительность рабочего времени для работников, занятых на работах с вредными условиями труда, не может превышать 36 часов в неделю. В этих пределах сокращение продолжительности рабочего времени дифференцируется, как это определено Перечнем производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на сокращенную продолжительность рабочей недели [407] (далее в пределах комментария к ст. 51 КЗоТ — Перечень [407]). В соответствии с поручением, данным Кабинетом Министров, Минтруда утвержден Порядок применения Перечня производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на сокращенную продолжительность рабочей недели [507] (далее в пределах комментария к ст. 51 КЗоТ — Порядок [507]). Принятие названных нормативно-правовых актов привело к прекращению применения в Украине соответствующих нормативно-правовых актов Союза ССР.

5. Утверждение Перечня [407], включение в него профессий и должностей медицинских работников (раздел 32 «Здравоохранение, образование и социальная помощь») не повлекло за собой прекращения действия в Украине постановления СНК СССР «О продолжительности рабочего дня медицинских работников» [592]. Только стоматологическая практика независимо от того, в каком медицинском заведении она осуществляется, дает медицинским работникам право на сокращенное рабочее время в связи с вредными условиями труда (подраздел «Стоматологическая практика» раздела 32 «Здравоохранение, образование и социальная помощь» Перечня [407]). Другие категории медицинских работников пользуются правом на сокращенное рабочее время в связи с вредными условиями труда только тогда, когда они заняты в медицинских учреждениях, указанных в заглавиях соответствующих подразделов. Кроме того, в раздел 32 Перечня [407] включен и подраздел «Общие профессии медицинских работников заведений здравоохранения, социальной защиты населения и образования», но он распространяется только на лиц, работающих в условиях, указанных в этом подразделе.

6. Перечень [407] является довольно четко отработанным нормативно-правовым актом и потому мог бы применяться как акт прямого действия непосредственно к трудовым правоотношениям. Однако п. 9 Порядка [507] устанавливает, что право работника на сокращенную рабочую неделю возникает только при отнесении его рабочего места к категории работ с вредными условиями труда по результатам аттестации рабочих мест по условиям труда. Сокращенная продолжительность рабочей недели с учетом результатов аттестации устанавливается коллективным договором.

Аттестация рабочих мест проводится в сроки, установленные коллективным договором, но не реже чем один раз в пять лет (п. 4 Порядка проведения аттестации рабочих мест по условиям труда [328]). Однако работник не лишен права требовать проведения аттестации его рабочего места на предмет наличия вредных условий труда, дающих право на сокращенную рабочую неделю в соответствии с Перечнем [407]. Это требование работник вправе предъявить в органе по рассмотрению трудовых споров (если не удалось достичь договоренности с собственником). За работником следует признать и право оспорить результаты аттестации. Установление по результатам аттестации факта наличия вредных условий труда, дающих право на сокращенную рабочую неделю в соответствии с Перечнем [407], означает, что работник получил со дня надлежащего оформления результатов аттестации право на сокращенную рабочую неделю, хотя соответствующая работа и не включена в коллективный договор как дающая право на сокращенную рабочую неделю. Противоположное утверждение (т. е. утверждение о том, что работник получает такое право со дня включения соответствующей работы в коллективный договор) хотя и соответствовало бы п. 9 Порядка [507], но противоречило бы нормативно-правовым актам высшей юридической силы — Перечню [407] и ст. 51 КЗоТ.

В то же время предоставление любых компенсаций за прошедшее время (до оформления результатов аттестации, которые подтверждают право на сокращенную рабочую неделю) в связи с тем, что работнику не было сокращено рабочее время, невозможно. Только со дня оформления результатов аттестации, если фактически рабочая неделя не была сокращена, работник может потребовать оплаты труда с учетом переработки.

7. При решении вопроса об установлении сокращенного рабочего времени не имеет значения ведомственная подчиненность, форма собственности и отраслевая принадлежность предприятия в соответствии с Классификатором видов экономической деятельности.

8. Для определения права работников на сокращенное рабочее время важно правильно установить профессию, к которой относится соответствующее рабочее место с учетом фактически выполняемых работником обязанностей и перечня работ, относящихся к данной профессии (специальности) в соответствии с квалификационным справочником.

Наименование профессии (должности) должно соответствовать Классификатору профессий [542]. Необходимо также учитывать, что в соответствующих разделах и подразделах используются также обобщенные названия профессий (например, рабочие, руководители и специалисты).

9. Сокращенное рабочее время устанавливается работнику только в те дни, когда он фактически был занят во вредных условиях не менее половины рабочего времени, установленного для соответствующего производства, цеха, профессии, должности с вредными условиями труда. Однако в отдельных случаях в Перечне [407] устанавливается, что право на сокращенное рабочее время работник получает при условии, что он «постоянно занят», «постоянно работает» во вредных условиях. В таких случаях сокращенное рабочее время применяется только в дни, когда работник фактически был занят в этих условиях в течение всего сокращенного рабочего времени, установленного для работников соответствующих производств, цехов, профессий, должностей. Используется и противоположная правовая конструкция — признание работников постоянно занятыми на работах с вредными условиями труда — независимо от фактического времени работы в таких условиях (подраздел «Ветеринарная медицина» раздела 27 Перечня [407]).

10. Если работники не пользуются правом на сокращенное рабочее время, однако в отдельные периоды выполняют работы на производствах, в цехах, по профессиям и должностям, дающим право на сокращенное рабочее время, сокращенное рабочее время для них устанавливается в периоды, в которые они обычно выполняют работы в этих производствах, цехах, по этим профессиям и должностям.

11. Раздел 39 «Общие профессии» [407] предусматривает профессии и должности, работа в которых дает право на сокращенное рабочее время независимо от производства или цеха, в которых выполняется работа. Однако эти профессии и должности иногда специально предусмотрены в разделах и подразделах Перечня [407], посвященных отдельным производствам и цехам. Тогда работникам должно устанавливаться сокращенное рабочее время другой продолжительности, которая предусмотрена соответствующими специальными разделами и подразделами (это может влиять на продолжительность сокращенного рабочего времени, а в других случаях предоставляет возможность правильно аттестовать рабочие места).

12. Отдельные производства и цеха приводятся в Перечне [407] без указания на профессии (указываются только «работники» или «работники, непосредственно занятые» в соответствующем производстве). В таких случаях право на сокращенное рабочее время предоставляется всем работникам данного производства, цеха (или всем работникам соответствующего производства, цеха, непосредственно занятым на указанных работах).

13. В заглавиях некоторых разделов и подразделов Перечня [407] указываются виды работ. В этом случае рабочие соответствующих профессий имеют право на сокращенное рабочее время независимо от производства или цеха, в которых эта работа выполняется.

14. Бригадирам, помощникам и подручным рабочим, занятым во вредных условиях труда, сокращенная продолжительность рабочей недели устанавливается той же продолжительности, что и работникам соответствующих профессий, указанным в Перечне [407].

15. Правовым основанием установления сокращенного рабочего времени для медицинских работников является ст. 7 Основ законодательства Украины о здравоохранении, а также постановление СНК СССР «О продолжительности рабочего дня медицинских работников» [592], сохранившее силу в Украине в части, в которой соответствующие отношения не урегулированы разделом 32 Перечня [407].

16. Хотя часть третья комментируемой статьи прямо предусматривает установление законодательством сокращенной продолжительности рабочего времени только для учителей, такая льгота предоставляется всем педагогическим работникам.

Только на мастеров производственного обучения, в том числе занятых обучением управлению транспортными средствами, а также на воспитателей профессионально-технических учебных заведений распространяется нормальная продолжительность рабочего времени. Другим работникам, содержанием трудовой функции которых является непосредственное ведение учебного процесса, устанавливается сокращенное рабочее время.

17. Регулирование рабочего времени педагогических работников имеет существенную специфику. Для работников образования, на которых распространяется действие Инструкции о порядке исчисления заработной платы работников образования [452], установлена сокращенная продолжительность рабочего времени, по которой осуществляется оплата труда в размере должностного оклада. Учебная нагрузка между педагогическими работниками распределяется руководителем учебного заведения по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации с учетом конкретных обстоятельств. Объем учебной и другой работы, которую может выполнять педагогический работник по основному месту работы, предельными размерами не ограничивается (п. 63 Инструкции о порядке исчисления заработной платы работников образования [452]). Однако это утверждение является правильным только постольку, поскольку речь идет об увеличении объема педагогической нагрузки свыше объема, который соответствует должностному окладу, по согласованию с работником. Если работник не согласен на увеличение объема педагогической нагрузки свыше указанного объема, такое увеличение невозможно.

Сокращенное рабочее время продолжительностью 18 учебных часов в течение учебной недели установлено для учителей общеобразовательных учебных заведений независимо от подчиненности, типа и формы собственности (ст. 25 Закона «Об общем среднем образовании» [186]) и руководителей кружков, секций, студий, клубов, творческих объединений внешкольных учебных заведений независимо от подчинения, типа и формы собственности (п. 1 ст. 22 Закона «О внешкольном образовании» [208]). Для воспитателей общеобразовательных учебных заведений продолжительность рабочего времени (объем педагогической нагрузки) установлена 30 часов, а для воспитателей специальных школ (школ-интернатов) — 25 часов в неделю. При этом специальная общеобразовательная школа (школа-интернат) определяется как общеобразовательное учебное заведение для детей, нуждающихся в коррекции физического и (или) умственного развития (п. 1 ст. 9 Закона «Об общем среднем образовании» [186]).

Сокращенное рабочее время (педагогическая нагрузка) для педагогических работников дошкольных учебных заведений установлено продолжительностью от 20 до 36 часов в неделю (ч. 3 ст. 30 Закона «О дошкольном образовании» [208]).

В соответствии со ст. 25 Закона «Об общем среднем образовании» [186] размеры тарифных ставок других педагогических работников общеобразовательных учебных заведений устанавливаются Кабинетом Министров. В контексте данной статьи под «размерами тарифных ставок» следует понимать не только собственно тарифные ставки, но и соответствующий объем педагогической нагрузки.

18. Максимальная учебная нагрузка продолжительностью до 720 часов на учебный год установлена для педагогических работников высших учебных заведений первого и второго уровней аккредитации (ч. 2 ст. 43 Закона «О высшем образовании» [232]). Такие высшие учебные заведения определяются в ст. 24 того же Закона [232], а должности педагогических работников — ч. 2 ст. 48 того же Закона [232].

19. Для научно-педагогических работников (профессоров, доцентов, ассистентов, преподавателей и других) высших учебных заведений (перечень основных должностей этих работников приводится в ч. 2 ст. 48 Закона «Об образовании» [157]) максимальная учебная нагрузка установлена продолжительностью до 900 часов на учебный год. В эту предельную годовую норму рабочего времени не включается время организационной, методической и научной работы.

20. Сокращенное рабочее время продолжительностью 6 часов в сутки (36 часов в неделю) установлено для инвалидов I и II групп, работающих на предприятиях, в цехах и на участках, предназначенных для использования труда этих лиц, если они не пользуются правом на получение более высоких льгот (постановление Совета Министров СССР «О мерах по дальнейшему усовершенствованию использования труда пенсионеров и инвалидов в народном хозяйстве и связанных с этим дополнительных льготах» [577]).

21. Статья 21 Закона «О пестицидах и агрохимикатах» [148] предоставляет право на сокращенный рабочий день работникам, занятым на работах с пестицидами и агрохимикатами. Перечень таких работ не утверждался, поэтому названные работники имеют указанную льготу при условии включения работы в подраздел «Химическая защита растений от вредителей и болезней» раздела 27 «Сельское хозяйство» Перечня производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на сокращенную продолжительность рабочей недели [407]. Именно в этом подразделе сформулирована такая правовая конструкция, как установление сокращенной рабочей недели продолжительностью 36 часов, включающей 24 часа работы во вредных условиях и доработку 12 часов в неделю на работах, не связанных с ядохимикатами. Эта правовая конструкция используется и в других разделах Перечня [407].

Статья 52. Пятидневная и шестидневная рабочая неделя и продолжительность ежедневной работы

Для работников устанавливается пятидневная рабочая неделя с двумя выходными днями. При пятидневной рабочей неделе продолжительность ежедневной работы (смены) определяется правилами внутреннего трудового распорядка или графиками сменности, утверждаемыми собственником или уполномоченным им органом по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации (профсоюзным представителем) предприятия, учреждения, организации с соблюдением установленной продолжительности рабочей недели (статьи 50 и 51).

На тех предприятиях, в учреждениях, организациях, где по характеру производства и условиям работы введение пятидневной рабочей недели нецелесообразно, устанавливается шестидневная рабочая неделя с одним выходным днем. При шестидневной рабочей неделе продолжительность ежедневной работы не может превышать 7 часов при недельной норме 40 часов, 6 часов при недельной норме 36 часов и 4 часа при недельной норме 24 часа.

Пятидневная или шестидневная рабочая неделя устанавливается собственником или уполномоченным им органом совместно с выборным органом первичной профсоюзной организации (профсоюзным представителем) с учетом специфики работы, мнения трудового коллектива и по согласованию с местным Советом народных депутатов.

1. Статья 52 КЗоТ Украины устанавливает в качестве общего правила режим работы работников с пятидневной рабочей неделей с двумя выходными днями. И только на тех предприятиях, в учреждениях, организациях, где по характеру производства или условиям работы введение пятидневной рабочей недели является нецелесообразным, устанавливается шестидневная рабочая неделя с одним выходным днем. Сейчас предприятий, учреждений и организаций, на которых для работников устанавливается шестидневная рабочая неделя, осталось очень мало.

2. Решение вопроса об установлении пятидневной или шестидневной рабочей недели отнесено к компетенции собственника, который при этом должен действовать (принимать решение) совместно с выборным органом первичной профсоюзной организации, с учетом мнения трудового коллектива и по согласованию с сельским, поселковым, городским советом.

3. Продолжительность ежедневной работы работников (смены) при пятидневной рабочей неделе может определяться правилами внутреннего трудового распорядка, утвержденными собранием трудового коллектива (ст. 142 КЗоТ Украины). Другой документ, который может применяться для определения продолжительности ежедневной работы работников, — это коллективный договор. Графики выхода на работу утверждаются всегда, когда продолжительность ежедневной работы или предоставленные работникам выходные дни не являются стабильными. Графики сменности (графики выхода на работу) утверждает собственник или уполномоченный им орган по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации. Термин «график сменности» применяется, когда работа на предприятии производится в две или три смены, что предполагает периодический переход работников на работу в первую, вторую или третью смену.

4. Обращает на себя внимание выбор законодателем способов ограничения продолжительности ежедневной работы. Если на предприятии, в учреждении, организации для работников установлена пятидневная рабочая неделя, то законодатель специально не устанавливает предельную дневную норму рабочего времени, предоставляя собственнику по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации право определять продолжительность ежедневной работы. Однако применительно к шестидневной рабочей неделе предписывается не только соблюдать недельную норму рабочего времени, но и обеспечивать, чтобы при шестидневной рабочей неделе продолжительность ежедневной работы не превышала 7 часов при недельной норме рабочего времени 40 часов, 6 часов — при недельной норме 36 часов и 4 часа — при недельной норме 24 часа.

При пятидневной рабочей неделе часть первая ст. 52 КЗоТ требует только одного — соблюдения установленной для работников недельной продолжительности рабочего времени. Вопрос о продолжительности ежедневной работы в этом случае Кодексом законов о труде не решается. Не следует, однако, думать, что она и вообще не определена законодательством. В Украине сохраняет силу разъяснение Госкомтруда СССР и ВЦСПС «О некоторых вопросах, связанных с переводом рабочих и служащих предприятий, учреждений и организаций на пятидневную рабочую неделю с двумя выходными днями» [602]. Это разъяснение рекомендует при пятидневной рабочей неделе применять графики сменности, при которых продолжительность ежедневной работы должна быть, как правило, одинаковой. Кроме того, названное разъяснение ограничивает продолжительность ежедневной работы при пятидневной рабочей неделе для несовершеннолетних в возрасте до 16 лет — пятью, а в возрасте до 18 лет — семью часами.

Статья 53. Продолжительность работы накануне праздничных, нерабочих и выходных дней

Накануне праздничных и нерабочих дней (статья 73) продолжительность работы работников, кроме работников, указанных в ст. 51 настоящего Кодекса, сокращается на один час как при пятидневной, так и при шестидневной рабочей неделе.

Накануне выходных дней продолжительность работы при шестидневной рабочей неделе не может превышать 5 часов.

1. Употребление в комментируемой статье термина «продолжительность работы» (а не «продолжительность рабочего времени») несколько усложняет ее понимание. Из статей 50 и 51 КЗоТ вытекает, что понятие «продолжительность рабочего времени» («нормальная», «сокращенная») определяет меру труда (меру рабочего времени). В ст. 52 КЗоТ употребляется понятие «продолжительность ежедневной работы», при помощи которого не определяется мера труда (мера рабочего времени), а только устанавливается порядок реализации меры рабочего времени, установленной в соответствии со ст. 50 и 51 КЗоТ, в условиях того или иного режима рабочего времени (при пятидневной и шестидневной рабочей неделе). Таким образом, из ст. 50-52 КЗоТ можно сделать вывод о том, что понятие продолжительности работы касается только режима рабочего времени.

2. В ст. 53 КЗоТ говорится о сокращении продолжительности не рабочего времени, а работы. Это, в принципе, дает основание для вывода о том, что данная статья сама по себе не предусматривает сокращения рабочего времени, а только требует его перераспределения таким образом, чтобы накануне праздничных, нерабочих и выходных дней продолжительность работы сокращалась при условии, что норма рабочего времени в этой связи не сокращается.

И все-таки следует признать, что на практике ст. 53 КЗоТ понимается таким образом, что ею предусмотрено сокращение продолжительности рабочего времени. Такое толкование этой статьи обусловлено историческими факторами. До 10 марта 1956 г. в СССР действовала норма рабочего времени — 8-часовой рабочий день. Указом Президиума Верховного Совета СССР от 8 марта 1956 г. продолжительность рабочего дня (т. е. норма рабочего времени) накануне праздничных и выходных дней была сокращена на 2 часа. И это не вызвало никаких вопросов. При переводе на пятидневную рабочую неделю недельная продолжительность рабочего времени осталась неизменной (п. 1 разъяснения Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 8 апреля 1967 г. N° 74/П-10 [601]), т. е. недельная продолжительность рабочего времени определялась с учетом сокращения продолжительности рабочего дня накануне праздничных и выходных дней на два часа. В эту всем понятную ситуацию элементы неопределенности были внесены разъяснением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 12 июня 1967 г. № 6/П-18, в котором говорилось о сокращении рабочей смены накануне праздничных и выходных дней. Продолжительность рабочей смены — это, по науке, элемент режима рабочего времени. И сокращение рабочей смены само по себе не должно означать сокращения рабочего времени. Однако и после утверждения этого разъяснения признавалось право работников на сокращение рабочего времени накануне праздничных и выходных дней.

После вступления в силу Кодекса законов о труде Украинской ССР (30 мая 1972 г.) в стране уже осуществлялась достаточно активная социальная политика. Поэтому, невзирая на использование в ст. 52 КЗоТ понятия продолжительности работы, положение работников по сравнению с ранее действовавшим законодательством решили не ухудшать. Этому существенно помогли наиболее авторитетные ученые-юристы — специалисты в отрасли трудового права. Они единогласно подтвердили, что в тексте ст. 53 КЗоТ говорится именно о сокращении рабочего времени. Так комментируемую статью понимают и сегодня.

3. Таким образом, с учетом изложенного исторического толкования ст. 53 КЗоТ, накануне праздничных и нерабочих дней продолжительность рабочего времени сокращается на один час как при шестидневной, так и при пятидневной рабочей неделе. В конечном счете это приводит к соответствующему сокращению рабочей недели, которая при этом составляет не 40, а только 39 часов (при одном праздничном или нерабочем дне в неделю). Если на неделю придется два дня, непосредственно предшествующих праздничному или нерабочему дню, рабочая неделя должна быть сокращена до 38 часов. Термин «накануне» в правоприменительной и хозяйственной практике, а также в науке стали понимать как день, непосредственно предшествующий праздничному или нерабочему дню. В связи с этим считается недопустимым сокращать рабочее время по правилам части первой ст. 53 КЗоТ, когда праздничному или нерабочему дню предшествует выходной день, поскольку ближайший рабочий день непосредственно праздничному или нерабочему дню не предшествует.

4. Для работников, которым установлена сокращенная продолжительность рабочего времени в соответствии со ст. 51 КЗоТ, продолжительность рабочего дня накануне праздничных и нерабочих дней не сокращается. Это касается, в соответствии с буквой закона, и тех работников, которым сокращенная продолжительность рабочего времени установлена в соответствии с частью третьей ст. 51 КЗоТ. Среди них есть и такие, продолжительность рабочего времени которых составляет шесть с половиной часов в день.

5. Поскольку ст. 53 КЗоТ стали понимать как устанавливающую правило о сокращении продолжительности рабочего времени, при невозможности сократить рабочее время накануне праздничных и нерабочих дней работнику должна быть предоставлена компенсация в виде сокращения рабочего времени в другой день.

6. Сокращение продолжительности работы в соответствии с частью второй ст. 53 КЗоТ, с учетом изложенного выше также единодушно понимают и в науке, и на практике как сокращение рабочего времени. На самом деле, это правило является непосредственным продолжением части второй ст. 52 КЗоТ. Вместе эти два правила определяют порядок реализации установленной продолжительности рабочего времени (40 часов в неделю) при шестидневной рабочей неделе: пять дней работы по 7 часов (часть вторая ст. 52 КЗоТ) плюс пять часов работы в предвыходной день.

Понятно, что при пятидневной рабочей неделе о сокращении продолжительности работы накануне выходных дней в законодательстве речь не идет: установленная законодательством нормальная продолжительность рабочего времени (40 часов) должна быть реализована в режиме, который в соответствии с частью первой ст. 52 КЗоТ определяется правилами внутреннего трудового распорядка или графиком сменности.

Статья 54. Продолжительность работы в ночное время

При работе в ночное время установленная продолжительность работы (смены) сокращается на один час. Это правило не распространяется на работников, для которых уже предусмотрено сокращение рабочего времени (пункт 2 части первой и часть третья статьи 51).

Продолжительность ночной работы уравнивается с дневной в тех случаях, когда это необходимо по условиям производства, в частности в непрерывных производствах, а также на сменных работах при шестидневной рабочей неделе с одним выходным днем.

Ночным считается время с 10 часов вечера до 6 часов утра.

1. В ст. 54 КЗоТ, как и в предыдущей статье, говорится о продолжительности работы. Однако в этой статье появляется существенная деталь: после слов «продолжительность работы» в скобках указано «смены». Это позволило в одном из солидных изданий (Комментарий к законодательству о труде. — М.: Юридическая литература, 1987) утверждать: «В ночное время сокращается продолжительность смены.

Следовательно, недельная норма часов рабочего времени не уменьшается. Поэтому графики сменности должны обеспечить отработку 41-часовой (в то время действовала такая недельная норма рабочего времени — Авт.) рабочей недели» (с. 101). Правда, вскоре после распада Союза ССР в несколько измененном варианте того же издания (Комментарий к Кодексу законов о труде Российской Федерации. — М.: «Вердикт», 1993) при неизменном содержании нормативного материала утверждалось обратное: «Сокращение ночной смены на один час отработке не подлежит» (с. 96).

На наш взгляд, текст комментируемой статьи не дает оснований для вывода о том, что статья предусматривает сокращение продолжительности рабочего времени. Об этом свидетельствует не только применение термина «сокращение работы (смены)», но и перечень исключений из правила части первой ст. 54 КЗоТ.

2. Продолжительность работы (смены) не сокращается, т. е. продолжительность ночной смены уравнивается с дневной в таких случаях, предусмотренных частью второй ст. 54 КЗоТ:

1) если это необходимо по условиям производства, в частности на непрерывных производствах;

2) на сменных работах при шестидневной рабочей неделе с одним выходным днем.

Характер исключений из правила о сокращении продолжительности работы в ночное время таков, что он не дает никакого обоснования дифференциации продолжительности рабочего времени (если считать, что ст. 54 КЗоТ предусматривает сокращение рабочего времени). Однако этот же характер исключений дает основания утверждать, что по таким критериям можно дифференцировать только правила о режиме рабочего времени.

3. Только тем обстоятельством, что сокращение продолжительности работы в ночное время производится в пределах режима рабочего времени и не означает сокращения рабочего времени, объясняется тот факт, что продолжительность работы на практике не сокращается тогда, когда работник специально принят для работы в ночное время. Правового основания для такой практики нет. И все-таки она существует столько, сколько действует Кодекс законов о труде. И распространилась она на всю территорию, на которой действует Кодекс законов о труде. Это могло случиться только при условии, что такая практика существенно не нарушала права работников. Работнику нет резона судиться только ради того, чтобы ему в одну ночь продолжительность работы на один час сократили, а через несколько дней на этот же отрезок времени увеличили продолжительность работы в дневное время. Если бы в ночное время подлежала сокращению продолжительность рабочего времени, то отказ собственника выполнять это правило давал бы право работнику требовать выплаты заработной платы за переработанное время. За это право желающие судиться нашлись бы быстро. Их нет только потому, что из ст. 54 КЗоТ такое право не вытекает.

4. Продолжительность работы в ночное время не сокращается также для лиц, которым сокращенная продолжительность рабочего времени установлена частями первой и третьей ст. 51 КЗоТ. Законодатель не счел возможным распространить это исключение на лиц, которым сокращенный рабочий день установлен в соответствии с частью четвертой ст. 51 КЗоТ, хотя прямого запрета на использование труда таких лиц в ночное время нет.

Статья 55. Запрещение работы в ночное время

Запрещается привлечение к работе в ночное время:

1) беременных женщин, а также женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет (статья 176);

2) лиц моложе восемнадцати лет (статья 192);

3) других категорий работников, предусмотренных законодательством.

Работа женщин в ночное время не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 175 настоящего Кодекса. Работа инвалидов в ночное время допускается только с их согласия и при условии, что это не противоречит медицинским рекомендациям (статья 172).

1. Запрет привлечения к работе в ночное время, сформулированный в части первой комментируемой статьи, является прямым и безусловным. Его нарушение может влечь не только ответственность должностных лиц предприятия в случае наступления несчастного случая во время работы в ночное время, но и ответственность должностных лиц на основании ст. 41 КоАП [82] и ст. 133 УК [85] независимо от наступления вредных последствий.

2. Что касается запрета применять труд женщин в ночное время, то он, скорее всего, остается декларативным. Статья 135 Кодекса законов о труде из указанного запрета делает исключение для тех отраслей народного хозяйства, где в этом имеется особая необходимость и допускается как временная мера. Уже прошло более 30 лет, как установлено это исключение. Временная мера превратилась едва ли не в норму.

Статья 56. Неполное рабочее время

По соглашению между работником и собственником или уполномоченным им органом может устанавливаться как при приеме на работу, так и впоследствии неполный рабочий день или неполная рабочая неделя. По просьбе беременной женщины, женщины, имеющей ребенка в возрасте до четырнадцати лет или ребенка-инвалида, в том числе находящегося на ее попечении, или осуществляющей уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, собственник или уполномоченный им орган обязан установить ей неполный рабочий день или неполную рабочую неделю.

Оплата труда в этих случаях производится пропорционально отработанному времени или в зависимости от выработки.

Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет за собой каких-либо ограничений объема трудовых прав работников.

1. Как вытекает из данной статьи, неполное рабочее время имеет меньшую, чем это установлено нормативными актами, продолжительность. Нормальная и сокращенная продолжительность рабочего времени устанавливается нормативными актами, в том числе локальными. Неполное рабочее время устанавливается по соглашению сторон трудового договора. Даже тогда, когда законодательство устанавливает обязательное применение неполного рабочего времени, оно не определяет жестко его продолжительность, а только предусматривает верхний предел его продолжительности. Так, в отношении учеников, работающих в течение учебного года в свободное от учебы время, Кодекс законов о труде (ст. 51) установил обязательное применение неполного рабочего времени продолжительностью не более половины сокращенного рабочего времени, установленного для несовершеннолетних соответствующего возраста.

2. Обязательное применение неполного рабочего времени продолжительностью не более четырех часов в день и половины нормы рабочего времени в месяц установлено для совместителей — работников государственных предприятий, учреждений и организаций (п. 2 постановления Кабинета Министров Украины «О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций» [334]).

3. Неполное рабочее время отличается от сокращенного рабочего времени размером оплаты труда. За отработанное полное нормальное или сокращенное рабочее время работнику при повременной заработной плате выплачивается полная, установленная в соответствующем порядке, тарифная ставка (должностной оклад). При неполном рабочем времени, если установлена повременная форма оплаты труда, работнику выплачивается соответствующая часть тарифной ставки (должностного оклада). Поэтому на практике чаще говорят о приеме на работу не на условиях неполного рабочего времени, а на «полставки», «четверть ставки», хотя правильнее было бы говорить о приеме на работу на условиях работы в течение половины или четверти установленной для данной категории работников продолжительности рабочего времени. Мы указали здесь на неполное рабочее время продолжительностью половина или четверть установленной продолжительности рабочего времени только потому, что такая продолжительность рабочего времени на практике встречается чаще всего. Нет законодательных препятствий для приема на работу с условием о работе неполное рабочее время любой другой продолжительности (если только не нарушаются установленные в отдельных случаях верхние пределы). Неполное рабочее время может равняться одному, пяти, шести, десяти или другому количеству часов в неделю. Оно может устанавливаться путем уменьшения продолжительности ежедневной работы, количества дней работы в течение недели или одновременно путем уменьшения и количества часов работы в течение дня, и количества рабочих дней в течение недели.

В связи с изложенным следует признать утратившим силу в части, противоречащей законодательству Украины, Положение о порядке и условиях применения труда женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время, утвержденное постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС [609]. Названным постановлением [609] предусмотрено, что продолжительность рабочего времени, как правило, не должна быть менее 4 часов в день и 20-24 часов в неделю. Статья 56 Кодекса законов о труде Украины не ограничивает права сторон трудового договора на определение продолжительности неполного рабочего времени как вообще, так и для женщин, имеющих детей, в частности.

4. Как исключение из общего правила части первой ст. 56 КЗоТ, предусматривающей установление неполного рабочего времени по согласованию сторон трудового договора, некоторым категориям работников предоставлено субъективное право на установление неполного рабочего времени. Это — беременные женщины, женщины, имеющие ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида (в том числе находящегося под опекой женщины), а также женщины, осуществляющие уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением. Собственник обязан по просьбе таких работников устанавливать неполное рабочее время (ст. 56 КЗоТ). Статья 186¹ КЗоТ распространяет эту льготу на отцов, воспитывающих детей без матери (в том числе и в случае длительного пребывания матери в лечебном заведении), а также на опекунов (попечителей).

Собственник обязан по просьбе работника, имеющего право на неполное рабочее время, установить рабочее время той продолжительности, о которой просит работник. По желанию работника ему должен быть установлен или неполный рабочий день, или неполная рабочая неделя, или неполный рабочий день при неполной рабочей неделе.

5. В свою очередь, и собственник имеет право на установление неполного рабочего времени без согласия работника. Правда, при этом должна соблюдаться процедура изменения существенных условий труда, как она предусмотрена частью третьей ст. 32 КЗоТ. Следует, однако, напомнить, что изменять существенные условия труда собственник вправе только при наличии изменений в организации производства и труда.

Как изменения в организации производства и труда следует квалифицировать принятие собственником решения о переводе всего предприятия, отдельных его структурных подразделений и категорий работников на неполное рабочее время, если это обусловлено конъюнктурой рынка или другими обстоятельствами, не позволяющими использовать труд работников в течение полного рабочего времени.

6. Неполное рабочее время может (а при наличии у работника субъективного права на неполное рабочее время — должно) устанавливаться при приеме работника на работу или впоследствии (при этом в трудовой договор должны вноситься изменения путем подачи работником соответствующего заявления и издания приказа об установлении неполного рабочего времени). Однако работнику, имеющему субъективное право на неполное рабочее время, при приеме на работу будет иногда сложно реализовать это право, поскольку ему просто может быть отказано в приеме на работу. Оспаривать же отказ в приеме на работу и вообще непросто, а в данном случае — не исключено, что и невозможно (суд может признать, что при наличии у собственника потребности в приеме на работу на полное рабочее время отказ в приеме на названную вакантную должность (рабочее место) на неполное рабочее время является обоснованным).

7. Неполное рабочее время может устанавливаться на определенный период (на определенный срок) или без ограничения сроком. В последнем случае собственник не лишается права изменить продолжительность неполного рабочего времени или заменить его на полное при условии, что на предприятии, в учреждении, организации проводятся изменения в организации производства и труда, и с соблюдением процедуры, предусмотренной частью третьей ст. 32 КЗоТ. Это касается и работников, которые имели субъективное право на неполный рабочий день в момент его установления, однако утратили его на момент замены неполного рабочего времени полным.

8. Частью третьей ст. 56 КЗоТ закрепляется правило о том, что работа на условиях неполного рабочего времени не влечет за собой никаких ограничений объема трудовых прав этих работников, например, сокращения продолжительности их ежегодного основного отпуска (в частности, в п. 2 Порядка предоставления ежегодного основного отпуска продолжительностью до 56 календарных дней руководящим работникам учебных заведений и учреждений образования, учебных (педагогических) частей (подразделений) других учреждений и заведений, педагогическим, научно-педагогическим работникам и научным работникам [367] прямо предусмотрено, что лицам, работающим на условиях неполного рабочего дня, предоставляется ежегодный основной отпуск полной продолжительности) или установления дополнительных оснований для расторжения трудового договора с этими работниками, как это предусмотрено в соответствующих актах о совместительстве. Рекомендации о порядке предоставления работникам с ненормированным рабочим днем ежегодного дополнительного отпуска за особый характер труда [481] предусматривают, что такой рабочий день не применяется к работникам, занятым на работе с неполным рабочим днем, однако может применяться к работникам, которые работают на условиях неполной рабочей недели.

Статья 57. Начало и окончание работы

Время начала и окончания ежедневной работы (смены) предусматривается правилами внутреннего трудового распорядка и графиками сменности в соответствии с законодательством.

1. В соответствии с комментируемой статьей определение времени начала и окончания ежедневной работы (смены) относится к компетенции трудового коллектива, который утверждает правила внутреннего трудового распорядка (ст. 142 КЗоТ), сторон коллективного договора (абзац седьмой части второй ст. 7 Закона «О коллективных договорах и соглашениях» [128]), собственника и выборного органа первичной профсоюзной организации (п. 13 Типовых правил внутреннего трудового распорядка для рабочих и служащих предприятий, учреждений, организаций [614], далее для краткости — Типовые правила внутреннего трудового распорядка [614]).

2. Время начала и окончания работы (смены) определяется на предприятиях, в учреждениях, организациях в соответствии с законодательством. Законодательство определяет в первую очередь правила установления режима работы предприятий, учреждений, организаций. Режим работы предприятий, учреждений, организаций определяет режим рабочего времени работников.

Законодательство предусматривает следующий порядок установления режима работы предприятий, учреждений, организаций:

1) полномочие устанавливать удобный для населения режим работы размещенных на соответствующей территории предприятий, учреждений, организаций сферы обслуживания населения, независимо от формы собственности, принадлежит исполнительным органам сельских, поселковых, городских советов, имеющим право решать соответствующие вопросы по согласованию с собственниками (подпункт 4 п. «б» ст. 30 Закона «О местном самоуправлении в Украине» [166]);

2) полномочие устанавливать удобный для населения режим работы предприятий коммунального хозяйства, торговли и общественного питания, бытового обслуживания, находящихся в коммунальной собственности соответствующих территориальных громад, принадлежит исполнительным органам сельских, поселковых, городских советов (подпункт 9 п. «а» ст. 30 Закона «О местном самоуправлении в Украине» [166]);

3) в министерствах, других центральных органах исполнительной власти, исполкомах областных, Киевской и Севастопольской городских государственных администраций) работа начинается в 9 часов по киевскому времени, т. е. по второму международному часовому поясу (ст. 3 Указа Президента Украины «О введении на территории Украины региональных графиков начала рабочего дня» [298]).

В других случаях собственники самостоятельно определяют время начала и окончания работы предприятий и другие вопросы режима их работы.

3. Очевидно, только установленное для органов исполнительной власти время начала работы этих органов является одновременно и временем начала работы большинства работников этих органов. В других случаях различия между режимом работы предприятия и режимом работы работников могут быть. Они могут быть несущественными, а могут достигать максимума. Существуют непрерывно действующие производства, которые работают круглосуточно и без выходных дней. Работники в таком режиме работать, естественно, не могут.

4. Если режим работы работников является стабильным, он может устанавливаться непосредственно в правилах внутреннего трудового распорядка. Использование для этого схемы, которая приводится в п. 13 Типовых правил внутреннего трудового распорядка [614], является не вполне удобным, поскольку эта схема предусматривает дифференциацию времени начала и окончания работы, времени перерывов только по сменам. Совершенно очевидно, что режим работы следует дифференцировать по категориям работников: руководитель предприятия не должен начинать работу одновременно с работником, убирающим его кабинет.

5. Установление времени начала и окончания работы непосредственно в коллективном договоре не вполне соответствовало бы ст. 57 КЗоТ. Однако возможно, чтобы стороны коллективного договора приняли на себя обязанность подготовить изменения и должным образом усовершенствовать правила внутреннего трудового распорядка (в части, касающейся времени начала и окончания работы).

6. Графики сменности утверждаются при работе сменами в течение дня (суток). Из п. 13 Типовых правил внутреннего трудового распорядка [614] следует сделать вывод о том, что графики сменности утверждаются именно в таких случаях. Графики сменности доводятся до сведения работников, как правило, не позднее чем за 1 месяц до введения их в действие.

7. В других случаях, когда работа не проводится сменами, но время начала и окончания работы не является постоянным или выходные дни предоставляются «по переменному графику», предусмотрено утверждение графиков работы. Они составляются на определенный промежуток времени, на определенный учетный период, в пределах которого должна быть соблюдена установленная продолжительность рабочей недели. В любом случае должно обеспечиваться соблюдение годового баланса рабочего времени. Такие графики доводятся до сведения работников также не позднее чем за месяц до их введения в действие (п. 13 Типовых правил внутреннего трудового распорядка [614]). Пункт 1 разъяснения Госкомтруда СССР и ВЦСПС «О некоторых вопросах, связанных с переводом рабочих и служащих предприятий, учреждений и организаций на пятидневную рабочую неделю с двумя выходными днями» [602] устанавливает, что графики доводятся до сведения работников не позднее чем за две недели до введения их в действие. Противоречие между названными нормативными актами должно решаться в пользу акта, принятого позднее, т. е. в данном случае руководствоваться следует п. 13 Типовых правил внутреннего трудового распорядка.

8. До начала работы каждый работник обязан отметить свой приход на работу, а после окончания рабочего дня (смены) — прекращение работы в порядке, установленном на предприятии. На непрерывно действующих производствах работникам запрещается прекращение работы до явки сменщика (п. 16 Типовых правил внутреннего трудового распорядка [614]).

СОСТАВ РАБОЧЕГО ВРЕМЕНИ

9. Кодекс законов о труде не только не дает нормативно-правового основания для определения состава рабочего времени, но и не устанавливает, чья же это компетенция — регулировать состав рабочего времени.

В таких условиях состав рабочего времени следует подробно и четко определить в коллективных договорах с учетом правил действующих нормативно-правовых актов.

10. Согласно сформировавшейся на протяжении десятилетий практике, в состав рабочего времени включается время, которое затрачивается на выполнение производственных операций, в том числе время для внутрисменного отдыха и личных потребностей. Последнее — это отнюдь не время для отдыха и питания (обычно говорят — обеденного перерыва): время обеденного перерыва в состав рабочего времени не включается. Время для внутрисменного отдыха и личных потребностей обычно в нормативных актах, посвященных рабочему времени, не упоминается; чаще о нем говорится в документах, посвященных нормированию труда. Это время при сдельной форме оплаты труда закладывается в нормы выработки (нормы труда), которые снижаются (увеличиваются) с учетом того, что в течение рабочего дня (смены) работник не работает непрерывно, а имеет право на выделение ему времени для внутрисменного отдыха и личных потребностей.

Для выяснения сути времени для внутрисменного отдыха и личных потребностей приведем выдержку из нормативного акта Союза ССР [589], сохранившего силу в Украине и вызывающего интерес: «Кроме обеденного перерыва грузчикам должны предоставляться специальные перерывы для отдыха, которые входят в состав рабочего времени («залоги»). Продолжительность и распределение этих перерывов устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка» (п. 23 Правил об условиях труда грузчиков при погрузочно-разгрузочных работах, утвержденных НКТ СССР 20 сентября 1931 года [589]). Действие этого акта подтверждается ст. 186 КЗоТ, которая предусматривает предоставление перерывов для внутрисменного отдыха грузчикам.

11. В соответствии со ст. 168 КЗоТ в состав рабочего времени включается также время перерывов для обогрева. Такие перерывы в соответствии с этой статьей предоставляются работникам, работающим в холодное время года на открытом воздухе или в закрытых неотапливаемых помещениях (грузчикам, а также другим категориям работников), в случаях, предусмотренных законодательством. Конкретным нормативным актом на этот счет являются Правила о работе на открытом воздухе в холодное время года, утвержденные НКТ СССР [588]. В соответствии с этими Правилами [588] температуру и силу ветра, при которых применяются перерывы для обогрева, для каждого климатического района определяют исполкомы местных советов. На практике исполнительные органы сельских, поселковых, городских советов уже давно забыли об этих своих обязанностях. Поэтому вопрос применения перерывов для обогрева, их количества в течение рабочего дня (смены) и продолжительности предприятия вынуждены решать в местных правилах внутреннего трудового распорядка или коллективных договорах. Это соответствует содержанию коллективного договора, как оно определяется ст. 13 КЗоТ и ст. 7 Закона «О коллективных договорах и соглашениях» [128].

12. Подготовительно-заключительное время и время обслуживания рабочего места (время на получение наряда, материалов, инструментов, товаров, ознакомление с документацией, время подготовки и уборки рабочего места, сдачи готовой продукции и т. п.) также входит в состав рабочего времени. Не входит в состав рабочего времени время проезда от места проживания и в обратном направлении (хотя бы и на транспорте предприятия), время на передвижение от проходной до рабочего места, на переодевание перед началом и после окончания рабочего дня (смены), на регистрацию прихода и прекращения работы.

При определении в коллективных договорах состава рабочего времени следует учитывать нормативные акты Союза ССР по этому вопросу, сохраняющие свою силу в Украине. Речь идет об учете их содержания не только на тех предприятиях и в организациях, на которые действие этих актов распространяется, но и об учете их в порядке применения правовых норм по аналогии.

13. Следует учитывать, что отраслевые нормативные акты о рабочем времени вопрос о составе рабочего времени решают не всегда одинаково. Так, Положение о рабочем времени и времени отдыха работников железнодорожного транспорта и метрополитенов [593] началом работы признает момент явки на постоянное место работы (п. 12). Иначе решается вопрос о моменте начала рабочего времени в Положении о рабочем времени и времени отдыха водителей автотранспортных средств [514]. Здесь в рабочее время включается установленное нормативами подготовительно-заключительное время «для выполнения работ» перед выездом на линию. Приведем элементы рабочего времени водителей автомобилей, как они названы в указанном Положении [514]: 1) время управления автотранспортным средством на маршруте (в рейсе); 2) время стоянки автотранспортного средства в пунктах загрузки и разгрузки грузов, в местах посадки и высадки пассажиров, в местах использования оборудования специальных автотранспортных средств; 3) время простоя не по вине водителя; 4) подготовительно-заключительное время для выполнения работ перед выездом на маршрут (в рейс) и после возвращения, а при междугородных перевозках — для выполнения работ перед началом и после окончания смены в месте стоянки на конечных или промежуточных пунктах маршрута (рейса); 5) время проведения медицинских осмотров водителя перед выездом на маршрут (в рейс) и после возвращения; 6) время остановок, предусмотренных графиком, для кратковременного отдыха от управления автотранспортным средством на маршруте (в рейсе) и на конечных пунктах маршрута (рейса); 7) время охраны автотранспортного средства с грузом или без него во время стоянки на конечных и промежуточных пунктах при осуществлении междугородных перевозок в случае, если такие обязанности предусмотрены трудовым договором (контрактом), заключенным с водителем; 8) половина времени, предусмотренного заданием на рейс (расписанием, графиком) междугородного сообщения, при работе двух водителей на автотранспортном средстве, оборудованном спальным местом; 9) время проведения работ по устранению технических неисправностей автотранспортного средства на маршруте (в рейсе), а также в полевых условиях вследствие отсутствия технической помощи; 10) иное время, предусмотренное законодательством Украины.

14. Детально регламентируется состав рабочего времени членов экипажей воздушных судов (п. 5 Правил определения рабочего времени и времени отдыха экипажей воздушных судов гражданской авиации Украины [517]). В частности, предусматривается включение в состав рабочего времени пребывания в резерве (это время, на протяжении которого работники — члены экипажа должны выполнить полет по первому вызову) и времени эстафеты (времени пребывания за пределами базового аэропорта (в месте временного проживания), при ожидании продолжения полета.

15. Есть опыт включения в состав рабочего времени и времени дежурства дома. В частности, постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС «О порядке учета рабочего времени операторов автоматизированных газораспределительных станций на магистральных газопроводах с дежурством дома» [597] установлено, что в состав рабочего времени названной категории работников входит время дежурства дома без права отлучаться (на случай вызова на работу). Однако время дежурства дома включается в состав рабочего времени не полностью, а только в одной четвертой части.

16. В рабочее время безработных, занятых на оплачиваемых общественных работах, включается и время посещения центра занятости — два часа в неделю (п. 12 Положения о порядке организации и проведения оплачиваемых общественных работ [444]).

17. В рабочее время педагогических работников включаются короткие перерывы между уроками, занятиями, лекциями (п. 64 Инструкции о порядке исчисления заработной платы работников образования [452]).

ГИБКИЙ ГРАФИК РАБОТЫ

18. В последние годы существования СССР в законодательстве о труде появились нормативные акты, регулирующие порядок применения гибкого графика работы (менее удачный термин — «гибкое рабочее время»). 6 июня 1984 года Госкомтруда СССР и ВЦСПС утвердили Положение о порядке и условиях применения скользящего (гибкого) графика работы женщин, имеющих детей [613] (далее — Положение [613]). В дальнейшем было признано возможным разрешить применение скользящего (гибкого) графика работы и для других работников, в связи с чем 30 мая 1985 года Госкомтруда СССР и Секретариат ВЦСПС утвердили Рекомендации по применению режима гибкого рабочего времени на предприятиях, в учреждениях и организациях отраслей народного хозяйства (далее — Рекомендации).

В Украине не принимались нормативно-правовые акты о гибком режиме работы.

Стороны Генерального соглашения на 1999-2000 годы взяли на себя обязательство подготовить и утвердить порядок применения гибкого режима работы. Это обязательство не было выполнено. Поэтому названное Положение [613] сохранило силу в Украине. Что же касается указанных Рекомендаций, то они не являются нормативным актом, однако содержат методические материалы, использование которых является целесообразным. Это же касается и Методических рекомендаций по установлению гибкого режима рабочего времени [544] (далее — Методические рекомендации [544]), утвержденных приказом Министерства труда и социальной политики Украины от 4 октября 2006 года N° 359. Несмотря на позицию Минтруда, изложенную в п. 1.1 Методических рекомендаций [544], само по себе использование скользящего (гибкого) графика работы прямо Кодексом законов о труде Украины не предусмотрено, однако, в принципе, его применение не противоречит нормам, регулирующим режим рабочего времени. Следует отметить, что именно в принципе, поскольку названные и Положение [613], и Рекомендации предусматривают совмещение скользящего (гибкого) графика работы с режимом суммированного учета рабочего времени, который ст. 61 КЗоТ Украины разрешает применять не всегда. Поэтому применение скользящего (гибкого) графика работы возможно только в случаях, которые подпадают под формулировку ст. 61 КЗоТ. В других случаях скользящий (гибкий) график работы может применяться только без элементов режима суммированного учета рабочего времени (т. е. с соблюдением нормы продолжительности рабочего дня).

19. Скользящий (гибкий) график работы может применяться по соглашению между собственником и выборным органом первичной профсоюзной организации (что касается женщин, имеющих детей, — это предусмотрено Положением [613]). Для других работников это предусматривается или правилами внутреннего трудового распорядка, принятыми в соответствии в ст. 142 КЗоТ трудовыми коллективами, или коллективными договорами (ст. 7 Закона «О коллективных договорах и соглашениях» [128]). Пункт 2.3 Методических рекомендаций [544] предусматривает возможность введения гибкого режима работы коллективным договором.

Вводится скользящий (гибкий) график работы приказом собственника по просьбе одного или группы работников. Приказ должен быть согласован с выборным органом первичной профсоюзной организации. Инициатива введения скользящего (гибкого) графика работы может исходить и от выборного органа первичной профсоюзной организации, наемных работников (п. 2.6 Методических рекомендаций [544]). Если работник не согласен работать на условиях скользящего (гибкого) графика работы, он просто будет соблюдать твердый график работы, действовавший ранее. С учетом этого следует признать не имеющим правового основания содержащееся в Рекомендациях требование о том, чтобы работники были предупреждены о переводе на режим скользящего (гибкого) графика работы не позднее чем за месяц.

20. В Положении [613] и Рекомендациях содержится требование учитывать мнение трудового коллектива структурного подразделения, для работников (работника) которого устанавливается режим скользящего (гибкого) графика работы. Возможно, это целесообразно. Однако оснований для признания этого требования нормой права Кодекс законов о труде не дает.

21. Основную часть рабочего времени при режиме скользящего (гибкого) графика рабочего времени составляет фиксированное время — время обязательного присутствия работников, работающих по режиму скользящего (гибкого) графика работы, на работе. Фиксированное рабочее время по своей продолжительности, в принципе, должно составлять основную часть рабочего времени. Это не является требованием закона, а обусловлено необходимостью осуществления соответствующих производственных контактов и контроля за работниками, работающими по такому графику.

22. Вторая часть рабочего времени при применении режима скользящего (гибкого) графика работы — это скользящее (гибкое) время, определяемое работником по своему усмотрению. Поскольку режим скользящего (гибкого) графика может применяться в двух вариантах (с использованием элементов режима суммированного учета рабочего времени или без такого использования), скользящее рабочее время должно быть отработано работником таким образом, чтобы в целом была соблюдена продолжительность работы, установленная правилами внутреннего трудового распорядка или графиком сменности в расчете на день (если не используются элементы суммированного учета рабочего времени), или продолжительность рабочего времени, установленная на учетный период (при применении одновременно с режимом скользящего (гибкого) графика работы суммированного учета рабочего времени).

23. Режим скользящего (гибкого) графика работы может вводиться на определенный период или без ограничения сроком. Последний вариант представляется менее приемлемым, поскольку обратный переход к обычному режиму работы с режима скользящего (гибкого) графика работы при отсутствии согласия работника усложняется частью третьей ст. 32 КЗоТ, которая допускает изменение режима работы, как и любых других существенных условий труда, только при изменениях в организации производства и труда с соблюдением установленного порядка. Как изменения в организации производства и труда при этом должно быть квалифицировано само решение собственника об отмене режима гибкого рабочего времени, согласованное с выборным органом первичной профсоюзной организации, или решение трудового коллектива о внесении изменений в правила внутреннего распорядка и отмене гибкого графика работы. Отмена гибкого графика работы предусматривает предупреждение работников за два месяца.

24. Отмена режима скользящего (гибкого) графика (полностью или на определенный период) как санкция за нарушение условий работы по такому графику предусмотрена Положением [613] только для женщин. Для других категорий работников основания для отмены режима скользящего (гибкого) графика работы должны устанавливаться локальными нормативными актами (правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором). Если же основания для отмены такого режима не установлены, нарушение условий работы по скользящему (гибкому) графику работы не позволит перевести работника на обычный режим работы, кроме как с соблюдением правила части третьей ст. 32 КЗоТ.

Сверхурочные работы при режиме скользящего (гибкого) графика работы применяются на общих основаниях и в общем порядке.

Статья 58. Работа сменами

При сменных работах работники чередуются в сменах равномерно в порядке, установленном правилами внутреннего трудового распорядка.

Переход из одной смены в другую, как правило, должен происходить через каждую рабочую неделю в часы, определенные графиками сменности.

1. Предусматривая равномерное чередование работников в сменах, данная статья отсылает к правилам внутреннего трудового распорядка, в которых должен определяться порядок чередования работников в сменах. Требование равномерного чередования работников в сменах не исключает соответствующей корректировки, обусловленной необходимостью соблюдения правил о запрете привлечения к работе в ночное время некоторых категорий работников (ст. 55 КЗоТ).

2. Правило о переводе из одной смены в другую в каждую рабочую неделю не является императивным. В необходимых случаях из него могут быть сделаны исключения. Часть вторая ст. 58 КЗоТ предусматривает определение графиками сменности времени перехода из одной смены в другую. Сравнение этой нормы с правилами части первой той же статьи показывает, что законодатель строго не разграничивает сферы, где регулирование осуществляется соответственно правилами внутреннего трудового распорядка и графиками сменности, что дает основание для вывода о взаимозаменяемости этих локальных нормативных актов в части регулирования чередования работников при работе сменами.

Статья 59. Перерывы между сменами

Продолжительность перерыва в работе между сменами должна быть не менее двойной продолжительности времени работы в предыдущей смене (включая и время перерыва на обед).

Назначение работника на работу в течение двух смен подряд запрещается.

1. Поскольку при переходе работников из одной смены в другую возможно нарушение права работников на отдых, комментируемая статья устанавливает, что продолжительность перерыва между сменами не может быть меньше двойной продолжительности времени работы в предыдущей смене. Взятые в скобки слова «включая и время перерыва на обед» в части первой ст. 59 КЗоТ, на наш взгляд, относятся к словам «продолжительность работы в предыдущей смене». Авторы книги «Кодекс законов о труде Украинской ССР. Научно-практический комментарий» (Киев, Политиздат, 1976) считали, что слова «включая и время перерыва на обед» относятся к словам «продолжительность перерыва в работе между сменами». Комментируемое правило затрудняет переход работников из одной смены в другую. Поэтому такой переход обычно осуществляется в дни, следующие за выходными днями.

2. С учетом части первой ст. 59 КЗоТ часть вторая этой статьи специально запрещает возможное грубейшее нарушение требований части первой — назначение работника на работу в течение двух смен подряд.

Статья 60. Разделение рабочего дня на части

На работах с особыми условиями и характером труда в порядке и случаях, предусмотренных законодательством, рабочий день может быть разделен на части с тем условием, чтобы общая продолжительность работы не превышала установленной продолжительности рабочего дня.

1. Особым видом режима рабочего времени является режим работы с разделением рабочего дня на части. Разделение рабочего дня на части предусмотрено ст. 60 КЗоТ, однако эта статья имеет отсылочный характер. Она только предусматривает адресованное правотворческим органам указание на то, что разделение рабочего дня на части допускается только на работах с особыми условиями труда. Если такое основание для решения правотворческими органами вопроса об установлении возможности разделения рабочего дня на части (особые условия труда) имеется, такой орган вправе определить случаи, когда допускается разделение рабочего дня на части, и порядок деления.

2. Статья 60 КЗоТ не предусматривает согласования с выборным органом первичной профсоюзной организации введения режима разделения рабочего дня на части.

Однако ст. 7 Закона «О коллективных договорах и соглашениях» [128] предусматривает определение режима работы в коллективном договоре. Очевидно, решая в коллективном договоре вопросы режима работы, стороны должны определить основания и порядок применения режима работы, предусматривающего разделение рабочего дня на части. Согласование разделения рабочего дня на части с выборным органом первичной профсоюзной организации может также предусматриваться законодательными актами, регулирующими применение такого режима работы.

3. Разделение рабочего дня на части означает возможность установления перерыва в работе более двух часов. Два часа или менее — это такая продолжительность перерыва, которая позволяет квалифицировать его как перерыв для отдыха и приема пищи, разумеется, при условии соответствия его ст. 66 КЗоТ. Установление перерыва продолжительностью свыше двух часов возможно только на основании ст. 60 КЗоТ. Статья 60 КЗоТ предусматривает регулирование порядка деления рабочего дня на части законодательством. Соответствующие правотворческие органы получили право определять и количество перерывов, и их продолжительность. Время перерывов, естественно, в рабочее время не включается.

4. Возможность разделения рабочего времени на части предусмотрена постановлением Совета Министров СССР «О режиме работы водителей и кондукторов городского пассажирского транспорта» [574]. Это постановление сохранило силу в Украине. Оно распространяется на водителей и кондукторов городского пассажирского транспорта. Постановление предусматривает возможность разделения рабочего дня на две части. Сначала предусматривалось ограничить количество смен, разделенных на части, двадцатью в течение месяца. Впоследствии (п. 16 постановления Совета Министров СССР «О мерах по улучшению работы городского пассажирского транспорта» [576]) это ограничение было отменено. Как компенсация за разделение рабочего дня (смены) на части была предусмотрена доплата до 30 процентов тарифной ставки (оклада). Это ограничение следует рассматривать как утратившее силу. Определение размера доплаты за разделение рабочего дня на части относится к полномочиям сторон коллективного договора.

Постановлением Совета Министров СССР от 17 января 1983 года № 52 было рекомендовано расширить практику применения режима работы, предусматривающего разделение рабочего дня на части на предприятиях, в организациях и учреждениях, занятых обслуживанием населения. Это была не норма прямого действия, а только предложение, адресованное местным органам исполнительной власти. И все-таки названное постановление, не определяя порядка разделения рабочего дня (смены) на части, предоставляет право соответствующим органам местной исполнительной власти и местного самоуправления разрешать применение режима работы, предусматривающего разделение рабочего дня на части на предприятиях, в организациях, учреждениях, занятых обслуживанием населения.

Установление режима работы, предусматривающего разделение рабочего дня на части для водителей и кондукторов, допускается в соответствии с постановлением Совета Министров СССР от 24 января 1969 года [574] по согласованию с работником. В других случаях решение вопроса о необходимости такого согласования относится, на наш взгляд, к компетенции сторон коллективного договора. Введение разделения рабочего дня на части без согласования с работником предполагает выполнение требований части третьей ст. 32 КЗоТ.

5. Возможность разделения рабочего дня на части предусмотрена некоторыми нормативно-правовыми актами, регулирующими вопросы рабочего времени и времени отдыха в отдельных отраслях народного хозяйства.

Статья 61. Суммированный учет рабочего времени

На непрерывно действующих предприятиях, в учреждениях, организациях, а также в отдельных производствах, цехах, участках, отделениях и на некоторых видах работ, где по условиям производства (работы) не может быть соблюдена установленная для данной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации (профсоюзным представителем) предприятия, учреждения, организации введение суммированного учета рабочего времени с тем, чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период не превышала нормального числа рабочих часов (статьи 50 и 51).

1. Особой разновидностью режима рабочего времени является режим, при котором ведется суммированный учет рабочего времени. Режим суммированного учета рабочего времени может вводиться на непрерывно действующих предприятиях, в учреждениях и организациях, а также в отдельных производствах, цехах, участках, отделениях и на некоторых видах работ, где по условиям производства (труда) не может соблюдаться установленная законодательством для данной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени.

2. Общего нормативно-правового акта, который бы определял порядок применения суммированного учета рабочего времени, нет. Генеральным соглашением на 19992000 годы предусматривалась подготовка и утверждение такого акта, но это обязательство не выполнено до сих пор.

До настоящего времени в Украине продолжает действовать большое количество нормативных актов СССР, которыми допускается использование режима суммированного учета рабочего времени и определены условия такого использования. Назовем некоторые из таких актов:

1) Положение о рабочем времени и времени отдыха работников железнодорожного транспорта и метрополитенов [594] предусматривает возможность установления режима суммированного учета рабочего времени с применением месячного учетного периода. Предусматривается также применение потурного учета рабочего времени (при этом учетным периодом (турой) считается время с момента явки на работу для поездки до момента явки на работу для следующей поездки после отдыха в пункте постоянной работы);

2) Положение о рабочем времени и времени отдыха плавающего состава судов речного флота [595] допускает возможность введения режима суммированного учета рабочего времени с применением месячного учетного периода только в отдельных случаях;

3) Положение о рабочем времени и времени отдыха работников вагонов-ресторанов и работников судовых ресторанов морского и речного транспорта, работников вагонов- магазинов и других аналогичных предприятий торговли и общественного питания [598] допускает возможность установления режима суммированного учета рабочего времени, специально предусматривая использование потурного учета, а также применение в качестве учетного периода времени навигации;

4) Положение о рабочем времени и времени отдыха работников эксплуатационных предприятий и организаций Министерства связи СССР и министерств связи союзных республик [596] предусматривает возможность введения для отдельных категорий работников этих предприятий и организаций режима суммированного учета рабочего времени с применением учетного периода продолжительностью от одного до трех месяцев;

5) постановлением Совета Министров СССР «О режиме рабочего времени работников совхозов и других государственных предприятий сельского хозяйства» [572] предусмотрена возможность установления режима суммированного учета рабочего времени для работников, занятых в растениеводстве. Учетным периодом в соответствии с этим постановлением является календарный год. Увеличение продолжительности работы этой категории работников до 10 часов в день в период напряженных полевых работ компенсируется уменьшением продолжительности работы в другие периоды;

6) Положение о режиме рабочего времени и времени отдыха рабочих и служащих, занятых на работах в лесной промышленности и лесном хозяйстве, и порядке оплаты труда при удлиненных и сокращенных рабочих сменах [610] предусматривает установление режима суммированного учета рабочего времени с применением учетного периода, который не должен превышать 3 месяцев. Продолжительность рабочей смены может увеличиваться до 10 часов, а в другие дни учетного периода продолжительность работы должна сокращаться или должны предоставляться дополнительные дни отдыха из расчета один день отдыха за 7 часов переработки (с соответствующим перерасчетом, если продолжительность рабочего дня (смены) составляет больше или меньше 7 часов).

3. Возможность установления суммированного учета рабочего времени предусмотрена и некоторыми другими нормативными актами Союза ССР, сохраняющими свою силу в Украине. Появляются и отечественные нормативные акты, которые предусматривают возможность применения суммированного учета рабочего времени (Правила определения рабочего времени и времени отдыха экипажей воздушных судов гражданской авиации Украины [517]; Положение о рабочем времени и времени отдыха водителей автотранспортных средств [514]). Однако следует учитывать, что при наличии оснований, указанных в ст. 61 КЗоТ, собственник по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации вправе вводить режим суммированного учета рабочего времени и при отсутствии прямого указания на допустимость этого в законах или подзаконных актах, поскольку ст. 61 КЗоТ не предусматривает установления законодательством случаев, когда применяется режим суммированного учета рабочего времени.

4. При суммированном учете рабочего времени норма рабочего времени за учетный период определяется по календарю из расчета 40-часовой рабочей недели с учетом сокращения рабочего времени накануне праздничных и нерабочих дней. Рассчитанная таким способом норма рабочего времени должна быть реализована путем выхода на работу по графику. При этом подзаконными актами бывшего Союза ССР устанавливалась предельная продолжительность работы в течение дня (10-12 часов). Если подзаконными актами предельная продолжительность работы в течение дня не урегулирована, она может определяться по согласованию между собственником и выборным органом первичной профсоюзной организации. Не будет противоречить закону решение вопроса о продолжительности работы в течении дня в коллективном договоре. Если продолжительность работы в течение дня при суммированном учете рабочего времени определена нормативными актами бывшего Союза ССР, следует руководствоваться такими актами. Изложенное касается и порядка чередования рабочих дней и дней отдыха.

5. Сверхурочной работой при суммированном учете рабочего времени является работа сверх установленной продолжительности рабочего времени за учетный период, а также работа сверх установленной графиком выхода на работу продолжительности работы за день (смену).

6. Суммированный учет рабочего времени при наличии оснований его применения может вводиться только по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации (ст. 61 КЗоТ). При отсутствии профсоюзной организации вопрос о введении и условиях применения суммированного учета рабочего времени целесообразно было бы решать в коллективном договоре по согласованию с органом, уполномоченным представлять интересы трудового коллектива.

ВАХТОВЫЙ МЕТОД ОРГАНИЗАЦИИ РАБОТ

7. Работу по вахтовому методу организации работ следует квалифицировать как имеющую признаки двух правовых конструкций, присущих действующему законодательству Украины о труде. Во-первых, выполнение работником трудовых обязанностей с применением вахтового метода имеет признаки работы по режиму суммированного учета рабочего времени. Во-вторых, вахтовый метод организации работ связан с поездками работников на работу в другую местность, т. е. имеет черты передвижного характера труда.

8. С учетом изложенной квалификации работы с использованием вахтового метода организации работ следует сделать следующие выводы по законодательству, регламентирующему при этом трудовые отношения:

1) поскольку выполнение трудовых обязанностей с применением вахтового метода предусматривает направление на работу в другую местность, введение такого метода возможно с соблюдением правил части третьей ст. 32 КЗоТ, если при приеме на работу стороны не договорились о таких особенностях работы;

2) поскольку вахтовый метод предусматривает суммированный учет рабочего времени, должна применяться ст. 61 КЗоТ;

3) поскольку в Украине акты законодательства, которые регулировали бы особенности трудовых отношений при вахтовом методе организации работ на предприятиях всех форм собственности и отраслей народного хозяйства, не принимались, в Украине действуют Основные положения о вахтовом методе организации работ, утвержденные постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС и МЗО СССР [619] (далее для краткости — Основные положения [619]);

4) названные Основные положения [619] не применяются к предприятиям, учреждениям, организациям, подчиненным Министерству Украины по вопросам чрезвычайных ситуаций и по делам защиты населения от последствий Чернобыльской катастрофы, поскольку Временным положением о вахтовом методе организации работ на предприятиях Министерства Украины по вопросам чрезвычайных ситуаций и по делам защиты населения от последствий Чернобыльской катастрофы [498] (далее для краткости — Временное положение [498]) установлены специальные правила.

9. В соответствии со ст. 61 КЗоТ введение вахтового метода организации работ допускается при условии согласования с выборным органом первичной профсоюзной организации. Кроме того, собственник обязан согласовать с выборным органом первичной профсоюзной организации график работы на вахте (как правило, на год) и сообщить об этом работникам не позднее чем за один месяц до введения его в действие (п. 4.2 Основных положений).

10. В соответствии с частью первой ст. 32 КЗоТ работники могут привлекаться к выполнению работ вахтовым методом при условии наличия их согласия. Это согласие может быть выражено в заявлении о приеме на работу, предусматривающую использование вахтового метода, в заявлении на имя собственника с просьбой перевести на работу по вахтовому методу, другом письменном согласии на это. В других случаях вахтовый метод может применяться с соблюдением требований части третьей ст. 32 КЗоТ.

11. Вахтовый метод организации работ применяется при значительной удаленности производственных объектов от места нахождения предприятия. Пункт 1.4 Основных положений [619] прямо предусматривает использование вахтового метода в случае, если на поездку к месту работы и в обратном направлении работники тратят больше трех часов. Работа на этих объектах осуществляется вахтовым (сменным) персоналом, который в период работы на объекте проживает в созданных на объектах вахтовых поселках и систематически, через определенное время, возвращается к месту нахождения предприятия.

Доставка работников от места постоянного жительства или местонахождения предприятия к месту расположения вахтового поселка (месту работы) и в обратном направлении производится за счет предприятия.

12. К выполнению работ вахтовым методом могут привлекаться рабочие («основной персонал рабочих»), а также (по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации) — мастера, прорабы, начальники участков, смен, другие работники, которые относятся к категории линейного персонала, осуществляющие непосредственное руководство на объекте. Другие руководители, специалисты и служащие также могут работать на вахте, однако в отношении них п. 4.4 Основных положений [619] запрещает использовать суммированный учет рабочего времени. По нашему мнению, это формальное ограничение не вполне отвечает ст. 61 КЗоТ, а потому от него могут допускаться отступления.

Работники, которые привлекаются к работе вахтовым методом, подлежат предварительному и периодическому медицинским осмотрам. Не могут привлекаться к работам, выполняющимся вахтовым методом, несовершеннолетние, а также женщины, имеющие ребенка в возрасте до трех лет, и лица, имеющие медицинские противопоказания для выполнения этих работ.

13. Продолжительность учетного периода при вахтовом методе организации работ может составлять один месяц, год. В зависимости от отрасли народного хозяйства, вида производства и природно-климатических условий собственник по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации может установить и другой учетный период. В учетный период включается время работы на вахте, время проезда к месту выполнения работ (до вахтового поселка) и время межвахтового отдыха. Время работы на вахте (время вахты) не может превышать одного месяца (п. 1.1 Основных положений [619]).

14. Продолжительность ежедневной работы при вахтовом методе организации труда не может превышать 12 часов (п. 4.2 Основных положений [619]). В соответствии с п. 3.3 Временного положения [498] она не может превышать 10 часов.

В связи с увеличенной продолжительностью ежедневной работы и непредоставлением работникам дней еженедельного отдыха при вахтовом методе организации работ образуются неиспользованные часы отдыха. Они суммируются и предоставляются работникам в виде дополнительных свободных от работы дней в течение учетного периода.

15. Сверхурочные работы при вахтовом методе организации труда определяются в соответствии с частью первой ст. 62 КЗоТ. Пункт 5.4 Основных положений [619] допускает накопление в течение года времени работы, превышающего норму рабочего времени за учетный период (если это превышение не кратно 7), с последующим предоставлением работникам дополнительного дня межвахтового отдыха. Однако эта норма не вполне соответствует ст. 61 КЗоТ, а потому, на наш взгляд, не должна применяться, поскольку работу свыше рабочего времени (в том числе и при суммированном учете рабочего времени) законодательство Украины квалифицирует как сверхурочную, что означает возможность проведения таких работ при наличии законных оснований и соответствующей оплаты, а также недопустимость компенсации таких работ путем предоставления отгула (часть четвертая ст. 106 КЗоТ). Временное положение [498] устанавливает другой порядок определения сверхурочных работ при вахтовом методе организации работ. Сверхурочной признается работа, выполняемая свыше установленной продолжительности ежедневной работы, предусмотренной графиком, свыше установленной продолжительности вахты (продление вахты допускается не более чем на три дня). Изложенные правила не исключают действия общего правила, вытекающего из ст. 61 и 62 КЗоТ: работа свыше установленной продолжительности рабочего времени за учетный период является сверхурочной.

16. Время нахождения в пути (к месту работы и в обратном направлении) не включается в рабочее время. Однако п. 5.7 Основных положений [619] предусматривает оплату времени нахождения в пути, а также дней задержки в пути из расчета тарифной ставки (оклада) и семичасового рабочего дня. Однако это правило не предусмотрено Временным положением [498] для предприятий, учреждений, организаций, которые входят в систему Министерства по вопросам чрезвычайных ситуаций. В то же время постановление Кабинета Министров Украины «О надбавках (полевом обеспечении) к тарифным ставкам и должностным окладам работников, направленных для выполнения монтажных, наладочных, ремонтных и строительных работ, и работников, работа которых выполняется вахтовым методом, постоянно проводится в пути или имеет разъездной (передвижной) характер» [383] не исключает применения п. 5.7 Основных положений [619] и к организациям названного Министерства.

17. При вахтовом методе организации работ, кроме табеля учета рабочего времени, ведется специальный учет рабочего времени и времени отдыха на каждого работника с указанием сведений по месяцам и нарастающим итогом с начала года.

18. Кроме заработной платы, работникам, выполняющим работы вахтовым методом, за каждый день нахождения в местах проведения работы выплачивается надбавка к тарифным ставкам и должностным окладам в размере не выше предельной нормы суточных, установленных для командировок в пределах Украины.

Статья 62. Ограничение сверхурочных работ

Сверхурочные работы, как правило, не допускаются. Сверхурочными считаются работы сверх установленной продолжительности рабочего дня (статьи 52, 53 и 61).

Собственник или уполномоченный им орган может применять сверхурочные работы только в исключительных случаях, определяемых законодательством и в части третьей настоящей статьи.

Собственник или уполномоченный им орган может применять сверхурочные работы только в следующих исключительных случаях:

1) при проведении работ, необходимых для обороны страны, а также предотвращения общественного или стихийного бедствия, производственной аварии и немедленного устранения их последствий;

2) при проведении общественно необходимых работ по водоснабжению, газоснабжению, отоплению, освещению, канализации, транспорту, связи — для устранения случайных или неожиданных обстоятельств, нарушающих правильное их функционирование;

3) при необходимости закончить начатую работу, которая вследствие непредвиденных обстоятельств или случайной задержки по техническим условиям производства не могла быть закончена в нормальное рабочее время, если прекращение ее может повлечь за собой порчу или гибель государственного или общественного имущества, а также в случае необходимости неотложного ремонта машин, станков или другого оборудования, если неисправность их вызывает прекращение работ для значительного числа трудящихся;

4) при необходимости выполнения погрузочно-разгрузочных работ в целях недопущения или устранения простоя подвижного состава или скопления грузов в пунктах отправления и назначения;

5) для продолжения работы при неявке сменяющего работника, если работа не допускает перерыва; в этих случаях собственник или уполномоченный им орган обязан немедленно принять меры к замене сменщика другим работником.

1. Сверхурочной признается работа сверх установленной продолжительности рабочего дня. В этом определении сверхурочной работы не указывается на то, что таковой считается работа, выполненная с ведома собственника. Возникает вопрос о возможности квалифицировать как сверхурочную ту работу, которая выполняется работником по своему усмотрению, без указания собственника (с его ведома или без его ведома). Традиционно признавалось, что сверхурочной является работа, выполняемая с ведома собственника. Выполненная без ведома собственника работа сверхурочной не считалась. Такое мнение основано на еще и сегодня распространенном подходе, при котором на место закона ставят логику правоприменителя и вопрос решают по логике, а не по закону.

В силу трудового договора выполняется работа, предусмотренная этим договором, с подчинением работника внутреннему трудовому распорядку. Если же работник без указания собственника, хотя бы и с его ведома, выполняет работу, которая выходит за пределы обязанностей, определенных трудовым договором, такая работа выходит и за пределы данных трудовых правоотношений, поэтому она не может считаться выполненной «свыше установленной продолжительности рабочего дня» (она выполнена за пределами данных трудовых правоотношений). И вопрос о юридической квалификации работы, выполненной работником без указания собственника после окончания рабочего времени, должен решаться без учета существующих между сторонами трудовых правоотношений. Поэтому работа, выполняемая работником по собственной инициативе, хотя бы и с ведома собственника, не может быть квалифицирована как сверхурочная. Другое дело, что при сдельной форме заработной платы она оплачивается по обычным расценкам. Но это происходит только постольку, поскольку эта работа отражается в сдельном наряде без указания на то, что она выполнена после окончания рабочего дня.

2. Ссылки при определении сверхурочной работы в ст. 62 КЗоТ на ст. 52, 53, 61 того же Кодекса дают основания для следующих выводов:

1) под рабочим днем в ст. 62 КЗоТ понимается установленная правилами внутреннего трудового распорядка или графиком сменности продолжительность ежедневной работы. Если графиком установлена продолжительность ежедневной работы 8 часов, то от работника можно требовать выполнения трудовых обязанностей более длительное время только в порядке, установленном для привлечения к сверхурочным работам. Следовательно, сверхурочная работа — это превышение не только установленной нормальной или сокращенной продолжительности рабочего времени (она законодательно устанавливается, как правило, только в расчете на неделю), но и установленной продолжительности ежедневной работы (она устанавливается, как правило, на предприятии в порядке регулирования режима рабочего времени);

2) понятие сверхурочной работы распространяется на работников с нормальной и сокращенной продолжительностью рабочего времени;

3) сверхурочной является работа сверх установленной в соответствии с законодательством сокращенной продолжительности рабочего времени накануне праздничных, нерабочих и выходных дней (ст. 53 КЗоТ). В то же время следует учитывать, что в Украине сохраняет силу постановление Совета Министров СССР «О сокращении продолжительности рабочего дня для рабочих и служащих накануне выходных и праздничных дней» [570], предусматривающее форму компенсации при невозможности сокращения рабочего времени накануне выходных и праздничных дней. На непрерывных производствах, в отдельных отраслях народного хозяйства, где по условиям производства невозможно сокращение рабочего дня накануне выходных и праздничных дней, работникам предусмотрено предоставление дополнительного дня отдыха по мере накопления рабочих часов переработки;

4) как исключение из общего правила, в соответствии с которым сверхурочной признается работа сверх установленной продолжительности ежедневной работы, при суммированном учете рабочего времени сверхурочной считается также работа свыше нормы рабочего времени за учетный период;

5) поскольку при определении сверхурочных работ в ст. 62 КЗоТ дается ссылка на ст. 52, 53, 61 КЗоТ, однако не указывается ст. 56 КЗоТ, понятие сверхурочной работы не может применяться к неполному рабочему времени. Следовательно, работники, заключившие трудовой договор с условием о неполном рабочем времени, не могут вообще привлекаться к сверхурочным работам. Они могут привлекаться к работе сверх установленной соглашением сторон продолжительности рабочего времени только на основании взаимной договоренности с оплатой работы исходя из обычных (одинарных) расценок или в другом размере, согласованном сторонами.

3. Не считается сверхурочной работой работа, выполняемая в следующих случаях:

— работа, выполняемая педагогическими работниками сверх нормы педагогической нагрузки, установленной законодательством, без занятия штатной должности за дополнительную плату в одинарном размере (за время педагогической работы свыше установленной нормы, за руководство предметными, цикловыми и методическими комиссиями, отделениями и заведование учебными кабинетами, учебно-исследовательскими участками, выполнение обязанностей мастера учебных мастерских, проведение внеклассной работы по физическому воспитанию, за классное руководство, проверку тетрадей и письменных работ, за руководство школами, филиалами, учебно-консультационными пунктами, если должность директора, другого руководителя не устанавливается (п. 36-51, п. 64 Инструкции о порядке исчисления заработной платы работникам образования [452]);

— работа, выполняемая на основании трудового договора в порядке совместительства;

— работа, выполняемая в связи с режимом ненормированного рабочего дня;

— работа, выполняемая в порядке отработки дней отдыха, предоставленных в соответствии с частью третьей ст. 73 КЗоТ.

4. Применение сверхурочных работ возможно только в исключительных случаях, предусмотренных частью третьей ст. 62 КЗоТ. Само по себе наличие оснований, указанных в п. 1-5 части третьей ст. 62 КЗоТ, на наш взгляд, не может быть признано достаточным для применения сверхурочных работ, если только отсутствует признак исключительности.

5. Пункт 1 части третьей ст. 62 КЗоТ объединяет разнородные исключительные случаи, при которых допускается применение сверхурочных работ. Проведение работ, необходимых для обороны государства, — это наиболее широкий спектр работ. Впрочем, привлечение работников к сверхурочным работам будет законным, если таким работам в конкретном случае присущ признак исключительности.

Проведение работ с целью предотвращения общественного или стихийного бедствия — бесспорное основание для привлечения работников к сверхурочным работам, сформулировано оно совершенно четко и не вызывает сомнений в его исключительности. Однако немедленное устранение последствий такого бедствия как основание сверхурочных работ не всегда будет иметь признак исключительности, поскольку существуют и такие последствия, которые вполне допустимо устранить в плановом порядке.

Не вызывает сомнения возможность привлечения работников к сверхурочным работам с целью предотвращения производственной аварии. К аварии может быть отнесен широкий круг событий. Определение аварий и их деление на категории дается в п. 93 Порядка расследования и ведения учета несчастных случаев, профессиональных заболеваний и аварий на производстве [433]. Немедленное предотвращение таких событий, хотя официально и признается основанием для проведения сверхурочных работ, все-таки не всегда имеет признак исключительности, что не позволяет в таких случаях привлечь работников к сверхурочным работам.

6. Нарушение правильного функционирования систем водоснабжения, газоснабжения, отопления, освещения, канализации, транспорта и связи является основанием для проведения сверхурочных работ только тогда, когда это нарушение вызвано случайными и неожиданными обстоятельствами. При отсутствии таких обстоятельств законодатель не считает возможным проведение сверхурочных работ, хотя бы и нарушалось нормальное функционирование названных систем. Собственник, допустивший из-за собственной небрежности нарушение функционирования названных систем, должен исправлять ситуацию не путем привлечения работников к сверхурочным работам, а путем привлечения дополнительной рабочей силы, в том числе и на основе гражданско-правовых договоров.

7. Необходимость закончить начатую работу, когда ее прекращение может привести к порче или гибели государственного или общественного имущества, является основанием для проведения сверхурочных работ только в случаях, когда работа не могла быть выполнена в нормальное рабочее время вследствие непредвиденных обстоятельств или случайной задержки по техническим условиям производства.

8. В п. 3 части третьей ст. 62 КЗоТ сформулировано еще одно основание для проведения сверхурочных работ — необходимость неотложного ремонта машин, станков или другого оборудования, когда их неисправность вызывает остановку работ для значительного количества работников. «Значительное количество» — это понятие, которое должно определяться с учетом конкретных обстоятельств. В любом случае значительное количество как оценочное понятие непосредственно не граничит с понятием «несколько работников».

9. В п. 4 части третьей ст. 62 КЗоТ необходимость выполнения погрузочно-разгрузочных работ с целью недопущения или устранения простоя подвижного состава или скопления грузов в пунктах отправки и назначения признается без каких-либо оговорок основанием для проведения сверхурочных работ. Однако и в этом случае следует иметь в виду, что ежедневное применение сверхурочных работ в подобных случаях недопустимо. Для привлечения работников к сверхурочным работам по рассмотренным причинам собственник должен представить доказательства наличия признака исключительности в каждом конкретном случае.

10. Продолжение работы при неявке сменщика является основанием для применения сверхурочных работ только в случаях, когда работа не допускает перерыва. «Не допускает перерыва» — эти слова подлежат толкованию в соответствии с особенностями выполняемой работы. Так, п. 64 Инструкции о порядке исчисления заработной платы работников образования [452] признает, что сверхурочная работа по рассмотренной причине может применяться, если родители вовремя не забирают детей из дошкольного заведения, и работа выполняется за пределами рабочего времени. Допуская применение в подобных случаях сверхурочных работ, п. 5 части третьей ст. 62 КЗоТ обязывает собственника немедленно принять меры к замене работника.

11. Поскольку основания для применения сверхурочных работ могут устанавливаться не только Кодексом законов о труде, но и законодательством вообще, в Украине сохранили силу акты законодательства Союза ССР, которые устанавливают основания для применения сверхурочных работ: 1) п. 11 Положения о рабочем времени и времени отдыха плавающего состава судов речного флота [595] допускает возможность привлечения к сверхурочным работам для выполнения работ за отсутствующих членов экипажа; 2) аналогичное правило предусмотрено п. 8 Положения о рабочем времени и времени отдыха плавсостава судов морского флота [593]; 3) п. 9 Положения о рабочем времени и времени отдыха работников эксплуатационных предприятий и организаций Министерства связи СССР и министерств связи союзных республик [596] предусмотрены такие дополнительные основания для привлечения работников к сверхурочным работам: а) на работах по перевозке и доставке почты и периодической прессы в случае опоздания поездов, судов, самолетов и другого транспорта или несвоевременной доставки периодической прессы издательствами; б) для обработки повышенного телеграфного и почтового обмена накануне праздничных дней; в) для обработки заказов на периодическую прессу в период подписной кампании.

12. Статья 411 Таможенного кодекса [88] допускает привлечение к сверхурочным работам должностных лиц таможенных органов для выполнения неотложных мероприятий по таможенному контролю, таможенному оформлению, борьбе с контрабандой и нарушениями таможенных правил и «других служебных заданий». Процитированные слова не следует понимать как любые служебные задания. Такие задания должны быть однородными с теми основаниями проведения сверхурочных работ, которые называются в этой статье прямо.

Статья 63. Запрещение привлечения к сверхурочным работам

К сверхурочным работам (статья 62) запрещается привлекать:

1) беременных женщин, а также женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет (статья 176);

2) лиц моложе восемнадцати лет (статья 192);

3) работников, обучающихся в общеобразовательных школах и профессионально-технических училищах без отрыва от производства, в дни занятий (статья 220).

Законодательством могут быть предусмотрены и другие категории работников, которых запрещается привлекать к сверхурочным работам.

Женщины, имеющие детей в возрасте от трех до четырнадцати лет или ребенка-инвалида, могут привлекаться к сверхурочным работам только с их согласия (статья 177).

Привлечение инвалидов к сверхурочным работам возможно только с их согласия и при условии, что это не противоречит медицинским рекомендациям (статья 172).

1. Лица, перечисленные в п. 1-3 части первой ст. 63 КЗоТ, не могут привлекаться к сверхурочным работам даже при наличии их согласия. В силу части второй ст. 63 КЗоТ не могут привлекаться к сверхурочным работам также отцы, опекуны, воспитывающие детей в возрасте до трех лет без матери (родителей), в том числе в случае длительного нахождения матери в лечебном заведении (ст. 186¹ КЗоТ).

2. Следующие категории работников могут привлекаться к сверхурочным работам только с их согласия:

1) женщины, имеющие детей в возрасте от трех до четырнадцати лет или ребенка- инвалида. Эту формулировку части третьей ст. 63 КЗоТ тяжело толковать, поскольку словосочетание «детей в возрасте от трех до четырнадцати лет» употреблено во множественном числе, а словосочетание «ребенка-инвалида» — в единственном числе. Однако в конце этой формулировки дается ссылка на ст. 177 КЗоТ, в которой оба названных словосочетания употребляются во множественном числе. Таким образом, часть третья ст. 63 КЗоТ с учетом ст. 177 КЗоТ должна толковаться как допускающая привлечение к сверхурочным работам только с согласия женщины, имеющей хотя бы одного ребенка в возрасте от трех до четырнадцати лет или ребенка-инвалида;

2) изложенное выше правило распространяется на отцов, воспитывающих ребенка в указанном возрасте без матери или имеющих ребенка-инвалида, а также на опекунов (попечителей);

3) инвалиды. Дополнительным условием для привлечения инвалидов является отсутствие ограничения сверхурочных работ в медицинской рекомендации, данной такому работнику;

4) граждане преклонного возраста (таковыми в соответствии со ст. 10 Закона «Об основных принципах социальной защиты ветеранов труда и других граждан преклонного возраста в Украине» [134] признаются мужчины в возрасте от 60 и женщины в возрасте от 55 лет и старше, а также лица, которым до достижения общего пенсионного возраста осталось не более полутора лет). При наличии согласия, такие работники могут привлекаться к сверхурочным работам, если нет противопоказания по состоянию здоровья (часть третья ст. 13 того же Закона).

3. Ограничения на привлечение работников к сверхурочным работам, установленные ст. 63 КЗоТ, действуют и тогда, когда основания для этого установлены специальными нормами.

Статья 64. Необходимость получения разрешения выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) предприятия, учреждения, организации для проведения сверхурочных работ

Сверхурочные работы могут проводиться лишь с разрешения выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) предприятия, учреждения, организации.

1. В комментируемой статье сформулировано императивное правило о запрете проведения сверхурочной работы без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации. Исключение из этого правила установлено ст. 411 Таможенного кодекса [88], предусматривающей привлечение должностных лиц таможенных органов к сверхурочным работам по распоряжению руководителя таможенного органа или его заместителя. Содержание статьи дает основания утверждать, что согласие выборного органа первичной профсоюзной организации на проведение сверхурочных работ должно быть только предварительным.

2. И все-таки практика считает допустимым получение разрешения выборного органа первичной профсоюзной организации после проведения сверхурочных работ в случае аварии, стихийного бедствия, невыхода сменщика и в других экстренных случаях. Выход из указанной ситуации дает само содержание ст. 64 КЗоТ: из нее не вытекает запрет на заблаговременное получение согласия выборного органа первичной профсоюзной организации на проведение сверхурочных работ в экстренных случаях. Следовательно, такое разрешение целесообразно было бы получать заранее (т. е. до наступления экстренного случая), естественно, ограничив привлечение работников к сверхурочным работам только действительно экстренными случаями.

3. Обращение собственника в выборный орган первичной профсоюзной организации с просьбой дать согласие на проведение сверхурочных работ должно быть письменным. Это законом не предусмотрено, однако вытекает из сути отношений, складывающихся между сторонами. В таком обращении должны быть указаны фактические обстоятельства, подпадающие под ст. 62 КЗоТ и являющиеся основанием для проведения сверхурочных работ.

Поскольку выборный орган первичной профсоюзной организации не может давать разрешение на проведение сверхурочных работ вообще, а должен решать вопрос на основании оценки законности и целесообразности привлечения работников к сверхурочным работам, собственник в обращении в выборный орган должен описать также виды работ, которые предполагается проводить в сверхурочное время, категории и количество работников, которых предполагается привлечь к сверхурочным работам, продолжительность этих работ. При недостатке такой информации может усложниться принятие выборным органом первичной профсоюзной организации решения о даче согласия на проведение сверхурочных работ. Собственник как лицо, заинтересованное в проведении сверхурочных работ, должен убедить выборный орган в законности и целесообразности их проведения. В то же время законодательство не обязывает собственника перечислять персонально всех работников, которых предусматривается привлечь к сверхурочным работам.

4. Выборный орган первичной профсоюзной организации может отказать в даче согласия на проведение сверхурочных работ даже при наличии оснований для их проведения.

5. Если на предприятии действует несколько профсоюзных организаций и к сверхурочным работам привлекаются члены каждой из этих организаций, разрешение на проведение сверхурочных работ, на наш взгляд, следует получить от всех выборных органов.

6. При отсутствии на предприятии профсоюзной организации собственник не может и не должен запрашивать у кого-либо согласие на проведение сверхурочных работ, однако должен соблюдать правила об ограничении проведения сверхурочных работ по их основаниям и по продолжительности.

7. Привлечение работников к сверхурочным работам оформляется приказом с поименным перечнем работников, которые привлекаются к сверхурочным работам. Издание приказа необходимо и для надлежащего урегулирования обязанности работников выполнять сверхурочную работу, и как основание для оплаты труда в повышенном размере. Отказ работника от выполнения сверхурочных работ при наличии оснований для их проведения, разрешения выборного органа первичной профсоюзной организации и отсутствия нарушения законодательства о порядке проведения сверхурочных работ влечет дисциплинарную ответственность работника. Если же собственник при привлечении работника к сверхурочным работам допустил нарушение законодательства, работник вправе отказаться от их выполнения.

Статья 65. Предельные нормы применения сверхурочных работ

Сверхурочные работы не должны превышать для каждого работника четырех часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год.

Собственник или уполномоченный им орган обязан вести учет сверхурочных работ каждого работника.

1. Часть первая комментируемой статьи устанавливает предельное количество сверхурочных работ для одного работника. В течение любых двух календарных дней подряд сверхурочные работы не должны превышать четырех часов. В расчете на год предельная продолжительность сверхурочных работ не может превышать 120 часов.

2. Ограничение количества сверхурочных работ для каждого работника отдельно предполагает необходимость учета сверхурочных работ каждого работника. Типовая форма первичного учета П-15 «Список лиц, работавших в сверхурочное время» утверждена приказом Министерства статистики Украины. Она должна использоваться для учета сверхурочных работ.

3. Поскольку ст. 65 КЗоТ является нормой прямого действия, не предусматривающей исключений, следует признать не имеющими силы те нормы подзаконных актов Союза ССР, которые в большей степени, чем ст. 65 КЗоТ, ограничивали возможность проведения сверхурочных работ (имеется в виду п. 18 Положения о рабочем времени и времени отдыха работников железнодорожного транспорта и метрополитенов [593]; п. 11 Положения о рабочем времени и времени отдыха плавающего состава судов речного флота [594]; п. 8 Положения о рабочем времени и времени отдыха плавающего состава судов морского флота [592] и др.).

ненормированный рабочий день

4. В главе IV Кодекса законов о труде, посвященной рабочему времени, понятие «ненормированный рабочий день» вообще не употребляется. Однако в главе V КЗоТ «Время отдыха» говорится о дополнительном отпуске работникам с ненормированным рабочим днем. Закон «Об отпусках» [162] также предусматривает предоставление дополнительного отпуска работникам с ненормированным рабочим днем. Следовательно, ненормированный рабочий день — это правовая конструкция, которая сегодня признается законодательством.

5. В период социализма сложилась определенная и, в принципе, оправданная трактовка ненормированного рабочего времени, хотя достаточно четкого определения этой категории законодательство не давало. Основанием для понимания ненормированного рабочего времени было указание, содержавшееся в п. 2 постановления Совета Министров СССР от 29 сентября 1953 г.: администрация учреждений, предприятий, организаций имеет право привлекать работников с ненормированным рабочим днем к работе в сверхурочное время только в исключительных случаях и не вправе заранее обязывать их работать по особому распорядку сверх рабочего дня (смены). Такое правило содержится и в Рекомендациях о порядке предоставления работникам с ненормированным рабочим днем ежегодного отпуска за особый характер труда [481]: «На работников с ненормированным рабочим днем распространяется установленный на предприятии, в учреждении, организации режим рабочего времени. В связи с этим собственник или уполномоченный им орган не имеет права систематически привлекать работников, работающих по такому режиму, к работе свыше установленной продолжительности рабочего времени» (п. 4). В то же время допускается в случае необходимости привлечение этой категории работников к работе сверх нормальной продолжительности рабочего времени (п. 1 названных Рекомендаций [481]). Это обусловлено тем, что мера труда при ненормированном рабочем дне определяется не только продолжительностью рабочего времени, но и кругом обязанностей и объемом выполняемых работ, нагрузкой (там же).

В то же время в названных Рекомендациях [481] содержится и более широкое понимание ненормированного рабочего дня. В п. 3 Рекомендаций [481] указывается на то, что дополнительный отпуск работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется как компенсация за выполненный объем работ, степень напряженности, сложность и самостоятельность в работе, необходимость периодического выполнения служебных обязанностей сверх установленной продолжительности рабочего времени. Следует признать, что такой вывод целиком соответствует ст. 8 Закона «Об отпусках» [162], устанавливающей работникам с ненормированным рабочим днем дополнительный отпуск именно за характер труда, а не только за работу сверх установленной продолжительности нормы рабочего времени. Таким образом, при определении продолжительности отпуска работникам с ненормированным рабочим днем за особый характер работы необходимо учитывать все перечисленные факторы. Чисто арифметический подход — количество дней дополнительного отпуска должно соответствовать количеству часов работы свыше нормы рабочего времени в течение года — был бы неправильным.

6. Правовая конструкция ненормированного рабочего дня касается рабочего дня. Следовательно, в Украине не действует как противоречащий законам Украины п. 5 постановления НКТ СССР «О работниках с ненормированным рабочим днем», допускающий установление в трудовых, коллективных договорах, правилах внутреннего трудового распорядка случаев, когда работники с ненормированным рабочим днем могут привлекаться к работе в выходные и праздничные дни без предоставления установленных законодательством компенсаций на случай проведения сверхурочных работ.

Исходя из такого понимания ненормированного рабочего дня, п. 2 Рекомендаций [481] не допускает применение этой правовой конструкции в отношении работников, занятых неполный рабочий день. В то же время Рекомендации [481] допускают применение ненормированного рабочего дня к работникам, работающим на условиях неполной рабочей недели, однако полного рабочего дня.

7. Установление специальной компенсации работникам за ненормированный рабочий день (дополнительный отпуск) означает, что никакими льготами при ненормированном рабочем дне (право приходить на работу позже установленного времени начала работы или покидать работу раньше) работник не пользуется.

8. Утратил правовое значение перечень работников, для которых может устанавливаться ненормированный рабочий день, который давался в постановлении НКТ СССР «О работниках с ненормированным рабочим днем». Однако вместо этого постановления, категории работников, для которых может устанавливаться режим ненормированного рабочего дня, были определены в Рекомендациях о предоставлении работникам с ненормированным рабочим днем ежегодного дополнительного отпуска за особый характер работы [481]. Рекомендации утверждены приказом Министерства труда от 10 октября 1997 года N° 7 [481], однако в Министерстве юстиции не регистрировались. Следовательно, силы нормативно-правового акта они не имеют.

Пункт 5 Рекомендаций [481] допускает возможность применения режима ненормированного рабочего дня для всех категорий работников (руководителей, специалистов и рабочих). Здесь не названы служащие, не относящиеся к категории специалистов. Однако и эта категория работников может работать на условиях ненормированного рабочего дня. Конкретнее категории работников, для которых может устанавливаться ненормированный рабочий день, определяются так:

— лица, рабочее время которых по характеру работы разделяется на части неопределенной продолжительности;

— лица, распределяющие время для работы на свое усмотрение;

— лица, труд которых не подлежит точному учету во времени. Можно согласиться с тем, что де-факто действительно такие работы существуют, однако законодательство о внутреннем трудовом распорядке, рабочем времени не предусматривает таких случаев, чтобы рабочее время точно не учитывалось.

9. Утверждение списков должностей, работ и профессий работников с ненормированным рабочим днем производится при принятии коллективного договора, соглашения. Списки должны непосредственно вноситься в содержание соглашений, коллективных договоров или прилагаться к ним.

Если список работников с ненормированным рабочим днем внесен в отраслевое или региональное соглашение (или утвержден в виде приложения к нему), на предприятии (в коллективном договоре) такой список может быть только расширен. Его сужение означало бы ухудшение положения работников по сравнению с соглашением и противоречило бы ст. 16 КЗоТ и ст. 5 Закона «О коллективных договорах и соглашениях» [128]. Внесение списка работников с ненормированным рабочим днем в соглашения, предусмотренное ст. 8 Закона «Об отпусках» [162], отнюдь не тождественно утверждению министерствами и другими центральными органами исполнительной власти по согласованию с соответствующими отраслевыми профсоюзами ориентировочных перечней работ, профессий и должностей с ненормированным рабочим днем. Утверждение таких перечней Законом «Об отпусках» [162] не предусмотрено. Предоставление указанным органам такого права Рекомендациями о порядке предоставления работникам с ненормированным рабочим днем ежегодного дополнительного отпуска за особый характер труда [481] означает, что указанные перечни могут иметь только методическое значение.

10. Список профессий, должностей работников с ненормированным рабочим днем с указанием конкретной продолжительности отпуска утверждается на предприятии как приложение к коллективному договору. В пределах установленной семидневной продолжительности рассматриваемого дополнительного отпуска и с учетом ст. 5 Закона «О коллективных договорах и соглашениях» [128], запрещающей трудовыми договорами ухудшать положение работников по сравнению с коллективным договором, продолжительность такого отпуска может определяться трудовым договором.

11. Работник с ненормированным рабочим днем может быть привлечен собственником к работе после окончания рабочего дня установленной продолжительности. Такое распоряжение собственника работник обязан выполнять. Его невыполнение квалифицируется как нарушение трудовой дисциплины.

Закон не требует, чтобы работники с ненормированным рабочим днем привлекались к работе после окончания рабочего дня только по основаниям, которые установлены для применения сверхурочных работ (ст. 62 КЗоТ). Работа работника с ненормированным рабочим днем после окончания рабочего дня не является сверхурочной работой. В то же время для привлечения работников с ненормированным рабочим днем к работе свыше нормы рабочего времени необходимы основания (производственная необходимость, другие исключительные обстоятельства).

12. Обязанность работника с ненормированным рабочим днем выполнять работу после окончания рабочего дня может вытекать не только из распоряжения собственника об этом, но и быть обусловлена необходимостью своевременного выполнения работы, определенной трудовым договором. В оправдание несвоевременного выполнения работы работник с ненормированным рабочим днем не может ссылаться на то, что в течение установленной продолжительности рабочего времени он объективно не мог выполнить непомерно большой объем работы. В необходимых случаях работник с ненормированным рабочим днем должен по собственной инициативе продолжить работу и тогда, когда закончился рабочий день в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка или графиком сменности.

13. Если работник внесен в перечень работников с ненормированным рабочим днем и пользуется правом на дополнительный отпуск, он должен время от времени привлекаться к работе после окончания установленной продолжительности рабочего времени. Поэтому при решении вопроса о включении конкретных должностей, работ и профессий в Список должностей, работ и профессий, где работники имеют право на дополнительный отпуск в связи с ненормированным рабочим днем, должна учитываться реальная потребность в привлечении соответствующих работников к работе после окончания установленной продолжительности рабочего дня. Дополнительный отпуск работникам с ненормированным рабочим днем — это не безосновательная льгота для работников, а способ компенсации периодической переработки сверх нормы рабочего времени и других особенностей характера работы. При решении вопроса о внесении соответствующих должностей, работ и профессий в указанный Список, при определении продолжительности дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день, следует учитывать, что при наличии оснований и с соблюдением установленного порядка работники с ненормированным рабочим днем также могут привлекаться к выполнению сверхурочных работ.

ДЕЖУРСТВО

14. В советский период в трудовом законодательстве широко использовалась правовая конструкция дежурства. Дежурством считалось нахождение работника на предприятии, в учреждении, организации по распоряжению администрации до начала или после окончания рабочего дня, в выходные, праздничные дни в качестве ответственного за порядок и для оперативного решения неотложных вопросов.

Теперь ситуация изменилась. Там, где имеется необходимость в ответственных дежурных, там есть и соответствующие должности, соответствующие работники, в обязанности которых входит дежурство. Очевидно, к дежурству при необходимости могут быть привлечены и другие работники с их согласия. При условии соблюдения требования добровольности работники могут привлекаться к дежурству в случаях и порядке, установленных постановлением Секретариата ВЦСПС от 2 апреля 1954 года [597]. Привлечение работников к дежурству возможно в исключительных случаях после окончания рабочего дня, в выходные и праздничные дни. Запрещается привлекать работников к дежурству чаще одного раза в месяц. Продолжительность дежурства вместе с продолжительностью работы не может превышать нормальной продолжительности рабочего времени с учетом времени дежурства. Если же работник привлекается к дежурству в выходной или праздничный день, работнику должен быть предоставлен отгул в течение ближайших 10 дней. Продолжительность отгула должна равняться продолжительности дежурства.

15. В Украине сохраняют силу отдельные специальные правила о дежурствах, установленные актами Союза ССР. Так, пунктом 11 Положения о рабочем времени и времени отдыха плавсостава судов морского флота [593] при стоянках в портах, в зависимости от конкретных условий и в случае вывода судна из эксплуатации (ремонт, отстой и т. п.) для командного состава устанавливается дежурство с предоставлением отгула продолжительностью одни сутки. Действие этого правила не было отменено установлением недопустимости применения принудительного труда, поскольку выполнение таких работ (дежурство) в предусмотренных случаях предварительно установлено нормативными актами. Соглашаясь поступить на работу, работник соглашается в соответствующих случаях и на привлечение его к дежурству. Вместе с тем названное Положение [593] решает только вопрос режима работы при привлечении к дежурствам (продолжительность дежурства, предоставление времени отдыха в течение следующих суток). Вопрос об отнесении дежурства к рабочему времени (полностью или частично) Положение [593] не решает. Он должно решаться локальными нормативными актами. При этом часть времени дежурства должна быть включена в состав рабочего времени полностью, а другая (когда дежурный имел возможность отдыхать) — может быть включена частично или не включена полностью.

16. В Украине также появились нормативные акты, в которых употребляется термин «дежурство». Например, Государственным таможенным комитетом был издан приказ «О дежурстве руководящего состава таможен», в соответствии с которым начальникам таможен было поручено обеспечить обязательное дежурство руководящего состава (начальников и заместителей начальников таможен и таможенных постов), а также сотрудников служб по борьбе с контрабандой и нарушением таможенных правил в праздничные, предпраздничные, выходные и предвыходные дни. Дежурство, время которого включается в рабочее время, предусмотрено п. 5.3 Правил определения рабочего времени и времени отдыха экипажей воздушных судов гражданской авиации Украины [517].

Довольно часто в праздничные и нерабочие дни вводится дежурство руководства Кабинета Министров Украины и руководства министерств и других центральных органов исполнительной власти.

17. Еще стороны Генерального соглашения на 1999-2000 годы взяли на себя обязательства подготовить и утвердить положение о порядке дежурства работников и внести связанные с этим предложения об изменении и дополнении законодательства о труде. Но это условие Генерального соглашения не было выполнено, как и соответствующие условия Генеральных соглашений, заключенных позже.

ГЛАВА V ВРЕМЯ ОТДЫХА

Статья 66. Перерыв для отдыха и питания

Работникам предоставляется перерыв для отдыха и питания продолжительностью не более двух часов. Перерыв не включается в рабочее время. Перерыв для отдыха и питания должен предоставляться, как правило, через четыре часа после начала работы.

Время начала и окончания перерыва устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка.

Работники используют время перерыва по своему усмотрению. На это время они могут отлучаться с места работы.

На тех работах, где по условиям производства перерыв установить нельзя, работнику должна быть предоставлена возможность приема пищи в течение рабочего времени. Перечень таких работ, порядок и место приема пищи устанавливаются собственником или уполномоченным им органом по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации (профсоюзным представителем) предприятия, учреждения, организации.

1. Перерывы для отдыха и питания не включаются в рабочее время. Их продолжительность не должна превышать двух часов. Если продолжительность перерыва превышает 2 часа, значит рабочий день (смена) разделен на части. А деление рабочего дня (смены) на части допускается в соответствии со ст. 60 КЗоТ только в случаях, предусмотренных законодательством.

Минимальная продолжительность перерыва для отдыха и питания законодательством не установлена. Ее определение относится к компетенции трудового коллектива, уполномоченного решать этот вопрос при утверждении правил внутреннего трудового распорядка, или сторон коллективного договора, поскольку в нем могут предусматриваться соответствующие условия. Однако нельзя считать, что трудовой коллектив или стороны коллективного договора совершенно свободны в определении минимальной продолжительности перерыва для отдыха и питания. Очевидно, его продолжительность должна быть такой, чтобы перерыв выполнял свое назначение: за время перерыва работники должны успеть отдохнуть и принять пищу. Распространена практика предоставления работникам перерыва для отдыха и принятия пищи продолжительностью один час, что, на наш взгляд, не оправдывает себя из-за отсутствия на большинстве предприятий условий для эффективного использования времени перерыва с целью отдыха.

2. Правило части первой ст. 66 КЗоТ о том, что перерыв для отдыха и питания должен предоставляться через четыре часа после начала работы, не является императивным. При установлении конкретного времени начала и окончания перерыва в местных правилах внутреннего трудового распорядка от этой нормы могут допускаться обоснованные отклонения.

3. В комментируемой статье специально указывается на право работников использовать время перерыва для отдыха и питания по своему усмотрению, в том числе и отлучаться с места работы. Покидать территорию предприятия во время перерыва работник также имеет право при условии, что он сможет вернуться к месту выполнения трудовых обязанностей до момента окончания перерыва.

4. Часть четвертая ст. 66 КЗоТ обязывает собственника предоставлять работнику возможность приема пищи в течение рабочего времени на тех работах, где по условиям производства установить перерыв невозможно. Перечень таких работ, порядок и место приема пищи определяются собственником по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации. В силу ст. 7 Закона «О коллективных договорах и соглашениях» [128] этот вопрос может быть решен и в коллективном договоре.

Статья 67. Выходные дни

При пятидневной рабочей неделе работникам предоставляются два выходных дня в неделю, а при шестидневной рабочей неделе — один выходной день.

Общим выходным днем является воскресенье. Второй выходной день при пятидневной рабочей неделе, если он не определен законодательством, определяется графиком работы предприятия, учреждения, организации, согласованным с выборным органом первичной профсоюзной организации (профсоюзным представителем) предприятия, учреждения, организации, и, как правило, должен предоставляться подряд с общим выходным днем.

В случае, когда праздничный или нерабочий день (статья 73) совпадает с выходным днем, выходной день переносится на следующий после праздничного или нерабочего.

1. Когда в законодательстве о труде говорится о выходных днях, то имеются в виду

в первую очередь выходные дни работника. Выходные дни по календарю (воскресенье) далеко не всегда являются выходными днями работников, хотя часть вторая ст. 67 КЗоТ и называет воскресенье общим выходным днем. Такое определение воскресенья означает, что оно, как правило, является выходным днем для работника (если иное не предусмотрено в установленном законодательством порядке).

2. Выходные дни предприятия также могут не совпадать с выходными днями работника. Достаточно обратить внимание на то обстоятельство, что в период, когда предприятие не работает, имеются работники, осуществляющие охрану предприятия и выполняющие другие неотложные работы.

3. По общему правилу, количество (один или два) выходных дней устанавливается в расчете на календарную неделю. Только при режиме суммированного учета рабочего времени за счет увеличения продолжительности работы в течение дня (смены) выходные дни могут чередоваться с рабочими днями через один, два, три или другое количество дней.

4. Общие правила о выходных днях в соответствии с законодательством устанавливаются на предприятиях, в учреждениях, организациях правилами внутреннего трудового распорядка, которые утверждаются трудовыми коллективами. Ими определяется, в первую очередь, продолжительность рабочей недели. Она может составлять пять или шесть рабочих дней. Соответственно работникам предоставляется один или два выходных дня. Общим выходным днем является воскресенье. Второй выходной день (при пятидневной рабочей неделе) должен предоставляться, как правило, подряд с общим выходным днем. Он определяется графиком сменности (выхода на работу), утверждаемым собственником по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации. Чаще всего это — суббота, однако им может быть и понедельник или другой день.

Статья 68. Выходные дни на предприятиях, в учреждениях, организациях, связанных с обслуживанием населения

На предприятиях, в учреждениях, организациях, где работа не может прерываться в общий выходной день в связи с необходимостью обслуживания населения (магазины, предприятия бытового обслуживания, театры, музеи и другие), выходные дни устанавливаются местными Советами народных депутатов.

1. Правило об установлении местными советами выходных дней на предприятиях, в учреждениях и организациях, где работа не может быть прервана в общий выходной день в связи с необходимостью обслуживания населения, действует в части, которая не противоречит ст. 30 Закона «О местном самоуправлении в Украине» [166]. Участие сельских, поселковых, городских советов в определении выходных дней в театрах, музеях и других подобных учреждениях этим Законом не предусмотрено. Выходные дни предприятий сферы обслуживания, независимо от формы собственности, устанавливаются исполнительными органами сельских, поселковых, городских советов по согласованию с собственниками (подпункт 4 п. «б» ст. 30 названного Закона). Выходные дни предприятий коммунального хозяйства, торговли и общественного питания, находящихся в коммунальной собственности территориальных громад, исполнительные органы сельских, поселковых, городских советов устанавливают самостоятельно.

2. В комментируемой статье говорится об установлении выходных дней для предприятий. Выходные дни для работников устанавливаются в соответствии с частью третьей ст. 52, 67 и 69 КЗоТ.

Статья 69. Выходные дни на непрерывно действующих предприятиях, в учреждениях, организациях

На предприятиях, в учреждениях, организациях, приостановка работы которых невозможна по производственно-техническим условиям или вследствие необходимости непрерывного обслуживания населения, а также на погрузочно-разгрузочных работах, связанных с работой транспорта, выходные дни предоставляются в различные дни недели поочередно каждой группе работников согласно графику сменности, утверждаемому собственником или уполномоченным им органом по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации (профсоюзным представителем) предприятия, учреждения, организации.

1. Статья 69 КЗоТ предусматривает порядок предоставления работникам выходных дней на предприятиях, работающих без выходных дней. Этот порядок распространяется на такие категории предприятий:

1) предприятия, на которых остановка работы невозможна по производственно-техническим условиям (предприятия с непрерывным процессом производства);

2) предприятия коммунального обслуживания населения (водо-, газо-, теплоснабжение и т. п.);

3) предприятия, названные в ст. 68 КЗоТ, если в установленном порядке принято решение об их работе без выходных;

4) предприятия (участки), выполняющие погрузочно-разгрузочные работы, связанные с работой транспорта.

2. На перечисленных выше предприятиях выходные дни работникам предоставляются согласно графикам работы (сменности) таким образом, чтобы работники могли еженедельно использовать, как правило, два выходных дня. При этом не обязательно, чтобы один из них приходился на общий выходной день (воскресенье).

3. Собственник обязан согласовать с сельским, поселковым, городским советом (его исполкомом) вопрос установления для работников пяти- или шестидневной рабочей недели (часть третья ст. 52 КЗоТ). Выполняя эту обязанность, он вправе, по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации, устанавливать для работников выходные дни в графике сменности (графике выхода на работу).

Статья 70. Продолжительность еженедельного непрерывного отдыха

Продолжительность еженедельного непрерывного отдыха должна быть не менее сорока двух часов.

1. Хотя комментируемая статья и сформулирована как норма прямого действия, не знающая исключений, она не может распространяться на случаи работы по режиму суммированного учета рабочего времени. Так, в сфере торговли и общественного питания еще во времена социализма сложилась закрепленная в законодательстве практика, в соответствии с которой продолжительность ежедневной работы при суммированном учете рабочего времени составляет 11-12 часов, а выходные дни чередуются с рабочими через день. Недоработка или переработка компенсируется при этом предоставлением дополнительного дня отдыха и выходом на работу, в том числе и с неполной продолжительностью ежедневной работы. Соблюдение этих правил контролировалось довольно жестко. В связи с невозможностью соблюдения в таких случаях буквы закона возвращение к букве ст. 70 КЗоТ, устанавливающей жесткое формальное требование, не состоялось.

Статья 71. Запрещение работы в выходные дни. Исключительный порядок применения такой работы

Работа в выходные дни запрещается. Привлечение отдельных работников к работе в эти дни допускается только с разрешения выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) предприятия, учреждения, организации и лишь в исключительных случаях, определяемых законодательством и в части второй настоящей статьи.

Привлечение отдельных работников к работе в выходные дни допускается в следующих исключительных случаях:

1) для предотвращения или ликвидации последствий стихийного бедствия, эпидемий, эпизоотий, производственных аварий и немедленного устранения их последствий;

2) для предотвращения несчастных случаев, которые ставят или могут поставить под угрозу жизнь либо нормальные жизненные условия людей, гибели или порчи имущества;

3) для выполнения неотложных, заранее не предвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа предприятия, учреждения, организации в целом или их отдельных подразделений;

4) для выполнения неотложных погрузочно-разгрузочных работ в целях предупреждения или устранения простоя подвижного состава или скопления грузов в пунктах отправления и назначения.

Привлечение работников к работе в выходные дни производится по письменному приказу (распоряжению) собственника или уполномоченного им органа.

1. Привлекать работников к работе в выходной день, установленный в соответствии с местными правилами внутреннего трудового распорядка, графиком работы предприятия, учреждения, организации (часть вторая ст. 67 КЗоТ), графиком сменности (выхода на работу) как правило, запрещено. Следует подчеркнуть, что запрет привлекать к работе в выходной день касается не общего выходного дня — воскресенья (ст. 67 КЗоТ), а выходного дня работника, как он определен в соответствии с изложенными выше правилами. Правило о запрете привлекать работников к работе в выходные дни распространяется и на выходные дни, предоставленные работникам по графику при режиме суммированного учета рабочего времени.

2. Только в исключительных случаях, установленных в части второй ст. 71 КЗоТ, допускается привлечение работников к работе в установленные для них выходные дни.

3. При применении п. 2 части второй ст. 71 КЗоТ следует учитывать, что в современных условиях целесообразнее было бы говорить об имуществе предприятия, учреждения, организации, как это сделано в п. 8 ст. 40 КЗоТ.

4. Привлечение работников к работе в выходные дни допускается только с разрешения выборного органа первичной профсоюзной организации. Следует обратить внимание на такую деталь. Если ст. 64 КЗоТ предусматривает необходимость получения разрешения выборного органа первичной профсоюзной организации на проведение сверхурочных работ, то ст. 71 КЗоТ допускает привлечение к работе в выходной день с разрешения выборного органа отдельных работников. Следовательно, в запросе собственника на получение согласия на привлечение работников к работе в выходной день работники должны быть перечислены поименно. Ограничиться указанием их количества нельзя. Тем более необходим перечень работников, привлекаемых к работе в выходной день, в приказе (распоряжении), который издается по этому поводу.

5. При соблюдении собственником правил, определяющих порядок привлечения работников к работе в выходной день, работник обязан выполнить соответствующий приказ собственника. Его невыполнение является нарушением трудовой дисциплины. В то же время работник не может быть привлечен в выходной день к работе, которая не соответствует трудовому договору, независимо от наличия оснований для привлечения работников к работе в выходной день и соблюдения установленного порядка, если он не согласен на это, а потому и не может быть привлечен в таком случае к дисциплинарной ответственности.

6. Важно также учитывать, что привлечение работников к работе в выходные дни регулируется императивными нормами, исключающими возможность такого привлечения при отсутствии оснований или с нарушением установленного порядка, хотя бы и имелось согласие работника на работу в выходной день.

7. Правило ст. 71 КЗоТ не распространяется на случаи выполнения работ в порядке отработки дней отдыха, предоставленных работникам в соответствии с частью третьей ст. 73 КЗоТ.

8. Несколько иной порядок привлечения к работе в выходные, праздничные и нерабочие дни установлен для государственных служащих. Согласно ст. 20 Закона «О государственной службе» [133] для выполнения неотложной и непредвиденной работы государственные служащие обязаны по распоряжению руководителя органа, в котором они работают, явиться на службу в выходные, праздничные и нерабочие дни, работа в которые компенсируется в соответствии с действующим трудовым законодательством. Следовательно, согласия выборного органа первичной профсоюзной организации на их работу в указанные дни не требуется.

Статья 72. Компенсация за работу в выходной день

Работа в выходной день может компенсироваться, по соглашению сторон, предоставлением другого дня отдыха или в денежной форме в двойном размере.

Оплата за работу в выходной день исчисляется по правилам статьи 107 настоящего Кодекса.

1. Способ компенсации за работу в выходной день определяется по соглашению сторон. Если такого соглашения достичь не удается, способ компенсации должен быть определен органом, разрешающим трудовой спор. Для этого органа принятие решения также не будет простым в связи с отсутствием определенного нормативного предписания. Однако он не может оставить спор нерешенным.

2. При определении по соглашению сторон или органом по разрешению трудовых споров конкретного дня отдыха, который должен быть предоставлен в порядке компенсации за работу в выходной день, следует учитывать, что законодательно этот вопрос не решен. По логике вещей, поскольку речь идет об отступлении от правил о минимальной продолжительности еженедельного непрерывного отдыха (ст. 70 КЗоТ), день отдыха в порядке компенсации за работу в выходной день должен предоставляться по возможности через кратчайший промежуток времени после привлечения работника к работе в выходной день. Однако стороны не лишены права договориться о предоставлении другого дня отдыха, приурочив его, например, к началу или окончанию отпуска.

3. Другой день отдыха для каждого работника целесообразно было бы определять уже в приказе о привлечении отдельных работников к работе в выходной день. Однако если это не сделано, работник не имеет права самовольно определять другой день отдыха. Пленум Верховного Суда Украины разъясняет, что самовольное использование отгула дает право собственнику на увольнение работника за совершение прогула (п. 24 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]).

4. Правило о компенсации работы в выходной день в денежной форме в двойном размере, предусмотренное частью первой ст. 72 КЗоТ, сформулировано недостаточно определенно. Поэтому в части второй этой же статьи дается отсылка к более конкретной ст. 107 КЗоТ.

Статья 73. Праздничные и нерабочие дни

Установить следующие праздничные дни:

1 января — Новый год;

7 января — Рождество христово;

8 марта — Международный женский день;

1 и 2 мая — День международной солидарности трудящихся;

9 мая — День Победы;

28 июня — День Конституции Украины;

24 августа — День независимости Украины.

Работа также не проводится в дни религиозных праздников:

7 января — Рождество христово;

один день (воскресенье) — Пасха (Великодень);

один день (воскресенье) — Троица.

По представлению религиозных общин других (неправославных) конфессий, зарегистрированных в Украине, руководство предприятий, учреждений, организаций предоставляет лицам, исповедующим соответствующие религии, до трех дней отдыха в течение года для празднования их больших праздников с отработкой за эти дни.

В дни, указанные в частях первой и второй настоящей статьи, допускаются работы, прекращение которых невозможно по производственно-техническим условиям (непрерывно действующие предприятия, учреждения, организации), работы, вызванные необходимостью обслуживания населения. В эти дни допускаются работы с привлечением работников в случаях и в порядке, предусмотренных статьей 71 настоящего Кодекса.

Работа в указанные дни компенсируется в соответствии со статьей 107 настоящего Кодекса.

1. Часть первая комментируемой статьи перечисляет праздничные дни. Законодатель не разъясняет, что в праздничный день работники освобождаются от выполнения трудовых обязанностей, считая, что это вытекает из самого определения соответствующих дней как праздничных.

2. Обращает на себя внимание и то обстоятельство, что Рождество Христово — 7 января — названо в числе праздничных дней.

3. Дни, в которые работа не проводится на основании части второй ст. 73 КЗоТ, называются нерабочими. Признание дня Рождества Христова — 7 января — нерабочим днем не лишает этот день также и статуса праздничного, как это установлено частью первой той же статьи. Правила привлечения к работе в нерабочие дни, установленные частью третьей ст. 73 КЗоТ, распространяются на всех работников независимо от религии, которую они исповедуют, и конфессии, к которой они принадлежат.

4. Законом от 8 апреля 1999 года восстановлена часть третья ст. 67 КЗоТ, предусматривающая перенесение выходного дня в случае его совпадения с праздничным или нерабочим днем на следующий после праздничного или нерабочего день. Тем самым восстановлено практическое значение признания нерабочими днями Пасхи и Троицы, поскольку эти праздники всегда выпадают на воскресенье.

5. Часть третья ст. 73 КЗоТ определяет условия предоставления возможности верующим, исповедующим не православную, а другие религии, праздновать их великие праздники: 1) таким верующим в течение года «руководство предприятий» (обычно законодатель употребляет термин «собственник», а не «руководство») обязано предоставлять до трех дней отдыха с этой целью; 2) указанные дни отдыха подлежат отработке; 3) руководство предприятий предоставляет дни отдыха по представлениям религиозных общин неправославных конфессий; 4) религиозные общины, которые обращаются с таким представлением, должны быть легализованы в Украине путем регистрации.

6. В праздничные и нерабочие дни работа может проводиться только при наличии оснований, предусмотренных частью четвертой ст. 73 КЗоТ. При толковании части четвертой ст. 73 КЗоТ следует учитывать противоречие, существующее между положениями этой части, которые излагаются в первом и втором предложении. Это противоречие следовало устранить путем включения слова «также» после слов «в эти дни» (перед словом «допускаются»). Однако и без слова «также» во втором предложении части четвертой ст. 73 КЗоТ легко заметить, что в первом предложении этой части называются работы, не предусмотренные ст. 71 КЗоТ. И к этим работам (предусмотренным положением первого предложения части четвертой ст. 73 КЗоТ и не предусмотренным ст. 71 КЗоТ) применение порядка, предусмотренного ст. 71 КЗоТ, было бы нелогичным, поскольку в ст. 71 КЗоТ определяется порядок привлечения работников к работе в исключительных случаях, а в первом предложении части четвертой ст. 73 КЗоТ речь идет об обычных для данного предприятия работах. Такие работы, а также работники, которые подлежат привлечению к их выполнению в праздничные или нерабочие дни, определены при утверждении графика сменности или графика выхода на работу. Поэтому издание дополнительного приказа о привлечении таких работников к работе в праздничные и нерабочие дни не требуется. Основанием для оплаты труда в эти дни в повышенном размере является табель учета рабочего времени, отработанного в праздничный день, в котором следует отдельно отражать часть времени, отработанного в праздничный день (если рабочая смена лишь частично выпадает на праздничный или нерабочий день).

7. Привлечение к работе в выходные и нерабочие дни должно оформляться приказом только в том случае, если выход работников на работу не предусмотрен графиком сменности (графиком выхода на работу).

Статья 74. Ежегодные отпуска

Гражданам, состоящим в трудовых отношениях с предприятиями, учреждениями, организациями независимо от форм собственности, вида деятельности и отраслевой принадлежности, а также работающим по трудовому договору у физического лица, предоставляются ежегодные (основной и дополнительные) отпуска с сохранением на их период места работы (должности) и заработной платы.

1. Право на отпуск имеют все работники, т. е. все лица, выполняющие работу на основании трудового договора на предприятиях, в учреждениях, организациях независимо от форм собственности, вида деятельности и отраслевой принадлежности. Закон «Об отпусках» [162] (ст. 2) специально подчеркивает, что право на отпуск имеют иностранные граждане и лица без гражданства, работающие в Украине. Устранены какие-либо сомнения в том, имеют ли право на отпуск сезонные и временные работники. Это право не только вытекает из ст. 2 Закона «Об отпусках» [162], для этой категории работников оно прямо предусмотрено частью девятой ст. 6 Закона «Об отпусках» [162].

Право на отпуск имеют работники, заключившие трудовые договоры не только с предприятиями, учреждениями, организациями, но и с гражданами, занимающимися предпринимательской деятельностью без создания юридического лица или использующими труд граждан в домашнем хозяйстве. Из текста Закона «Об отпусках» [162] совершенно определенно вытекает, что право на отпуск или денежную компенсацию вместо неиспользованных дней отпуска имеют работники-совместители.

Право на отпуск не дифференцируется по критерию формы собственности. Что же касается указания в ст. 2 Закона «Об отпусках» [162] на независимость права на отпуск от отраслевой принадлежности предприятия, то это правильно, если право на отпуск рассматривать узко (именно как право). Дифференциация продолжительности отпуска в зависимости от вида деятельности предприятия и отраслевой принадлежности, определяющих содержание трудовой деятельности и условия труда, законодательству не противоречит.

2. В период отпуска работник не несет обязанность выполнять работу, обусловленную трудовым договором, и подчиняться внутреннему трудовому распорядку. Период отпуска работник может использовать по своему усмотрению. Он только должен так все рассчитать, чтобы к моменту окончания отпуска вернуться на предприятие, в учреждение, организацию и продолжить выполнение работы в соответствии с трудовым договором. Невыход на работу после окончания отпуска в связи с трудностями выезда в место постоянного проживания и работы, по общему правилу, должен признаваться прогулом без уважительной причины. Наличие вины в действиях работника, не вышедшего на работу после окончания отпуска, определяется по критерию его надлежащей заботы о выходе на работу. Хотя работник в период отпуска и не работает, время отпуска включается в его страховой стаж, в специальный стаж, который исчисляется в соответствии со специальным законодательством, и в стаж работы, дающий право на ежегодные отпуска. Следовательно, трудовой договор и трудовые правоотношения на период отпуска сохраняют свою силу.

На собственнике лежит обязанность оплачивать время отпуска из расчета среднего заработка. Если же работник уволился, не использовав право на отпуск, а также в некоторых других случаях, работнику выплачивается средний заработок за время неиспользованного отпуска или за неиспользованный отпуск. Это дает основания утверждать, что отпуск уменьшает объем обязанности работника выполнять роботу (освобождает от выполнения трудовых обязанностей на соответствующий период). И если работник правом на уменьшение объема работ не воспользовался, ему выплачивается денежная компенсация в порядке, установленном законодательством.

3. Статья 4 Закона «Об отпусках» [162] устанавливает следующие виды отпусков:

1) ежегодные отпуска: основной и дополнительный (за работу с вредными и тяжелыми условиями труда; за особый характер труда; другие дополнительные) отпуска;

2) дополнительные отпуска в связи с обучением;

3) творческие отпуска;

4) социальные отпуска (в связи с беременностью и родами; для ухода за ребенком до достижения им трехлетнего возраста; дополнительный отпуск работникам, имеющим детей);

5) отпуска без сохранения заработной платы;

6) прочие виды отпусков, установленные законодательством, соглашениями (имеются в виду генеральное, отраслевое и региональное), коллективным и трудовым договором.

Статья 75. Продолжительность ежегодного основного отпуска

Ежегодный основной отпуск предоставляется работникам продолжительностью не менее 24 календарных дней за отработанный рабочий год, который отсчитывается со дня заключения трудового договора.

Лицам в возрасте до восемнадцати лет предоставляется ежегодный основной отпуск продолжительностью 31 календарный день.

Для некоторых категорий работников законодательством Украины может быть предусмотрена другая продолжительность ежегодного основного отпуска. При этом продолжительность их отпуска не может быть меньше предусмотренной частью первой настоящей статьи.

1. Основной отпуск — это такой отпуск, право на который имеют все работники. Это — главное отличие основного отпуска от всех других. Для получения других видов отпусков необходимы специальные юридические факты — основания для их получения. Для получения основного отпуска необходим один юридический факт — работа на основании трудового договора в течение предусмотренного времени. При формулировании части первой комментируемой статьи законодатель исходил из того, что трудовой договор заключают не только наемные работники, но и члены производственных кооперативов, коллективных предприятий, фермерских хозяйств. Поэтому для них рабочий год исчисляется не со дня приобретения статуса члена кооператива (КСП), а со дня заключения трудового договора, т. е. достижения соглашения о выполнении работником определенной работы с соблюдением установленных правил об оформлении такого соглашения и начала работы.

2. Есть только одно исключение из правила о праве работников на отпуск. Работники, выполняющие педагогическую работу на условиях почасовой оплаты, не имеют права на отпуск по той причине, что в ставках оплаты труда учтена оплата времени отпуска (Приложение 16 к приказу Министерства образования и науки «Об упорядочении условий оплаты труда и утверждении схем тарифных разрядов работников учебных заведений, учреждений образования и научных учреждений» [539]).

Закон «Об отпусках» [162] перешел от исчисления продолжительности отпуска, как правило, в рабочих днях к исчислению продолжительности отпуска в календарных днях. Если в соответствии с актами, принятыми до вступления в силу этого Закона, продолжительность отпуска была определена в рабочих днях, она должна быть переведена в календарные дни путем умножения продолжительности отпуска в рабочих днях на дробь 7/6.

Продолжительность ежегодного основного отпуска составляет 24 календарных дня за отработанный рабочий год, если иная (большая) продолжительность отпуска не установлена законодательством.

3. Некоторые категории работников пользуются правом на ежегодный основной отпуск большей продолжительности. К ним относится в первую очередь промышленно-производственный персонал угольной, сланцевой, металлургической, электроэнергетической промышленности, а также персонал, занятый на открытых горных работах, на работах на поверхности шахт, разрезов, карьеров и рудников, на строительно-монтажных работах в шахтном строительстве, на транспортировке и обогащении полезных ископаемых (часть вторая ст. 6 Закона «Об отпусках» [162]).

Категориям работников, указанным выше, ежегодный основной отпуск предоставляется продолжительностью 24 календарных дня (как и всем другим работникам), однако за каждые два отработанных года продолжительность отпуска им увеличивается на 2 дня. Формулировка части второй ст. 6 Закона «Об отпусках» [162] «за каждые два отработанных года» может означать только одно: время выполнения указанных работ должно суммироваться независимо от наличия перерывов в работе и независимо от того, в одном или в нескольких предприятиях выполнялись эти работы. Поскольку такого основания для продления основного отпуска ранее в законодательстве не было, стаж работы, дающий право на увеличение продолжительности основного ежегодного отпуска должен, на наш взгляд, исчисляться со дня вступления в силу Закона «Об отпусках» [162] (с 1 января 1997 года). Однако общая продолжительность ежегодного основного отпуска этой категории работников не должна превышать 28 календарных дней.

4. Работники, занятые на подземных горных работах, в разрезах, карьерах и рудниках глубиной 150 метров и ниже, имеют право на ежегодный основной отпуск продолжительностью 28 календарных дней независимо от стажа работы.

5. Работники, занятые на подземных горных работах, в разрезах и рудниках глубиной до 150 метров, имеют право на основной ежегодный отпуск продолжительностью 24 календарных дня. Однако при стаже работы на данном предприятии два года и более ежегодный основной отпуск продлевается на 4 дня. Обратим внимание на то обстоятельство, что в Законе не говорится о непрерывном стаже, значит, стаж работы в указанных условиях может суммироваться, однако только тогда, когда работник находился в трудовых отношениях с тем же предприятием.

6. Работники лесной промышленности и лесного хозяйства, государственных заповедников, национальных парков, имеющих лесные площади, лесоохотничьих хозяйств, постоянных лесозаготовительных и лесохозяйственных подразделений этих предприятий, а также лесничеств по Списку работ, профессий и должностей, утверждаемому Кабинетом Министров Украины, имеют право на ежегодный основной отпуск продолжительностью 28 календарных дней. Список работ, профессий и должностей работников лесной промышленности и лесного хозяйства, государственных заповедников, национальных парков, имеющих лесные площади, лесоохотничьих хозяйств, постоянных лесозаготовительных и лесохозяйственных подразделений других предприятий, а также лесничеств, которым предоставляется основной отпуск продолжительностью 28 календарных дней, и Порядок применения этого Списка утверждены постановлением Кабинета Министров Украины [368].

7. Работники горноспасательных частей, которые не относятся к военизированному личному составу, имеют право на ежегодный основной отпуск продолжительностью 24 календарных дня с увеличением его на 2 календарных дня за каждые два отработанных года, но не более 28 календарных дней (часть пятая ст. 6 Закона «Об отпусках» [162]). Очевидно, имеются в виду 2 года работы в горноспасательных частях после вступления в силу Закона «Об отпусках» [162], а не только работа в одной и той же горноспасательной части, а тем более — не непрерывная работа.

8. В соответствии с частью шестой ст. 16 Закона «Об отпусках» [162] и Порядком предоставления ежегодного основного отпуска продолжительностью до 56 календарных дней руководящим работникам учебных заведений и учреждений образования, учебных (педагогических) частей (подразделений) других учреждений и заведений, педагогическим, научно-педагогическим работникам и научным работникам [367] названные категории работников имеют право на ежегодный основной отпуск продолжительностью до 56 календарных дней. Приложением к этому Порядку [367] определена продолжительность ежегодного основного отпуска для отдельных категорий названных работников.

9. Инвалиды I и II групп имеют право на ежегодный основной отпуск продолжительностью 30 календарных дней, а инвалиды III группы — 26 календарных дней (часть 7 ст. 6 Закона «Об отпусках» [162]). В связи с установлением этого правила, на наш взгляд, утратили силу нормы, которыми были предусмотрены отпуска для отдельных категорий инвалидов большей продолжительности, чем это предусматривалось ранее действующими общими правилами, но меньшей продолжительности, чем это установлено Законом «Об отпусках» [162]. Однако здесь следует учитывать, что в соответствии с п. 2 постановления Верховной Рады Украины «О порядке введения в действие Закона Украины «Об отпусках» [293] инвалиды, которые пользовались отпуском большей продолжительности, чем это предусмотрено Законом «Об отпусках» [162], сохраняют право на такой отпуск на все время их работы на данном предприятии, в учреждении, организации на должностях, профессиях, работах, которые давали им право на такой отпуск.

10. Работники в возрасте до 18 лет имеют право на ежегодный основной отпуск продолжительностью 31 календарный день. Отпуск такой продолжительности предоставляется за тот период работы работника, когда ему не исполнилось 18 лет. Например, работник устроился на работу 25 августа 2007 года. Отпуск за первый рабочий год ему предоставляется с 1 июня 2008 года. Возникает вопрос: какой должна быть продолжительность отпуска, если работнику 30 апреля 2008 года исполнилось 18 лет? За период с 25 августа 2007 года по 30 апреля 2008 года ежегодный основной отпуск исчисляется из расчета 31 календарный день, а с 1 мая по 25 августа 2008 года — 24 календарных дня.

11. В соответствии с частью десятой ст. 6 Закона «Об отпусках» [162] сохраняют силу акты законодательства, устанавливающие для отдельных категорий работников иную продолжительность отпуска. Правда, эти акты не действуют, если установленная ими продолжительность основного ежегодного отпуска меньше установленной Законом «Об отпусках» [162] как общее правило (часть первая ст. 6 названного Закона [162]). В связи с этим сохраняют силу положения законодательства, устанавливающие продолжительность ежегодного основного отпуска:

1) для государственных служащих — продолжительностью 30 календарных дней (ст. 35 Закона «О государственной службе» [133]);

2) для судей — продолжительностью 30 рабочих дней (п. 5 ст. 44 Закона «О статусе судей» [123]). Пересчет рабочих дней в календарные проводится путем перемножения продолжительности отпуска в рабочих днях (30) на дробь 7/6. В результате этого продолжительность отпуска определяется в 35 календарных дней;

3) для прокуроров — продолжительностью 30 календарных дней (ст. 49 Закона «О прокуратуре» [111]);

4) для работников, работающих на территории радиоактивного загрязнения: а) в зонах отчуждения и безусловного отселения — продолжительностью 44 календарных дня; б) в зоне гарантированного добровольного отселения — 37 календарных дней;

в) в зоне усиленного радиологического контроля — 30 календарных дней (ст. 47 Закона «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» [100]);

5) для должностных лиц таможенных органов — в зависимости от выслуги лет: до 10 лет — 30 суток; от 10 до 15 — 35 суток; от 15 до 20 лет — 40 суток; более 20 лет — 45 суток (п. 37 Положения о порядке и условиях прохождения службы в таможенных органах Украины [331]). Хотя сутки не предусмотрены и вообще в Кодексе законов о труде как единица исчисления сроков, и в законодательстве об отпусках — в частности, все-таки несложно сделать вывод о том, что сутки и календарный день в этих случаях не различаются.

12. В соответствии с частью десятой ст. 6 Закона «Об отпусках» [162] иная (большая) продолжительность отпуска может устанавливаться актами законодательства, принятыми после вступления в силу названного Закона. С учетом этого ст. 27 Закона «О предотвращении заболевания синдромом приобретенного иммунодефицита (СПИД) и социальной защите населения» [177] устанавливает ежегодный основной отпуск общей продолжительностью 56 календарных дней медицинским работникам, которые заражены вирусом иммунодефицита человека или заболели СПИДом вследствие выполнения профессиональных обязанностей.

Статья 76. Ежегодные дополнительные отпуска и их продолжительность

Ежегодные дополнительные отпуска предоставляются работникам:

1) за работу с вредными и тяжелыми условиями труда;

2) за особый характер труда;

3) в других случаях, предусмотренных законодательством.

Продолжительность ежегодных дополнительных отпусков, условия и порядок их предоставления устанавливаются нормативно-правовыми актами Украины.

1. Дополнительные отпуска, предусмотренные ст. 76 КЗоТ, ст. 7 и 8 Закона «Об отпусках» [162], называются ежегодными, как и основной.

Не вполне, однако, ясно, о каком годе идет речь, когда говорят — «ежегодный». Применительно к основному отпуску слово «ежегодный» означает, что отпуск предоставляется за рабочий год, исчисляемый со дня начала работы до истечения 365 (366) дней. При этом день окончания рабочего года соответственно отодвигается на количество дней, которые в соответствии с законодательством не включаются в стаж работы, дающий право на отпуск.

Правила исчисления стажа, дающего право на ежегодный дополнительный отпуск, являются более строгими. Законом «Об отпусках» [162] они установлены еще более жесткими. Периоды, которые включаются в стаж работы, дающий право на отпуск в связи с вредными условиями труда, не совпадают с периодами, которые включаются в счет ежегодного основного отпуска. Поэтому рабочий год, дающий право на дополнительный отпуск, далеко не всегда будет совпадать с рабочим годом, дающим право на основной отпуск.

2. Статьи 7 и 8 Закона «Об отпусках» [162] предусматривают возможность предоставления работникам двух видов ежегодных дополнительных отпусков:

1) ежегодного дополнительного отпуска за работу с вредными и тяжелыми условиями труда;

2) ежегодного дополнительного отпуска за особый характер труда. В этой категории дополнительных отпусков выделяется два подвида: а) дополнительный отпуск отдельным категориям работников, работа которых связана с повышенной нервноэмоциональной и интеллектуальной нагрузкой или выполняется в особых природных географических и геологических условиях и условиях повышенного риска для здоровья;

б) дополнительный отпуск работникам с ненормированным рабочим днем.

Кроме того, в ст. 4 Закона «Об отпусках» [162] выделяются другие дополнительные отпуска, предусмотренные законодательством.

3. За работу с вредными и тяжелыми условиями труда дополнительный отпуск продолжительностью до 35 календарных дней предоставляется работникам, занятым на работах, связанных с негативным воздействием на здоровье вредных производственных факторов, по Списку производств, цехов, профессий и должностей с вредными и тяжелыми условиями труда, занятость работников на работах в которых дает право на ежегодный дополнительный отпуск [427]. В пределах до 35 календарных дней конкретная продолжительность такого дополнительного отпуска должна устанавливаться коллективным или трудовым договором. Использование в части второй ст. 7 Закона «Об отпусках» [162] именно союза «или» означает, что коллективно-договорное и индивидуально-договорное регулирование продолжительности дополнительного отпуска, рассматриваемого в данном пункте комментария, должно осуществляться в соответствии с общим правилом ст. 5 Закона «О коллективных договорах и соглашениях» [128], которым запрещается включать в трудовые договоры условия, ухудшающие положение работников по сравнению с коллективными договорами.

Критериями, на основании которых должна определяться конкретная продолжительность дополнительного отпуска, предоставленного за работу с вредными и тяжелыми условиями труда в коллективном или трудовом договоре, являются результаты аттестации рабочих мест по условиям труда и время занятости работника в таких условиях. В настоящее время действует Порядок проведения аттестации рабочих мест по условиям труда [328], утвержденный постановлением Кабинета Министров Украины. Хотя этот акт утвержден в соответствии с Законом «О пенсионном обеспечении» [112] и не был непосредственно ориентирован на определение продолжительности ежегодного дополнительного отпуска, все-таки его следует применять при отсутствии другого. Непосредственным правовым основанием для определения продолжительности дополнительного отпуска по рассматриваемому основанию являются Показатели и критерии условий труда, по которым будут предоставляться ежегодные дополнительные отпуска работникам, занятым на работах, связанных с негативным воздействием на здоровье вредных производственных факторов [486] (далее для краткости — Показатели и критерии [486]). Этот нормативный акт определяет продолжительность дополнительного отпуска в зависимости от вида вредных производственных факторов, класса, условий и характера труда. Продолжительность дополнительного отпуска в Показателях и критериях [486] определена на основании Гигиенической классификации труда (по показателям вредности и опасности факторов производственной сферы, тяжести и напряженности трудового процесса). Гигиеническая классификация труда утверждена приказом Министерства здравоохранения от 12 августа 1996 года № 4137-86, однако в Министерстве юстиции не регистрировалась.

Содержание Показателей и критериев [486] свидетельствует о том, что они не допускают учета других факторов при определении продолжительности дополнительного отпуска. Тем самым в них пока что не учтено положение части второй ст. 7 Закона «Об отпусках» [162], предписывающее при определении конкретной продолжительности ежегодного дополнительного отпуска учитывать не только результаты аттестации рабочих мест по условиям труда, но и время занятости работников в таких условиях. Исправить эту ситуацию на предприятии практически довольно сложно, поскольку учет занятости работников в условиях, дающих основания для дополнительного отпуска, нарушил бы всю систему показателей и критериев. Только в отдельных случаях в связи с постоянной занятостью на работах с вредными и тяжелыми условиями труда можно было бы устанавливать несколько дополнительных дней отпуска с учетом времени занятости в таких условиях.

Указанные нормативные акты создают достаточное юридическое основание для проведения аттестации рабочих мест и определения на ее основе продолжительности дополнительного отпуска в связи с вредными и тяжелыми условиями труда. И все- таки Кабинет Министров при утверждении упомянутого Списка [427] установил, как правило, максимальную продолжительность отпуска, а в отдельных случаях — минимальную и максимальную ее продолжительность. Поскольку это правило не вполне соответствует закону, предприятия при условии соблюдения правил, регулирующих порядок проведения аттестации, определение продолжительности дополнительного отпуска и юридическое закрепление этого в коллективном или трудовом договоре, могут, на наш взгляд, отойти от продолжительности дополнительного отпуска, установленного Кабинетом Министров.

И все-таки Порядок применения Списков производств, цехов, профессий и должностей с вредными и тяжелыми условиями труда, занятость работников на работах в которых дает право на ежегодный дополнительный отпуск [488], предписывает: «В случаях, когда продолжительность дополнительного отпуска по результатам аттестации рабочих мест превышает максимальную продолжительность, указанную в Списке, отпуск может быть продлен на количество дней этой разницы за счет собственных средств предприятия». Это положение, на наш взгляд, не должно применяться по двум причинам: 1) оно не соответствует части второй ст. 7 Закона «Об отпусках» [162], предоставляющей сторонам коллективного (трудового) договора безусловное право определять продолжительность отпуска в соответствии с результатами аттестации рабочих мест; 2) вопрос об источниках расходов предприятия — плательщика налога на прибыль на оплату дополнительного отпуска решается исключительно Законом «О налогообложении прибыли предприятий» [167] (ч. 5.10 ст. 5). Данные отношения не могут регулироваться даже нормами Кодекса законов о труде, не говоря уже о рассматриваемом подзаконном акте. Поэтому определение в названном Порядке [488] источников расходов на оплату дополнительного отпуска юридической силы не имеет. Да и как положение методического характера оно на законе не основывается.

4. При утверждении указанного Списка [427] Кабинет Министров в ряде случаев внес в него работы и должности с оговоркой «постоянно занятый», «постоянно работающий». С учетом этого Министерство труда и социальной политики при утверждении Порядка применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными и тяжелыми условиями труда, занятость работников на работах в которых дает право на ежегодный дополнительный отпуск [488], вынуждено было установить: «Если в Списке указано «постоянно занятый» или «постоянно работающий», в счет времени, отработанного во вредных и тяжелых условиях труда, включаются только те дни, когда работник фактически был занят в этих условиях полный рабочий день, установленный для работников этих производств, цехов, профессий и должностей». Это правило, как и указание в Списке [427] на постоянно занятых, постоянно работающих, не соответствует, на наш взгляд, п. 1 части второй ст. 9 Закона «Об отпусках» [162], в соответствии с которым в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные отпуска, включается время фактической работы с вредными, тяжелыми условиями труда, если работник занят в таких условиях не менее половины продолжительности рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии или должности. Естественно, применению подлежит Закон [162], а не названные подзаконные акты.

5. Пункт 1 части первой ст. 8 Закона «Об отпусках» [162] предусматривает предоставление ежегодного дополнительного отпуска за особый характер труда продолжительностью до 35 календарных дней отдельным категориям работников, работа которых связана с повышенной нервно-эмоциональной и интеллектуальной нагрузкой или выполняется в особых природных географических и геологических условиях и условиях повышенного риска для здоровья. Список производств, работ, профессий и должностей работников, работа которых связана с повышенной нервно-эмоциональной и интеллектуальной нагрузкой или выполняется в особых природных географических и геологических условиях и условиях повышенного риска для здоровья, дающих право на ежегодный дополнительный отпуск за особый характер труда, утвержден постановлением Кабинета Министров Украины [428]. В этом Списке [428] также в некоторых случаях предусмотрено предоставление ежегодного дополнительного отпуска по рассматриваемой причине только постоянно работающим (занятым), в то время как п. 1 части второй ст. 9 Закона «Об отпусках» [162] устанавливает, что в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные отпуска, включается время фактической работы во вредных и тяжелых условиях труда или с особым характером труда, если работник занят в таких условиях не менее половины продолжительности рабочего времени, установленного для работников данного предприятия, цеха, профессии или должности. Такое же, как и в названном Списке [428], правило повторяется в Порядке применения Списка производств, работ, профессий и должностей работников, работа которых связана с повышенной нервно-эмоциональной и интеллектуальной нагрузкой или выполняется в особых природных географических и геологических условиях и в условиях повышенного риска для здоровья, дающих право на ежегодный дополнительный отпуск за особый характер труда [489]. При наличии противоречий между законом и подзаконными актами должна применяться норма Закона «Об отпусках» [162].

6. Конкретная продолжительность ежегодного дополнительного отпуска за особый характер труда (п. 1 ст. 8 Закона «Об отпусках» [162]) устанавливается коллективным или трудовым договорами в зависимости от времени занятости работника в таких условиях. Критерий дифференциации продолжительности ежегодного дополнительного отпуска за особый характер труда законом установлен такой, что не позволяет достаточно обоснованно дифференцировать его продолжительность для отдельных категорий работников. Действительно, абсолютное большинство работников постоянно занято в условиях, дающих право на дополнительный отпуск за особый характер труда. Поскольку другие критерии для дифференциации отсутствуют, всем этим работникам, имеющим максимальный показатель по критерию дифференциации продолжительности дополнительного отпуска (стопроцентная занятость в соответствующих условиях), пришлось бы устанавливать продолжительность дополнительного отпуска в 35 календарных дней.

В таких условиях Кабинет Министров в указанном выше Списке [428] установил конкретную продолжительность ежегодного дополнительного отпуска за особый характер работы для соответствующих производств, работ, профессий и должностей. С точки зрения обычной логики Кабинет Министров совершенно прав. Однако, установив конкретную продолжительность ежегодных дополнительных отпусков за особый характер труда для каждого производства, каждой работы, профессии, вида должностей, Кабинет Министров все-таки, по нашему мнению, несколько отступил от правила части второй ст. 8 Закона «Об отпусках» [162], в соответствии с которым конкретная продолжительность этого дополнительного отпуска устанавливается коллективным или трудовым договором.

Определять продолжительность ежегодных дополнительных отпусков за особый характер труда в коллективных договорах все-таки совершенно необходимо. Продолжительность, установленную названным выше Списком [428], следует использовать как обязательную минимальную гарантию. Отступление при этом от продолжительности времени такого отпуска, указанной в Списке [428], в сторону увеличения представляется вполне допустимым. При этом затраты работодателей на оплату времени отпусков большей продолжительности, чем установленная законодательством, относятся на валовые расходы плательщиков налога на прибыль.

7. Другой разновидностью ежегодных дополнительных отпусков за особый характер труда является отпуск, предоставленный работникам с ненормированным рабочим днем.

О ненормированном рабочем дне см. п. 4-13 комментария к ст. 65 КЗоТ.

Списки должностей, работ и профессий, работа по которым дает право на ежегодный дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день, определяются соглашениями и коллективными договорами (п. 2 части первой ст. 8 Закона «Об отпусках» [162]). При этом соотношение между соглашениями различных уровней, между соглашениями и коллективными договорами определяется ст. 16 КЗоТ, ст. 5 и 8 Закона «О коллективных договорах и соглашениях» [128]: списки, внесенные в коллективные договоры, могут дополнять списки, внесенные в отраслевые и региональные соглашения, однако не могут их сужать.

Соглашениями не может определяться продолжительность ежегодного дополнительного отпуска за особый характер работы работникам с ненормированным рабочим днем. Этот вопрос должен решаться коллективными или трудовыми договорами. В силу права сторон трудового договора определять в нем продолжительность отпуска за особый характер труда (ненормированный рабочий день) в трудовой договор можно включить условие о большей продолжительности дополнительного отпуска, чем это установлено коллективным договором, однако о меньшей — нельзя.

8. Ежегодный дополнительный отпуск может быть предоставлен работнику по одному из оснований на выбор работника. Однако Кабинету Министров предоставлено право (часть первая ст. 10 Закона «Об отпусках» [162]) определять порядок предоставления ежегодных дополнительных отпусков по нескольким основаниям. Используя это право, Кабинет Министров в некоторых случаях для конкретных производств, цехов, работ, профессий и должностей в утвержденных им названных выше Списках предусмотрел право работников на получение ежегодного дополнительного отпуска по двум основаниям (за вредные и тяжелые условия и за особый характер труда).

Ограничение возможности предоставления работникам дополнительных отпусков по нескольким основаниям касается только отпусков, установленных ст. 7 и 8 Закона «Об отпусках» [162]. Это ограничение не распространяется на другие виды отпусков, предусмотренные абзацем пятым (последним) п. 1 части первой ст. 4 Закона «Об отпусках» [162], п. 2-5 и частью второй ст. 4 Закона «Об отпусках» [162], хотя бы они и назывались дополнительными.

9. Пункт 1 части первой ст. 4 Закона «Об отпусках» [162] устанавливает возможность предоставления работникам других ежегодных дополнительных отпусков, предусмотренных законодательством. Это означает, что со вступлением в силу Закона «Об отпусках» сохранили силу правила, которыми установлены ежегодные дополнительные отпуска, в частности, для следующих категорий работников:

1) государственным служащим, имеющим стаж работы в государственных органах свыше 10 лет, предоставляется ежегодный дополнительный отпуск продолжительностью до 15 календарных дней. Постановлением Кабинета Министров Украины «О порядке и условиях предоставления государственным служащим, должностным лицам местного самоуправления дополнительных оплачиваемых отпусков» [340] предусмотрено, что государственным служащим, имеющим стаж государственной службы не больше 10 лет, предоставляется дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 5 календарных дней, а начиная с одиннадцатого года этот отпуск увеличивается на 2 календарных дня за каждый следующий год работы на должностях государственных служащих;

2) судьям предоставляется ежегодный дополнительный отпуск продолжительностью 15 календарных дней. Такой отпуск предоставляется при наличии стажа работы свыше 10 лет (ч. 5 ст. 44 Закона «О статусе судей» [123]). В указанный стаж включается время работы на должности судьи, а также на должностях следственных, прокурорских работников. Кроме того, в этот стаж включается время работы на должностях, где законом предусмотрены такие же льготы (ч. 6 ст. 44 Закона «О статусе судей» [123]), т. е. при определении наличия права на дополнительный отпуск учитывается стаж работы, в частности, на должностях государственных служащих;

3) аттестованным работникам прокуратуры предоставляется ежегодный дополнительный отпуск, продолжительность которого дифференцируется в зависимости от стажа работы в прокуратуре и составляет: а) при стаже больше 10 лет — 5 календарных дней; б) при стаже более 15 лет — 10 календарных дней; в) при стаже более 20 лет — 15 календарных дней (ст. 49 Закона «О прокуратуре» [111]).

10. К числу других ежегодных дополнительных отпусков, которые могут устанавливаться законодательством в соответствии с абзацем пятым ст. 4 Закона «Об отпусках» [162], следует отнести дополнительные отпуска, предусмотренные Законом «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» [100].

Пункт 22 ст. 20 и ст. 21 Закона «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» [100] предусматривают предоставление дополнительного отпуска продолжительностью 14 рабочих дней в год лицам, отнесенным к категории 1 и 2 пострадавших вследствие катастрофы. По заявлению работника, статус которого как пострадавшего соответствующей категории надлежаще подтвержден, собственник обязан предоставить ему указанный дополнительный отпуск.

Один из родителей ребенка из числа указанных в ст. 27 Закона «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» [100] имеет право на дополнительный отпуск продолжительностью 14 рабочих дней ежегодно (ст. 30 названного Закона).

11. В соответствии с частью третьей ст. 29 Закона «О пожарной безопасности» [135] членам добровольных пожарных дружин (команд) может предоставляться дополнительный отпуск с сохранением заработной платы до 10 рабочих дней. Указывается, что отпуск такой продолжительности предоставляется «на год». Право на дополнительный отпуск указанной продолжительности сохранилось за членами добровольных пожарных дружин (команд) и после вступления в силу Положения о добровольной пожарной дружине (команде) [447], абзац второй п. 17 которого предусматривает предоставление членам добровольных пожарных дружин (команд) дополнительного отпуска с сохранением заработной платы продолжительностью до 12 календарных дней в порядке, определенном коллективным договором.

12. В некоторых случаях в соответствии с частью второй ст. 4 Закона «Об отпусках» [162] законодательством предусматривается предоставление других отпусков, которые к категории ежегодных не относятся, а потому должны предоставляться за другой период или вообще независимо от периода.

Пострадавшим, которые стали инвалидами вследствие несчастного случая на производстве или профессионального заболевания, если они использовали свой ежегодный отпуск до получения путевки на санаторно-курортное лечение, предоставленной Фондом социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний Украины или приобретенной пострадавшим на условиях, когда расходы на приобретение путевки в соответствии с законодательством компенсируются указанным Фондом, собственник обязан предоставить дополнительный оплачиваемый отпуск на период санаторно-курортного лечения и проезда к месту лечения и в обратном направлении.

13. По представлению руководящих органов общественных формирований по охране общественного порядка и государственной границы предприятия, учреждения, организации имеют право предоставлять членам таких формирований дополнительный отпуск продолжительностью до пяти дней (часть первая ст. 18 Закона «Об участии граждан в охране общественного порядка и государственной границы» [207]). Работодатели не обязаны предоставлять такие отпуска. Такие отпуска предоставляются предприятиями «за счет собственных средств». Плательщики налога на прибыль не вправе относить такие расходы на валовые расходы, поскольку они не несут обязанности предоставлять такие отпуска. А бюджетные учреждения вправе предоставлять такие отпуска при наличии средств в пределах сметы.

14. Работники, избранные в состав выборных профсоюзных органов предприятий, учреждений, организаций, имеют право на дополнительный отпуск продолжительностью до 6 календарных дней с сохранением заработной платы за счет работодателя на время профсоюзного обучения (часть седьмая ст. 41 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191]).

15. О социальных отпусках см. комментарий к ст. 179 КЗоТ.

16. Сохраняется ранее установленная продолжительность отпусков на весь период дальнейшей работы работника на том же предприятии, в учреждении, организации по этой же должности, если работник пользовался отпусками большей общей продолжительности, чем это предусмотрено Законом «Об отпусках» [162]. Понятно, данная льгота предоставляется работникам только в тех случаях, когда сохраняются условия, дававшие работнику раньше право на отпуск большей продолжительности.

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что Постановлением Верховной Рады «О порядке введения в действие Закона «Об отпусках» [293] (в редакции от 2 ноября 2000 г.) предусмотрено сохранение права на большую продолжительность не каждого из отпусков, на которые работник имеет право, а только общей продолжительности ежегодных отпусков. Это означает, что с учетом установления Законом «Об отпусках» [162] более продолжительного ежегодного основного отпуска продолжительность дополнительных отпусков в соответствии с новым законодательством может быть сокращена, если только при этом общая продолжительность ежегодных отпусков не окажется меньше той общей продолжительности ежегодных основных и дополнительных отпусков, которыми пользовался работник раньше.

Статья 77. Творческий отпуск

Творческий отпуск предоставляется работникам для окончания диссертационных работ, написания учебников и в других случаях, предусмотренных законодательством.

Продолжительность, порядок, условия предоставления и оплаты творческих отпусков устанавливаются Кабинетом Министров Украины.

1. Комментируемая статья и ст. 16 Закона «Об отпусках» [162] предусматривают предоставление работникам творческих отпусков. Формулировка «отпуск предоставляется» должна пониматься как появление при соответствующих условиях у работников субъективного права на творческий отпуск. Постановлением Кабинета Министров Украины утверждены Условия, продолжительность и порядок предоставления и оплаты творческих отпусков [375].

2. Право на творческий отпуск имеют работники предприятий, учреждений, организаций независимо от формы собственности по основному месту работы. Творческий отпуск предоставляется для завершения диссертации на соискание ученой степени доктора или кандидата наук, а также для написания учебника, монографии, справочника или другого научного труда. Творческий отпуск для завершения кандидатской диссертации предоставляется продолжительностью до трех месяцев, докторской — до шести.

3. Основанием для предоставления творческого отпуска для завершения диссертации является заявление работника и рекомендация о целесообразности предоставления творческого отпуска научного (научно-технического) совета центрального органа исполнительной власти или ученого совета высшего учебного заведения III-IV уровней аккредитации или научно-исследовательского института соответствующего профиля.

Для получения творческого отпуска с целью завершения работы над диссертацией лицо, желающее получить ученую степень, должно сделать научный доклад на заседании кафедры, отдела или лаборатории, где оно проводит научную работу. По результатам доклада дается мотивированное заключение с обоснованием продолжительности отпуска.

4. Творческий отпуск для написания учебника или научного труда продолжительностью до трех месяцев предоставляется на основании заявления работника и справки издательства о включении учебника или научного труда в план издательства на текущий год. Поскольку в последнее время получить такую справку немногим сложнее, чем написать заявление, существенное значение приобретает правило о том, что творческий отпуск для рассматриваемых целей может быть предоставлен только работнику, успешно сочетающему основную трудовую деятельность с научной работой. Если учебник или научный труд создается авторским коллективом, творческий отпуск предоставляется одному из авторов на основании письменного заявления, подписанного всеми членами авторского коллектива.

5. На время творческого отпуска за работником сохраняется место работы и средняя заработная плата.

Статья 78. Невключение дней временной нетрудоспособности в ежегодные отпуска

Дни временной нетрудоспособности работника, удостоверенные в установленном порядке, а также отпуска в связи с беременностью и родами в ежегодные отпуска не включаются.

1. Комментируемая статья содержит правило, не допускающее ограничения права работников на ежегодные основной и дополнительный отпуска в связи с тем, что работник в период ежегодного отпуска был нетрудоспособным. Право женщин на отпуск не ограничивается также в связи с использованием права на отпуск в связи с беременностью и родами. Более того, периоды временной нетрудоспособности и отпуска в связи с беременностью и родами, которые совпали с временем ежегодного отпуска, включаются в стаж работы, дающий право на получение отпуска (п. 3 части первой ст. 82 КЗоТ; п. 3 части первой ст. 9 Закона «Об отпусках» [162]).

2. Однако комментируемая статья, п. 1 части второй ст. 80 КЗоТ, п. 1 части второй ст. 11 Закона «Об отпусках» [162] (ежегодный отпуск должен быть перенесен на другой период или продлен в случае «временной потери трудоспособности...») решают только вопрос, связанный с продлением отпуска, если временная нетрудоспособность наступила в период отпуска и надлежаще засвидетельствована. Вопрос об оплате времени нетрудоспособности, наступившей в период ежегодного отпуска, решается абзацем третьим ч. 2 ст. 35 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными погребением» [217]: пособие по временной нетрудоспособности выплачивается только в том случае, если временная нетрудоспособность наступила вследствие заболевания или травмы, не связанной с несчастным случаем на производстве, во время нахождения в ежегодном отпуске. Если же нетрудоспособность, наступившая в период ежегодного отпуска, связана с уходом за больным ребенком, уходом за другим членом семьи и другими обстоятельствами, указанными в ч. 6 ст. 35 названного Закона, работник права на пособие не получает, но право на продление отпуска получает, если нетрудоспособность надлежаще засвидетельствована.

3. Дни временной нетрудоспособности, а также отпуска в связи с беременностью и родами не включаются только в ежегодные отпуска. Следовательно, они включаются во все другие виды отпусков, предусмотренные п. 2-5 части первой и частью второй ст. 4 Закона «Об отпусках» [162].

Статья 78¹. Неучет праздничных и нерабочих дней при определении продолжительности ежегодных отпусков

Праздничные и нерабочие дни (ст. 73 настоящего Кодекса) при определении продолжительности ежегодных отпусков не учитываются.

1. Праздничные и нерабочие дни не учитываются при определении продолжительности ежегодных основного и дополнительного отпусков. В соответствии со ст. 19 Закона «Об отпусках» [162] эти дни не учитываются и при определении продолжительности социального отпуска работникам, имеющим детей.

Статья 79. Порядок и условия предоставления ежегодных отпусков. Отзыв из отпуска

Ежегодные основной и дополнительные отпуска полной продолжительности в первый год работы предоставляются работникам по истечении шести месяцев непрерывной работы на данном предприятии, в учреждении, организации.

В случае предоставления указанных отпусков до истечения шестимесячного срока непрерывной работы их продолжительность определяется пропорционально отработанному времени, кроме определенных законом случаев, когда эти отпуска по желанию работника предоставляются полной продолжительности.

Ежегодные отпуска за второй и последующие годы работы могут быть предоставлены работнику в любое время соответствующего рабочего года.

Очередность предоставления отпусков определяется графиками, которые утверждаются собственником или уполномоченным им органом по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации (профсоюзным представителем), и доводится до сведения всех работников. При составлении графиков учитываются интересы производства, личные интересы работников и возможности их отдыха.

Конкретный период предоставления ежегодных отпусков в пределах, установленных графиком, согласовывается между работником и собственником либо уполномоченным им органом, который обязан письменно уведомить работника о дате начала отпуска не позднее чем за две недели до установленного графиком срока.

Деление ежегодного отпуска на части любой продолжительности допускается по просьбе работника при условии, что основная непрерывная его часть будет составлять не менее 14 календарных дней.

Неиспользованная часть ежегодного отпуска должна быть предоставлена работнику, как правило, до конца рабочего года, но не позднее 12 месяцев по истечении рабочего года, за который предоставляется отпуск.

Отзыв из ежегодного отпуска допускается с согласия работника только для предотвращения стихийного бедствия, производственной аварии или немедленного устранения их последствий, для предотвращения несчастных случаев, простоя, гибели или порчи имущества предприятия, учреждения, организации с соблюдением требований части шестой настоящей статьи и в других случаях, предусмотренных законодательством. При отзыве работника из отпуска его труд оплачивают с учетом той суммы, которая была начислена на оплату неиспользованной части отпуска.

1. Предоставление отпуска является обязанностью собственников. И они научились эту обязанность удовлетворительно выполнять. Однако нельзя не согласиться с тем, что, выполняя свою обязанность по предоставлению работнику отпусков, собственник постоянно обременен заботой о том, как перераспределить обязанности идущих в отпуск работников. С учетом этого законодатель согласился с тем, что работники не имеют права использовать отпуска во время, определенное ими по своему усмотрению.

Очередность предоставления отпусков определяется графиками, которые утверждают собственники по согласованию с выборными органами первичных профсоюзных организаций или другими органами, уполномоченными трудовыми коллективами на представительство. Закон «Об отпусках» [162] не устанавливает срок утверждения графиков предоставления отпусков. Однако в Украине продолжают действовать Типовые правила внутреннего трудового распорядка для работников и служащих предприятий, учреждений, организаций [614]. Пункт 20 Типовых правил [614] предусматривает, что графики отпусков составляются на каждый рабочий год не позднее 5 января.

При составлении графика учитываются интересы производства, личные интересы работников и наличие возможностей для отдыха.

Графики отпусков должны доводиться до сведения всех работников. Наиболее удобная форма доведения их до сведения — это размещение их для общего ознакомления в помещениях предприятий, учреждений, организаций и их структурных подразделений.

2. Конкретный период предоставления ежегодных отпусков работнику в пределах, установленных графиком, согласовывается между работником и собственником. При этом на собственника возлагается обязанность письменно уведомить работника о дате начала отпуска не позднее чем за две недели «до установленного графиком срока». Взятое в кавычки — цитата из части десятой ст. 10 Закона «Об отпусках» [162]. По логике вещей, следовало было указать «до начала отпуска», поскольку графиками отпусков дата начала отпуска, как правило, не устанавливается. Графиками определяется месяц начала отпуска. Иногда в графике указывается два месяца: месяц начала отпуска и месяц его окончания. Дату начала отпуска согласовывают работник и собственник. По результатам такого согласования окончательную дату отпуска определяет собственник, в связи с чем на него возлагается обязанность письменно уведомить работника о времени начала отпуска.

3. При составлении графика предоставления отпусков должно учитываться, что часть двенадцатая ст. 10 Закона «Об отпусках» [162] целому ряду категорий работников предоставляет право на получение отпуска по их желанию в удобное для них время. Это следующие категории работников:

1) работники, не достигшие возраста 18 лет;

2) инвалиды;

3) женщины перед отпуском в связи с беременностью и родами или после него;

4) женщины, имеющие двух и более детей в возрасте до 15 лет или ребенка-инвалида;

5) одинокие матери (отцы), воспитывающие ребенка без отца (матери). Приравнивание отцов к одиноким матерям, безусловно, свидетельствует о том, что здесь (пункт 5 части двенадцатой ст. 10 Закона «Об отпусках» [162]) имеются в виду не только те матери, в свидетельстве о рождении детей которых запись об отце сделана по указанию матери (ст. 135 Семейного кодекса Украины [87]). К категории одиноких в соответствии со ст. 10 Закона «Об отпусках» [162] будет отнесена даже женщина, получающая алименты, а тем более — вдова;

6) опекуны, попечители или другие лица, фактически воспитывающие одного или более детей в возрасте до 15 лет при отсутствии родителей;

7) жены (мужья) военнослужащих;

8) ветераны труда и лица, имеющие особые заслуги перед Родиной;

9) ветераны войны, лица, имеющие особые заслуги перед Родиной, а также лица, на которых распространяется действие Закона «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты» [130];

10) родители-воспитатели детских домов семейного типа;

11) другие работники, которым такое право предоставлено законодательством, коллективным или трудовым договором. Установление трудовым договором права на использование отпуска в удобное для работника время может затрагивать интересы других работников. Тем не менее законодатель признал возможным установление времени использования отпуска по соглашению сторон трудового договора, не предоставляя в таких случаях возможности решения этого вопроса с участием профсоюзного органа, представляющего интересы всех членов соответствующей профсоюзной организации или профсоюза.

Закон «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших в результате Чернобыльской катастрофы» [100] предоставляет право на использование очередного (следует думать — ежегодных основного и дополнительного отпусков) отпуска в удобное для работников время лицам, отнесенным к категории 1-2 пострадавших в результате Чернобыльской катастрофы (п. 22 ст. 20, ст. 21), и одному из родителей ребенка из числа указанных в ст. 27 этого Закона [100] (ст. 30).

Закон «О статусе ветеранов военной службы, ветеранов органов внутренних дел, ветеранов налоговой милиции и некоторых других лиц и их социальной защите» [179] (ст. 6) предоставляет работникам, на которых распространяется этот Закон, право на использование очередного отпуска в удобное для них время.

Статьи 22 и 27 Закона «О предотвращении заболевания синдромом приобретенного иммунодефицита (СПИД) и социальной защите населения» [177] предоставляют право на использование ежегодного отпуска в летнее или другое удобное для них время матерям, имеющим детей в возрасте до 16 лет, зараженных вирусом иммунодефицита человека или больных СПИДом, а также медицинским работникам, которые были заражены вирусом иммунодефицита человека или заболевших СПИДом вследствие исполнения профессиональных обязанностей.

4. Кроме того, необходимо учитывать право женщин, которым предоставляются отпуска в связи с беременностью и родами, на получение ежегодных основного и дополнительного отпусков непосредственно перед отпуском в связи с беременностью и родами или после него. Приведем пример: женщина устроилась на работу 5 сентября 2003 года. Свой отпуск за первые три рабочих года она использовала полностью. 20 мая 2007 года она идет в отпуск в связи с беременностью и родами, который заканчивается 9 сентября 2008 года. 10 сентября 2008 года женщина выходит на работу и, вместо того, чтобы приступить к работе, обращается с заявлением о предоставлении ей ежегодного основного отпуска за рабочий год, продолжающийся с 5 сентября 2008 года до 4 сентября 2009 года. Это ее требование должно быть удовлетворено, хотя в счет рабочего года, за который ей должен быть предоставлен отпуск, у нее имеется стаж работы продолжительностью всего 5 дней. Часть вторая ст. 20 Закона «Об отпусках» прямо указывает на право женщины присоединить ежегодный отпуск (точнее было бы сказать — ежегодные отпуска, поскольку, вне всякого сомнения, здесь подразумеваются ежегодные основной и дополнительные отпуска) к отпуску по беременности и родам, независимо от продолжительности ее работы в текущем рабочем году. Важно, чтобы этот рабочий год начался (стал «текущим»).

5. Работники, обучающиеся в учреждениях образования без отрыва от производства, имеют право, по их желанию, присоединить ежегодные основной и дополнительный отпуска ко времени проведения установочных занятий, выполнения лабораторных работ, сдачи зачетов и экзаменов, ко времени подготовки и защиты дипломного проекта и других работ, предусмотренных учебным планом (часть первая ст. 212 КЗоТ).

Работники, обучающиеся в средних общеобразовательных вечерних (сменных) школах, классах, группах с очной, заочной формами обучения при общеобразовательных школах, имеют право, по их желанию, на получение ежегодных основного и дополнительных отпусков с таким расчетом, чтобы они могли быть использованы до начала обучения (учебного года) в этих учреждениях (часть вторая ст. 212 КЗоТ).

6. Положение о праве на ежегодный основной отпуск продолжительностью до 56 календарных дней распространяется на руководящих работников учебных заведений и учреждений образования, учебных (педагогических) частей (подразделений) других учреждений и заведений, педагогических, научно-педагогических работников и научных работников в соответствии с частью шестой ст. 6 Закона «Об отпусках» [162] и Порядком предоставления ежегодного основного отпуска продолжительностью до 56 календарных дней руководящим работникам учебных заведений и учреждений образования, учебных (педагогических) частей (подразделений) других учреждений и заведений, педагогическим, научно-педагогическим работникам и научным работникам [367] (далее для краткости — Порядок [367]). Однако специальные правила относительно реализации права на ежегодный отпуск распространяются не на всех указанных работников. С другой стороны, особенности реализации права на ежегодный отпуск (часть тринадцатая ст. 10 Закона «Об отпусках» [162]) и права на получение компенсаций за неиспользованный отпуск (часть вторая ст. 24 того же Закона [162]) касаются и некоторых работников, не имеющих права на ежегодный основной отпуск до 56 календарных дней.

Ежегодный основной отпуск полной продолжительности в первый и последующие годы предоставляется в период летних каникул (независимо от времени приема на работу) не всем работникам, имеющим право на отпуск продолжительностью до 56 календарных дней. В соответствии с частью тринадцатой ст. 10 Закона «Об отпусках» [162] отпуск полной продолжительности в период летних каникул независимо от времени приема на работу предоставляется руководящим, педагогическим, научным и научно-педагогическим работникам учебных заведений, а также специалистам этих заведений (хотя последние и не пользуются правом на ежегодный основной отпуск продолжительностью до 56 календарных дней). В силу общих широких правотворческих полномочий Кабинета Министров следует признать юридическую силу п. 2 Порядка [367], распространяющего указанные выше особенности предоставления отпуска на руководящих, педагогических, научных и научно-педагогических работников учебных (педагогических) частей (подразделений) других учреждений и заведений.

Но указанные особенности предоставления ежегодного основного отпуска за первый и последующие годы не распространяются на руководящих, педагогических, научных и научно-педагогических работников, не работающих в учебных заведениях или учебных (педагогических) частях (подразделениях) других учреждений и заведений, о чем и говорится в абзаце первом п. 2 Порядка предоставления ежегодного основного отпуска продолжительностью до 56 календарных дней руководящим работникам учебных заведений и учреждений образования, учебных (педагогических) частей (подразделений) других учреждений и заведений, педагогическим, научно-педагогическим работникам и научным работникам [367].

7. Работники художественно-постановочных частей и творческие работники театров имеют право на получение ежегодного отпуска полной продолжительности независимо от времени приема на работу в летний период в конце театрального сезона.

8. Ежегодные основной и дополнительный отпуска должны предоставляться по графику с таким расчетом, чтобы они были использованы, как правило, до окончания рабочего года.

Работнику предоставлено право решать вопрос о том, использовать дополнительные отпуска одновременно с основным отпуском или отдельно. С учетом более строгих требований к исчислению стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск, по сравнению с правилами исчисления стажа работы, дающего право на основной отпуск, дополнительный отпуск в большей степени, чем основной, будет предоставляться авансом. Однако в силу права работника присоединить дополнительный отпуск к основному, собственник не вправе отказать работнику в предоставлении дополнительного отпуска вместе с основным, хотя бы рабочий год, дающий право на дополнительный отпуск, только начался. При этом дополнительный отпуск, поскольку он является ежегодным, должен предоставляться той продолжительности, которая установлена за год работы, дающей право на дополнительный отпуск. И только при переводе с работы, дающей право на дополнительный отпуск, на работу, не дающую такого права, при временных переводах продолжительность дополнительного отпуска должна определяться пропорционально стажу работы, дающему право на дополнительный отпуск.

9. Право работника на ежегодные основной и дополнительный отпуска полной продолжительности в первый год работы возникает по истечении шести месяцев непрерывной работы на данном предприятии — здесь процитирована часть пятая ст. 10 Закона «Об отпусках» [162]. Корректнее было бы говорить о праве работников на использование отпусков. Право на отпуск — это понятие, не касающееся времени предоставления (использования) отпуска.

Однако закон не только допускает установление в трудовом договоре условия о предоставлении работнику ежегодных основного и дополнительного отпусков до истечения шести месяцев непрерывной работы на данном предприятии, но и допускает соглашение сторон об этом независимо от содержания трудового договора. В связи с этим законодатель урегулировал вопрос о продолжительности основного и дополнительного отпусков, которые предоставляются до истечения шести месяцев непрерывной работы на данном предприятии. Она определяется пропорционально отработанному времени (т. е. стажу работы, дающему право на ежегодные основной и дополнительный отпуска), за исключением случаев, когда частью седьмой ст. 10 Закона «Об отпусках» [162] разрешено предоставлять отпуска за первый рабочий год до истечения шести месяцев непрерывной работы на данном предприятии (кстати, п. 11 этой части предусматривает установление коллективными и трудовыми договорами случаев, когда ежегодные отпуска полной продолжительности за первый год работы предоставляются до истечения шестимесячного срока непрерывной работы на данном предприятии).

10. Право на использование ежегодных отпусков полной продолжительности за первый рабочий год до истечения шестимесячного срока непрерывной работы на данном предприятии имеют:

— женщины перед отпуском в связи с беременностью и родами или после него. Эта норма повторяет правило о возможности использования женщиной основного и дополнительного отпуска по своему усмотрению до или после отпуска в связи с беременностью и родами. Однако смысл в данном правиле все-таки есть, поскольку здесь вопрос решается о первом рабочем годе, применительно к которому установлены специальные нормы о времени использования отпусков;

— женщины, имеющие двух и более детей в возрасте до 15 лет или ребенка- инвалида;

— инвалиды (без каких-либо исключений);

— лица в возрасте до 18 лет, т. е. не достигшие этого возраста на день начала отпуска;

— мужчины, жены которых находятся в отпуске в связи с беременностью и родами (в этом случае работник обязан предоставить справку, подтверждающую наличие этого обстоятельства);

— лица, уволенные со срочной военной или альтернативной (невоенной) службы, если после увольнения со службы они были приняты на работу в течение трех месяцев, не считая времени переезда на место постоянного проживания;

— совместители. Им ежегодные основной и дополнительный отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основному месту работы;

— работники, успешно обучающиеся в учебных заведениях и желающие присоединить отпуск ко времени сдачи экзаменов, зачетов, написания дипломных, курсовых, лабораторных и других работ, предусмотренных учебной программой;

— работники, не использовавшие по предыдущему месту работы полностью или частично ежегодные основной и дополнительный отпуска и не получившие за них денежную компенсацию. Конечно же, речь идет о работниках, уволенных по п. 5 ст. 36 КЗоТ, поскольку другие не могут не получить при увольнении денежную компенсацию за неиспользованные полностью или частично ежегодные отпуска;

— работники, имеющие путевку (курсовку) для санаторно-курортного (амбулаторно-курортного) лечения;

— родители — воспитатели детских домов семейного типа;

— в других случаях, предусмотренных законодательством, коллективным или трудовым договором.

11. Статья 38 Закона «О профессионально-техническом образовании» [176] императивным правилом устанавливает обязанность предоставления «оплачиваемого отпуска» (под этими слова понимаются ежегодные основной и дополнительный отпуска) выпускникам профессионально-технических заведений очной формы обучения, обучавшимся 10 и более месяцев, в течение первых трех месяцев работы на данном предприятии. Выпускники, обучавшиеся по дневной форме обучения менее 10 месяцев, такого права не имеют. Зато для них установлена льгота — включение времени обучения в стаж работы, дающий право на основной отпуск.

12. Право на использование отпуска до истечения шести месяцев работы на данном предприятии возникает и в других случаях, предусмотренных законодательством Украины. Например, Закон «О статусе ветеранов военной службы, ветеранов органов внутренних дел, ветеранов налоговой милиции и некоторых других лиц и их социальной защите» [179] (ст. 6) предоставляет такое право лицам, на которых распространяется действие этого Закона. Такое право может быть также предусмотрено коллективным или трудовым договором (п. 11 части седьмой ст. 10 Закона «Об отпусках» [162]). На возможность установления такого права трудовым договором следует обратить особое внимание. Законодатель, по существу, позволил сторонам трудового договора решать вопрос о предоставлении ежегодных основного и дополнительного отпусков до истечения шестимесячного срока непрерывной работы на данном предприятии по своему усмотрению, поскольку соответствующим образом дополнить трудовые договоры никогда не поздно. Причем в случае предоставления ежегодных основного и дополнительного отпусков до истечения установленного шестимесячного срока на основании коллективного и трудового договора должны предоставляться отпуска полной продолжительности. Это лишает всякого смысла правило части шестой ст. 10 Закона «Об отпусках» [162], в соответствии с которым при представлении в соответствующих случаях отпуска за первый год работы продолжительность отпусков должна быть пропорциональной отработанному времени.

Для получения отпуска за первый год работы до истечения установленного шестимесячного срока непрерывной работы на данном предприятии, если работнику такое право предоставлено в соответствии с частью седьмой ст. 10 Закона «Об отпусках» [162], не установлено каких-либо требований к продолжительности работы на данном предприятии. Отсюда следует сделать вывод о том, что работник, имеющий право использовать отпуск до истечения установленного шестимесячного срока непрерывной работы на данном предприятии, имеет право в первый день работы подать заявление о предоставлении ежегодных основного и дополнительного отпусков со второго дня работы. На собственника закон возлагает только одну обязанность такого рода перед работником — предоставить ежегодные основной и дополнительный отпуска до истечения шести месяцев непрерывной работы на данном предприятии. Ежегодные основной и дополнительный отпуска за второй и последующие рабочие годы предоставляются в соответствии с графиком отпусков в любое время рабочего года.

13. Отзыв из ежегодного отпуска допускается только в случае, когда это необходимо для таких целей:

1) предотвращение стихийного бедствия, производственной аварии и немедленного устранения их последствий;

2) предотвращение несчастных случаев, простоя, гибели или порчи имущества предприятия, учреждения, организации (ст. 12 Закона «Об отпусках» [162]).

14. Отзыв из отпуска допускается только при таких условиях:

1) согласие работника;

2) основная непрерывная часть отпуска (до отзыва или после него) должна составлять не менее 14 календарных дней;

3) неиспользованная часть ежегодного отпуска должна быть предоставлена работнику после окончания действия причин, в силу которых работник отозван из отпуска. Это жесткое правило части четвертой ст. 11 Закона «Об отпусках» [162] смягчается приданием ему диспозитивного значения, которое заключается в предоставлении сторонам трудового договора возможности другим способом согласовать период, на который переносится отпуск, с соблюдением положений ст. 12 Закона «Об отпусках» [162].

15. Особый порядок отзыва из отпуска установлен для государственных служащих. Согласно ст. 20 Закона «О государственной службе» [133] они могут быть отозваны из ежегодного основного или дополнительного отпуска по решению руководителя соответствующего органа государственной власти. Таким образом, во-первых, такой отзыв может осуществляться без согласия государственного служащего, а во-вторых, основания принятия руководителем такого решения значительно шире, чем установленные в ст. 12 Закона «Об отпусках» [162]. При этом часть отпуска, оставшаяся неиспользованной, предоставляется государственному служащему в любое другое время соответствующего года или присоединяется к отпуску в следующем году.

Согласно п. 41 Положения о порядке и условиях прохождения службы в таможенных органах Украины [331] в исключительных случаях, когда дальнейшее пребывание должностного лица в отпуске может негативно повлиять на нормальный ход работы таможенного органа, по решению руководителя этого органа и с согласия работника допускается его отзыв из очередного отпуска. В этом случае неиспользованная часть отпуска предоставляется, как правило, в текущем году. Часть отпуска, которая не была использована должностным лицом, может быть по его желанию присоединена к очередному отпуску в следующем году.

Статья 80. Перенесение ежегодного отпуска

Ежегодный отпуск по требованию работника должен быть перенесен на другой период в случае:

1) нарушения собственником или уполномоченным им органом срока письменного сообщения работнику о времени предоставления отпуска (часть пятая статьи 79 настоящего Кодекса);

2) несвоевременной выплаты собственником или уполномоченным им органом заработной платы работнику за время ежегодного отпуска (часть третья статьи 115 настоящего Кодекса).

Ежегодный отпуск должен быть перенесен на другой период или продлен в случае:

1) временной нетрудоспособности работника, удостоверенной в установленном порядке;

2) выполнения работником государственных или общественных обязанностей, если согласно законодательству он подлежит освобождению на это время от основной работы с сохранением заработной платы;

3) наступления срока отпуска по беременности и родам;

4) совпадения ежегодного отпуска с отпуском по учебе.

Ежегодный отпуск по инициативе собственника или уполномоченного им органа в качестве исключения может быть перенесен на другой период только с письменного согласия работника и по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации (профсоюзным представителем) в случае, если предоставление ежегодного отпуска в ранее обусловленный период может неблагоприятно сказаться на нормальном ходе работы предприятия, учреждения, организации, и при условии, что часть отпуска продолжительностью не менее 24 календарных дней будет использована в текущем рабочем году.

В случае перенесения ежегодного отпуска новый срок его предоставления устанавливается с согласия между работником и собственником или уполномоченным им органом. Если причины, обусловившие перенесение отпуска на другой период, наступили во время его использования, то неиспользованная часть ежегодного отпуска предоставляется по истечении действия причин, которые его прервали, либо с согласия сторон переносится на другой период с соблюдением требований статьи 12 Закона Украины «Об отпусках».

Запрещается непредоставление ежегодных отпусков полной продолжительности в течение двух лет подряд, а также непредоставление их в течение рабочего года лицам в возрасте до 18 лет и работникам, имеющим право на ежегодные дополнительные отпуска за работу с вредными и тяжелыми условиями или с особым характером труда.

1. Комментируемая статья устанавливает случаи перенесения ежегодного отпуска по требованию работника в его интересах, а также по инициативе собственника.

Ст. 79 КЗоТ, часть десятая ст. 10 Закона «Об отпусках» [162] обязывают собственника письменно сообщить работнику о начале отпуска не позднее чем за две недели до начала отпуска. Нарушение этого срока является основанием для предъявления работником требования о перенесении срока ежегодного отпуска. Внесение этого правила в законы означает, что собственник должен вменять соответствующим работникам отделов кадров в обязанность информировать работника о дате начала отпуска. В свою очередь, и работнику мы бы рекомендовали свое требование о перенесении времени предоставления отпуска оформлять путем подачи соответствующего заявления на имя собственника.

2. Право требовать перенесения отпуска на другое время возникает у работника также в случае нарушения собственником обязанности выплатить заработную плату за время ежегодного отпуска не позднее чем за три дня до начала отпуска (ст. 115 КЗоТ; часть первая ст. 21 Закона «Об отпусках» [162]). В этом случае также целесообразно, чтобы работник требование о перенесении отпуска оформлял путем подачи заявления.

3. Если до момента начала отпуска работнику выдан листок нетрудоспособности, начало отпуска должно быть перенесено на другой срок (часть четвертая ст. 80 КЗоТ; часть четвертая ст. 11 Закона «Об отпусках» [162]). Если нетрудоспособность наступила в период отпуска, отпуск подлежит продлению на количество календарных дней, в течение которых работник был нетрудоспособен. Работник получает право на продление ежегодного отпуска в случае нетрудоспособности независимо от того, подлежит выплате за период временной нетрудоспособности пособие по временной нетрудоспособности или нет (в соответствии с абзацем третьим п. 2 ст. 35 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, вызванными погребением» [217] при наступлении временной нетрудоспособности в период ежегодного отпуска пособие выплачивается только в случаях, если нетрудоспособность вызвана заболеванием или травмой, не связанной с несчастным случаем на производстве). Другое дело, что работник не заинтересован в продлении отпуска на то количество дней нетрудоспособности, за которое он не имеет права на получение пособия по государственному социальному страхованию.

4. Наступление срока отпуска в связи с беременностью и родами также влечет перенесение или продление ежегодного отпуска.

5. Основанием для перенесения отпуска на другое время является также выполнение работником к моменту начала отпуска или во время отпуска государственных или общественных обязанностей, если согласно законодательству работник подлежит освобождению на это время от основной работы с сохранением заработной платы. О случаях освобождения работников от выполнения трудовых обязанностей на период выполнения государственных или общественных обязанностей см. комментарий к ст. 119 КЗоТ.

6. Отпуска в связи с обучением должны предоставляться работнику в период, определенный графиком учебного процесса. Поэтому часть вторая комментируемой статьи предоставляет работнику право на перенесение ежегодного отпуска или его продление в случае совпадения ежегодного отпуска с отпуском, предоставляемым в связи с обучением без отрыва от производства.

7. Наступление обстоятельств, указанных в пп. 1-4 части второй ст. 80 КЗоТ (пп. 1-4 части второй ст. 11 Закона «Об отпусках» [162]), отнюдь не означает, что работник может по своему усмотрению решать вопрос о перенесении отпуска на период, непосредственно следующий за днем прекращения действия этих обстоятельств. При перенесении ежегодного отпуска новый срок его предоставления устанавливается по соглашению между работником и собственником. Даже при продлении отпуска (если обстоятельства, указанные в части второй ст. 80 КЗоТ, наступили во время использования ежегодного отпуска), неиспользованная часть ежегодного отпуска после прекращения действия этих обстоятельств не используется работником по своему усмотрению, а должна быть предоставлена работнику. Эта часть отпуска «предоставляется» (часть четвертая ст. 80 КЗоТ) путем издания собственником приказа об этом. Стороны имеют право согласовать и вопрос о перенесении отпуска в подобных случаях на другой период.

8. Ежегодный отпуск может быть перенесен на другой период и по инициативе собственника. Это допускается в случае, когда предоставление отпуска в предусмотренный графиком период может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы предприятия. Установлены следующие условия, которые должны соблюдаться при перенесении ежегодного отпуска на другой срок:

1) наличие письменного согласия на это работника;

2) согласование перенесения отпуска с выборным органом первичной профсоюзной организации;

3) часть отпуска продолжительностью не менее 24 календарных дней должна быть использована в текущем году.

В случае перенесения ежегодного отпуска новый срок его предоставления устанавливается по соглашению между работником и собственником (часть третья ст. 11 Закона «Об отпусках» [162]).

9. Допускается деление ежегодного отпуска на части. Это возможно по просьбе работника при наличии согласия собственника при условии, что основная непрерывная часть отпуска составляет не менее 14 календарных дней (часть первая ст. 12 Закона «Об отпусках» [162]).

10. Часть пятая ст. 11 Закона «Об отпусках» [162] запрещает непредоставление отпуска полной продолжительности в течение двух лет (рабочих) подряд. Запрещено также не предоставлять отпуск в течение рабочего года следующим категориям работников:

— работникам в возрасте до 18 лет;

— работникам, имеющим право на ежегодные дополнительные отпуска за работу с вредными и тяжелыми условиями труда или за особый характер труда.

11. Даже при самом строгом и придирчивом анализе Закона «Об отпусках» [162] нельзя не признать, что он проникнут стремлением законодателя создать максимально благоприятные условия для реализации работниками права на отдых. Одним из путей реализации этого права и является отпуск с последующим увольнением. Это — новая для украинского законодательства о труде правовая конструкция. Она была известна советскому законодательству, однако право на получение отпуска с последующим увольнением имели только лица, работавшие в районах Крайнего Севера СССР и приравненных к ним районах.

Только в случае увольнения за нарушение трудовой дисциплины работник не имеет права на использование отпуска перед увольнением. Однако реализация работниками права на получение отпуска с последующим увольнением может быть усложнена вследствие того, что в соответствии со ст. 3 Закона «Об отпусках» [162] по желанию работника ему должен быть предоставлен именно «неиспользованный отпуск». Вопрос о неиспользованной части отпуска закон прямо не решает. И все-таки, по нашему мнению, законодательству о труде не будет противоречить предоставление с последующим увольнением не всего отпуска, а его части, являющейся пропорциональной времени, отработанному в счет рабочего года, за который предоставляется отпуск.

При предоставлении отпуска с последующим увольнением датой увольнения является последний день отпуска. Естественно, именно этот день указывается в трудовой книжке. В соответствии с абзацем 5 пункта 4.1 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников [456] трудовая книжка выдается работнику в последний день работы. Получается, что при предоставлении отпуска с последующим увольнением трудовая книжка должна быть выдана в последний день отпуска или в соответствии с п. 4.2 указанной Инструкции [456]. По нашему мнению, такой формально-юридический подход не соответствует самому содержанию конструкции предоставления отпуска с последующим увольнением. Одна из целей предоставления отпуска с последующим увольнением состоит именно в выдаче трудовой книжки работнику в последний день работы перед отпуском. Цель работника не приступать к работе после окончания отпуска реализуется путем подачи заявления об увольнении по собственному желанию за две недели до окончания отпуска. Это совсем не означает, что работник, получив отпуск с последующим увольнением, на следующий день может предъявить трудовую книжку и устроиться на работу на другое предприятие. Законодательство о труде сегодня не позволяет иметь одновременно два основных места работы. И все-таки с трудовой книжкой на руках искать работу легче. Хотя до наступления указанного в трудовой книжке дня увольнения работник вправе устроиться на работу только по совместительству.

Предоставление отпуска с последующим увольнением возможно и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы установленного срока трудового договора. В этом случае действие трудового договора продлевается до окончания отпуска.

12. Предоставление отпуска (или его части) с последующим увольнением выгодно работникам по той причине, что в этом случае время отпуска включается в страховой стаж, дающий право на трудовую пенсию, в страховой стаж, от продолжительности которого зависит в соответствующих случаях размер пособия по социальному страхованию, а также в стаж работы, дающий право на получение ежегодных основного и дополнительного отпусков. Так, если с 20 мая работнику предоставлен отпуск продолжительностью 28 календарных дней с последующим увольнением, то днем увольнения будет указано 16 июня, а продолжительность отпуска должна быть определена с учетом стажа работы до 16 июня включительно. В период отпуска, предоставляемого с последующим увольнением, работник подлежит социальному страхованию на общих основаниях (как работник, состоящий в трудовых отношениях и находящийся в отпуске).

Статья 81. Право на ежегодный отпуск при переводе на другое место работы

По желанию работников, переведенных на работу с одного предприятия, учреждения, организации на другое предприятие, в учреждение, организацию, которые не использовали по предыдущему месту работы полностью или частично ежегодный основной отпуск и не получили за него денежной компенсации, ежегодный отпуск полной продолжительности предоставляется до наступления шестимесячного срока непрерывной работы после перевода.

Если работник, переведенный на работу на другое предприятие, в учреждение, организацию, полностью или частично не использовал ежегодные основной и дополнительные отпуска и не получил за них денежную компенсацию, то в стаж работы, дающий право на ежегодные основной и дополнительные отпуска, засчитывается время, за которое он не использовал эти отпуска по предыдущему месту работы.

1. Право работника, принятого на работу в порядке перевода с другого предприятия, на получение отпуска до истечения шести месяцев работы на новом месте не является безусловным. Оно возникает только при условии, что работник не получил денежной компенсации за неиспользованный основной отпуск по предыдущему месту работы (п. 8 части седьмой ст. 10 Закона «Об отпусках» [162]). Неполученная денежная компенсация в этом случае подлежит перечислению на текущий счет предприятия, на которое работник принят на работу в порядке перевода (часть третья ст. 24 Закона «Об отпусках» [162]).

2. В стаж работы, дающий право на ежегодные основной и дополнительный отпуска по новому месту работы работника, принятого на работу в порядке перевода, включается время, за которое работник не использовал эти отпуска на предыдущем месте работы (часть третья ст. 9 Закона «Об отпусках» [162]). При этом и часть вторая комментируемой статьи, и часть третья ст. 9 Закона «Об отпусках» [162] прямо ставят включение указанного времени в стаж, дающий право на отпуск по новому месту работы, в зависимость от получения или неполучения компенсации за неиспользованный отпуск или его часть по предыдущему месту работы. Поэтому получение денежной компенсации за неиспользованный основной отпуск или его часть при увольнении в порядке перевода исключает возможность включения стажа работы, за который работник не использовал ежегодные основной и дополнительный отпуска или их часть и получил денежную компенсацию при увольнении в порядке перевода, в стаж работы, дающий право на отпуск по новому месту работы.

3. Часть вторая ст. 81 КЗоТ устанавливает только общее правило о включении времени, в течение которого не использованы ежегодные основной и дополнительный отпуска по предыдущему месту работы, в стаж работы, дающий право на ежегодные основной и дополнительный отпуска. Какие именно периоды подлежат включению в указанный стаж, — это определяется ст. 82 КЗоТ и ст. 9 Закона «Об отпусках» [162].

4. Из п. 8 части седьмой ст. 10 Закона «Об отпусках» [162] нельзя сделать вывод о том, что право на отпуск до истечения шести месяцев работы на новом месте имеют все работники, не использовавшие полностью или частично основной отпуск по предыдущему месту работы и не получившие денежной компенсации, независимо от причин увольнения. Только при прекращении трудового договора в порядке перевода допускается не выдавать работнику денежную компенсацию за неиспользованные дни отпуска, а перечислять ее на счет предприятия по новому месту работы. При увольнении работников по другим основаниям выплата денежной компенсации за неиспользованные дни отпуска является обязательной.

Статья 82. Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодный отпуск

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск (статья 75 настоящего Кодекса), засчитываются:

1) время фактической работы (в том числе на условиях неполного рабочего времени) в течение рабочего года, за который предоставляется отпуск;

2) время, когда работник фактически не работал, но за ним согласно законодательству сохранялись место работы (должность) и заработная плата полностью или частично (в том числе время оплаченного вынужденного прогула, вызванного незаконным увольнением или переводом на другую работу);

3) время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность) и ему предоставлялось материальное обеспечение по общеобязательному государственному социальному страхованию, за исключением отпуска по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста;

4) время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность) и ему не выплачивалась заработная плата в порядке, установленном статьями 25 и 26 Закона Украины «Об отпусках», за исключением отпуска без сохранения заработной платы по уходу за ребенком до достижения им шестилетнего возраста;

5) время учебы с отрывом от производства продолжительностью менее 10 месяцев на дневных отделениях профессионально-технических учреждений образования;

6) время обучения новым профессиям (специальностям) лиц, уволенных в связи с изменениями в организации производства и труда, в том числе с ликвидацией, реорганизацией или перепрофилированием предприятия, учреждения, организации, сокращением численности или штата работников;

7) другие периоды работы, предусмотренные законодательством.

В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные отпуска (статья 76 настоящего Кодекса) засчитываются:

1) время фактической работы с вредными, тяжелыми условиями или с особым характером труда, если работник занят в этих условиях не менее половины продолжительности рабочего дня, установленной для работников данного производства, цеха, профессии или должности;

2) время ежегодных основного и дополнительных отпусков за работу с вредными, тяжелыми условиями и за особый характер труда;

3) время работы беременных женщин, переведенных на основании медицинского заключения на более легкую работу, на которой они не подвергаются влиянию неблагоприятных производственных факторов.

1. Комментируемая статья и ст. 9 Закона «Об отпусках» [162] подробно регулируют порядок исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный основной отпуск. Специально регулируется порядок исчисления стажа работы, дающего право на ежегодные дополнительные отпуска.

2. Ежегодный основной отпуск предоставляется за рабочий год, который отсчитывается со дня заключения трудового договора (часть первая ст. 6 Закона «Об отпусках» [162]). Это, однако, только общее правило, практическое применение которого очень проблематично, уже хотя бы вследствие сложности определения дня, с которого трудовой договор следует считать заключенным. Поэтому при исчислении стажа работы, дающего право на основной ежегодный отпуск, следует непосредственно руководствоваться более конкретными нормами комментируемой статьи и ст. 9 Закона «Об отпусках» [162].

3. В стаж работы, дающий работнику право на ежегодный основной отпуск, включаются следующие периоды:

1) время фактической работы на основании трудового договора на данном предприятии, в учреждении, организации в течение рабочего года, за который предоставляется отпуск. Специально указывается в законе на то, что в стаж включается и время работы на условиях неполного рабочего дня. В стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск, включается и время работы на условиях неполного рабочего времени женщин (других лиц, указанных в части седьмой ст. 179 КЗоТ и в ст. 186¹ КЗоТ) в период отпуска для ухода за ребенком до достижения трехлетнего (в случаях, предусмотренных частью шестой ст. 179 КЗоТ, — шестилетнего) возраста. Не включается только время педагогической работы на условиях почасовой оплаты труда, поскольку в ставках почасовой оплаты учтена компенсация за неиспользованный отпуск. Подчеркнем, что под фактической работой в п. 1 части первой ст. 82 КЗоТ и части первой ст. 9 Закона «Об отпусках» [162] подразумевается именно реальное выполнение работником своих трудовых обязанностей. Время, когда работник состоял в трудовых правоотношениях, но фактически не работал, не подпадает под действие этой нормы. Включение такого времени в стаж работы, дающий право на отпуск, допускается только тогда, когда это предусмотрено специальными правилами;

2) время, когда работник не работал, но за ним, в соответствии с законодательством, сохранялось место работы (должность) и заработная плата полностью или частично, в том числе время вынужденного прогула в связи с незаконным увольнением или незаконным переводом. Это — время выполнения государственных и общественных обязанностей (время пребывания военнообязанных на военных сборах; время работы в комиссиях по приписке допризывников к призывным участкам, в призывных и врачебных комиссиях при военкоматах членов этих комиссий, врачей и среднего медицинского персонала; время выполнения названными лицами государственных обязанностей на призывных участках и сборных пунктах во время призыва граждан на военную службу; время работы в примирительных комиссиях и трудовых арбитражах), время отстранения от работы с сохранением заработной платы полностью или частично; время ежегодных основного и дополнительного отпусков; время учебного отпуска с полной или частичной оплатой и т. п. В то же время необходимо учитывать, что получила распространение такая законодательная практика, когда за время выполнения государственных или общественных обязанностей за работниками сохраняется место работы, но выплата в размере средней заработной платы по основному месту работы производится по месту выполнения государственных или общественных обязанностей. Такие правила предусмотрены ст. 33 Закона «О статусе депутатов местных советов» [234], законами «О всеукраинском и местных референдумах» [108], «О выборах Президента Украины» [249], «О выборах народных депутатов Украины» [257], «О выборах депутатов Верховной Рады Автономной Республики Крым, местных советов и сельских, поселковых, городских голов» [254] (относительно кандидатов на соответствующие должности, их доверенных лиц, членов избирательных комиссий и комиссий по проведению референдумов), частью четвертой ст. 252 КЗоТ (относительно членов выборных органов профсоюзов на время участия в работе съездов и конференций профсоюзов) и т. п. В этих случаях нет оснований для включения периодов выполнения государственных или общественных обязанностей в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск, поскольку в соответствии с п. 4 части первой ст. 82 КЗоТ и п. 4 части первой ст. 9 Закона «Об отпусках» [162] в стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск, включается только время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность) и ему не выплачивалась заработная плата в порядке, определенном ст. 25 и 26 Закона «Об отпусках» [162]. Освобождение работников от выполнения трудовых обязанностей на период выполнения ими государственных или общественных обязанностей без сохранения заработной платы, но с выплатой среднего заработка по месту выполнения государственных или общественных обязанностей не подпадает под действие ст. 25 и 26 Закона «Об отпусках» [162]. Другие основания для включения указанных периодов в трудовой стаж, дающий право на ежегодный основной отпуск, также не установлены;

3) время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность) и выплачивалось пособие по государственному социальному страхованию, кроме частично оплачиваемого отпуска для ухода за ребенком до достижения им трехлетнего возраста. Время этого последнего отпуска в стаж работы, дающий право на отпуск, не включается;

4) время, когда работник фактически не работал, ему не выплачивалась заработная плата, однако за ним сохранялось место работы (должность). Здесь имеется в виду предоставление работникам отпусков без сохранения заработной платы в порядке, предусмотренном ст. 25 и ст. 26 Закона «Об отпусках» [162]. Однако время нахождения женщины в отпуске без сохранения заработной платы по уходу за ребенком, нуждающимся в соответствии с медицинским заключением в домашнем уходе до достижения им шестилетнего возраста, в стаж работы для предоставления ежегодного основного отпуска не включается. Не включается в этот стаж и время участия в забастовке, хотя бы она и не была признана незаконной. Указание в части третьей ст. 28 Закона «О порядке разрешения коллективных трудовых споров (конфликтов)» [178] на невключение в общий и непрерывный стаж только времени участия в признанной судом незаконной забастовке, не следует понимать как возможность включения в стаж, дающий право на ежегодный основной отпуск, времени участия работника в забастовке, не признанной судом незаконной. Специальные правила части первой ст. 82 КЗоТ и части первой ст. 9 Закона «Об отпусках» [162] предусматривают включение в стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск, периодов, указанных в этих нормах, а также предусмотренных законодательством. Правило о невключении в стаж работы, дающий право на отпуск, времени участия в забастовке, признанной судом незаконной, нельзя толковать таким образом, что тем самым предусмотрено включение в стаж работы времени участия в других забастовках. Дни, когда работник фактически не работал, хотя бы работник и доказал наличие уважительных причин, не могут включаться в стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск, если только это не предусмотрено специальными положениями законодательства. Отпуск без сохранения заработной платы, предоставленный работнику в соответствии с частью второй ст. 126 КЗоТ, не может включаться в стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск по основному месту работы, поскольку за этот период работник получает право на отпуск (денежную компенсацию вместо неиспользованных дней отпуска) по месту внедрения соответствующего объекта интеллектуальной собственности;

5) время обучения с отрывом от производства продолжительностью менее 10 месяцев на очных отделениях профессионально-технических учебных заведений (п. 5 части первой ст. 82 КЗоТ; п. 5 части первой ст. 9 Закона «Об отпусках» [162]). Здесь речь идет не только о случаях направления на обучение работников предприятия, учреждения, организации с согласия сторон и возвращения работника на предыдущее место работы, но и о всех других случаях обучения, непосредственно предшествующего поступлению на работу на предприятие. Аналогичное правило содержится в части третьей ст. 38 Закона «О профессионально-техническом образовании» [176]. Время профессиональной подготовки непосредственно на производстве законодательство о труде косвенно квалифицирует как время работы (ст. 201, 204 КЗоТ; пп. 1, 2 Положения об оплате труда за время производственного обучения, переквалификации или обучения другим профессиям [371]). Естественно, что оно также включается в стаж, дающий право на ежегодный основной отпуск;

6) время обучения новым профессиям (специальностям) лиц, уволенных в связи с изменениями в организации производства, в том числе в связи с ликвидацией, реорганизацией, перепрофилированием предприятия, сокращением численности или штата работников. Согласно букве закона (п. 6 части первой ст. 82 КЗоТ; п. 6 части первой ст. 9 Закона «Об отпусках» [162]) речь идет только об «уволенных». Следовательно, этот пункт не касается лиц, которые не увольнялись, а были направлены на обучение новым профессиям (специальностям) с целью продолжения работы на том же предприятии. Если же направление на обучение новой профессии (специальности) лица, подлежащего увольнению, производится предприятием, с которого работник подлежит увольнению, то в этом случае трудовые отношения сохраняются. И время обучения следует зачислять в стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск, применяя при этом по аналогии п. 6 ст. 9 Закона «Об отпусках» [162] и п. 1 ст. 26 Закона «О занятости населения» [101]. В подобных случаях возможно также использование правила п. 5 ст. 9 Закона «Об отпусках» [162];

7) в стаж работы, дающий право на отпуск, включаются и другие периоды, предусмотренные законодательством.

4. Проявляя последовательный либерализм при определении порядка исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный основной отпуск, законодатель занял твердую позицию при установлении правил исчисления стажа работы, дающего право на ежегодные дополнительные отпуска. В стаж работы, дающий право на получение ежегодных дополнительных отпусков, включаются только следующие периоды:

1) время фактической работы с вредными или тяжелыми условиями или с особым характером труда, если работник занят в таких условиях не менее половины продолжительности рабочего времени, установленного для работников данного производства, цеха или должности. Это правило части второй ст. 82 КЗоТ и п. 1 части второй ст. 9 Закона «Об отпусках» [162] несколько расширило возможности работников получить право на дополнительные отпуска. Дело в том, что п. 11 ранее действовавшей Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, предусматривал в случае указания в Списке «постоянно занятый» и «постоянно работающий» включение в стаж работы, дающий право на дополнительный отпуск, только тех дней, когда работник был занят в соответствующих условиях полный рабочий день. Это правило нормативного акта Союза ССР утратило силу как противоречащее Закону «Об отпусках» [162]. Министерство труда и социальной политики Украины приказом утвердило Порядок применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными и тяжелыми условиями труда, занятость работников на работах в которых дает право на ежегодный дополнительный отпуск [488], и Порядок применения Списка производств, работ, профессий и должностей работников, работа которых связана с повышенной нервно-эмоциональной и интеллектуальной нагрузкой или выполняется в особых природных географических и геологических условиях и условиях повышенного риска для здоровья, дающих право на ежегодный дополнительный отпуск за особый характер труда [489]. Эти нормативные акты предусматривают, что в случае указания в соответствующих списках «постоянно занятый», «постоянно работающий» во время, отработанное в таких условиях, включаются только те дни, когда работник в таких условиях труда был занят полный рабочий день. На наш взгляд, это правило не вполне соответствует п. 1 части второй ст. 82 КЗоТ и п. 1 части второй ст. 9 Закона «Об отпусках» [162]. Предприятия, не получающие дотации из бюджетов, безусловно, имеют право предоставлять дополнительные отпуска работникам, занятым на работах с вредными и тяжелыми условиями труда или с особым характером труда не менее половины продолжительности рабочего времени, установленного для работников данного производства, цеха или должности. Соответствующие расходы вполне допустимо отнести на валовые расходы;

2) время ежегодных основного и дополнительного отпусков за работу с вредными или тяжелыми условиями и за особый характер труда. Если работник переведен на работу, дающую право на дополнительный отпуск, а потом ему предоставляется ежегодный основной отпуск, то в стаж работы, дающий ему право на дополнительный отпуск, будет включена только та часть основного отпуска, который был предоставлен за период работы, дающий право на дополнительный отпуск;

3) время работы беременных женщин, переведенных на основании медицинского заключения на более легкую работу, на которой на них не влияют неблагоприятные производственные факторы и на которой не предусмотрено предоставление ежегодного дополнительного отпуска.

Другие периоды в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные отпуска, включаться не могут.

Статья 83. Денежная компенсация за неиспользованные ежегодные отпуска

В случае увольнения работника ему выплачивается денежная компенсация за все не использованные им дни ежегодного отпуска, а также дополнительного отпуска работникам, имеющим детей.

В случае увольнения руководящих, педагогических, научных, научно-педагогических работников, специалистов учебных заведений, которые до увольнения проработали не менее 10 месяцев, денежная компенсация выплачивается за не использованные ими дни ежегодных отпусков из расчета полной их продолжительности.

В случае перевода работника на работу на другое предприятие, в учреждение, организацию денежная компенсация за не использованные им дни ежегодных отпусков по его желанию должна быть перечислена на счет предприятия, учреждения, организации, куда перешел работник.

По желанию работника часть ежегодного отпуска заменяется денежной компенсацией. При этом продолжительность предоставленного работнику ежегодного и дополнительных отпусков не должна быть менее 24 календарных дней.

Лицам в возрасте до восемнадцати лет замена всех видов отпусков денежной компенсацией не допускается.

В случае смерти работника денежная компенсация за не использованные им дни ежегодных отпусков, а также дополнительного отпуска работникам, имеющим детей, выплачивается наследникам.

1. Комментируемая статья предусматривает возможность выплаты денежной компенсации при увольнении за все не использованные работником дни ежегодных отпусков, как они определены в п. 1 части первой ст. 4 Закона «Об отпусках» [162]. Денежная компенсация за неиспользованные дни других отпусков не допускается. Исключение из этого правила установлено частью первой ст. 83 КЗоТ и частью первой ст. 24 Закона «Об отпусках» [162], в соответствии с которыми при увольнении допускается возможность денежной компенсации одного из видов социальных отпусков — дополнительного отпуска работникам, имеющим детей (ст. 19 Закона «Об отпусках» [162]). Следует иметь в виду, что выплата денежной компенсации взамен неиспользованных дней ежегодных основного и дополнительного отпусков (кроме дополнительного отпуска работникам, имеющим детей) при соответствующих условиях возможна и при продолжении трудовых отношений.

2. Частью второй комментируемой статьи и частью второй ст. 24 Закона «Об отпусках» [162] устанавливаются особенности выплаты денежной компенсации за неиспользованные дни ежегодных отпусков руководящим, педагогическим, научно-педагогическим работникам и специалистам учебных заведений.

3. Круг работников, на которых распространяется действие части второй ст. 24 Закона «Об отпусках» [162], не совпадает с кругом лиц, указанных в части шестой ст. 6 Закона «Об отпусках» [162]. Часть вторая ст. 83 КЗоТ и часть вторая ст. 24 Закона «Об отпусках» [162] распространяются не только на руководящих, педагогических, научных, научно-педагогических работников, но и на специалистов учебных заведений. Ст. 6 Закона «Об отпусках» [162] на специалистов учебных заведений не распространяется. Однако она действует не только в отношении работников образования, но и в отношении научных работников независимо от вида деятельности предприятия, учреждения, организации.

4. Руководящие, педагогические, научно-педагогические работники и специалисты учебных заведений могут на общих основаниях расторгнуть трудовой договор по своей инициативе в любое время. Такое же право в отношении этих работников при наличии оснований имеет и собственник, если иное не предусмотрено законодательством. При условии, что такие работники проработали на данном предприятии не менее 10 месяцев (вообще, а не в счет текущего рабочего года), компенсация за неиспользованные ими дни отпусков выплачивается из расчета полной их продолжительности. Если работник проработал менее 10 месяцев, компенсация выплачивается пропорционально отработанному времени.

5. С целью предоставления работникам возможности реализовывать право на отдых, часть третья ст. 83 КЗоТ и часть третья ст. 24 Закона «Об отпусках» [162] дает им право при увольнении в порядке перевода требовать перечисления компенсаций за неиспользованные ими дни ежегодных отпусков на счет предприятия, на которое работники переводятся. Эти суммы будут использоваться на этом последнем предприятии при оплате работникам ежегодных отпусков с учетом времени, отработанного в счет соответствующего рабочего года на предыдущем предприятии. Эти же правила должны применяться и в случае увольнения работника в связи с переходом на выборную должность.

6. Перечисление компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении в порядке перевода вызывает ряд вопросов, в связи с чем необходимо учитывать следующее. В соответствии с законодательством расчеты в связи с перечислением указанных компенсаций проводятся между работодателями. Поэтому предприятие, с которого работник увольняется в порядке перевода, не несет обязанности по удержанию с перечисленных сумм налога с доходов физических лиц, взносов на обязательное государственное социальное страхование. Это предприятие не обязано также перечислять предприятию, на которое переводится работник, суммы указанных обязательных взносов, выплачиваемых работодателем, поскольку это не предусмотрено законодательством (суммы взносов, плательщиком которых является работник, перечисляются в составе компенсации).

Изложенное, однако, не освобождает предприятие, принявшее работника на работу в порядке перевода, от обязанности начислить на сумму заработной платы, выплачиваемой за период отпуска, предоставленного с учетом стажа работы по предыдущему месту работы, взносов на обязательное социальное страхование, которые выплачиваются в соответствии с действующим законодательством работодателем. С начисленной суммы заработной платы за период отпуска должны быть удержаны налог с доходов физических лиц, взносы на общеобязательное государственное социальное страхование.

Средняя заработная плата для оплаты времени отпуска, предоставленного работнику, принятому на работу в порядке перевода, с учетом стажа работы, дающего право на ежегодные отпуска, по предыдущему месту работы, исчисляется в соответствии с Порядком исчисления средней заработной платы [346]. Порядок [346] не предусматривает для таких случаев никаких исключений. Поэтому средняя заработная плата за время отпуска в рассматриваемых случаях исчисляется за фактическое время работы на предприятии, на которое работник принят в порядке перевода (имеется в виду, что отпуск предоставляется, как правило, в то время, когда работник еще не проработал на новом месте работы 12 календарных месяцев. Если же он проработал 12 календарных месяцев или более, то средняя заработная плата исчисляется за 12 календарных месяцев, которые предшествовали месяцу, в котором предоставляется отпуск). Время работы на предприятии, с которого работник уволен в порядке перевода, и соответствующий заработок не может учитываться при исчислении средней заработной платы. Сумма перечисленной компенсации за неиспользованный отпуск (неиспользованные дни отпуска) также не может учитываться при исчислении средней заработной платы для оплаты времени отпуска в подобных случаях.

Изложенное, однако, не является общепризнанным. В журнале «Все о бухгалтерском учете» (2002, № 47, с. 24-25) со ссылкой на консультации главного специалиста Управления политики оплаты труда Минтруда разъяснялось противоположное. За основу автор разъяснения взял часть третью ст. 9 Закона «Об отпусках» [162], в соответствии с которой при переводе, если работник по предыдущему месту не использовал ежегодные основной и дополнительный отпуска и не получил за них денежную компенсацию, в стаж работы включается время работы по предыдущему месту, на котором работник не использовал ежегодные отпуска. Это положение, на наш взгляд, является бесспорным. Автор безосновательно взял его как исходное для расчета среднего заработка. При этом был рассчитан среднедневной заработок за 88 дней работы (исключая 2 праздничных дня) по предыдущему месту работы. Этот заработок составил 12 грн. 50 коп., что за 6 дней основного ежегодного отпуска составило 75 грн. За 6 месяцев работы на новом месте среднедневной заработок составил 17 грн. 05 коп. При продолжительности ежегодного отпуска работника 24 дня автор умножил этот заработок на 18 дней отпуска, что дало результат 306 грн. 90 коп., а за период отпуска предложил начислить заработную плату 381 грн. 90 коп. (12,50 х х 6 + 17,05 х 18). Ни один закон, однако, не предусматривает исчисления среднего заработка для оплаты времени отпуска исходя из того заработка, который работнику начислялся за время работы, входящей в стаж работы, дающий право на этот отпуск.

Это разъяснение вызывает интерес как метод толкования правовых норм. Автор берет для толкования положение, являющееся весьма отдаленным от тех отношений, которые требуют урегулирования, и положение о времени, которое включается в стаж, дающий право на отпуск. В дальнейшем это положение разворачивается при помощи логики, а в конце приводится расчет и его результат. Такой метод толкования правовых норм мы называем экономизмом в юриспруденции. В соответствии же с законодательством средняя заработная плата за период отпуска всегда, в том числе и при переводе, должна рассчитываться на основании Порядка исчисления заработной платы [346], который не устанавливает каких-либо особенностей исчисления среднего заработка для оплаты времени отпуска в случае включения в стаж работы, дающий право на ежегодные отпуска, времени работы на предыдущем месте работы. Таким образом, и в этом случае средняя заработная плата рассчитывается исходя из заработка за 12 полных календарных месяцев работы по последнему месту работы, а в случаях, когда работник не проработал на этом предприятии полных 12 календарных месяцев, для расчета среднего заработка берется заработная плата за фактически отработанные полные календарные месяцы (п. 2 названного Порядка [346]).

7. При условии использования ежегодного отпуска продолжительностью 24 календарных дня работник получает субъективное право на денежную компенсацию за другую часть неиспользованных дней ежегодных отпусков. Однако реализовать это право просто только в том случае, если работник готов реально использовать ежегодный основной отпуск, а за ежегодные дополнительные отпуска желает получить денежную компенсацию. Поскольку ежегодные дополнительные отпуска по желанию работника должны предоставляться одновременно с основным отпуском или отдельно от него (часть вторая ст. 10 Закона «Об отпусках» [162]), работник может использовать основной отпуск, а за ежегодные дополнительные отпуска требовать денежную компенсацию уже при получении основного отпуска.

Если же работник пожелает получить только часть ежегодного основного отпуска продолжительностью 24 календарных дня, а за другую часть основного отпуска — получить денежную компенсацию, он должен вести с собственником переговоры на предмет предоставления не всего ежегодного отпуска, а только части. При предоставлении ежегодного основного отпуска полной продолжительности работник использует его, что исключает реализацию права на получение денежной компенсации вместо неиспользованных дней отпуска.

8. Кабинет Министров также понимает часть четвертую комментируемой статьи (часть четвертую ст. 24 Закона «Об отпусках» [162]) не как устанавливающую совершенно определенное право работника на получение денежной компенсации за дни ежегодных отпусков более 24 календарных дней. С учетом этого в п. 5 Порядка предоставления ежегодного основного отпуска продолжительностью до 56 календарных дней руководящим работникам учебных заведений и учреждений образования, учебных (педагогических) частей (подразделений) других учреждений и заведений, педагогическим, научно-педагогическим работникам и научным работникам [367] Кабинет Министров предусмотрел возможность выплаты денежной компенсации за часть неиспользованного работником отпуска при условии реального использования ежегодного отпуска продолжительностью 24 календарных дня и при наличии возможности обеспечения работников в соответствующий период работой. При отсутствии такой возможности собственник не обязан выплачивать работнику компенсацию за неиспользованные дни отпуска, поскольку работник должен в таком случае использовать отпуск в натуре.

9. Можно утверждать, что формулировка «ежегодного и дополнительных отпусков», которая содержится в части четвертой ст. 83 КЗоТ и в части четвертой ст. 24 Закона «Об отпусках» [162], логически и экономически не вполне обоснована. Но это не может служить основанием для отступления от буквы закона. Это означает, что в счет 24 календарных дней отпуска, использование которых предоставляет право на получение денежной компенсации за неиспользованные дни ежегодных основного и дополнительных отпусков, входят дни фактически использованных: 1) ежегодных основного и дополнительного отпусков (п. 1 части первой ст. 4 Закона «Об отпусках» [162]); 2) дополнительных отпусков в связи с обучением (п. 2 части первой ст. 4 Закона «Об отпусках» [162]); 3) дополнительных отпусков работникам, имеющим детей (абзац четвертый п. 4 части первой ст. 4 Закона «Об отпусках» [162]).

10. Лицам в возрасте до 18 лет замена всех видов отпусков денежной компенсацией не допускается (кроме случаев увольнения).

11. В случае смерти работника ст. 24 Закона «Об отпусках» [162] предписывает выплатить денежную компенсацию за все неиспользованные им дни ежегодных отпусков, а также дополнительного отпуска работникам, имеющим детей, наследникам. Это правило не является нормой прямого действия, обязывающей собственника производить соответствующие выплаты в пользу наследников.

Статья 84. Отпуска без сохранения заработной платы

В случаях, предусмотренных статьей 25 Закона Украины «Об отпусках», работнику по его желанию предоставляется в обязательном порядке отпуск без сохранения заработной платы.

По семейным обстоятельствам и по другим причинам работнику может предоставляться отпуск без сохранения заработной платы на срок, обусловленный соглашением между работником и собственником или уполномоченным им органом, но не более 15 календарных дней в год.

1. Закон «Об отпусках» [162] значительно подробнее, чем комментируемая статья, урегулировал вопрос предоставления отпусков без сохранения заработной платы. Им предусмотрено предоставление двух видов отпусков без сохранения заработной платы:

1) отпусков, предоставленных работникам в силу субъективного права, которое принадлежит им по закону;

2) отпусков без сохранения заработной платы, предоставленных по соглашению сторон. Эта категория отпусков включает в себя отпуска, предоставленные работникам по семейным обстоятельствам и другим причинам (предоставляются по соглашению между собственником и работником).

2. Собственник обязан предоставить работнику отпуск без сохранения заработной платы в таких случаях (ст. 25 Закона «Об отпусках» [162]):

— матери или отцу, воспитывающему детей без матери (в том числе и в случае длительного нахождения матери в лечебном заведении), имеющим двух и более детей в возрасте до 15 лет или ребенка-инвалида, — продолжительностью до 14 календарных дней ежегодно;

— мужчине, жена которого находится в послеродовом отпуске, — продолжительностью 14 календарных дней;

— матери — в случае, если ребенок нуждается в домашнем уходе, — продолжительностью, определенной в медицинском заключении, но не более чем до достижения ребенком шестилетнего возраста. В соответствии с п. 3 части первой ст. 25 и ст. 18, 19 Закона «Об отпусках» [162] такое право имеет также отец ребенка, бабка, дед, другие родственники, фактически осуществляющие уход за ребенком, лица, усыновившие или взявшие ребенка под опеку. Отец ребенка имеет право на получение отпуска по указанному основанию также и тогда, когда он воспитывает ребенка без матери, в том числе и в случае длительного нахождения ее в лечебном заведении (вне зависимости от фактического осуществления им ухода за ребенком). Перечисленные лица имеют право на получение отпуска без сохранения заработной платы также в соответствии с частью седьмой ст. 179 и ст. 186¹ КЗоТ;

— ветеранам войны, лицам, имеющим особые заслуги перед Родиной, и лицам, на которых распространяется действие Закона «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты» [130], — продолжительностью до 14 календарных дней ежегодно. Лицами, имеющими особые заслуги перед Родиной, признаются Герои Советского Союза, полные кавалеры ордена Славы, лица, награжденные четырьмя и более медалями «За отвагу», а также Герои Социалистического Труда, отмеченные этим званием за труд в годы Великой Отечественной войны 1941-1945 годов (ст. 11 Закона «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты» [130]). Ветераны войны определены в ст. 4-9 названного Закона [130]. Лица, на которых распространено действие этого Закона, определены в его ст. 10. В соответствии с Законом «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты» [130] (п. 22 ст. 16) лицам, имеющим особые заслуги перед Родиной, отпуск без сохранения заработной платы предоставляется продолжительностью до трех недель. Эти последние нормы можно признать специальными и применять их преимущественно перед нормой п. 4 ст. 25 Закона «Об отпусках» [162]. Тогда продолжительность отпуска этой категории работников должна составлять три недели;

— лицам, имеющим особые трудовые заслуги перед Родиной, — продолжительностью до 21 календарного дня ежегодно. Такими лицами признаются Герои Социалистического Труда и полные кавалеры ордена Трудовой Славы (ст. 8 Закона «Об основных принципах социальной защиты ветеранов труда и других граждан преклонного возраста в Украине» [134]);

— пенсионерам по возрасту и инвалидам третьей группы — продолжительностью до 30 календарных дней ежегодно. Это право имеют также пенсионеры по возрасту, получающие пенсию на льготных условиях;

— инвалидам 1 и 2 групп — продолжительностью до 60 календарных дней;

— лицам, вступающим в брак, — продолжительностью до 10 календарных дней;

— работникам в случае смерти родных по крови или по браку: мужа (жены), родителей (отчима, мачехи), ребенка (пасынка, падчерицы), братьев, сестер — продолжительностью до 7 календарных дней без учета времени, необходимого для проезда к месту погребения и обратно; других родных — продолжительностью до 3 календарных дней без учета времени, необходимого для проезда к месту погребения и обратно;

— работникам для ухода за больным родственником по крови или по браку, который по заключению медицинского заведения нуждается в постоянном уходе, — продолжительностью, определенной в медицинском заключении, но не более 30 календарных дней;

— работникам для завершения санаторно-курортного лечения — продолжительностью, определенной в медицинском заключении;

— работникам, допущенным к вступительным экзаменам в высшие учебные заведения, — продолжительностью 15 календарных дней, без учета времени, необходимого для проезда к месту нахождения учебного заведения и обратно (ст. 214 КЗоТ);

— работникам, допущенным к сдаче вступительных экзаменов в аспирантуру с отрывом или без отрыва от производства, а также работникам, обучающимся без отрыва от производства в аспирантуре и успешно выполняющим индивидуальный план подготовки, — продолжительностью, необходимой для проезда к месту нахождения учебного заведения или заведения науки и в обратном направлении. К категории лиц, имеющих право на отпуск без сохранения заработной платы по рассматриваемому основанию, не относятся работники, обучающиеся без отрыва от производства в высших учебных заведениях. Они могут получить отпуск без сохранения заработной платы на период проезда к месту нахождения учебного заведения и обратно только с согласия собственника (часть первая ст. 26 Закона «Об отпусках» [162]). Если такое согласие не будет получено, работник будет вынужден для проезда использовать время дополнительного отпуска в связи с обучением;

— совместителям — на срок до окончания отпуска по основному месту работы;

— ветеранам труда — продолжительностью до 14 календарных дней ежегодно. Лица, относящиеся к категории ветеранов труда, определены в ст. 6 Закона «Об основных принципах социальной защиты ветеранов труда и других граждан преклонного возраста» [134];

— работникам, не использовавшим по предыдущему месту работы «ежегодный основной и дополнительные отпуска» и получившим за них денежную компенсацию, — продолжительностью до 24 календарных дней в первый год работы на данном предприятии, до наступления шестимесячного срока непрерывной работы.

3. К числу отпусков без сохранения заработной платы ст. 25 Закона «Об отпусках» [162] относит и предоставление работникам, обучающимся без отрыва от производства в аспирантуре, в течение четвертого года обучения, по их желанию, одного свободного от работы дня в неделю без сохранения заработной платы.

4. Статья 26 Закона «Об отпусках» [162] не предусматривает прямо возможности предоставления работникам по их требованию отпуска без сохранения заработной платы в обязательном порядке в других установленных законодательством случаях.

Это, однако, не может быть основанием для отрицания силы тех норм законов, которые такую возможность предоставляют. Так, ст. 73 Закона «О выборах народных депутатов Украины» [257] предусматривает предоставление кандидатам в народные депутаты Украины «неоплачиваемых» отпусков на период избирательной кампании. Предоставление «неоплачиваемых» отпусков предусмотрено также Законом «О выборах депутатов Верховной Рады Автономной Республики Крым, местных советов и сельских, поселковых, городских голов» [254] (ст. 58). Необходимость предоставления отпусков без сохранения заработной платы вытекает также из некоторых других законов, в частности из части второй ст. 126 КЗоТ.

5. Возможность предоставления работникам по их требованию в обязательном порядке отпусков без сохранения заработной платы может быть предусмотрена подзаконными актами, если только соответствующий правотворческий орган наделен полномочиями издавать такие акты. С учетом этого следует признать не противоречащим закону правило о предоставлении должностным лицам таможенных органов времени, необходимого для проезда к месту проведения отпуска, но не более 15 суток (п. 36 Положения о порядке прохождения службы в таможенных органах Украины [331]).

6. Если работник имеет право на получение отпуска без сохранения заработной платы по нескольким основаниям, использование отпуска по одному из оснований не препятствует использованию отпуска по другим основаниям.

7. Время предоставления отпуска без сохранения заработной платы в одних случаях определяется самим работником в пределах действия обстоятельств, указанных в ст. 25 Закона «Об отпусках» [162], а в других случаях подлежит согласованию с собственником. Отпуск без сохранения заработной платы предоставляется со дня, о котором просит работник по своему усмотрению в таких случаях:

— лицам, имеющим особые трудовые заслуги перед Родиной (п. 22 ст. 9 Закона «Об основных принципах социальной защиты ветеранов труда и других граждан преклонного возраста в Украине» [134] предусматривает предоставление отпуска в удобное для работников время);

— лицам, имеющим особые заслуги перед Родиной (п. 22 ст. 16 Закона «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты» [130] предусматривает предоставление отпуска в удобное для работников время).

8. В следующих случаях отпуск без сохранения заработной платы предоставляется со дня, о котором просит работник, в пределах периода, в котором существовали обстоятельства, дающие право на отпуск:

— мужу, жена которого находится в послеродовом отпуске (п. 1 ст. 25 Закона «Об отпусках» [162]). Хотя законодательство и не указывает прямо на право работника получить отпуск в удобное для него время, согласование этого вопроса с собственником привело бы к утрате для работника смысла отпуска;

— матери (другим лицам), если ребенок в возрасте до 6 лет нуждается в домашнем уходе (п. 3 ст. 25 Закона «Об отпусках» [162]), время отпуска определяется медицинским заключением;

— работникам, вступающим в брак;

— работникам в случае смерти родных;

— работникам для ухода за больными родными;

— работникам для завершения санаторно-курортного лечения;

— работникам, допущенным к вступительным экзаменам в аспирантуру, и обучающимся в аспирантуре, на время проезда.

9. В других случаях время отпуска без сохранения заработной платы должно быть согласовано с собственником.

10. По соглашению сторон трудового договора работнику может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью до 15 календарных дней. Для предоставления такого отпуска работник в заявлении на имя руководителя предприятия должен указать на семейные обстоятельства или другие причины, обусловившие потребность в отпуске. Однако следует учитывать, что в этой статье говорится об отпуске в связи с обстоятельствами, не учтенными в ст. 25 Закона «Об отпусках» [162].

Законодатель императивно ограничивает суммарную продолжительность отпуска в этом случае 15 календарными днями в течение года.