Науково-практичний коментар до законодавства України про працю

Статья 21. Трудовой договор

Трудовой договор есть соглашение между работником и собственником предприятия, учреждения, организации или уполномоченным им органом или физическим лицом, по которому работник обязуется выполнять работу, определенную этим соглашением, с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а собственник предприятия, учреждения, организации или уполномоченный им орган либо физическое лицо обязуются выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.

Работник вправе реализовать свои способности к производительному и творческому труду путем заключения трудового договора на одном или одновременно на нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях, если иное не предусмотрено законодательством, коллективным договором или соглашением сторон.

Особой формой трудового договора является контракт, в котором срок его действия, права, обязанности и ответственность сторон (в том числе материальная), условия материального обеспечения и организации труда работника, условия расторжения договора, в том числе досрочного, могут устанавливаться соглашением сторон. Сфера применения контракта определяется законами Украины.

1. В комментируемой статье дается легальное определение трудового договора. Следует учитывать, что трудовой договор как документ под таким заголовком, подписанный его сторонами, заключается в настоящее время далеко не всегда, точнее будет сказать, что такой договор в письменном виде оформляется очень редко. Часто трудовой договор не заключается в письменной форме даже тогда, когда закон признает такую форму обязательной (часть первая ст. 24 КЗоТ).

Законодательство о труде, хотя и предписывает заключать трудовые договоры, по общему правилу, в письменной форме, все-таки не может быть признано слишком строгим к необходимости соблюдения письменной формы трудового договора по сравнению, например, с гражданским законодательством. Поэтому он может быть оформлен и документом под заголовком «трудовой договор», и изданием собственником или уполномоченным им органом приказа о приеме на работу в соответствии с заявлением работника. Трудовой договор считается заключенным также и тогда, когда работник был фактически допущен к работе, хотя никакие документы о приеме на работу не оформлялись.

2. В то же время в отдельных случаях работа может выполняться не на основании трудового договора, а по другим юридическим основаниям. В частности, возможно выполнение работы на основании гражданско-правового договора. Отличить трудовой договор от договора гражданско-правового характера по социально-экономическому содержанию сложно, хотя основной критерий отличия и понятен: гражданско-правовой договор заключается с целью достижения результатов труда, а трудовой — регулирует сам процесс труда. В реальности, однако, грани между гражданско-правовым и трудовым договорами нередко стираются. Эта тенденция углубляется тем, что широкое распространение приобрело использование термина «трудовое соглашение» в отношении и гражданско-правовых, и трудовых договоров, заключаемых для выполнения определенной работы. Мы бы не рекомендовали вообще использовать название «трудовое соглашение» к обеим названным разновидностям договоров, поскольку это вносит неопределенность в отношения сторон.

3. Схема разграничения гражданско-правовых и трудовых договоров по критерию их предмета (объекта) такова: если физическое лицо приняло на себя обязанность выполнить работу и передать заказчику результат работы — это договор подряда или иной гражданско-правовой договор. Если физическое лицо приняло на себя обязательство создать произведение науки, литературы, искусства и передать его заказчику — это тоже гражданско-правовой (авторский) договор. Если же гражданин выполняет работы под руководством другой стороны, принявшей на себя обязанность организовать труд, получившей право давать указания о последовательности проведения работ — это трудовой договор.

Однако никто не запретил заключить гражданско-правовой договор, по которому никакой результат труда заказчику передаваться не будет, поскольку услуга, которая предоставляется по такому договору, неотделима от самого процесса ее предоставления (например, услуга по охране объекта или личной охране).

4. С учетом трудностей разграничения гражданско-правовых и трудовых договоров по содержательному (социально-экономическому) критерию различать их следует по формально-юридическому признаку. При заключении гражданско-правового договора следует включить в него условия о том, что подрядчик (исполнитель, автор и т. п.) выполняет работу на свой риск, самостоятельно организует выполнение работы, не подчиняется внутреннему трудовому распорядку заказчика, не имеет права на получение пособия по социальному страхованию. Напротив, при заключении трудового договора работник подчиняется внутреннему трудовому распорядку работодателя, о приеме его на работу издается приказ, работник имеет право на получение пособия по социальному страхованию и т. п.

5. Трудовой договор как основание трудовых правоотношений приобрел всеобщее распространение. В соответствии со ст. 2 КЗоТ он заключается при приеме на работу на предприятия, в учреждения, организации. Трудовой договор считается также основанием для трудовых правоотношений, в которых состоят государственные служащие. Содержание Закона Украины «О государственной службе» [133] позволяет утверждать, что законодательство о труде распространяется даже на высших должностных лиц, начиная от Президента Украины и Председателя Верховной Рады Украины.

6. Работник как сторона трудового договора — это всегда физическое лицо, поэтому указание в ст. 3 КЗоТ на то, что особенности регулирования труда членов кооперативных объединений определяются соответствующим специальным законодательством, не может применяться, поскольку это правило не имеет предмета правового регулирования. В кооперативные объединения могут входить только кооперативы (ст. 30 Закона «О кооперации» [170], ст. 26 Закона «О сельскохозяйственной кооперации» [170]) и потребительские общества, их союзы (ст. 8 Закона «О потребительской кооперации» [117]). Поскольку граждане не могут быть членами кооперативных объединений, не существует такого явления, как труд членов названных объединений.

ИНОСТРАНЦЫ И ЛИЦА БЕЗ ГРАЖДАНСТВА КАК СТОРОНА ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

7. Заключение трудового договора на территории Украины с иностранцами, т. е. гражданами других государств или лицами без гражданства, имеет существенные особенности. Наравне с гражданами Украины право на трудоустройство (заключение трудового договора) имеют только иностранцы, постоянно проживающие в Украине (ст. 8 Закона «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства» [139]), т. е. получившие в установленном порядке удостоверение на постоянное проживание в Украине. В соответствии с Порядком выдачи, продления срока действия и аннулирования разрешений на использование труда иностранцев и лиц без гражданства [449] разрешение на трудоустройство не требуется иностранцам, постоянно проживающим в Украине, и другим иностранцам в случаях, предусмотренных законами и международными договорами Украины. Кроме того, ч. 2 ст. 35 Закона «О соглашениях о распределении продукции» [190] предоставляет право инвестору нанимать на работу иностранцев в пределах и в соответствии с должностями (специальностями), определенными соглашением о распределении продукции, без получения разрешения на трудоустройство. Впрочем, следует учитывать, что действие ч. 2 ст. 35 названного Закона приостановлено до 1 января 2011 года (абзац третий п. 2 раздела II «Заключительные положения» Закона «О внесении изменений в некоторые законы Украины по уменьшению влияния мирового финансового кризиса на сферу занятости населения» [272]).

Из ст. 79 Основ законодательства Украины о здравоохранении [122] вытекает право учреждения здравоохранения, граждан и их объединений самостоятельно заключать такие трудовые договоры и контракты, которые могут быть квалифицированы как договоры о международном сотрудничестве в сфере здравоохранения. Указание на право заключать договоры (контракты) самостоятельно следует толковать как освобождение от обязанности получать разрешение на трудоустройство. Такое же право предоставлено заведениям, предприятиям, организациям и учреждениям культуры, гражданам и их объединениям, если трудовой договор (контракт) может быть квалифицирован как форма международного культурного обмена. Это вытекает из ст. 30 Основ законодательства Украины о культуре [116].

8. Постоянное местожительство в отношении иностранцев и лиц без гражданства следует определять в соответствии со ст. 1 Закона «О внешнеэкономической деятельности» [104] как место проживания на территории какого-либо государства не менее одного года физического лица, не имеющего постоянного места проживания на территории других государств, и имеющего намерение проживать на территории этого государства в течение неограниченного срока, не обусловливая такое проживание определенной целью, и при условии, что такое проживание не является результатом выполнения этим лицом служебных обязанностей или обязательств по договору (контракту). Это определение не может распространяться на случаи временного въезда с целью трудоустройства, хотя бы общая длительность пребывания и превышала 1 год.

9. Разрешение на иммиграцию (вне квоты) предоставляется следующим лицам: 1) одному из супругов, если второй из супругов, с которым он состоит в браке свыше двух лет, является гражданином Украины, детям и родителям граждан Украины; 2) лицам, являющимся опекунами или попечителями граждан Украины, или находящимся под опекой или попечительством граждан Украины; 3) лицам, имеющим право на получение гражданства Украины по территориальному происхождению; 4) лицам, иммиграция которых представляет государственный интерес для Украины; 5) заграничным украинцам, супругам заграничных украинцев, их детям в случае их совместного въезда и пребывания на территории Украины (ст. 4 Закона «Об иммиграции» [206]).

10. Разрешение на трудоустройство иностранцев выдается Государственным центром занятости Министерства труда и социальной политики Украины, а по его поручению — центрами занятости Автономной Республики Крым, областей, городов Киева и Севастополя. С заявлением о получении разрешения в государственный центр занятости обращается работодатель. К заявлению прилагаются: 1) обоснование необходимости использования труда иностранцев и возможности создания для них необходимых условий пребывания и деятельности; 2) копия контракта между иностранным и украинским субъектами хозяйственной деятельности на выполнение определенного объема работ или услуг (если такой контракт заключен); 3) копии устава и свидетельства о государственной регистрации субъекта хозяйственной деятельности (удостоверенные в установленном порядке); 4) список иностранных граждан, о предоставлении права на трудоустройство которым просит работодатель (с указанием их полного имени, фамилии, года рождения, номера паспорта, специальности (профессии), пола); 5) квитанция (платежное поручение) о перечислении платы за рассмотрение заявления в размере десяти не облагаемых налогом минимумов доходов граждан; 6) копия проекта контракта работодателя с работником — иностранным гражданином; 7) документ (приказ, извлечение из протокола, доверенность), удостоверяющий право представителя работодателя представлять его интересы в центре занятости; 8) копии документов об образовании или квалификации; 9) справка органа государственной налоговой службы об оплате работодателем предусмотренных законодательством налогов и сборов; справка, заверенная печатью и подписью работодателя (в случае наличия на предприятии режимно-секретного органа также подписанная его руководителем), о том, что должность или рабочее место, на которых будет использоваться труд иностранца, в соответствии с законодательством не связаны с принадлежностью к гражданству Украины и не требуют предоставления допуска к государственной тайне; квитанция о внесении платы за рассмотрение заявления (п. 5 Порядка оформления иностранцам и лицам без гражданства разрешения на трудоустройство в Украине [392]). Отметим, что Порядок оформления иностранцам и лицам без гражданства разрешения на трудоустройство [392] признан утратившим силу п. 2 постановления Кабинета Министров Украины от 08.04.2009 г. № 322 [449], п. 1 которого (постановления) был утвержден Порядок выдачи, продления срока действия и аннулирования разрешений на использование труда иностранцев и лиц без гражданства. Впрочем, Указом Президента Украины от 27.08.2009 г. № 675 [323] действие п. 1 указанного постановления [449] было приостановлено до рассмотрения вопроса о конституционности акта Кабинета Министров Конституционным Судом. Таким образом была искусственно создана ситуация правовой неопределенности, что противоречит принципу правовой определенности, входящему в содержание принципа верховенства права (ст. 8 Конституции). С целью преодоления такой ситуации до разрешения дела Конституционным Судом необходимым является применение Порядка оформления иностранцам и лицам без гражданства разрешения на трудоустройство в Украине [392] к рассматриваемым отношениям.

Государственный центр занятости принимает решение об оформлении разрешения в течение 30 дней после получения заявления с приобщением необходимых документов. Разрешение оформляется при условии, что в Украине (в данном регионе) отсутствуют работники, способные выполнять данный вид работ или имеется достаточное обоснование целесообразности использования труда иностранных специалистов.

Разрешение на трудоустройство выдается сроком до одного года. Срок разрешения может быть продлен, если работодатель обратился с заявлением в Государственный центр занятости за месяц до окончания срока действия разрешения в установленном порядке.

Однако срок непрерывного пребывания иностранцев в Украине с целью трудоустройства не может превышать 4 лет. После перерыва продолжительностью не менее 6 месяцев иностранцу вновь может быть оформлено разрешение на трудоустройство.

11. Иностранные граждане, заключившие на территории Украины трудовой договор без соответствующего разрешения, подлежат немедленному выдворению органами внутренних дел. В случае использования труда иностранцев или лиц без гражданства без разрешения Государственного центра занятости Украины (по его поручению — соответствующими центрами занятости Автономной Республики Крым, областных, городов Киева и Севастополя) с предприятий, учреждений и организаций независимо от формы собственности государственная служба занятости взыскивает штраф за каждое такое лицо в пятидесятикратном размере не облагаемого налогом минимума доходов граждан (850 грн.). Эти средства направляются в Фонд общеобязательного государственного социального страхования Украины на случай безработицы (п. 1 ст. 16 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании на случай безработицы» [198]). Подчеркнем, что указанный штраф взыскивается не только с предприятий, но и с бюджетных учреждений. Однако взыскание штрафа с работодателей — физических лиц за такие нарушения не предусмотрено.

12. Трудовой договор не является основанием трудовых отношений лиц, осужденных к лишению свободы. Труд этих лиц регулируется ст. 118-122 Уголовно-исполнительного кодекса [91] и другими актами уголовно-исполнительного законодательства. В то же время в определенной части труд лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы, регулируется законодательством о труде. Так, трудовое законодательство распространяется на осужденных к лишению свободы в части, касающейся охраны труда и техники безопасности, освобождения от работы в праздничные дни, применения суммированного учета рабочего времени и предоставления им еженедельных дней отдыха (ст. 119 Уголовно-исполнительного кодекса Украины [91]).

13. Трудовое законодательство распространяется на трудовые отношения осужденных, отбывающих наказание в виде исправительных работ без лишения свободы. Поэтому все, что говорится в трудовом законодательстве о работниках (кроме исключений, установленных Уголовно-исполнительным кодексом Украины [91]), распространяется и на осужденных, отбывающих наказание в виде исправительных работ без лишения свободы.

14. Трудовой договор является основанием трудовых отношений с гражданами, направленными на альтернативную (невоенную) службу. К этим лицам, по установленным исключениям, применяется законодательство о труде (ст. 15 Закона «Об альтернативной (невоенной) службе» [183]).

15. Другая сторона трудового договора — это собственник предприятия, учреждения, организации или уполномоченный им орган. Стороной трудового договора может быть также физическое лицо, заключившее трудовой договор с работником. Заключение трудовых договоров физическими лицами как работодателями в условиях реформ, переход экономики к рыночным отношениям приобретает все большее распространение по той причине, что гражданам разрешено заниматься предпринимательством как с созданием юридического лица, т. е. предприятия, так и без его создания. Закон «Об адвокатуре» [125] (ст. 4) не называет прямо адвокатов, занимающихся адвокатской деятельностью индивидуально, субъектами предпринимательской деятельности. Однако им также предоставлено право принимать на работу помощников. Изложенное касается и частных нотариусов (ст. 24 Закона «О нотариате» [129]).

16. До 20 марта 1991 года, когда была изменена редакция статьи 21 Кодекса законов о труде Украины [102], законодательство признавало стороной трудового договора не собственника или уполномоченный им орган, а именно предприятие, учреждение, организацию. Признание стороной трудового договора собственника, на наш взгляд, не совсем удачно. Более того, указание на собственника как на сторону трудового договора может ввести в заблуждение. Создается впечатление, что собственник несет не только обязанности, но и ответственность перед работником. Между тем — это не так. Правда, такое утверждение требует основательной аргументации. Действительно, признание собственника стороной трудового договора, получающей в силу этого договора права и принимающей на себя обязанности, противоречит ч. 3 ст. 96 ГК [89], согласно которой собственник не отвечает по обязательствам созданных им юридических лиц. Однако исключения из этого правила могут устанавливаться законом. Одним из таких исключений — возможно такое мнение — и есть указанная норма ст. 21 КЗоТ. Следовательно, необходимо решить, что же кроется за признанием собственника или уполномоченного им органа стороной трудового договора, или следует действительно признать его, а не предприятие, учреждение, организацию стороной трудового договора.

17. В пользу приоритетного применения ст. 21 КЗоТ для решения вопроса о том, кто же является стороной трудового договора, имеются следующие аргументы: 1) ч. 3 ст. 96 ГК [89] сформулирована как норма условного действия (применяется, если иное не установлено законодательными актами). Именно такое исключение и установлено ст. 21 КЗоТ; 2) ст. 21 КЗоТ вообще не решает вопрос об ответственности собственника по обязательствам созданных им юридических лиц, и признает стороной трудового договора не юридическое лицо (предприятие, учреждение, организацию), а собственника. Следовательно, на эту сторону договора возлагаются все обязанности перед работником.

Однако приведенные рассуждения опровергаются более весомыми аргументами в пользу признания обязанным и ответственным перед работником не собственника, а предприятие. Достаточно привести два из них: 1) п. 2 ч. 1 ст. 112 ГК [89] предусматривает удовлетворение требований работников за счет имущества ликвидированного предприятия, а не собственника, а ч. 4 этой же статьи признает погашенными претензии, не удовлетворенные за недостатком такого имущества; 2) подобные правила установлены ст. 31 и 33 Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» [188]. Статья 112 ГК и ст. 31 и 33 Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» [188] являются нормами специальными. Они решают вопрос именно о том, кто же отвечает перед работником в случаях недостатка имущества предприятия, и не допускают возможности возложения на собственника ответственности по обязательствам созданных им предприятий (за исключением установленных законодательством случаев). Этим нормам следует отдать приоритет перед ст. 21 КЗоТ, формулирующей норму общего характера. Следовательно, перед работником собственник, по общему правилу, отвечать не может. Но сторона, которая не несет в данных правоотношениях ответственность, — это же и не сторона договора (правоотношений). Очевидно, кто-то другой несет ответственность за выполнение обязанностей в данных правоотношениях. Этот другой должен считаться стороной и правоотношений, и договора. В этом случае стороной трудового договора может признаваться предприятие (учреждение, организация).

Прежнее (до 20 марта 1991 года [102]) указание в ст. 21 КЗоТ на предприятие, учреждение, организацию как сторону трудового договора не только отражало реально существующее положение, но и оставляло место для администрации предприятия, учреждения, организации как органа, который осуществляет трудо-правовую дееспособность предприятия, учреждения, организации, а в определенной мере и как так называемого сосубъекта трудового договора на стороне нанимателя, который принимает некоторые обязанности на себя непосредственно. Да и в настоящий момент законодательство позволяет под «органом, уполномоченным собственником» понимать администрацию предприятия, организации, учреждения.

Законом «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде Украинской ССР при переходе республики к рыночной экономике» от 20 марта 1991 года [102] термином «собственник или уполномоченный им орган» в тексте КЗоТ заменены слова «администрация предприятия, организации», «администрация предприятия, учреждения, организации» (ст. 70 названного Закона). Во всем тексте с этим можно было бы согласиться, хотя термин «администрация» все-таки был немногим более конкретным, чем понятие «собственник или уполномоченный им орган». Но при изменении текста ст. 21 КЗоТ термином «собственник или уполномоченный им орган» заменены не только слова «администрация предприятия, учреждения, организации», но и сборное понятие «предприятие, учреждение, организация», которое употреблялось ранее.

И при всем единстве собственника или уполномоченного им органа (или бывшей администрации) с предприятием, учреждением, организацией все-таки — это разные субъекты. И законодатель в принципе понимает, какие обязанности несет и какие права приобретает в трудовых правоотношениях предприятие, учреждение, организация, а какие — собственник. Чтобы в этом убедиться, достаточно перелистать Кодекс законов о труде. Только в ст. 1 Закона «Об оплате труда» [150] допущена очевидная юридическая ошибка: обязанность выплачивать заработную плату в этой статье вслед за ст. 21 КЗоТ возложена на собственника, хотя на самом деле эту обязанность несет предприятие, учреждение, организация (обратим внимание на то, что с социальной точки зрения с этой нормой ст. 1 Закона «Об оплате труда» [150] можно согласиться, поскольку она побуждает государство как собственника к поиску источников для погашения задолженности по заработной плате перед работниками бюджетной сферы).

Между тем, материальные обязанности несет и материальные права имеет в трудовых правоотношениях не собственник, а предприятие, учреждение, организация. Стороной же трудовых правоотношений в той их части, которая касается организационных и личных прав и обязанностей, является собственник или уполномоченный им орган (далее вместо слов «собственник или уполномоченный им орган» для краткости будет использоваться термин «собственник». В то же время наряду с термином «собственник» эта сторона трудового договора (наниматель, работодатель) будет обозначаться в соответствующих случаях как «предприятие, учреждение, организация», а для краткости — «предприятие»).

18. Следует обратить внимание на то, что в последнее время законодатель все чаще для обозначения стороны, с которой работник заключает трудовой договор, употребляет термин «работодатель», что с теоретической точки зрения является более удачным. Под работодателем понимают лицо, которое наняло работника по трудовому договору (контракту). Другое определение термина «работодатель» содержится в Основах законодательства Украины об общеобязательном государственном социальном страховании [175], в которых он используется как обобщающий для объединения в рамках единого понятия работодателя терминов «собственник или уполномоченный им орган» и «предприятие, учреждение, организация». В таком же понимании термин «работодатель» употребляется и в законах «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191] (ст. 1), «Об общеобязательном государственном социальном страхованием в связи с временной утратой трудоспособности и расходами, обусловленными погребением» [217] (ст. 2). Используется термин «работодатель» и в подзаконных нормативных актах.

19. Субъектом трудового договора на стороне работодателя (нанимателя) может быть не только собственник (и предприятие, которое он представляет), но и физическое лицо, не создавшее предприятие.

20. Заключение трудовых договоров как работодателями физическими лицами, занимающимися предпринимательской деятельностью без создания юридического лица (предприятия), с работниками допускается Хозяйственным кодексом Украины [90].

Право этих физических лиц принимать работников на работу, заключать с ними трудовые договоры не ограничено. На таких работников в полном объеме распространяется законодательство Украины о труде. Другие физические лица также имеют право заключать трудовые договоры с целью использования труда наемных работников в потребительских целях (шофер, домашняя работница, повар и т. п.).

21. Уместно обратить внимание на роль трудового договора, как юридического факта, который приводит в действие правовые нормы, формулирующие права и обязанности сторон трудового договора. Заключение трудового договора означает, что и работник, и собственник приобрели права и приняли на себя обязанности, установленные для сторон трудового договора законодательством о труде, генеральным, отраслевым и региональным соглашениями и коллективным договором. Роль трудового договора на практике преимущественно к этому и сводится. Поэтому, когда в ст. 21 КЗоТ указывается на две обязанности собственника или уполномоченного им органа по трудовому договору — выплачивать заработную плату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, — это вовсе не означает, что стороны и в самом деле договариваются о размере заработной платы (основной и дополнительной) и об условиях труда. Обычно и размер заработной платы, и условия труда на момент заключения трудового договора (хотя бы на локальном уровне) нормативно определены. Поэтому условие трудового договора о заработной плате сводится к тому, что в приказе о приеме на работу употребляются слова «с окладом по штатному расписанию». А условия труда, необходимые для выполнения работы, вообще не упоминаются ни в заявлении работника о приеме на работу, ни в приказе собственника. Заключение трудового договора автоматически распространяет на его стороны ранее (нормативно) установленные условия труда.

22. Указание в ст. 21 КЗоТ на две обязанности работника также не означает, что стороны трудового договора действительно о чем-то договариваются. Обязанность работника подчиняться внутреннему трудовому распорядку означает распространение на него Типовых правил внутреннего трудового распорядка для работников и служащих предприятий, учреждений, организаций [614], а также местных правил внутреннего трудового распорядка, которые утверждаются трудовыми коллективами по представлению собственника и выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 142 КЗоТ).

23. Обязанность выполнять работу, обусловленную трудовым договором, хотя и допускает согласование вопроса о том, какую именно работу должен выполнять работник, но значение этой договоренности преувеличивать нельзя. Несмотря на такую договоренность и на необходимость согласования и указания в трудовой книжке структурного подразделения, в котором работник будет работать (п. 2.14 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников [456]), собственник в силу закона имеет право по своему усмотрению перемещать работника с одного рабочего места на другое, из одного структурного подразделения в другое (часть вторая ст. 32 КЗоТ). С соблюдением установленной процедуры он может также изменять существенные условия труда. Так что формулировка части первой ст. 21 КЗоТ «выполнять работу, определенную этим соглашением» в большей степени оторвана от конкретных правовых норм, чем прежняя формулировка той же статьи до ее изменения Законом «О внесении изменений в Кодекс законов о труде Украинской СССР при переходе республики к рыночной экономике» [102], возлагавшая на работника обязанность «выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности» и оставлявшая сторонам для решения только один вопрос: какая же именно эта специальность, квалификация или должность, работу по которой будет выполнять работник.

Правда, в связи с принятием Конституции Украины, запретившей в ст. 43 применение принудительного труда, появилась возможность утверждать, что любое нарушение условий трудового договора о содержании выполняемой работы и рабочем месте противоречит указанной конституционной норме. Но сегодня нельзя со всей определенностью утверждать, что суды будут воспринимать подобные доказательства, тем более, что ст. 32 КЗоТ, допускающая перемещение работников и изменение существенных условий труда, изменялась уже после принятия Конституции, но эти изменения не затронули права собственника перемещать работников и изменять существенные условия труда.

24. Заключение трудового договора подводит его стороны под действие соответствующих правовых норм. Установленные ими права и обязанности становятся с момента заключения трудового договора субъективными правами и юридическими обязанностями сторон трудового договора. Правда, многие установленные нормами законодательства о труде права и обязанности превратятся в субъективные права и юридические обязанности сторон трудового договора при наступлении более конкретных, чем заключение трудового договора, юридических фактов. Так, трудовой договор порождает только общую обязанность выплачивать заработную плату, а обязанность выплатить сдельный заработок в точно определенной сумме вытекает из юридического факта — показателя выполнения норм выработки, обязанность выплатить точно определенный размер премии вытекает из юридического факта — достижения установленного показателя премирования и т. п.

Но все эти права и обязанности на практике, да и в теории, квалифицируют как права и обязанности, возложенные (приобретенные) трудовым договором (в силу трудового договора). Законодатель, однако, очень осторожен при употреблении, например, в п. 3 ст. 40 КЗоТ термина «обязанности, возложенные на него (работника. — Авт.) трудовым договором», и основанием для увольнения называет невыполнение работником без уважительных причин не только названных обязанностей, но и обязанностей, возложенных на работника правилами внутреннего трудового распорядка. Между тем, обязанность подчиняться внутреннему распорядку работник взял на себя по трудовому договору, и в силу его заключения работник стал нести эту обязанность.

25. К категории обязанностей работника по трудовому договору следует отнести и те обязанности, которые установлены им, но выходят за пределы рабочего времени. Это — обязанности не поступать на работу по совместительству, когда это запрещено, не разглашать коммерческую тайну, не совершать в свободное от работы время других действий, которые запрещены для работников законодательством о труде, коллективным или трудовым договором. Правовые нормы, формулирующие обязанности работников не разглашать и не использовать в свою пользу или в пользу третьих лиц конфиденциальную информацию, стали включать в содержание нормативно-правовых актов. В соответствии с частью второй ст. 61 Закона «О банках и банковской деятельности» [213] при вступлении в должность служащего банка работник подписывает обязательство о неразглашении банковской тайны.

26. В то же время нельзя не замечать и то обстоятельство, что в определенной степени трудовой договор выполняет не только функцию юридического факта, но и еще одну функцию. Он является регулятором трудовых отношений между работником и собственником (предприятием). В связи с этим в науке условия трудового договора подразделяют на необходимые и факультативные. Необходимые условия трудового договора — это те условия, которые необходимы для трудового договора как юридического факта. Соглашение о необходимых условиях трудового договора чаще всего достигается и выражается косвенно: написав заявление о приеме на работу, работник косвенно выражает согласие подчиняться внутреннему трудовому распорядку; издав приказ о приеме на работу, собственник косвенно соглашается в соответствии с законодательством о труде и коллективным договором выплачивать заработную плату и создавать условия для труда. Только соглашение о работе, для выполнения которой заключается трудовой договор, должно быть выражено, хотя бы и одним словом, но путем прямого указания на характер этой работы (специальность и квалификацию или должность).

Факультативные условия трудового договора — это такие условия, которые выходят за пределы трудового договора как юридического факта, порождающего трудовые правоотношения. Отсутствие факультативных условий не может поколебать юридическое действие трудового договора. Факультативные условия собственно и позволяют трудовому договору выполнять роль индивидуального регулятора трудовых отношений. Факультативные условия трудового договора в период социализма рассматривались как выходящие за пределы обязанностей работника и собственника, названных в части первой ст. 21 КЗоТ. Как примеры факультативных условий в теории назывались условия о предоставлении работнику квартиры, выделении места в дошкольном детском заведении для ребенка и т. п. На самом деле законодательство о труде, во всяком случае в период так называемого зрелого социализма, не препятствовало включению в трудовые договоры намного более широкого круга так называемых факультативных условий. Они, безусловно, могут касаться и характера выполняемой работником работы, и особенностей внутреннего трудового распорядка, и заработной платы, и условий, необходимых для выполнения работы. Перечислим некоторые из возможных факультативных условий трудового договора: расширение содержания трудовой функции за счет включения в нее работ, которые не относятся к специальности, должности, по которым работник будет работать; продвижение по службе, переход на другую работу с учетом интересов собственника или работника; замена оборудования, машины, механизма, на которых работник работает; повышение квалификации работника или создания условий для этого (например, оплата обучения, осуществляемого на платной основе); установление неполного рабочего времени; предоставление дополнительного отпуска, определение времени предоставления отпусков, установление индивидуальных условий оплаты труда, особенностей компенсаций, если, например, работа связана с частыми выездами в командировку; определение условий, касающихся поощрения работника, условий охраны труда и т. п.

27. В условиях рыночной экономики актуальным стал вопрос о пределах правомерности факультативных условий трудовых договоров и о мерах обеспечения их выполнения.

Исходным пунктом разрешения этих вопросов является тот факт, что трудовые отношения регулируются, по общему правилу, нормами, являющимися односторонне императивными. Они допускают отступление в сторону улучшения положения работника и не допускают отступлений в противоположную сторону (мы здесь не касаемся пределов правомерности условий трудовых контрактов, поскольку этому вопросу далее уделяется достаточное внимание). Поэтому соглашение сторон трудового договора возможно только по вопросам, не урегулированным законодательством, а также в случаях, когда нормам права прямо или косвенно придается диспозитивное значение (поясним, что под императивными в юриспруденции понимаются нормы, не допускающие соглашения сторон договора, которое противоречит таким нормам. Диспозитивные нормы дают возможность сторонам договора решить соответствующий вопрос по своему усмотрению. Диспозитивные нормы применяются только тогда, когда стороны не воспользовались правом урегулировать на свое усмотрение договором свои отношения. Они только восполняют неурегулированность отношений договором).

28. Что касается системы обеспечения выполнения факультативных условий трудового договора, то, в отличие от гражданского права, трудовое право такой системы не предусматривает. Но мерой обеспечения является уже сама возможность защиты прав работников. Однако такая защита не всегда возможна. Если, например, предприятие взяло на себя обязанность предоставить работнику в наем или в собственность квартиру, а ее у предприятия нет, то даже при наличии соответствующего решения суда предприятие не может быть понуждено к выполнению обязанности из-за невозможности исполнения решения суда. Правда, в таких случаях не исключается определение судом другого способа исполнения судебного решения. Таким способом может быть взыскание денежной суммы, которая может компенсировать соответствующие расходы работника. Однако для принятия таких решений достаточного правового основания нет.

29. Большое значение для работников имеет определение в трудовом договоре его рабочего места. По общему правилу, в трудовом договоре конкретное рабочее место не определяется. Однако существует один своеобразный вид трудового договора, в котором рабочее место специально указывается. Это — трудовой договор с надомниками (имеются в виду лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы дома личным трудом из материалов и с использованием орудий и средств труда, выделяемых предприятием или приобретаемых за счет его средств). Собственник или уполномоченный им орган может разрешить надомникам изготовление изделий для предприятия из собственных материалов и с использованием личных механизмов и инструментов.

При регулирования труда надомников следует руководствоваться Положением об условиях труда надомников [611], с учетом того, что его нормы, противоречащие законодательству Украины, не действуют. Труд надомников должен быть направлен, как правило, на производство товаров народного потребления и предоставление отдельных видов услуг. Предприятие может использовать труд надомников и для изготовления (выполнения) других видов изделий (работ), если по характеру и технологии производства это возможно в надомных условиях и экономически целесообразно.

Преимущественное право на заключение трудового договора о работе на дому предоставляется женщинам, имеющим детей в возрасте до 15 лет; инвалидам и пенсионерам (независимо от вида назначенной пенсии); лицам со сниженной трудоспособностью, которым рекомендован труд в надомных условиях; лицам, которые осуществляют уход за инвалидами или долго болеющими членами семьи и которые по состоянию здоровья нуждаются в уходе; лицам, занятым на работах с сезонным характером производства (в межсезонный период), а также обучающимся в очных учебных заведениях; лицам, которые по объективным причинам не могут быть заняты непосредственно на производстве в данной местности (например, в районах и местностях, имеющих свободные трудовые ресурсы).

Трудовой договор о работе дома заключается, как правило, в письменной форме. В нем должны быть наиболее полно изложены как основные, так и дополнительные условия, определяющие взаимные обязательства сторон. Организация в надомных условиях трудовых процессов допускается только для лиц, которые имеют необходимые жилищно-бытовые условия, а также практические навыки или могут быть научены этим навыкам для выполнение определенных работ. Обследование жилищно-бытовых условий граждан, желающих работать на дому, осуществляется представителями работодателя при участии представителей выборного органа первичной профсоюзной организации, а в соответствующих случаях — и представителей санитарного и пожарного надзора. Запрещается поручать надомникам выполнение видов работ, создающих неудобства для проживающих соседей. Оплата труда надомников осуществляется по сдельным расценкам за фактически выполненные работы или произведенную продукцию, соответствующие установленным требованиям к ее качеству. По согласованию сторон надомнику могут возмещаться расходы, связанные с выполнением для предприятия работы на дому (электроэнергия, вода и т. п.).

ТРУДОВЫЕ ДОГОВОРЫ О РАБОТЕ ПО СОВМЕСТИТЕЛЬСТВУ

30. Часть вторая ст. 21 КЗоТ Украины предоставляет право работнику реализовать свои способности к производственному труду путем заключения трудового договора на одном или одновременно на нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях. Это позволяет работникам, кроме основного трудового договора, заключать трудовые договоры о работе по совместительству. Что такое основной трудовой договор — прямо законодательством о труде это не определяется. Но в п. 1.1 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников [456] употребляется термин «основное место работы» (в противовес месту работы по совместительству). Основной трудовой договор может быть заключен с условием как о полном, так и о неполном рабочем времени. Другие трудовые договоры, заключенные тем же работником без увольнения с основного места работы, и являются трудовыми договорами о работе по совместительству (кроме соглашений о выполнении работ, не признаваемых законодательством совместительством).

31. Совместительство определяется как выполнение работником, кроме основной, другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время на том же или на другом предприятии, в учреждении, организации или у гражданина по найму. Этим признаком (выполнение работы во время, свободное от выполнения обязанностей по основному трудовому договору) совместительство отличается от совмещения профессий (должностей). Совмещение профессий (должностей) означает интенсификацию труда (выполнение дополнительных трудовых обязанностей) при неизменной продолжительности рабочего времени. Совместительство означает неизменную интенсивность труда при увеличении продолжительности рабочего времени. Но если интенсификацию труда путем совмещения профессий (должностей) законодательство не только допускает, но и в течение длительного времени поощряет, то увеличение продолжительности сверх установленной нормы рабочего времени законодательство о труде категорически запрещает, даже если бы работник был в этом в наивысшей степени заинтересован и просил об этом собственника. Однако в своем стремлении ограничить продолжительность рабочего времени законодатель периода рыночных реформ отказался от той последовательности, которая была присуща его социалистическому предшественнику. Запрещая, по общему правилу, заключение соглашений об увеличении продолжительности рабочего времени, современное законодательство позволяет работнику заключить с тем же или другим собственником трудовой договор о работе по совместительству, что означает только другую правовую форму работы более продолжительное время.

32. Это, однако, не означает, что предприятия могут без ограничений заключать трудовые договоры о работе по совместительству с работниками, которые работают в десяти местах. Ограничения на этот счет существуют, правда, установленные не нормами трудового права, а другими средствами. Выполненная работником работа должна отражаться (учитываться) в данных первичного бухгалтерского учета. Таковыми являются сдельные наряды (при сдельной оплате труда) и табели учета рабочего времени (при повременной форме заработной платы). Причем табели учета рабочего времени должны соответствовать графику выхода на работу. Если табели учета рабочего времени соответствуют графику, а те и другие вместе соответствуют действительности, работа по совместительству, если иное не установлено специальными правилами, может оплачиваться без каких-либо ограничений. Если же такого соответствия нет, органы государственной налоговой службы не без оснований могут поставить под сомнение правильность отнесения заработной платы, выплаченной работнику-совместителю, на валовые расходы плательщика налога на прибыль.

В условиях, когда в стране ведется реестр физических лиц — плательщиков налогов, органы налоговой службы получили возможность выявлять лиц, работающих по совместительству в нескольких местах, фиксировать случаи внесения в табель учета рабочего времени работников-совместителей неправильных сведений, исключать по этой причине выплаченную совместителям заработную плату из состава валовых расходов и применять к предприятиям финансовые санкции за занижение размера прибыли (объекта обложения налогом на прибыль).

33. Стороной трудового договора о работе по совместительству на стороне собственника (предприятия) может быть любой собственник (предприятие) или физическое лицо, пользующееся правом найма работников. Такой стороной может быть как другой собственник (предприятие), физическое лицо (не то, которое заключило с работником основной трудовой договор), так и тот же собственник (предприятие), физическое лицо, с которым работник заключил трудовой договор об основной работе. В последнем случае следует считать, что работник заключил с тем же нанимателем два или несколько трудовых договоров, которые между собой юридически не связаны. Так что по основному трудовому договору работника могут привлечь к дисциплинарной ответственности, а по трудовому договору о работе по совместительству работнику может быть выдана премия.

34. В соответствии с частью второй ст. 21 КЗоТ ограничения на совместительство могут вводиться законодательством и коллективным договором. Они могут устанавливаться также трудовым договором, являющимся для работника основным. Нарушение ограничений на совместительство, установленных законодательством, коллективным или трудовым договором, является основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности. При соответствующих обстоятельствах возможно применение и такого дисциплинарного взыскания, как увольнение с работы.

Несмотря на предусмотренную частью второй ст. 21 КЗоТ возможность законодательного установления ограничений на совместительство, сегодня нет общих ограничений такого рода, которые распространялись бы на работников предприятий всех форм собственности. Законодательные акты СССР, ограничивавшие совместительство, в Украине не действуют как противоречащие ст. 21 КЗоТ. В Украине нормативные акты об ограничениях совместительства, распространяющиеся на работников предприятий всех форм собственности, не принимались.

35. В то же время для работников государственных предприятий, учреждений, организаций установлены многочисленные ограничения на работу по совместительству. В частности, они касаются:

1) государственных служащих. Им совместительство вообще запрещено (ст. 16 «О государственной службе» [133]). Исключением является выполнение по совместительству научной, преподавательской, творческой работы, а также занятие медицинской практикой. Последнее касается государственных служащих системы государственного управления здравоохранением;

2) руководителей государственных предприятий, учреждений, организаций, их заместителей, руководителей структурных подразделений государственных предприятий, учреждений, организаций и их заместителей (п. 4 постановления Кабинета Министров

Украины «О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций» [334]). Исключение составляет занятие перечисленными работниками на условиях совместительства научной, преподавательской, творческой деятельностью или медицинской практикой;

3) служащих органов прокуратуры (ст. 46 Закона «О прокуратуре» [111]). Однако заниматься на условиях совместительства научной и педагогической деятельностью имеют право и эти работники;

4) нотариусов (ст. 3 Закона «О нотариате» [129]). Для них также установлено исключение из общего правила о недопустимости работы по совместительству, дающее право занятия научной и преподавательской деятельностью. На частных нотариусов такое ограничение и исключение из него также распространяются. Но в отношении них говорить о совместительстве было бы неуместным, поскольку частный нотариус как таковой не имеет статуса работника, как он определяется законодательством о труде.

36. Часть вторая ст. 21 Кодекса законов о труде не ограничивает совместительство ни по количеству трудовых договоров о работе по совместительству, которые может заключать работник, ни по продолжительности рабочего времени работы, которую работник совмещает с основной. Только применительно к работникам государственных предприятий установлены ограничения продолжительности работы по совместительству (четыре часа в рабочие дни и полный рабочий день в выходные дни). При этом общая продолжительность работы по совместительству в месяц не должна превышать половину месячной нормы рабочего времени (п. 10 постановления Кабинета Министров Украины «О мерах по привлечению дополнительных поступлений в бюджет и повышению эффективности расходования бюджетных средств для обеспечения финансирования социальных выплат населению» [362]). Подчеркнем, что это ограничение касается работников, для которых государственное предприятие или является основным местом работы, или местом работы по совместительству.

37. Кроме прямого запрета заключать трудовые договоры о работе по совместительству, постановлением Кабинета Министров Украины «О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций» [334] установлен еще один механизм ограничения совместительства. Пункт 1 указанного постановления [334] предоставляет право руководителям государственных предприятий, учреждений и организаций совместно с профсоюзными комитетами внедрять ограничение на совместительство для работников отдельных профессий и должностей, занятых на тяжелых работах или работах с вредными или опасными условиями труда, дополнительная работа которых по совместительству может привести к результатам, которые негативно влияют на состояние здоровья работников и безопасность производства. Этим постановлением [334] предусмотрено также ограничение на совместительство для лиц, не достигших восемнадцатилетнего возраста, и беременных женщин. Текст постановления [334] недостаточно четкий, но можно сделать вывод, что ограничение на совместительство для несовершеннолетних работников и беременных женщин является прямым законодательным запретом совместительства. Правда, распространяется этот запрет только на государственные предприятия, учреждения, организации. Ограничение на работу по совместительству касается и работников, основным местом работы которых является государственное предприятие, учреждение, организация (независимо от того, на государственное или негосударственное предприятие поступают они на работу по совместительству), и работников, поступающих на работу по совместительству на государственное предприятие, в государственное учреждение, организацию (независимо от того, с государственным или негосударственным предприятием заключил ранее работник трудовой договор об основной работе).

Следует подчеркнуть, что действие указанного постановления Кабинета Министров Украины [334] распространяется не только на государственные, но и на коммунальные предприятия, учреждения, организации. Работа по совместительству на предприятиях, в учреждениях, организациях, которые не находятся в государственной или коммунальной собственности, не ограничивается даже для несовершеннолетних, беременных женщин, работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными и опасными условиями труда. Здесь целесообразно вводить такие ограничения на работу по совместительству коллективными договорами, как это предусмотрено частью второй ст. 21 КЗоТ. При отсутствии таких ограничений следует учитывать, что собственник несет ответственность за нарушение правил об охране труда, а как такое нарушение может быть квалифицирован прием на работу по совместительству, когда с учетом конкретных обстоятельств видно, что работа по совместительству приведет к переутомлению работника и создаст угрозу несчастного случая или профессионального заболевания.

38. Поскольку в сфере собственности, которая не является государственной или коммунальной, совместительство вообще не регламентируется (существует только разрешение на работу по совместительству, установленное ст. 21 КЗоТ), порядок приема на работу и условия труда по совместительству регламентируются общими нормами трудового права, если иное не предусмотрено законодательством. Так, допускается увольнение работника-совместителя в связи с приемом на работу работника, не являющегося совместителем, а также в связи с ограничениями на работу по совместительству, предусмотренными законодательством, причем увольнение в таких случаях производится без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 43¹ КЗоТ). Однако это правило распространяется только на государственные предприятия, учреждения, организации (п. 8 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций [455]). Если работник заключил договор о работе по совместительству с негосударственным (некоммунальным) предприятием, он может быть уволен только при наличии общих оснований, предусмотренных законодательством, в соответствующих случаях — только с согласия выборного органа первичной профсоюзной организации и с выплатой выходного пособия, если это предусмотрено общими нормами трудового права.

39. При приеме на работу по совместительству предъявление трудовой книжки не предусмотрено. По общему правилу, это и невозможно в связи с тем, что трудовая книжка находится на предприятии, в учреждении или организации по месту основной работы работника, и выдача ее работнику в период работы не предусмотрена. При приеме на работу по совместительству работник обязан предъявить паспорт, а если работа требует специальных знаний, то собственник вправе потребовать предъявление диплома или другого документа, подтверждающего наличие соответствующего образования или профессиональной подготовки. Предоставление разрешения с основного места работы или любого другого документа с основного места работы при поступлении на работу по совместительству не нужно. Эти правила распространяются на всех совместителей. Они прямо приводятся в Положении об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций, а также вытекают из общих норм законодательства о труде.

40. Оплата труда при работе по совместительству осуществляется в соответствии с выполненной работой (ст. 102¹ КЗоТ). Толкование этого правила дается в комментарии к ст. 102¹ КЗоТ. Заработная плата при работе по совместительству, как правило, не учитывается при подсчете среднего заработка для определения размера гарантийных выплат в пользу работника, однако из этого правила установлены и исключения, касающиеся некоторых категорий работников. Заработная плата, полученная за работу по совместительству (как в одном, так и в нескольких учреждениях), учитывается при подсчете среднего заработка для указанных целей следующих категорий работников: 1) учителей и преподавателей, работающих по совместительству в средних общеобразовательных, профессиональных, других учебно-образовательных заведениях; 2) приравненных к ним в оплате труда работников высших учебных заведений; 3) педагогических работников дошкольных воспитательных, внешкольных и других учебно-воспитательных заведений; 4) медицинских и фармацевтических работников лечебно-профилактических и санитарно-эпидемиологических заведений, заведений здравоохранения, аптек, заведений социального обеспечения, детских домов, школ- интернатов, для детей-сирот, а также детей, имеющих дефекты в физическом или психическом развитии; 5) детских дошкольных воспитательных заведений, заведений медико-социальной экспертизы; 6) сестер милосердия обществ Красного Креста и Красного Полумесяца Украины. Эти правила установлены п. 10 Положения об условиях работы по совместительству работников [455] государственных предприятий, учреждений, организаций. Но их следует применять по аналогии и к работникам, заключившим трудовые договоры с работодателями, которые не относятся к категории государственных предприятий. Подробнее см. п. 2 комментария к ст. 102¹ КЗоТ.

41. Работники-совместители имеют право на отпуск наравне с другими работниками. Положением об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций предусмотрено, что оплата отпуска или выплата компенсации за неиспользованный отпуск совместителям осуществляется в соответствии с действующим законодательством. На эту последнюю формулировку «в соответствии с действующим законодательством» следует обратить внимание. Речь не идет о том, что оплата осуществляется в случаях, предусмотренных законодательством. Устанавливается, что оплата времени отпуска осуществляется в соответствии с законодательством, т. е. отпуск за работу, выполняемую по совмещению, оплачивается всегда — как на государственном предприятии, так и на предприятиях негосударственного сектора (в последнем случае в силу распространения на совместителей в негосударственном секторе общего законодательства о труде). Отпуск, предоставленный за работу, выполняемую по совместительству, подлежит оплате даже тогда, когда работник заключил трудовой договор о работе по совместительству на том же предприятии, где он работает по основному трудовому договору. Но эта оплата осуществляется не путем учета заработка по совмещаемой работе при исчислении среднего заработка для оплаты отпуска, а путем предоставления одновременно двух оплачиваемых отпусков — по основной работе и по совмещаемой, как это предусмотрено п. 3 постановления Кабинета Министров Украины «О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций» [334].

42. Запись о работе по совместительству в трудовую книжку может осуществляться по желанию работника. Запись эта делается по основному месту работы на основании справки, которую работник предоставляет с совмещаемой работы.

43. Увольнение совместителей с работы производится при наличии общих оснований, предусмотренных законодательством. Только для лиц, работающих по совместительству на предприятиях, в учреждениях и организациях государственной и коммунальной форм собственности, установлены дополнительные основания для прекращения трудового договора о работе по совместительству:

1) по инициативе собственника совместитель может быть уволен с работы в связи с приемом на работу работника, не являющегося совместителем;

2) трудовой договор о работе по совместительству подлежит прекращению в связи с ограничением совместительства в связи с особыми условиями и режима труда. При этом не имеет значения, где эти ограничения введены (по основному месту работы или по совместительству).

Следует также учитывать, что указание в ст. 43¹ КЗоТ на особенности порядка увольнения совместителей по указанным выше двум основаниям нельзя понимать как установление самих оснований. Поэтому сфера действия правил о дополнительных основаниях для увольнения совместителей ограничивается работниками государственных предприятий.

44. Порядок увольнения с работы совместителей аналогичен общему порядку увольнения работников. Только в случаях увольнения в связи с приемом на работу на государственное предприятие, в учреждение, организацию работника, не являющегося совместителем, и ограничением совместительства увольнение с государственного предприятия, учреждения, организации осуществляется без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации.

45. Правило о том, что совместителю при увольнении не выплачивается выходное пособие, распространяется только на случаи увольнения совместителей с предприятий, учреждений, организаций государственного сектора. При увольнении с предприятия, учреждения, организации негосударственной формы собственности работник- совместитель имеет право на получение выходного пособия на общих основаниях.

46. Увольнение с работы, выполняемой по совмещению, согласно п. 1 ст. 40 КЗоТ не является высвобождением, как оно понимается в главе 111-А Кодекса законов о труде Украины, поскольку работник продолжает работу по основному трудовому договору и остается в составе занятого населения (ст. 1 Закона «О занятости населения» [101]). Поэтому в этом случае работнику-совместителю в соответствии со ст. 44 КЗоТ выплачивается выходное пособие в размере не меньше среднего месячного заработка (кроме случаев увольнения совместителя с предприятия, учреждения, организации государственной формы собственности), но процедура увольнения, установленная статьей 49² КЗоТ, соблюдаться не должна.

47. Принимая нормативные акты, касающиеся совместительства, Кабинет Министров Украины, а также Министерство финансов Украины считают необходимым урегулировать условия выполнения некоторых видов работ, не относящихся к категории совместительства.

Положение об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций [455] имеет приложение, которое называется «Перечень работ, не являющихся совместительством». В этот Перечень включены следующие работы:

1) литературная работа, в том числе работа по редактированию и рецензированию отдельных произведений, оплачиваемая из фонда авторского гонорара;

2) техническая, медицинская, бухгалтерская и другая экспертиза с разовой оплатой труда;

3) педагогическая работа с почасовой оплатой труда в объеме не больше 240 часов в год. Типовым положением об учебно-тренажерном центре Госкомрыбхоза Украины [483] (п. 3.4) капитанам и членам экипажей учебно-тренировочных судов, а также всему педагогическому персоналу учебно-тренажерного центра предоставлено право вести учебно-тренажерную работу в пределах 480 часов в год, что не считается совместительством;

4) выполнение обязанностей медицинских консультантов заведений здравоохранения в объеме не больше 12 часов в месяц с разовой оплатой труда;

5) руководство аспирантами в научно-исследовательских учреждениях и высших учебных заведениях ученых и высококвалифицированных специалистов, не состоящих в штате этих учреждений и учебных заведений, с оплатой их труда из расчета 50 часов в год за руководство каждым аспирантом; заведование кафедрами, которое осуществляется высококвалифицированными специалистами, в том числе занимающими руководящие должности в учебных заведениях и научно-исследовательских учреждениях с оплатой труда из расчета 100 часов за учебный год;

6) проведение консультаций научными работниками научно-исследовательских институтов, преподавателями высших учебных заведений и институтов, преподавателями высших учебных заведений и институтов усовершенствования врачей, главными специалистами органов здравоохранения в лечебно-профилактических учреждениях в объеме до 240 часов в год с почасовой оплатой труда;

7) работа по договорам ведущих научных, научно-педагогических и практических работников по краткосрочному обучению кадров на предприятиях и в организациях;

8) выполнение без занятия штатной должности на том же предприятии, в учреждении, организации, с которыми работник заключил основной трудовой договор, следующих видов работ: выполнение учителями средних общеобразовательных и преподавателями профессиональных учебно-образовательных, а также высших учебных заведений обязанностей по заведованию кабинетами, лабораториями и отделениями, педагогическая работа руководящих и других работников учебных заведений, руководство предметными и цикловыми комиссиями, руководство производственным обучением и практикой учащихся и студентов, дежурство медицинских работников сверх месячной нормы рабочего времени и т. п.;

9) переписывание нот, выполняемое по заданиям предприятий;

10) организация и проведение экскурсий на условиях почасовой или сдельной оплаты труда, а также сопровождение туристских групп в системе туристско-экскурсионных учреждений профсоюзов;

11) другая работа, выполняемая в том случае, если на основной работе работник работает неполный рабочий день и в связи с этим получает неполный оклад (ставку), если оплата его труда по основной и другой работе не превышает полного оклада (ставки) по основному месту работы;

12) выполнение обязанностей, за которые установлена доплата к окладу (ставке) в процентах или гривнях.

Приведенному Перечню [455] нельзя придавать слишком большое значение, хотя обычно для работников государственных предприятий, для которых установлены законодательством ограничения на работу по совместительству, для работников государственных предприятий, для которых ограничения на совместительство установлены руководителями совместно с выборными органами первичных профсоюзных организаций, для работников всех предприятий, для которых ограничения на совместительство установлены коллективным или трудовым договорами, приведенный Перечень имеет существенное значение, предоставляет право на выполнение соответствующих работ и получение дополнительного заработка.

В других случаях квалификация перечисленных работ как не являющихся совместительством, существенного значения не имеет, поскольку законодательство, по общему правилу, совместительство не ограничивает.

48. Следует обратить внимание на правило п. 11 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций [455]. В соответствии с этим правилом высококвалифицированным специалистам народного хозяйства разрешается по согласованию с собственником или уполномоченным им органом осуществлять педагогическую деятельность в высших учебных заведениях повышения квалификации и переподготовки кадров по совместительству в рабочее время до четырех часов в неделю с сохранением за ними заработной платы по основному месту работы. Данное правило интересно тем, что оно позволяет работнику в одно и то же время считаться исполняющим трудовые обязанности в двух местах — по основному месту работы и в другом месте.

КОНТРАКТ КАК ОСОБАЯ ФОРМА ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

49. Часть третья статьи 21 Кодекса законов о труде Украины определяет контракт как особую форму трудового договора, в котором срок его действия, права, обязанности и ответственность сторон (в том числе материальная), условия материального обеспечения и организации труда работника, условия расторжения договора, в том числе досрочного, могут устанавливаться соглашением сторон. От контрактов следует отличать письменные трудовые договоры, хотя бы они и предусматривали права, обязанности и даже ответственность сторон. В частности, не распространяется правовой режим контракта на заключенный в письменной форме трудовой договор с работниками, деятельность которых связана с государственной тайной (заключение письменного трудового договора с такими работниками предусмотрено постановлением Кабинета Министров Украины). Не подпадают под действие части третьей статьи 21 КЗоТ также соглашения между администрацией высшего учебного заведения и лицами, которые обучаются за счет государственных средств, согласно которым эти лица обязуются после окончания обучения и получения соответствующей квалификации отработать в государственном секторе экономики не менее 3 лет (ст. 2 Указа Президента Украины «О мерах по реформированию системы подготовки специалистов и трудоустройства выпускников высших учебных заведений» [299]).

50. На сегодня сложилась значительная по объему законодательная база, посвященная контрактам. В большом количестве специальных законов предусматривается возможность заключения контрактов. Кабинет Министров Украины постановлением от 19 марта 1994 года утвердил Положение о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников [337]. Министерство труда Украины приказом от 15 апреля 1994 года утвердило Типовую форму контракта с работником [467].

Вопросы заключения контрактов с руководителями предприятий, находящимися в государственной собственности, при найме на работу урегулированы специальными нормативными актами. Это — Положение о порядке заключения контракта с руководителями предприятий общегосударственной собственности при приеме на работу [332], Типовая форма контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности [348]. Если термин «предприятие» объяснять буквально, названные нормативно-правовые акты нельзя было бы распространять на руководителей учреждений и организаций. Но в упомянутом Положении [332] содержится ссылка на Декрет Кабинета Министров «Об управлении имуществом, находящимся в общегосударственной собственности», в соответствии с которым издано указанное постановление. Этот Декрет содержал указание на то, что в нем под предприятием понимаются не только предприятия, но и учреждения, организации (ст. 2). Это и давало основание для распространения указанных выше нормативно-правовых актов на руководителей учреждений и организаций, находящихся в общегосударственной собственности, с которыми заключаются контракты.

В настоящее время основанием для заключения контрактов с работниками, о которых идет речь, является Закон «Об управлении объектами государственной собственности» [266], поскольку он уполномочивает органы управления на заключение контрактов с руководителями соответствующих предприятий, учреждений, организаций (ч. 1 ст. 6 Закона [266]).

Постановлением Кабинета Министров Украины утверждены Особенности применения Типовой формы контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности, при заключении контрактов с директорами шахт Минуглепрома [364]. Ими предусмотрено включение в контракты ряда дополнительных условий.

Фонд государственного имущества Украины утвердил Положение о порядке заключения или перезаключения контракта с председателем исполнительного органа открытого акционерного общества, холдинговой компании и государственной акционерной компании и Типовую форму контракта с председателем правления открытого акционерного общества [529].

51. На сегодняшний день контракты могут заключаться со следующими работниками:

1) с руководителями предприятий (ч. 4 ст. 65 ХК [90]). Статья 65 ХК [90] дает основания для вывода о том, что заключение контракта с руководителем предприятия является обязательным. Должность руководителя может иметь различные названия — директор, генеральный директор, управляющий, начальник, председатель правления и т. д. Руководитель предприятия — это и должностное лицо предприятия, которое в соответствии с уставом предприятия имеет полномочия, указанные в ч. 5 ст. 65 ХК [90].

Однако в законодательстве иногда устанавливаются по этому поводу некоторые особенности. Так, правление сельскохозяйственного кооператива возглавляет председатель кооператива. Очевидно, он и является руководителем предприятия, с которым может заключаться контракт. Вместе с тем ст. 17 Закона «О сельскохозяйственной кооперации» [170] императивным правилом предоставляет правлению кооператива полномочия нанимать исполнительного директора и предусматривает заключение с ним контракта. Абзац шестой части второй ст. 15 Закона «О сельскохозяйственной кооперации» [170] устанавливает полномочия правления кооператива заключать «трудовые договоры (контракты) в случае найма на работу исполнительной дирекции...». Эти правила воспроизводятся в ст. 16 Закона «О кооперации» [248] и ст. 104 Хозяйственного кодекса [90] и таким образом они были распространены на все кооперативы.

Часть 4 ст. 65 ХК [90] является основанием для заключения трудовых контрактов с руководителями предприятий негосударственной формы собственности. Однако Типовая форма контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности [348], в этом случае может применяться только как методический материал. При заключении контракта с руководителем негосударственного, в том числе и коммунального, предприятия подлежит применению Типовая форма контракта с работником [467], утвержденная Минтруда в соответствии с поручением, данным этому Министерству постановлением Кабинета Министров;

2) с руководителями учреждений и организаций, находящихся в общегосударственной собственности и не относящихся к категории предприятий. Основанием для заключения контрактов с этой категорией работников был Декрет Кабинета Министров «Об управлении имуществом, находящимся в общегосударственной собственности» (ст. 2, 4), предусматривавший применение контрактной формы трудового договора и предоставлявший министерствам и другим подведомственным Кабинету Министров органам исполнительной власти полномочия в рамках их компетенции заключать и расторгать контракты с руководителями предприятий. Поскольку под предприятиями в этом Декрете понимались и учреждения и организации (ст. 2), указание на возможность заключения контрактов с руководителем предприятий распространяется и на руководителей учреждений и организаций, находящихся в общегосударственной собственности. Поскольку декреты Кабинета Министров имеют силу законов, установление контрактной формы трудового договора Декретом Кабинета Министров не противоречило ст. 21 КЗоТ. В настоящее время полномочия органов управления объектами государственной собственности заключать контракты с руководителями соответствующих предприятий, учреждений, организаций установлены ст. 6 Закона «Об управлении объектами государственной собственности» [266]. Если же управление государственным имуществом осуществляет местная государственная администрация, то представитель местной государственной администрации наделяется полномочиями заключать контракты с руководителями соответствующих предприятий, учреждений, организаций (часть первая ст. 36 Закона «О местных государственных администрациях» [184]). В силу указанной статьи и п. 5 части первой ст. 39 этого же Закона [184] главы местных государственных администраций могут заключать контракты и с руководителями предприятий, учреждений, организаций коммунальной собственности, функции управления имуществом которых переданы в установленном порядке местным государственным администрациям (в частности, имуществом, находящимся в совместной собственности территориальных громад и полномочия управления которым соответствующий совет передал местной государственной администрации);

3) с научно-педагогическими и педагогическими работниками дошкольных, средних заведений образования, заведений образования для граждан, нуждающихся в социальной помощи и реабилитации, заведений внешкольного образования, профессионально-технических заведений образования, высших заведений образования, заведений последипломного образования. Правовым основанием для заключения контракта с педагогическими работниками является статья 54 Закона «Об образовании» [157]. Статья 20 Закона «Об образовании» [157] специально предусматривает возможность заключения контрактов с руководителями заведений образования общегосударственной собственности. О заключении контрактов с руководителями заведений образования коммунальной собственности в Законе «Об образовании» [157] речь не идет. Однако следует думать, что с ними также могут заключаться контракты, поскольку они относятся к категории педагогических работников. Это правило распространяется и на другие соответствующие учреждения независимо от форм собственности. Отсутствие в Законе «Об общем среднем образовании» [186] норм о заключении контрактов с педагогическими работниками, в том числе и с руководителями общеобразовательных учебных заведений, не является основанием для утверждения о невозможности заключения контрактов с руководителями и педагогическими работниками таких заведений. Даже указание на то, что до приведения законов Украины в соответствие с Законом «Об общем среднем образовании» [186] они применяется только в части, не противоречащей этому Закону (ч. 2 ст. 48 Закона «Об общем среднем образовании» [186]), не препятствует заключению контрактов с педагогическими работниками и руководителями общеобразовательных учебных заведений, поскольку в ч. 1 ст. 26 Закона «Об общем среднем образовании» [186] имеется ссылка на то, что трудовые отношения в системе общего среднего образования регулируются законодательством Украины о труде, Законом «Об образовании» [157] и другими актами. Закон «Об образовании» [157] именно и предусматривает заключение контрактов с педагогическими работниками и руководителями системы образования. Специально указывается (ст. 24 Закона «О профессионально-техническом образовании» [176]) на заключение контрактов с директорами государственных профессионально-технических учебных заведений. Закон «О профессионально-техническом образовании» [176] также не исключает заключения контрактов с педагогическими работниками заведений профессионально-технического образования. Возможность заключения контрактов с ними на основании ст. 54 Закона «Об образовании» [157] вытекает из ссылки в части первой ст. 47 Закона «О профессионально-техническом образовании» [176] на то, что права, обязанности и специальные гарантии педагогических работников определяются, в частности, Законом «Об образовании» [157]. Такая же ссылка в ч. 4 ст. 21 и ст. 23 Закона «О внешкольном образовании» [208] и ч. 1 ст. 31 Закона «О дошкольном образовании» [224] является основанием для заключения трудовых контрактов с педагогическими работниками дошкольных и внешкольных учебных заведений. В ст. 40 Закона «О высшем образовании» [232] предусматривается заключение трудовых контрактов с деканами факультетов. Применительно к другим педагогическим и научно-педагогическим работникам это не предусмотрено. Но заключение трудовых контрактов с научно-педагогическими и педагогическими работниками высших учебных заведений может осуществляться на основании ст. 54 Закона «Об образовании» [157];

4) с наемными работниками товарной биржи (ст. 12 Закона Украины «О товарной бирже» [113]). На товарной бирже все работники имеют статус наемных. Следовательно, со всеми работниками товарной биржи могут заключаться трудовые контракты;

5) с наемными работниками коллективного сельскохозяйственного предприятия (ст. 19 Закона Украины «О коллективном сельскохозяйственном предприятии» [115]);

6) с наемными работниками фермерского хозяйства (ст. 22 Закона Украины «О фермерском хозяйстве» [245]);

7) Закон «О научной и научно-технической деятельности» [182] предусматривает возможность приема на работу научных работников в научное учреждение после выхода на пенсию по срочному трудовому договору (контракту). Общее правило о возможности заключения контрактов с научными работниками, которое содержалось в редакции того же Закона [182], действовавшей ранее, утратило силу;

8) с работниками предприятий, учреждений, организаций в специальных (свободных) экономических зонах (ст. 17 Закона Украины «Об общих принципах создания и функционирования специальных (свободных) экономических зон» [120]);

9) с работниками потребительских обществ, союзов потребительских обществ и подчиненных им предприятий (ст. 14 Закона «О потребительской кооперации» [117]);

10) с помощниками адвокатов (ст. 8 Закона «Об адвокатуре» [125]). Контракт заключается между адвокатским объединением (адвокатом) и помощником адвоката;

11) возможность привлечения к работе в рабочих группах, создаваемых Комитетами Верховной Рады, на контрактной основе (п. 7 ч. 1 ст. 15 Закона «О комитетах Верховной Рады Украины» [260]) означает, что с такими специалистами могут заключаться как гражданско-правовые, так и трудовые контракты;

12) с лицами, осуществляющими профессиональную деятельность в спорте (ст. 23 Закона «О физической культуре и спорте» [138]). С такими лицами названным Законом предусмотрено заключение контрактов «как правило». Формулировка «осуществляющими профессиональную деятельность в спорте» не относятся к категории достаточно отработанных. Бесспорно, под нее подпадают профессиональные спортсмены, тренеры и другие специалисты, непосредственно обслуживающие процессы подготовки и выступления спортсменов. Другие работники спортивных организаций вряд ли подпадают под категорию тех, с кем могут заключаться контракты. Специально предусмотрено привлечение квалифицированных тренеров на условиях контрактного договора в центре олимпийской подготовки с сохранением и выплатой средней заработной платы по основному месту работы (п. 2.4 Типового положения о центре олимпийской подготовки [495]). Это положение подзаконного акта является действующим, поскольку полностью соответствует ст. 23 Закона «О физической культуре и спорте» [138];

13) Законом «О железнодорожном транспорте» [158] предусмотрена возможность широкого применения контрактной формы трудового договора в этой отрасли. Статьей 15 названного Закона [158] устанавливается, что работники железнодорожного транспорта общего пользования, осуществляющие обслуживание пассажиров, трудоустраиваются на предприятиях пассажирского железнодорожного транспорта общего пользования по контрактной форме трудового договора. Считаем, что в этом случае термин «трудоустройство» («трудоустраиваются») означает, что заключение контракта возможно только в случае приема на работу новых работников, а также при переводе на другую работу лиц, подлежащих увольнению по пп. 1, 2 и 6 ст. 40 КЗоТ. Перечень категорий и должностей работников железнодорожного транспорта, которые трудоустраиваются по контрактной форме трудового договора, утвержден постановлением Кабинета Министров Украины [372]. В Перечень [372] вошли руководители (начальники вокзалов, начальники объединенных бюро железных дорог по распределению мест в поездах, заведующие билетными кассами), специалисты (инструкторы резерва проводников, ревизоры, ревизоры-инструкторы по контролю пассажирских поездов), технические служащие (кассиры билетные) и работники (проводники пассажирских вагонов). С руководителями предприятий, учреждений, организаций железнодорожного транспорта контракты могут заключаться на основании ч. 4 ст. 65 ХК [90];

14) с наемными работниками, поступающими на работу в сельскохозяйственные кооперативы (п. 2 ст. 35 Закона «О сельскохозяйственной кооперации» [170]). С этой категорией работников трудовой договор в форме контракта заключается только по соглашению сторон. Если буквально толковать закон, следует сделать вывод, что отказ работнику в приеме на работу по мотиву отказа заключить контракт будет необоснованным, поскольку контракт заключается только по соглашению сторон. Однако следует учитывать, что запрет необоснованного отказа в приеме на работу вообще контролируется недостаточно строго. Аналогичное правило предусмотрено ст. 34 Закона «О кооперации» [248]. Оно распространяется на все кооперативные организации (кооперативы и кооперативные объединения»);

15) по мнению В. Г. Ротаня, которое не поддерживают другие участники авторского коллектива, в силу ст. 3 Кодекса законов о труде, дающей право устанавливать «особенности труда» членов кооперативов, коллективных сельскохозяйственных предприятий, фермерских хозяйств, работников предприятий с иностранными инвестициями уставами таких предприятий, трудовые контракты с членами кооперативов, коллективных сельскохозяйственных предприятий, фермерских хозяйств, а также с работниками предприятий с иностранными инвестициями могут заключаться при условии, что это предусмотрено уставами указанных предприятий. Указание в решении Конституционного Суда [279] на недопустимость введения контрактной формы трудового договора коллективными договорами и другими локальными нормативными актами (решение по делу о конституционном обращении Киевского городского совета профессиональных союзов об официальном толковании части третьей ст. 21 КЗоТ от 9 июля 1998 г. [279]), как и новая редакция части 3 ст. 21 КЗоТ, на его взгляд, не касаются кооперативов, коллективных сельскохозяйственных предприятий, фермерских хозяйств, предприятий с иностранными инвестициями. На этих предприятиях контрактная форма трудового договора может вводиться на основании устава, поскольку частью второй ст. 3 КЗоТ, являющейся специальной нормой закона, предусмотрена возможность установления уставами особенностей регулирования труда. В то же время, допуская установление особенностей регулирования труда уставами названных предприятий, ст. 3 КЗоТ не допускает снижения уровня гарантий, установленных законодательством в отношении занятости, охраны труда, труда женщин, молодежи, инвалидов. Поэтому в случаях, когда уставами предусматривается возможность заключения контрактов, в последних не могут снижаться указанные гарантии. Иначе говоря, контрактами, которые заключаются с работниками предприятий с иностранными инвестициями, не могут устанавливаться условия расторжения трудового контракта, в том числе и досрочно. С работниками других предприятий, указанных в части второй ст. 3 КЗоТ, такие условия могут устанавливаться, что признает сформировавшаяся судебная практика. Дело в том, что Верховный Суд Украины не считает увольнение, например, члена коллективного сельскохозяйственного предприятия с определенной должности или работы расторжением трудового договора, поскольку в таком случае речь идет об организации труда членов коллективного сельскохозяйственного предприятия в соответствии с уставом предприятия (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 170);

16) в отношении стажеров нотариусов ст. 13 Закона «О нотариате» [129] предписывает определять условия их работы трудовым контрактом, который заключается между ним и частным нотариусом (государственной нотариальной конторой). Это, по нашему мнению, означает разрешение на заключение контрактов с этой категорией работников;

17) ч. 4 ст. 16 Закона «О почтовой связи» [226] предусматривает заключение контрактов с руководителем национального оператора и руководителями его филиалов; в ч. 5 ст. 41 Закона «О телекоммуникациях» речь идет о контрактах с руководителями операторов и провайдеров и руководителями их филиалов;

18) обязательное оформление трудовых отношений контрактом предусмотрено ст. 7 Закона «О защите человека от влияния ионизирующего излучения» [174] при привлечении работников к ликвидации радиоактивных аварий и их последствий. Предписывается включать в контракт условие о возможной дозе облучения;

19) часть третья ст. 79 Основ законодательства о здравоохранении [122] предоставляет учреждениям здравоохранения, гражданам и их объединениям право в соответствии с законодательством самостоятельно заключать договоры (контракты) с иностранными физическими лицами о любых формах сотрудничества в области здравоохранения. Здесь предусмотрена возможность заключения широкого круга договоров, в том числе и трудовых договоров в форме контрактов. Подобное право предоставляется ст. 30 Основ законодательства о культуре [116] заведениям, предприятиям, организациям и учреждениям культуры, гражданам и их объединениям, если заключенный трудовой контракт квалифицируется как форма международного культурного обмена;

20) в соответствии с частью первой ст. 12 Закона «Об аварийно-спасательных службах» [196] на контрактной основе комплектуется личный состав профессиональных аварийно-спасательных служб (основной и вспомогательный). Часть четвертая той же статьи относит к компетенции Кабинета Министров установление формы контракта с этой категорией работников. Такая Типовая форма утверждена 12 октября 2001 г. [401].

52. Как определение законом сферы применения контрактов не должно, на наш взгляд, квалифицироваться простое указание на право соответствующего работодателя заключать в соответствии с законодательством трудовые договоры (контракты). Так, ч. 1 ст. 35 Закона «О соглашениях о распределении продукции» [190] устанавливает, что инвестор (в том числе иностранный) прием на работу работников для целей соглашения о распределении продукции осуществляет путем заключения трудового договора (контракта). Это положение не решает вопрос о возможности заключения трудового договора в форме контракта, оно не может толковаться как установление разрешения на заключение трудовых контрактов. Подобным же образом в ч. 2 ст. 18

Закона «О концессиях» [189] указывается на обязанность концессионера заключать в соответствии с законодательством трудовые договоры (контракты), как правило, с работниками — гражданами Украины. Отсюда нельзя сделать вывод о возможности заключения трудовых контрактов с такими работниками, если только такая возможность не вытекает из законов, распространяющихся на эти отношения.

Указание в ст. 19 Закона «О пожарной безопасности» [135] на то, что на службу в государственную пожарную охрану граждане принимаются на контрактной основе, не следует понимать как возможность заключения контрактов с рабочими и служащими, работающими в учреждениях пожарной охраны. Это правило касается только рядового и начальствующего состава государственной пожарной охраны, на которых распространяется Положение о прохождении службы личным составом органов внутренних дел (а не законодательство о труде).

53. Статья 54 КТМ [84] устанавливает, что прием на работу членов судового экипажа, их права и обязанности, условия работы на судне и оплаты труда, социально-бытового обслуживания в море и в порту, а также порядок и основания увольнения регулируются законодательством Украины, этим Кодексом, уставами службы на морских и рыболовецких судах, генеральными и отраслевыми тарифными соглашениями, коллективными и трудовыми договорами (контрактами). Здесь только дается перечень источников, в которых формулируются права и обязанности сторон трудового договора с участием членов экипажа морского торгового судна. Было бы неправильным толковать ст. 54 КТМ [84] как разрешение на применение контрактной формы трудового договора.

54. При определении сферы применения контрактной формы трудового договора и в научной литературе, и в консультациях практиков была распространена ссылка на статью 9 Закона «О предпринимательстве» как на основание заключения контрактов. Такую же позицию занимал и Верховный Суд Украины, который с целью смягчения подхода к работникам считал, что при заключении контракта на основе ст. 9 Закона «О предпринимательстве» следует соблюдать правила ст. 23 КЗоТ, позволяющей заключать срочные трудовые договоры только в случаях, предусмотренных этой статьей и другими законодательными актами. Однако установление законодательством возможности заключения контрактов является одним из случаев, когда разрешается заключение трудового договора на срок, так как в соответствии с частью третьей ст. 21 КЗоТ определение срока контракта или решения вопроса о его заключении на неопределенный срок относится к компетенции сторон трудового контракта. Поэтому, разрешив заключать контракты, правотворческий орган автоматически разрешил заключать его на срок. Упомянутое правило ст. 9 Закона «О предпринимательстве» было изменено Законом от 26 апреля 2001 г. Но прежняя редакция и ее толкование вызывают интерес с точки зрения пределов толкования правовых норм. Статья 9 Закона «О предпринимательстве» в ранее действующей редакции устанавливала только требования к трудовому договору (контракту, соглашению) («при заключении трудового договора (контракта, соглашения) предприниматель обязан обеспечить условия и охрану труда...»). О контракте здесь речь идет в гипотезе правовой нормы, которая, согласно теории, никогда не устанавливает права и обязанности (в данном случае — по заключению контракта). А диспозиция этой нормы говорит только об обязанности обеспечить условия и охрану труда. Аналогично контракт упоминается в ст. 9 Закона «Об охране прав на изобретения и полезные модели» [204]. Однако упомянутая статья вовсе не является основанием для заключения работодателем контракта с работником. Статья 20 Закона «Об оплате труда» [150], предусматривая возможность определения контрактом оплаты труда, также не затрагивает вопрос сферы применения контрактов, как это иногда утверждается.

55. Если законом не предусмотрена возможность заключения контракта, собственник и работник не вправе заключить контракт, хотя бы он и заключался при полном согласии сторон и отсутствии любого давления со стороны собственника.

56. В соответствии со ст. 24 Кодекса законов о труде Украины контракт может быть заключен только в письменной форме, т. е. контракт не может быть оформлен только путем издания приказа о приеме на работу. Для заключения контракта необходимо, чтобы стороны подписали документ под таким заголовком.

57. В то же время подписания контракта недостаточно для признания трудовых отношений надлежаще оформленными, а поэтому — возникшими. Часть вторая статьи 24 КЗоТ устанавливает, что заключение трудового договора (подчеркнем: любого трудового договора, следовательно, в том числе и контракта) оформляется приказом или распоряжением собственника или уполномоченного им органа о зачислении работника на работу. Из этого следует сделать вывод о том, что подписание контракта еще не означает, что оформление трудовых отношений завершено.

58. Обращает на себя внимание определение момента вступления контракта в силу Положением о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников. Согласно п. 9 этого Положения контракт вступает в силу с момента его подписания или с даты, указанной сторонами в контракте. Такое же правило Кабинетом Министров Украины было установлено ранее в п. 7 Положения о порядке заключения контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности, при найме на работу [332]. Однако из частей третьей и четвертой ст. 24 КЗоТ следует сделать вывод о том, что любой трудовой договор считается заключенным, если издан приказ собственника о зачислении на работу или работник допущен к работе. Следует обратить внимание на то, что категория заключения трудового договора проработана достаточно четко. О понятии вступления в силу трудового договора (контракта) этого сказать нельзя. Эта «болезнь» характерна и для гражданского права, где, например, в отношении страхования употребляются термины «заключение договора», «начало действия договора», «вступление в силу договора» (ст. 18 Закона «О страховании» [227]). По нашему мнению, трудо-правовые последствия заключения трудового контракта являются минимальными. Собственник до начала работы вообще не должен издавать приказ о приеме работника на работу. Если он такой приказ издал, а работник к работе не приступил, следует издать приказ не об увольнении работника, а об отмене ранее изданного приказа. Собственник не может заставить приступить к работе работника, который подписал контракт, а приступить к работе отказался. Работник, заключивший трудовой контракт, может требовать, чтобы собственник допустил его к работе. Но суд может удовлетворить это требование только при наличии вакансии. Если же на день вынесения решения на эту же должность (рабочее место) собственник уже принял другого работника, требование о допуске к работе не может быть удовлетворено.

59. Особенностью контракта является то, что в нем может определяться срок его действия. Подчеркнем, что контракт не обязательно должен заключаться на определенный срок. Право его сторон — определять или не определять в нем конкретный срок трудового контракта.

Положение о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников не затрагивает вопрос о сроке, на который заключается контракт, оставляя это полностью на усмотрение сторон трудового договора, что соответствует ст. 23 КЗоТ. Однако при утверждении Положения о порядке заключения контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности, при приеме на работу [332] Кабинет Министров Украины признал необходимым установить, что контракт может быть заключен на срок от одного до пяти лет. Очевидно, при установлении этого правила Кабинет Министров действовал не как орган исполнительной власти, которому предоставлены правотворческие полномочия по регулированию трудовых отношений, а как орган, уполномоченный управлять имуществом государственной формы собственности. Не случайно Кабинет Министров прямо не распространил действие упомянутого Положения на коммунальную собственность, а только рекомендовал использовать его в этой сфере (п. 5 постановления «О применении контрактной формы трудового договора с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности» [332]). Следовательно, как таковой Кабинет Министров мог дать предписание органам, осуществляющим управление государственным имуществом, заключать контракты с руководителями предприятий, учреждений, организаций, находящихся в государственной собственности, установить минимальный и максимальный сроки, на которые могут заключаться контракты с руководителями предприятий государственной формы собственности.

60. Еще одна особенность контракта заключается в том, что в нем определяются права, обязанности и ответственность сторон, а также условия материального обеспечения и условия труда работников. Следует обратить внимание на недостаточную логическую последовательность законодателя в изложении этих особенностей контракта. Дело в том, что законодатель сначала применяет юридические критерии классификации условий контракта и говорит, что в контракте могут устанавливаться права, обязанности и ответственность, а затем использует содержательные (социальные) критерии классификации условий контракта и называет условия материального обеспечения и организации труда работника. Очевидно, условия материального обеспечения и организации труда в контракте не могут быть выражены иначе, как через права, обязанности и ответственность сторон. Выходит, что законодатель допустил повторение того же правила, изложив его при этом другими словами. Допустив установление в контракте прав, обязанностей и ответственности обеих сторон контракта, законодатель сразу специально указывает на те права и обязанности, которые он считает допустимым определять в контракте, на права и обязанности, выражающиеся в условиях материального обеспечения и организации труда работника. Поэтому контрактом не могут устанавливаться, например, права и обязанности, касающиеся охраны труда (кроме случаев улучшения положения работника).

61. Практический интерес вызывает вопрос о содержании контракта и о пределах правомерности его условий. Появление в отечественном трудовом праве института контракта, который заключается при приеме на работу, в принципе не предусматривало общего распространения этой формы трудового договора. По логике вещей, эта форма трудового договора может применяться в частных, исключительных случаях, и в силу этой исключительности законодатель и разрешил сторонам трудового договора в форме контракта самим устанавливать их права, обязанности и ответственность. Однако законодатель не стал соблюдать логику при определении круга работников, с которыми могут быть заключены контракты. Сегодня мы имеем случайно созданный набор правовых оснований для заключения контрактов. Кроме того, сама природа трудового права как отрасли права, призванной защищать интересы работников, подтолкнула и законодательную, и правоприменительную практику, и ученых к выводу о том, что при заключении контракта все-таки должно соблюдаться правило ст. 9 КЗоТ о недопустимости ухудшения положения работника трудовым договором по сравнению с условиями, установленными законодательством. Такое мнение одержало верх в теории, господствует оно и на практике, хотя, по нашему мнению, не вполне соответствует закону. Дело в том, что статья 9 КЗоТ действительно запрещает ухудшать положение работников при заключении трудового договора по сравнению с законодательством. Однако можно же и части третьей ст. 21 КЗоТ, которая предусматривает заключение контракта, дать такое толкование, что, предусмотрев в этой статье установление сторонами контракта прав, обязанностей и ответственности сторон, законодатель уже сам ухудшил положение работника, т. е. не стал защищать работника перед возможностью установления условий, ухудшающих его положение, в контракте. Тем более, что нормы ст. 21 КЗоТ являются специальными по сравнению с общей нормой ст. 9 КЗоТ. Однако при этом «ухудшение» может допускаться только относительно тех условий, которые предусмотрены в части третьей ст. 21 КЗоТ. Следует признать, что такую точку зрения фактически поддержал и Конституционный Суд Украины, который в своем решении по делу об официальном толковании части третьей ст. 21 КЗоТ подчеркнул, что «несмотря на эти и другие оговорки, содержащиеся в Кодексе законов о труде и других актах трудового законодательства и направленные на защиту прав граждан при заключении ими трудовых договоров в форме контрактов, сторонами в контракте могут предусматриваться невыгодные для работника условия: в частности, это, как правило, временный характер трудовых отношений, повышенная ответственность работника, дополнительные основания расторжения договора и т. п.», и на основании этого сделал вывод о том, что сфера применения контракта при оформлении трудовых отношений не может быть безграничной [279].

Кабинет Министров Украины в Положении о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников [337] предусмотрел, что полная материальная ответственность при заключении контракта может быть возложена на работников только в случаях, предусмотренных статьей 134 КЗоТ, т. е. предусматривается, что установление контрактом полной материальной ответственности, если этого не допускает Кодекс законов о труде Украины, является незаконным. В то же время в ст. 21 КЗоТ признается возможность установления в контракте ответственности, дополнительных обязанностей и дополнительной ответственности собственника. Однако какой же собственник пойдет на одностороннее ухудшение своего положения? Собственники, поскольку невозможно возложить на работника дополнительные обязанности и дополнительную ответственность, также не идут на заключение таких контрактов с работниками, которыми устанавливаются для собственников дополнительные обязанности и более строгая ответственность. Таким образом, тот огромный потенциал, который был заложен в идее контракта, практика с помощью теории пытается в конечном итоге свести на нет.

62. В процессе дальнейшего развития правового регулирования контрактной формы трудового договора и практики ее применения целесообразно было бы проявить больше уважения к букве закона (части третьей ст. 21 КЗоТ). Кроме того, следует учитывать, что трудовое право как отрасль права появилось как способ защиты жизни, здоровья, интересов и прав работников. Однако историческое развитие не оставляет социально-экономические условия труда и жизни работников неизменными. Постепенно появляется и увеличивается социальный слой работников, которые не нуждаются в защите своих интересов и прав императивными нормами трудового права. Для таких работников достаточно норм трудового права, имеющих диспозитивное значение, которые действуют только тогда, когда стороны трудового договора не предусмотрели другого варианта по сравнению с законодательством.

Это понимает и отечественный законодатель, который отказался от императивного регулирования трудовых отношений членов кооперативов, коллективных сельскохозяйственных предприятий и фермерских хозяйств (кроме установленных исключений), предприятий с иностранными инвестициями.

63. Следует ожидать, что существенное влияние на развитие законодательства о контрактной форме трудового договора и практику его применения будет иметь решение Конституционного Суда Украины от 9 июля 1998 г., в мотивационной части которого обозначена возможность установления в контракте «повышенной материальной ответственности» [279].

64. Понятно, что законодатель должен быть крайне осторожным при определении круга работников, с которыми могут быть заключены контракты. Если среди таких работников оказались и руководители больших предприятий, и уборщицы, то лучше не допускать ухудшения положения работников. Кроме того, в вопросах охраны труда и техники безопасности действительно недопустимо ухудшать положение не только уборщиц, но и директоров.

65. Сложным является вопрос о юридическом действии Типовой формы контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности [348], утвержденной постановлением Кабинета Министров Украины, и Типовой формы контракта с работником [467], утвержденной приказом Министерства труда, а также других типовых форм, утвержденных при наличии соответствующих полномочий.

Можно сомневаться в целесообразности утверждения Типовой формы контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности [348], в необходимости императивного определения в ней тех или иных условий, но действие названной Типовой формы вряд ли может быть подвергнуто сомнению. Дело в том, что Типовая форма [348] распространяется только на государственную форму собственности. А здесь Кабинет Министров выступает как собственник. Министерство, заключающее контракт с руководителем предприятия государственной формы собственности, также выступает в роли собственника. Государственная собственность имеет огромные масштабы, и роль субъекта права государственной собственности исполняют немало органов. Наивысший из них — Кабинет Министров Украины — и занял позицию для переговоров с руководителями предприятий на предмет заключения контрактов. Эта позиция выражена в Типовой форме контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности [348]. Она обязательна для подчиненных Кабинету Министров органов при заключении контрактов. При заключении контрактов в связи с приемом на должности руководителей государственных предприятий соответствующие органы исполнительной власти не вправе отойти от текста указанной Типовой формы [348], но они могут его дополнять.

66. Что касается Типовой формы контракта с работником [467], утвержденной Министерством труда, то она, на наш взгляд, имеет только рекомендательный характер. То, что она утверждена по поручению Кабинета Министров Украина, зарегистрирована в Министерстве юстиции, дает основание признать ее обязательной только в той сфере, где работодателем является лицо, исполняющее, так или иначе, функции субъекта государственной собственности.

67. Значительно проще разрешается вопрос об условиях расторжения контракта до окончания срока, на который он был заключен. Это допускается законом и признается на практике. В связи с внесением в ст. 21 КЗоТ изменений и дополнений, предусматривающих заключение трудовых контрактов, ст. 36 КЗоТ была дополнена пунктом 8, на который делается ссылка при досрочном расторжении контракта по основаниям, предусмотренным контрактом. В частности, контрактом может быть предусмотрено досрочное расторжение контракта с руководителем, если он не обеспечил экономические показатели деятельности управляемого им предприятия (те экономические показатели, которые предусмотрены контрактом). Можно предусмотреть досрочное расторжение контракта собственником в связи с разглашением коммерческой тайны.

Очевидно, только внесение в контракт таких условий досрочного расторжения контракта, которые не связаны с выполнением трудовых обязанностей работника, будет незаконным. В то же время нарушение установленного контрактом запрета для работника поступать на работу по совместительству является безусловным основанием для досрочного расторжения контракта, если контрактом предусмотрено такое основание. Основания для досрочного расторжения трудового контракта могут быть как связанные, так и не связанные с виной другой стороны контракта.

68. Внимание профессионала следует обратить на термин «условия расторжения контракта». Практика термин «условия» стала преимущественно толковать как «основания». Отсюда право устанавливать дополнительные условия его расторжения, в том числе и досрочного, было воспринято как право устанавливать дополнительные основания для расторжения контракта, а также право сторон ограничивать возможность досрочного расторжения контракта (при наличии оснований, установленных ст. 40, 41 КЗоТ). Однако термин «условия», очевидно, допускает возможность определения в контракте и особенностей порядка (процедуры) увольнения.

В частности, контрактом может предусматриваться увольнение работников без согласования с выборным органом первичной профсоюзной организации, если в соответствии с законом такое согласие является необходимым, или с его согласия, если закон предоставляет право собственнику уволить работника без такого согласия. Однако мы должны предупредить читателя, что этот вывод не прошел проверку практикой судов по рассмотрению споров о восстановлении на работе. И суды, скорее всего, будут признавать не имеющими силы условия трудовых контрактов, согласно которым собственнику предоставляется право увольнять работника без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации, если в соответствии с законом такое согласие необходимо. Предельная осторожность правоприменительных органов к условиям контракта, ухудшающим положение работников, дает основания утверждать, что они не признавали бы и право сторон контракта устанавливать основания его расторжения, если бы ст. 36 КЗоТ не была дополнена пунктом 8, на который делается ссылка при увольнении работника по основаниям, предусмотренным контрактом.

69. Указание органам исполнительной власти расторгать контракты с руководителями предприятий, не обеспечивающими своевременное и полное внесение предприятиями платежей в бюджет и выплату заработной платы, которая содержится в ст. 5 Указа Президента Украины «О безотлагательных мерах по обеспечению своевременной выплаты заработной платы, пенсий, стипендий и других социальных выплат» [301], не следует рассматривать как установление дополнительного самостоятельного основания для прекращения трудового контракта. Это всего лишь указание органам исполнительной власти, а не норма трудового права. Поэтому в указанных случаях трудовой контракт может быть расторгнут только в соответствии с его условиями и законодательством. Если эти основания досрочного расторжения контракта будут внесены в его содержание, тогда они могут применяться. Без этого увольнение руководителя по основаниям, названным в упомянутом Указе [301], не может быть признано законным.

70. На практике возникает немало вопросов, связанных с внедрением контрактной формы трудового договора. Если закон разрешает в соответствующих случаях заключать трудовой контракт, то он, по общему правилу, может быть заключен как при приеме на работу, так и позднее. Такой вывод следует сделать из части третьей ст. 21 КЗоТ, не исключающей возможности заключения контракта с работником, который ранее был принят на работу с заключением обычного трудового договора на неопределенный срок. Положение о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников [337] устанавливает порядок заключения контрактов при приеме (найме) работников на работу. Но нет оснований для утверждения о том, что, устанавливая порядок заключения контракта при приеме на работу, Кабинет Министров полностью исключил возможность заключать контракты с работниками, ранее принятыми на работу.

71. О введении контрактной формы трудового договора с ранее принятыми работниками следует издать приказ и ознакомить с ним соответствующих работников за два месяца до заключения контракта. Такое предупреждение необходимо по той причине, что работники, которые отказываются подписать контракт, подлежат увольнению по п. 6 ст. 36 КЗоТ (в связи с отказом от продолжения работы при изменении существенных условий труда). Правда, возможность применения п. 6 ст. 36 КЗоТ в этом случае вызывает некоторые сомнения в связи со слишком узким толкованием понятия «изменения в организации производства и труда», приведенным в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]. Но и на стороне собственника в этом случае будет не только логика, а и авторитет Кабинета Министров Украины, который прямо признал возможным увольнение с работы руководителя предприятия общегосударственной формы собственности, если руководитель отказывается заключить контракт (п. 6 Положения о порядке заключения контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности, при приеме на работу [332]). Прямо эта норма распространяется только на руководителей предприятий, но здесь полностью допустима аналогия, тем более, что она не выходит за пределы п. 6 ст. 36 КЗоТ.

72. Если при приеме работника на работу трудовой контракт не был заключен, а впоследствии собственник (поскольку это допускается законом) решил заключить с работником, занимающим соответствующую должность, трудовой контракт, Кабинет Министров в отношении работников — руководителей предприятий, находящихся в общегосударственной собственности, предоставил собственнику право решать вопрос о том, заключать с работником, занимающим должность руководителя, контракт или уволить его на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ. Это правило основывается на буквальном толковании п. 1 ст. 40 КЗоТ, дающего собственнику право на увольнение работников в связи с изменениями в организации производства и труда. Однако при его применении необходимо проявлять предельную осторожность, поскольку судебная практика склонна к ограничительному толкованию п. 1 ст. 40 КЗоТ: сами по себе изменения в организации производства и труда не признаются основаниями для расторжения трудового договора по инициативе собственника, если только не имеет места ликвидация, реорганизация, банкротство, перепрофилирование предприятия, учреждения, организации, сокращение численности или штата работников.

Статья 22. Гарантии при заключении, изменении и прекращении трудового договора

Запрещается необоснованный отказ в приеме на работу.

В соответствии с Конституцией Украины какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав либо установление прямых или косвенных преимуществ при заключении, изменении и прекращении трудового договора в зависимости от происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, языка, политических взглядов, религиозных убеждений, членства в профессиональном союзе либо ином объединении граждан, рода и характера занятий, места жительства не допускается.

Требования относительно возраста, уровня образования, состояния здоровья работника могут устанавливаться законодательством Украины.

1. В науке трудового права проблеме необоснованного отказа в приеме на работу уделялось довольно много внимания. Ученые пришли к выводу, что необоснованным, при наличии вакантного рабочего места (должности), является отказ в приеме на работу, немотивированный или мотивированный ссылками на обстоятельства, которые не относятся к деловым качествам работника. Однако практика пока еще не нашла путей обеспечения последовательной реализации запрета необоснованного отказа в приеме на работу, поскольку доказать необоснованность отказа очень тяжело. В то же время в отдельных случаях законодатель создал условия для того, чтобы работнику было легче доказывать необоснованность отказа в приеме на работу. Так, женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет, беременным женщинам и одиноким матерям, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет, предоставлено право требовать, чтобы собственник в письменной форме сообщил о причинах отказа в приеме на работу (ст. 184 КЗоТ).

Прием на работу лиц судового экипажа допускается только с согласия капитана. На капитана возлагается обязанность оформить отказ в приеме на работу письменно с соответствующим обоснованием и передать такой отказ собственнику судна и лицу, которому капитан отказал в приеме на работу (ст. 66 Кодекса торгового мореходства).

2. Конституция Украины признает, а Кодекс законов о труде Украины гарантирует гражданам Украины право на труд. В соответствии с этим ст. 22 КЗоТ запрещает какое-либо прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении, изменении и прекращении трудового договора в зависимости от происхождения, социального или имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, членства в профессиональном союзе или другом объединении граждан, в зависимости от характера занятий и местожительства. Здесь лишь немного конкретизируется ст. 2 КЗоТ, в соответствии с которой государство взяло на себя обязанность обеспечить равенство трудовых прав всех граждан, независимо от происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола и характера занятий, местожительства и других обстоятельств. Приведенное правило не исключает действия абзаца пятого ч. 4 ст. 6 Закона «О потребительской кооперации» [117], которая признает за членами потребительских обществ право быть принятым в первоочередном порядке на работу в потребительское общество в соответствии с образованием и профессиональной подготовкой.

3. Запрет установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора не исключает дополнительных гарантий обеспечения права на труд, устанавливаемых для отдельных категорий работников. Они предусмотрены ст. 5 Закона «О занятости населения» [101] для следующих граждан трудоспособного возраста, которые нуждаются в социальной защите и не способны на равных конкурировать на рынке труда:

1) для женщин, имеющих детей в возрасте до 6 лет;

2) для одиноких матерей, имеющих детей в возрасте до 14 лет или детей- инвалидов;

3) для молодежи, которой предоставляется первое рабочее место: а) закончившей или прекратившей обучение в средних учебных заведениях; б) уволенной со срочной или альтернативной (невоенной) службы. К категории молодежи относятся граждане в возрасте от 15 до 28 лет (часть первая ст. 197 КЗоТ). Дополнительные гарантии для этой категории граждан устанавливаются при условии, что они зарегистрировались в государственной службе занятости как ищущие работу, не позднее одного года со дня окончания обучения или увольнения с военной или альтернативной службы (п. 3 Положение о порядке бронирования на предприятиях, в организациях и учреждениях рабочих мест для трудоустройства граждан, нуждающихся в социальной защите, — далее в пределах комментария к этой статье для краткости — Положения [378]);

4) для детей (сирот), оставшихся без опеки родителей: а) детей до 18 лет; б) воспитанников, учащихся, студентов, курсантов, слушателей, стажеров после окончания учебных заведений очной формы обучения, но не позже достижения ими 23-летнего возраста при условии их регистрации в государственной службе занятости как ищущих работу, не позднее одного года со дня окончания обучения. Ограничение 23-летним возрастом предусмотрено Положением [378] (подпункт «в» п. 3);

5) для лиц, которым исполнилось 15 лет и которые до достижения 16 лет с согласия одного из родителей или лица, которое их заменяет, в виде исключения, принимаются на работу;

6) для лиц предпенсионного возраста (мужчин — после достижения 58 лет; женщин — 53 лет);

7) для лиц, освобожденных после отбывания уголовного наказания или принудительного лечения при условии регистрации в государственной службе занятости не позднее одного года после отбывания наказания или принудительного лечения.

4. С целью трудоустройства перечисленных граждан местные государственные администрации, исполнительные органы соответствующих советов по представлению центров занятости ежегодно бронируют на предприятиях, в учреждениях и организациях независимо от форм собственности с численностью работников свыше 20 человек до 5 процентов общей численности рабочих мест по рабочим профессиям. Такие рабочие места могут быть и с гибкими формами занятости (надомная работа, гибкий рабочий день).

5. Квота рабочих мест устанавливается для каждой из следующих категорий граждан: 1) для женщин, имеющих детей в возрасте до 6 лет; 2) для одиноких матерей; 3) для молодежи; 4) для лиц предпенсионного возраста; 5) для освобожденных после отбывания наказания или принудительного лечения.

6. Размер брони — 5 процентов — является предельным. В этих пределах броня устанавливается с учетом экономического положения предприятия, численности работающих, количества граждан, нуждающихся в трудоустройстве. При определении предельного размера брони учитываются только рабочие места по рабочим профессиям. Должности руководителей, специалистов и служащих не учитываются.

Положение [378] не содержат достаточно четких формулировок, поэтому на практике определенные его нормы понимаются так, что предельный размер брони — 5 процентов — может устанавливаться ежегодно независимо от того, сколько работников, нуждающихся в социальной защите, было принято в предыдущие годы, сколько таких работников было принято предприятием самостоятельно (без направления их на данное предприятие государственной службой занятости). Это ставит предприятия в зависимость от центров занятости, имеющих право ежегодно планировать броню в размере до 5 процентов, хотя бы предприятие вовсе не имело вакантных рабочих мест. В перспективе было бы правильным установление обязательного для предприятия общего количества рабочих мест для лиц, нуждающихся в социальной защите. Эти рабочие места могли бы замещаться по направлению государственной службы занятости по мере того, как они становятся вакантными.

При сокращении численности или штата работников в размере, превышающем установленную для предприятия квоту, местные государственные администрации (исполкомы советов) уменьшают или вообще не устанавливают для этих предприятий квоту приема на работу граждан, нуждающихся в социальной защите.

Следует учитывать, что броня для трудоустройства лиц, нуждающихся в социальной защите, вовсе не касается обязанности предприятия создавать рабочие места для инвалидов (см. комментарий к ст. 172 КЗоТ).

7. Положение (п. 7) [378] предусматривает предварительное согласование размера брони. Для этого предложения по установлению брони центры занятости за месяц до внесения на рассмотрение соответствующего органа проекта решения об установлении брони и квоты направляют предприятиям, которые уточняют перечень рабочих мест и в двухнедельный срок передают его в центр занятости. При наличии разногласий между центром занятости и предприятием, касающихся размеров брони и квоты, окончательное решение принимается соответствующей местной государственной администрацией или исполкомом соответствующего совета.

После утверждения брони и квоты на следующий год предприятия в двухнедельный срок согласовывают с центрами занятости перечень рабочих мест, выделяемых в счет брони, и поквартальный график трудоустройства граждан.

Ликвидация забронированных рабочих мест возможна только по согласованию с государственной службой занятости и местной государственной администрацией (исполкомом совета).

8. Прием на работу на забронированные рабочие места осуществляется только по направлению государственной службы занятости. О приеме на работу на указанные рабочие места собственник обязан известить центр занятости в трехдневный срок. Об отказе в приеме на работу следует в тот же срок известить центр занятости с указанием мотивов отказа. В случае отказа в приеме на работу граждан, нуждающихся в социальной защите и направленных центром занятости для трудоустройства в счет брони, государственная служба занятости взыскивает с предприятия штраф, равный пятидесятикратному размеру не облагаемого налогом минимума доходов граждан. На данное время указанный штраф составляет 850 грн.

9. Дополнительной гарантией реализации права на труд является возложение на предприятия обязанности принимать на работу молодых специалистов, ранее заказанных (ст. 197 КЗоТ), работников, направленных в порядке организованного набора (постановление Кабинета Министров Украины «О переселении семей в сельскую местность и организованном наборе работников» [327]).

10. Важнейшим способом обеспечения равенства при приеме на работу мог бы быть конкурс. Но его применение ограничено только частными случаями, предусмотренными законодательством. По нашему мнению, в перспективе конкурс как организационно-правовая норма получит широкое распространение. Сегодня проведение конкурса предусмотрено только в отдельных случаях.

При принятии нормативных актов, регулирующих трудовые отношения государственных служащих в Украине, законодатель стремится учитывать закрепленное в ст. 21 Общей декларации прав человека право каждого человека на равный доступ к государственной службе в своем государстве. С учетом этого ст. 15 Закона «О государственной службе» [133] устанавливает, что прием на государственную службу на должности третьей — седьмой категории осуществляется на конкурсной основе (за исключением случаев, установленных законом). Порядок проведения конкурса на замещение вакантных должностей государственных служащих [416] утвержден постановлением Кабинета Министров Украины. Указанным Порядком [416] Кабинет Министров, конечно же, не мог упразднить установленную законом обязательность проведения конкурсов. Но решение конкурсной комиссии п. 32 Порядка [416] не признается безусловно обязательным для руководителя, потому что оно является только основанием для принятия руководителем органа исполнительной власти решения о назначении победителя конкурса на должность или зачислении в кадровый резерв, но не обязывает руководителя заключить трудовой договор, если руководитель не считает целесообразным принимать на работу победителя конкурса. Порядок проведения конкурса на замещение вакантных должностей государственных служащих [416] устанавливает, что решение о проведении конкурса принимается руководителем органа, в котором объявляется конкурс. Для проведения конкурса создается специальная конкурсная комиссия во главе, как правило, с заместителем руководителя. Информация о конкурсе на замещение вакантных должностей и условия конкурса подлежат публикации в прессе и распространению через другие средства массовой информации не позднее чем за месяц до проведения конкурса и доводится до сведения работников органа, в котором объявляется конкурс. Лица, желающие принимать участие в конкурсе, подают на имя руководителя заявление, к которому прилагаются личный листок по учету кадров, автобиография, копия документа об образовании, декларация о доходах и обязательствах финансового характера, в том числе и за границей, в отношении себя и членов своей семьи по специальной форме. Лица, работающие в органе, где объявлен конкурс, или зачисленные в кадровый резерв этого органа и желающие принимать участие в конкурсе, указанные документы к заявлению не прилагают. По решению комиссии к участию в конкурсе допускаются лица, соответствующие условиям конкурса. Поскольку указанным постановлением не определено минимальное количество участников конкурса, то формально он может проводиться и при участии одного лица.

Участники конкурса своевременно извещаются о времени и месте проведения экзамена. Комиссия проводит также собеседование с участниками конкурса.

На основании изучения поданных документов, результатов экзамена, собеседования конкурсная комиссия принимает решение по каждому участнику конкурса путем голосования. Заседание комиссии считается правомочным, если на нем присутствуют не менее двух третей ее членов. Решение комиссии принимается простым большинством голосов членов комиссии, присутствующих на заседании. В случаях равного количества голосов решающим является голос председателя комиссии.

11. В соответствии с ч. 3 ст. 54 Закона «Об образовании» [157] на конкурсной основе осуществляется прием на работу научно-педагогических работников. Это правило сформулировано как императивная норма, не знающая исключений.

12. Гарантируя или в любом случае стремясь гарантировать гражданам право на труд, законодательство о труде в некоторых случаях устанавливает и ограничения для приема на работу. На государственную службу могут приниматься только граждане Украины (ст. 4 Закона «О государственной службе» [133]). Капитаном морского торгового судна может быть только гражданин Украины (ст. 53 Кодекса торгового мореплавания [84]). Согласно п. 2 ст. 24 Закона «Об общем среднем образовании» [186] должность руководителя общеобразовательного учебного заведения независимо от подчиненности, типа и формы собственности может занимать лицо, являющееся гражданином Украины.

13. Реальное значение имеет указание в ст. 12 Закона «О государственной службе» [133] на невозможность избрания или назначения на должность в государственном органе и его аппарате лиц, «имеющих судимость, несовместимую с занятием должности». К сожалению, специального перечня преступлений, судимость за которые официально признана несовместимой с прохождением государственной службы, пока еще нет. Этот вопрос должен решаться с учетом характера совершенного лицом преступления и в соответствии с положением ст. 3 и 5 Закона «О государственной службе» [133] о принципах государственной службы и этике поведения государственного служащего. В частности, необходимо обратить внимание на положение статьи 5 данного Закона [133] о недопущении государственным служащим действий и деяний, которые могут негативно влиять на его репутацию. Это означает, что государственный служащий может быть лицом, репутация которого не вызывала бы у граждан предположения о его предубежденности, необъективности или склонности к незаконным или аморальным действиям. В связи с этим следует признать, что судимость за любое преступление, отнесенное Уголовным кодексом [85] к категории тяжких (статья 12 УК [85]), приводит к тому, что лицо, имеющее эту судимость, не может считаться таким, которое имеет репутацию, совместимую с нахождением на государственной службе, а поэтому ограничения, установленные статьей 12 Закона «О государственной службе» [133], распространяются на всех лиц, имеющих судимость за тяжкие преступления.

Что касается судимости за преступления, не являющиеся тяжкими, то, по нашему мнению, в этих случаях всегда следует считать несовместимым с занятием должности на государственной службе судимость за преступления, совершенные должностным лицом. Речь идет, в частности, о преступлениях, предусмотренных статьями 191, 364-368 и другими статьями УК [85], где субъектом преступления является должностное лицо или отдельные категории должностных лиц. Поскольку лицо уже совершило преступление при исполнении своих служебных обязанностей, то далее следует ограничить для него возможности совершать новые подобные преступления и причинять этим вред интересам граждан и общества. Следует признать несовместимой с занятием должности на государственной службе судимость за преступления, которые хотя и не являются тяжкими, но имеют явно выраженную коррупционную окраску, в частности, за преступления, предусмотренные статьями 369 и 370 УК [85].

14. Не могут быть приняты на работу лица, которым приговором суда в течение определенного времени (не более 5 лет) запрещено заниматься определенной деятельностью или занимать определены должности. За невыполнение решения суда о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью ст. 382 УК [85] установлена уголовная ответственность (штраф от 500 до 1000 минимальных размеров заработной платы или лишение свободы до трех лет, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в течение трех лет). Уголовная ответственность установлена только за совершение такого правонарушения преднамеренно. Поэтому, если собственник или уполномоченный им орган допустил нарушение вследствие незнания о запрете лицу занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью или по другим причинам, свидетельствующим о его неосмотрительности, привлечение к уголовной ответственности невозможно.

15. Ряд ограничений, которые должны соблюдаться при приеме на работу, установлен с целью обеспечения охраны труда.

Женщины не могут быть приняты на работы, входящие в специальный перечень, утвержденный Министерством здравоохранения Украины по согласованию с Государственным комитетом по надзору за охраной труда и некоторыми другими ведомствами. В настоящее время действует Перечень тяжелых работ и работ с вредными и опасными условиями труда, на которых запрещается применение труда женщин [463], утвержденный приказом Министерства здравоохранения Украины. Он состоит из двух разделов. Раздел 1 названного Перечня введен в действие с 10 апреля 1994 г. [463]. Раздел 2 подлежит введению в действие отдельными приказами Министерства здравоохранения Украины по мере создания в государстве необходимых для этого экономических и технических условий. Кроме того, женщины не могут быть приняты на те работы, выполнение которых предусматривает поднятие и перемещение тяжелых вещей. Предельные нормы поднятия и перемещения тяжелых вещей утверждены приказом Министерства здравоохранения Украины [461].

16. Несовершеннолетние не могут быть приняты на работы, указанные в Перечне тяжелых работ и работ с вредными и опасными условиями труда, на которых запрещается применение труда несовершеннолетних [446].

17. Не допускается прием на работу работников, которые подлежат предварительному (при приеме на работу) и периодическому медицинскому осмотру, если по результатам медицинского осмотра работник признан «непригодным к труду» (такой термин употребляется в приложении 7 к Порядку проведения медицинских осмотров работников определенных категорий по соответствующей специальности, должности при существующих условиях труда [550].

Инвалиды могут быть приняты на работу только в соответствии с рекомендациями медико-социальной экспертной комиссии (часть третья ст. 69 Основ законодательства Украины о здравоохранении [122]).

Общим правовым основанием для отказа в приеме на работу перечисленным категориям работников в соответствующих случаях является ст. 24 КЗоТ, запрещающая заключать трудовой договор с гражданином, которому предложенная работа противопоказана по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением.

18. В законодательстве содержатся и другие ограничения по приему на работу. Так, приказом Министерства здравоохранения Украины и Государственного комитета Украины по вопросам государственных тайн утвержден Перечень психических заболеваний (расстройств), которые могут повредить охране государственной тайны и при наличии которых допуск к государственной тайне гражданину не предоставляется [520], а следовательно, он и не может быть принят на работу, которая связана с допуском к государственной тайне.

19. Само по себе отсутствие соответствующего документа об образовании, по общему правилу, не является основанием, ограничивающим право на поступление на работу, хотя собственник на этом основании может отказать в приеме на работу. Статья 22 КЗоТ допускает возможность только установления законодательством требований к возрасту, уровню образования, состоянию здоровья работника. Обязательным является наличие документа об образовании для лиц, которые принимаются на работу на должности по медицинским и фармацевтическим профессиям, на должности нотариусов, судей, лиц, занимающихся ветеринарной практикой, работников, ведущих педагогическую, учебно-тренировочную и оздоровительную работу в сфере физической культуры и спорта (ст. 74 Основ законодательства о здравоохранении [122]; ст. 7 Закона «О статусе судей» [123]; ст. 3 Закона «О нотариате» [129]; ст. 69 Закона «Об адвокатуре» [125]; ст. 30 Закона «О физической культуре и спорте» [138]) и т. п.). В дополнение к требованиям, установленным в ст. 42 Закона «О банках и банковской деятельности» [213] к руководителям банков, Национальный банк Украины определяет своими нормативно-правовыми актами профессиональные требования к руководителям исполнительных органов, главных бухгалтеров банков и имеет право требовать увольнения с этих должностей лиц, не соответствующих установленным требованиям для занятия указанных должностей. Многочисленные обязательные требования к работникам вытекают из правил об охране труда. Машины и оборудование имеют право эксплуатировать в порядке исполнения трудовых обязанностей только лица, прошедшие обучение, сдавшие квалификационный экзамен и получившие соответствующую квалификацию. Учитывая актуальность проблемы охраны труда на горных предприятиях, часть четвертая ст. 40 Горного закона [195] предусматривает выдачу работникам, к профессиональной подготовке которых законодательством устанавливаются специальные требования по безопасности труда, свидетельств на право выполнения этих работ или руководства ими. Отсутствие такого свидетельства является безусловным основанием для отказа в приеме на работу, если стороны не договорились о предварительном специальном обучении. Некоторыми министерствами установлены требования к возрасту работников охраны. Такие ограничения могут иметь силу только при условии, что соответствующие министерства и ведомства имеют полномочия на издание подобных нормативных актов, а сами эти акты зарегистрированы в Министерстве юстиции.

Собственник не вправе заблаговременно в соответствующем локальном акте определить требования к уровню образования, превышающие те требования, которые установлены квалификационными характеристиками, и отказать в приеме на работу лицам, не соответствующим этим требованиям. Однако он вправе отказать в приеме на работу, ссылаясь на недостаточный уровень образования и отсутствие опыта работы, если эти доводы собственника соответствуют содержанию трудовой функции.

Статья 23. Сроки трудового договора

Трудовой договор может быть:

1) бессрочным, заключаемым на неопределенный срок;

2) на определенный срок, установленный по согласованию сторон;

3) заключаемый на время выполнения определенной работы.

Срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы, или условий ее выполнения, или интересов работника и в других случаях, предусмотренных законодательными актами.

1. В части первой этой статьи дается классификация трудовых договоров по критерию сроков, на которые они заключаются. На первое место поставлены бессрочные трудовые договоры, которые заключаются на неопределенный срок. В большинстве случаев на практике заключаются именно такие трудовые договоры. Для их заключения необходимо только выражение в требуемой законом форме воли работника и собственника. Какие-либо оговорки в заявлении или приказе о приеме на работу при заключении трудового договора на неопределенный срок не нужны.

В последнее время в законодательных актах, особенно касающихся выборных работников, применяется термин «работают на постоянной основе» или другие близкие к нему по содержанию. Например, согласно ст. 12 Закона «О местном самоуправлении в Украине» [166] сельский, поселковый, городской голова осуществляет свои полномочия на постоянной основе. Это в первую очередь означает, что для сельского, поселкового, городского головы его работа на этом посту является основной. Причем, в принципе на постоянной основе можно работать как по срочному трудовому договору, так и по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок.

2. Пункт 2 части первой ст. 23 КЗоТ выделяет трудовые договоры, которые заключаются на срок, определенный по согласованию сторон. Такие договоры называют срочными. Они могут заключаться как при приеме на работу, так и впоследствии, если имеются основания для заключения (перезаключения) срочного трудового договора.

Срочный трудовой договор может заключаться на любой срок, определенный по согласованию сторон. При этом закон никак не ограничивает права сторон трудового договора на определение срока его действия (если вообще не запрещено в данном случае заключать трудовой договор на срок).

Срочный трудовой договор можно заключать даже на один день, причем этот день не обязательно должен быть полным рабочим днем. Он может быть и неполным, например, равняться 45 минутам. Понятно, что это крайности, которые не встречаются в реальной жизни, но принципиально они разрешены законом. С другой стороны, закон не препятствует заключению его на 3, 5, 10 или 20 лет.

3. Пункт 3 части первой ст. 23 КЗоТ допускает возможность заключения трудового договора на время выполнения определенной работы. Это другая разновидность срочного трудового договора, поскольку, например, в ст. 39 КЗоТ после формулировки «срочный трудовой договор» прямо дается ссылка на п. 2 и 3 ст. 23 КЗоТ. Нет сомнений, что когда в ст. 184 КЗоТ употребляется понятие срочного трудового договора, то подразумеваются трудовые договоры, предусмотренные не только п. 2, но и п. 3 ст. 23 КЗоТ. Заключение трудового договора на определенный срок отличается от заключения трудового договора на время выполнения определенной работы только по формальным признакам: в первом случае срок действия договора определяется указанием на его продолжительность или предельную дату, до которой продолжается действие трудового договора, а в другом случае стороны договариваются не о дате, не о сроке, а о том, что этот трудовой договор заключен на время выполнения определенной работы. Обратим внимание на то обстоятельство, что ст. 241¹ КЗоТ не допускает возможности исчисления сроков путем указания на события или обстоятельства. Но это не влияет на действие п. 3 части первой ст. 23 КЗоТ, которая устанавливает правило о другом способе исчисления срока трудового договора. Следовательно, это правило является специальным относительно ст. 241¹ КЗоТ, а поэтому — и подлежащим применению при определении срока трудового договора.

Запись о срочном характере трудового договора в трудовой книжке не делается. Но указание на это в приказе о приеме на работу («...принять... по срочному трудовому договору...») с указанием срока трудового договора является совершенно необходимым. Отсутствие такого указания в приказе может влечь признание трудового договора заключенным на неопределенный срок. Во избежание споров работнику, которого принимают на работу по срочному трудовому договору, следует предложить указать в заявлении о приеме на работу на срочный характер трудового договора.

4. Срок трудового договора, если он не определяется временем выполнения определенной работы, может определяться согласно правилам ст. 241¹ КЗоТ, даже если его заранее невозможно точно определить (например, женщина, которой предоставлен частично оплачиваемый отпуск до достижения ребенком трех лет, вправе использовать такой отпуск частично. При этом работник, принятый для замещения должности этой женщины по срочному трудовому договору, в связи с досрочным выходом женщины из отпуска подлежит увольнению в связи с истечением срока трудового договора). Формулировку сроков в подобных случаях следует приближать к ст. 241¹ КЗоТ (например, «на срок частично оплачиваемого отпуска для ухода за ребенком в возрасте до трех лет такой-то работницы до дня фактического выхода указанной работницы из отпуска»). Приведенная формулировка не вполне соответствует статье 241¹ КЗоТ, поскольку в этой статье не предусматривается использование косвенных способов исчисления сроков. Но все-таки при противоречивости законодательства она является допустимой.

5. Не вполне будет соответствовать ст. 241¹ КЗоТ определение срока трудового договора указанием на последний день работы. Поэтому правильнее будет принять на работу по срочному трудовому договору, например, на 8 месяцев и 13 дней, чем до 25 августа 2002 года, хотя практика считает допустимым устанавливать в приказе срок трудового договора указанием на последний день работы.

6. Пункт 3 ст. 23 КЗоТ допускает возможность заключения срочного трудового договора на время выполнения определенной работы. Поэтому правильнее будет в приказе о приеме на работу срок сформулировать ближе именно к выполнению работы, чем к функционированию производства. Так, спасателя на прибрежную базу отдыха следует принимать по срочному трудовому договору не на время функционирования самой базы, а на период выполнения работ по обеспечению безопасности отдыхающих во время купания.

7. Случаями, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок, являются обусловленные характером будущей работы, условиями ее выполнения, а также интересами работника.

«Характер будущей работы» — это означает, что по своему характеру работа не выполняется постоянно (сезонные работы, хотя бы они и не были включены в списки (перечни) сезонных работ, а также те, которые выполняются в течение определенного срока, и т. п.).

«Условия выполняемой работы» — это такая формулировка, которая определяет работу как постоянную, но в связи с конкретными условиями ее выполнения трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок. В первую очередь это может быть связано с тем, что для выполнения данной работы уже принят на работу работник, который, однако, в течение определенного периода не может исполнять свои трудовые обязанности. Для замещения временно отсутствующего работника и осуществляется прием на работу другого работника по срочному трудовому договору. В последнее время в законодательстве о труде появились и такие правила, которые предоставляют право уволенному работнику вернуться на должность, которую он занимал ранее (рабочее место). Так, народному депутату Украины после окончания срока депутатских полномочий, а также в случае досрочного их прекращения по личному заявлению о сложении им депутатских полномочий предоставляется предыдущая работа, должность, а если это невозможно — он зачисляется в резерв кадров Главного управления государственной службы Украины (часть четвертая ст. 20 Закона «О статусе народного депутата Украины» [221]). Жене (мужу) народного депутата Украины предоставляется еще более существенная льгота. Если она (он) увольняется со своего места работы в связи с переездом в г. Киев, за ней (ним) признается право вернуться на предыдущее место работы в порядке перевода (часть девятая той же статьи). За гражданином, который проходит альтернативную (невоенную) службу, сохраняется предыдущая работа, которую он выполнял до направления на альтернативную службу (часть вторая ст. 3 Закона «Об альтернативной (невоенной) службе» [183]). За членом Национального совета по телевидению и радиовещанию после окончания срока его полномочий, а также в случае их досрочного прекращения по личному заявлению об отставке сохраняется право на возвращение на предыдущую должность (ч. 7 ст. 7 Закона «О Национальном совете по вопросам телевидения и радиовещания» [255]).

В перечисленных случаях можно говорить о том, что работа сама по себе носит постоянный характер, но условия ее выполнения при увольнении с нее по указанным основаниям народного депутата Украины, его жены, лица, призванного на альтернативную (невоенную) службу, либо назначенного на должность члена Национального совета по телевидению и радиовещанию, таковы, что трудовой договор с работником, принятым для замещение рабочего места (должности), ранее занимаемого одним из указанных лиц, не может быть заключен на неопределенный срок (в связи с правом уволенного работника вернуться на предыдущее рабочее место (должность) после окончания соответствующего срока).

8. В соответствии с условиями выполняемой работы срочные трудовые договоры заключаются с судьями при назначении на должность впервые (ст. 128 Конституции Украины), с некоторыми другими работниками государственных органов, органов местного самоуправления (например, ст. 42, 50, 51 Закона «О местном самоуправлении в Украине» [166]).

Так, в соответствии со ст. 12 Закона «О местном самоуправлении в Украине» [166] сельский, поселковый, городской голова избирается соответствующей территориальной громадой сроком на 4 года. Причем его полномочия на основании ст. 42 данного Закона [166] начинаются с момента объявления соответствующей сельской, поселковой, городской избирательной комиссией на пленарном заседании совета решения о его избрании и заканчивается в момент вступления в эту должность другого избранного в соответствии с законом лица, кроме случаев досрочного прекращения его полномочий. Следовательно, именно на этот срок — от дня объявления решения о его избрании до момента вступления в эту должность другого избранного лица — с сельским, поселковым, городским головой и может быть заключен срочный трудовой договор. Кстати, в случае повторного избрания именно такая формулировка позволяет избежать увольнения головы после окончания «первых» 4 лет и его нового приема на работу на следующие 4 года. Согласно ст. 50 названного Закона [166] на срок полномочий городского, сельского, поселкового совета из числа его депутатов по представлению головы избирается секретарь совета, который также работает на постоянной основе. По решению совета он одновременно может выполнять полномочия секретаря исполнительного комитета соответствующего совета.

9. На основании ст. 51 Закона «О местном самоуправлении в Украине» [166] соответствующим советом на срок его полномочий создается исполнительный комитет, являющийся его исполнительным органом. Следует отметить, что после окончания полномочий совета, сельского, поселкового, городского головы, председателя районного в городе совета его исполнительный комитет осуществляет полномочия до формирования нового состава исполнительного комитета. Персональный состав исполнительного комитета утверждается советом по представлению сельского, поселкового, городского головы, районного в городе совета — по представлению председателя соответствующего совета. Исполнительный комитет совета создается в составе соответственно сельского, поселкового, городского головы, районного в городе совета — председателя соответствующего совета, заместителя (заместителей) сельского, поселкового, городского головы по вопросам деятельности исполнительных органов совета, управляющего делами (секретаря) исполнительного комитета, а также руководителей отделов управлений и других исполнительных органов совета, других лиц. В состав исполнительного комитета сельского, поселкового, городского совета входит также по должности секретарь соответствующего совета. Члены исполнительного комитета разделяются на две группы: 1) работающие в нем на постоянной основе; 2) работающие в нем на общественных началах. Следовательно, с теми членами исполнительного комитета, которые работают в нем на постоянной основе, заключается срочный трудовой договор на срок до формирования нового состава исполнительного комитета.

10. Согласно ст. 55 Закона «О местном самоуправлении в Украине» [166] председатель районного, областного, районного в городе совета избирается соответствующим советом из числа его депутатов и на постоянной основе исполняет свои обязанности до избрания председателя совета нового созыва, кроме случаев досрочного прекращения его полномочий. То же предусмотрено в ст. 56 этого Закона [166] в отношении заместителя председателя районного, областного, районного в городе совета. Таким образом, председатель и его заместитель работают по срочному трудовому договору, который заключается до дня избрания нового председателя и его заместителя.

Согласно ст. 47 Закона «О местном самоуправлении в Украине» [166] по решению областных советов председатели постоянных комиссий по вопросам бюджета могут работать в совете на постоянной основе. Здесь необходимо учитывать, что поскольку постоянные комиссии избираются на срок полномочий совета (4 года), то срочный трудовой договор с председателем постоянной комиссии по вопросам бюджета заключается на срок полномочий совета.

11. Поскольку правление творческого союза избирается на срок, определенный уставом (часть первая ст. 16 Закона «О профессиональных творческих работниках и творческих союзах» [172]), с членами правления, являющимися работниками такого союза (т. е. исполняющими обязанности членов правления в силу трудового договора), могут заключаться срочные трудовые договоры. Здесь также можно вести речь о том, что условия выполнения работы не позволяют заключать трудовой договор на неопределенный срок. Это же нужно сказать и о работниках, избранных в состав руководящих органов объединений граждан, религиозных организаций, если их уставами предусмотрено формирование руководящих органов на определенный срок и в эти органы входят лица, работающие в таких союзах на основании трудового договора.

Уставами хозяйственных обществ, других предприятий может быть предусмотрено избрание на срок членов исполнительного органа, наблюдательного совета, ревизионной комиссии. Если они выполняют эти обязательства на штатной основе (с занятием должности), прием на работу может осуществляться по срочному трудовому договору на срок полномочий соответствующего выборного органа.

12. Еще один случай невозможности установления трудовых правоотношений на неопределенный срок связан с интересами работника. Заинтересованность работника в установлении трудовых отношений на определенный срок обычно обусловливается семейно-бытовыми обстоятельствами. Поскольку впоследствии может возникнуть спор о правомерности заключения срочного трудового договора, желательно, чтобы обстоятельства, побуждающие работника просить о приеме на работу по срочному трудовому договору, были описаны в заявлении о приеме на работу. Иначе собственник будет лишен возможности опровергнуть доказательства работника о том, что он вынужден был согласиться написать заявление о приеме на работу по срочному трудовому договору под давлением собственника.

13. В силу части второй ст. 23 КЗоТ возможность установления законодательными актами случаев, когда допускается заключение срочных трудовых договоров, не ограничена. Под законодательными актами здесь следует понимать акты органа законодательной власти, т. е. законы и кодексы.

14. Возможность заключения срочных трудовых договоров предусмотрена действующими законодательными актами, в частности, в следующих случаях:

1) поскольку в силу части третьей ст. 21 КЗоТ в контракте может определяться срок его действия, разрешение заключать трудовой договор в форме контракта обычно означает возможность заключения срочного трудового договора;

2) статья 7 КЗоТ допускает возможность заключения срочного трудового договора с временными и сезонными работниками.

Установление подзаконными актами возможности заключения срочных трудовых договоров противоречило бы ст. 23 КЗоТ. Однако в ряде случаев положения подзаконных актов, которые предусматривают заключение срочных трудовых договоров, обусловлены тем, что трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок в силу характера работы или условий ее выполнения. Поэтому не будет противоречить закону заключение срочных трудовых договоров в соответствии с:

1) пунктом 29 Порядка трудоустройства выпускников высших учебных заведений, подготовка которых осуществлялась по государственному заказу [360]. В Порядке [360] предусматривается, что должности по штатному расписанию, на которые в текущем году должны быть приняты молодые специалисты по соглашениям, которые они заключили с руководителями учебных заведений, не подлежат замещению другими работниками. При наличии признаков производственной необходимости на эти должности могут быть приняты другие работники на срок до приема на работу молодых специалистов;

2) абзацем вторым п. 10 Положения о порядке организации и проведения оплачиваемых общественных работ [444], которым предусмотрено заключение срочных трудовых договоров с гражданами, желающими принять участие в оплачиваемых общественных работах. Государственная служба занятости направляет граждан для выполнения таких работ на предприятия, а трудовой договор работник заключает непосредственно с предприятием;

3) пунктом 1 постановления Кабинета Министров Украины «О переселении семей в сельскую местность и организованном наборе работников» [327], который предусматривает заключение срочного трудового договора в порядке организованного набора работников и переселения в сельскую местность.

С другой стороны, указание в п. 1 Формы трудового договора между работником и физическим лицом [508] на необходимость включения в такой трудовой договор условия о бессрочном или срочном характере не может толковаться как установление законодательством разрешения на заключение срочного трудового договора. Аналогично п. 10 Положения об избрании и приеме на работу научно-педагогических работников высших учебных заведений третьего и четвертого уровней аккредитации [524] («в соответствии с действующим законодательством при приеме на работу научно-педагогических работников может заключаться бессрочный, срочный трудовой договор...») не может толковаться как основание для заключения срочного трудового договора.

15. По согласованию сторон трудового договора заключение срочного трудового договора возможно и в порядке перевода на другую работу в пределах предприятия. Без согласия работника такой перевод невозможен.

16. Правовое положение работников, заключивших срочные трудовые договоры, преимущественно не отличается от правового положения работников, заключивших трудовые договоры на неопределенный срок. В то же время работник, заключивший срочный трудовой договор, по окончании обусловленного срока подлежит увольнению. Увольнение осуществляется без его заявления по приказу собственника. Приказ об увольнении может быть издан в последний день действия срочного трудового договора либо до этого с указанием даты увольнения, обусловленной сроком трудового договора. Но днем увольнения в любом случае должен быть последний день работы, как он определен трудовым договором (под ним здесь понимается также последний день отпуска в случаях, когда он предоставляется с последующим увольнением). Кроме того, следует обратить внимание на то, что законодательство не устанавливает обязанность собственника предупреждать работника о предстоящем увольнении в связи с окончанием срока трудового договора. Основанием для увольнения работника является п. 2 ст. 36 КЗоТ.

17. Однако как это предусмотрено ст. 184 КЗоТ, увольнение в связи с окончанием срока трудового договора женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет (до шести, если ребенок по медицинскому заключению нуждается в домашнем уходе), одиноких матерей, имеющих детей в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида, допускается только с обязательным трудоустройством. При этом за указанными работниками на период трудоустройства, но не более чем на три месяца, сохраняется средняя заработная плата за счет предприятия, с которым работник состоит в трудовых отношениях.

18. Собственник сохраняет право по своей инициативе досрочно увольнять работников, с которыми он заключил срочные трудовые договоры, при наличии оснований для расторжения трудового договора, предусмотренных статьями 40 и 41 КЗоТ, и в других случаях. Что же касается работников, заключивших срочные трудовые договоры, то они, по общему правилу, лишены возможности расторгнуть трудовой договор по собственной инициативе. Исключения составляют случаи, предусмотренные статьей 39¹ КЗоТ.

В остальных же случаях правовое положение работников, заключивших срочные трудовые договоры, не отличается от правового положения работников, заключивших трудовые договоры на неопределенный срок. В частности, работники, заключившие срочные трудовые договоры, пользуются правом на отпуск или на получение денежной компенсации на неиспользованный отпуск (неиспользованные дни отпуска).

ТРУДОВЫЕ ДОГОВОРЫ С РАБОТНИКАМИ, ЗАНЯТЫМИ НА СЕЗОННЫХ РАБОТАХ

19. Среди срочных трудовых договоров выделяются трудовые договоры с сезонными и временными работниками. Правовое положение работников, заключивших трудовые договоры о сезонной работе, определяется на данное время Указом Президиума Верховного Совета Союза ССР «Об условиях труда рабочих и служащих, занятых на сезонных работах» [567]. То обстоятельство, что названный Указ сохранил силу в Украине, подтверждается ст. 7 КЗоТ, предусматривающей установление законодательством особенностей правового регулирования труда временных и сезонных работников. Кроме того, следует учитывать, что в силу постановления Верховной Рады Украины «О порядке временного действия на территории Украины отдельных актов законодательства Союза ССР» [287] в Украине продолжают действовать акты законодательства Союза ССР по вопросам, не урегулированным законодательством Украины. Принятие Положения о порядке организации сезонных работ [379] не повлияло на действие Указа «Об условиях труда рабочих и служащих, занятых на сезонных работах» [567], поскольку названное Положение [379] преимущественно регламентирует не трудовые отношения, а организацию сезонных работ. Что же касается упомянутого Указа [567], то он непосредственно регламентирует трудовые отношения, устанавливает права и обязанности работников и собственников.

20. Сезонные трудовые договоры могут заключаться только на работы, имеющие одновременно следующие два признака:

1) социально-организационную: в связи с природными и климатическими условиями сезонные работы могут выполняться только в течение определенного периода, не превышающего шести месяцев (сезон);

2) формальную: сезонными признаются только работы, указанные в специальном перечне. Необходимо учитывать, что внесение в Список сезонных работ и сезонных отраслей [365], например, работ, связанных с санаторно-курортным обслуживанием больных и отдыхающих в санаторно-курортных заведениях и заведениях отдыха, не означает, что все такие работы являются сезонными. Сезонными являются только те из них, которые в силу природных и климатических условий длятся не более 6 месяцев.

Действующий в настоящее время Список сезонных работ и сезонных отраслей утвержден постановлением Кабинета Министров Украины [365]. Он включает следующие работы и отрасли:

1. Лесная промышленность и лесное хозяйство.

Добыча живицы, барасса и елочной серы.

Заготовка пневого осмола.

Заготовка лыка.

Лесокультурные работы — подготовка грунта, посев и посадка леса, уход за лесными культурами, работа в лесопитомниках.

Лесозащитные и противопожарные работы — борьба с вредителями и болезнями леса, прокладывание минерализированных полос, дежурства на пожарных вышках, наземное пожарное патрулирование лесов.

Заготовка семян.

Сбор и переработка пищевых продуктов леса.

Полевые лесоустроительные работы.

2. Торфяная промышленность.

Болотно-подготовительные работы.

Добыча, сушка и сбор торфа.

Ремонт и обслуживание технологического оборудования в полевых условиях.

3. Сельское хозяйство.

Работа в овощеводстве, садоводстве, виноградарстве, свекловодстве, хмелеводстве, на выращивании и сборе картофеля, табака, кормов, бахчевых культур.

Работа на инкубаторно-птицеводческих и межхозяйственных инкубаторных станциях.

4. Перерабатывающие отрасли промышленности.

Работа на предприятиях переработки плодоовощной продукции.

Работа на предприятиях сахарной отрасли промышленности.

Первичное виноделие.

5. Санаторно-курортные заведения и заведения отдыха.

Работы, связанные с санаторно-курортным обслуживанием больных и отдыхающих в санаторно-курортных заведениях и заведениях отдыха.

Этот Список применяется и в том случае, когда сезонные трудовые договоры заключаются в соответствии с Положением о порядке организации сезонных работ.

21. Хотя в постановлении, которым утвержден Список сезонных работ и сезонных отраслей [365], и указывается на то обстоятельство, что он утвержден в соответствии со ст. 6 Закона «Об отпусках» [162], указанный Список [365] имеет общее значение. Его действие не может ограничиваться правами и обязанностями сторон трудового договора по поводу предоставления отпусков.

22. В связи с введением в действие Списка сезонных работ и сезонных отраслей [365], утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины, в Украине утратили силу акты Союзу ССР по этим вопросам.

Заключение сезонного трудового договора на работах, не указанных в названном Списке [365], не допускается, даже если это предусмотрено нормативно-правовыми актами.

Так, в п. 2.5 Положения о подсобном хозяйстве и промышленных производствах стационарных учреждений социального обслуживания населения [478] предусмотрено, что на работу в такие хозяйства могут приниматься сезонные работники. Но это не дает права администрации таких учреждений заключить сезонные трудовые договоры на работы, не указанные в названном Списке [365].

23. При заключении сезонного трудового договора работник должен быть предупрежден об этом. В приказе о приеме на работу должно быть указано на сезонный характер трудового договора (ст. 3 Указа «Об условиях труда рабочих и служащих, занятых на сезонных работах» [567]). Нарушение этого требования означает, что с работником заключен трудовой договор на неопределенный срок.

24. Испытание при приеме на сезонную работу не устанавливается. Это правило ст. 4 Указа «Об условиях труда рабочих и служащих, занятых на сезонных работах» [566] соответствует части третьей ст. 26 КЗоТ, согласно которой законодательством могут устанавливаться случаи, когда испытание при приеме на работу не допускается.

25. Правило ст. 10 Указа [567], в соответствии с которым сезонные работники не пользуются правом на отпуск или денежную компенсацию за неиспользованные дни отпуска, противоречит части девятой ст. 6 Закона «Об отпусках» [162] и не подлежит применению. Оно не применялось и до вступления в силу указанного Закона, поскольку в свое время Комитет конституционного надзора СССР признал это правило не соответствующим Конституции СССР и не имеющим юридической силы.

26. Работникам, заключившим сезонные трудовые договоры, пособие по временной нетрудоспособности вследствие трудового увечья или профессионального заболевания выплачивается на общих основаниях, а пособие по временной нетрудоспособности, наступившей вследствие других причин, выдается не более чем за 75 календарных дней (ч. 2 ст. 35 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными погребением» [217]) в течение календарного года.

27. Сезонный трудовой договор является разновидностью срочного трудового договора. Он заключается на срок, не превышающий продолжительность сезона. В свою очередь, продолжительность сезона не может превышать 6 месяцев. По окончании срока сезонного трудового договора он прекращается по п. 2 ст. 36 КЗоТ с формулировкой «окончание срока».

28. Установлены существенные особенности досрочного расторжения сезонного трудового договора. Если по общим правилам, касающимся срочного трудового договора, работник имеет право досрочно расторгнуть срочный трудовой договор только при наличии соответствующих причин (ст. 39 КЗоТ), то сезонным работникам предоставляются более благоприятные возможности увольнения по собственному желанию, чем работникам, заключившим трудовой договор на неопределенный срок. Сезонный работник имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом собственника за три дня. Нет оснований ставить под сомнение действие правила, которое дает право сезонному работнику расторгнуть трудовой договор, предупредив собственника за три дня, в связи с тем, что это правило противоречит ст. 39 КЗоТ, поскольку ст. 7 КЗоТ допускает установление особенностей регулирования труда сезонных работников.

Для собственника возможности досрочного расторжения сезонного трудового договора, с одной стороны, ограничены. Он имеет право уволить сезонного работника до окончания срока трудового договора по основаниям, предусмотренным законодательством, кроме увольнения по п. 5 ст. 40 КЗоТ, который к сезонным работникам не применяется в связи с установлением для этих работников специального основания увольнения, исключающего применение п. 5 ст. 40 КЗоТ. Одновременно установлены дополнительные основания для досрочного расторжения сезонного трудового договора по инициативе собственника. Трудовой договор с сезонными работниками, кроме общих оснований, может быть также расторгнут: а) при прекращении работ на предприятии на срок более двух недель по причинам производственного характера или сокращения работ на предприятии; б) при неявке работника на работу непрерывно в течение одного месяца вследствие временной нетрудоспособности (ст. 7 Указа «Об условиях труда рабочих и служащих, занятых на сезонных работах» [567]). Однако в случае временной утраты трудоспособности вследствие трудового увечья или профессионального заболевания (а также когда при определенном заболевании предусмотрен более продолжительный, чем установленный п. 5 ст. 40 КЗоТ, срок сохранения за работником рабочего места) за сезонными работниками рабочее место сохраняется (т. е. они не могут быть уволены) до восстановления трудоспособности или установления инвалидности, но не более чем до окончания срока работы по договору.

29. Сезонным работникам выходное пособие при увольнении выплачивается в случаях, указанных в ст. 44 КЗоТ, а также при увольнении в связи с приостановкой работ на предприятиях на срок больше двух недель по причинам производственного характера или сокращения работ на предприятии. Однако размер пособия для сезонных работников установлен меньше, чем для других работников. По общему правилу размер выходного пособия, выплачиваемого сезонным работникам при увольнении по основаниям, указанным в ст. 44 КЗоТ, составляет средний заработок за неделю, а в случае призыва или поступления на военную службу — средний заработок за две недели.

30. При незаконном увольнении сезонного работника с работы по постановлению органа, который рассматривает трудовой спор, средний заработок за время вынужденного прогула выплачивается за период со дня увольнения до дня восстановления на работе (до дня окончания срока трудового договора, если этот день наступил раньше), но не более чем за один год (ст. 235 КЗоТ). В таких же пределах выплачивается средняя заработная плата или разница в заработке при незаконном переводе на другую, нижеоплачиваемую работу. Применять срок, указанный в ст. 9 Указа, оснований нет. Дело в том, что трехмесячный срок в ст. 9 Указа был установлен тогда, когда и ст. 235 КЗоТ предусматривала такой же срок, т. е. в данном случае в Указе не устанавливались особенности правового регулирования труда сезонных работников и служащих, а только повторялась норма закона. Когда законом (ст. 235 КЗоТ) этот срок был продлен до одного года, соответствующая норма Указа утратила силу.

ТРУДОВЫЕ ДОГОВОРЫ С ВРЕМЕННЫМИ РАБОТНИКАМИ

31. Указом Президиума Верховного Совета СССР «Об условиях труда временных работников и служащих» [568] установлены особенности правового положения работников, заключивших временные трудовые договоры. Временные трудовые договоры могут заключаться на срок, не превышающий два месяца, а если прием на работу осуществляется для замещения отсутствующего работника, временный договор может быть заключен сроком до четырех месяцев. Таким образом, любой трудовой договор, заключенный сроком до двух (для замещения временно отсутствующего работника — до четырех) месяцев при соответствующих условиях следует считать временным. О приеме на временную работу работник должен быть предупрежден при заключении временного трудового договора. О временном характере трудового договора должно быть указано в приказе о приеме на работу. Вместо указания в приказе о временном характере трудового договора допускается прямое определение срока трудового договора (ст. 3 Указа «Об условиях труда временных работников и служащих» [568]).

В соответствии со ст. 23 КЗоТ определение конкретного срока при приеме на временную работу обязательно (временный трудовой договор может также заключаться на время выполнения определенной работы).

32. Испытание при приеме на работу временных работников не устанавливается. Это правило ст. 4 названного Указа соответствует ст. 26 КЗоТ, допускающей возможность установления законодательством случаев, когда испытание при приеме на работу не допускается.

33. Правило о том, что временные работники не пользуются правом на отпуск или денежную компенсацию вместо неиспользованных дней отпуска, противоречит части девятой ст. 6 Закона «Об отпусках» [162] и утратило силу.

34. Право временных работников на пособие по временной нетрудоспособности ограничено теми же нормами, что и право сезонных работников (см. п. 26 комментария к ст. 23 КЗоТ).

35. Досрочное расторжение трудового договора с временными работниками по инициативе собственника допускается по основаниям, аналогичным для увольнения сезонных работников (см. п. 28 комментария к этой статье). Кроме того, для увольнения временных работников установлено еще одно основание: невыполнение работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка. Невыполнение трудовых обязанностей может быть основанием для увольнения, хотя бы оно было однократным, не носило грубого характера. Но вина работника (отсутствие уважительных причин невыполнения трудовых обязанностей) является обязательным признаком невыполнения трудовых обязанностей — основания увольнения.

36. Временный работник имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор в порядке, аналогичном порядку расторжения по инициативе работника сезонного трудового договора (см. п. 28 комментария к ст. 23 КЗоТ).

37. Выходное пособие временным работникам, уволенным до окончания срока трудового договора, выплачивается в порядке и размерах, аналогичных порядку и размерам, установленным для сезонных работников (см. п. 29 комментария к ст. 23 КЗоТ).

38. При незаконном увольнении или незаконном переводе на другую работу временному работнику средний заработок за время вынужденного прогула или выполнения нижеоплачиваемой работы выплачивается в тех пределах, что и сезонным работникам (см. п. 30 комментария к ст. 23 КЗоТ).

39. Если временный договор заключен на срок не более шести дней, работник в пределах этого срока может быть привлечен к работе в выходной, праздничный или нерабочий день без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации. За работу в эти дни другие дни отдыха не предоставляются, а работа оплачивается в одинарном размере.

40. В силу прямого указания в ст. 7 КЗоТ на возможность установления законодательством особенностей регулирования труда временных работников, следует признать сохранившим силу п. 6 ст. 11 Указа «Об условиях труда временных работников и служащих» [568]. Этим пунктом предусмотрено, что при приеме уволенного временного работника вновь на то же предприятие после перерыва, который не превышает одну неделю, если срок его работы до и после перерыва превышает соответственно два или четыре месяца, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

Статья 24. Заключение трудового договора

Трудовой договор заключается, как правило, в письменной форме. Соблюдение письменной формы обязательно:

1) при организованном наборе работников;

2) при заключении трудового договора о работе в районах с особыми природными географическими и геологическими условиями и условиями повышенного риска для здоровья;

3) при заключении контракта;

4) в случаях, когда работник настаивает на заключении трудового договора в письменной форме;

5) при заключении трудового договора с несовершеннолетним (ст. 187 настоящего Кодекса);

6) при заключении трудового договора с физическим лицом;

7) в других случаях, предусмотренных законодательством Украины.

При заключении трудового договора гражданин обязан представить паспорт или другой документ, удостоверяющий личность, трудовую книжку, а в случаях, предусмотренных законодательством, — также документ об образовании (специальности, квалификации), о состоянии здоровья и другие документы.

Заключение трудового договора оформляется приказом или распоряжением собственника или уполномоченного им органа о зачислении работника на работу.

Трудовой договор считается заключенным и тогда, когда приказ или распоряжение не были изданы, но работник фактически был допущен к работе.

Лицу, приглашенному на работу в порядке перевода с другого предприятия, учреждения, организации по согласованию между руководителями предприятий, учреждений, организаций, не может быть отказано в заключении трудового договора.

Запрещается заключение трудового договора с гражданином, которому согласно медицинскому заключению предложенная работа противопоказана по состоянию здоровья.

1. Часть 5 ст. 65 ХК [90] относит к компетенции руководителя предприятия разрешение вопросов деятельности предприятия в пределах и порядке, определенных уставом предприятия. В силу этого руководитель предприятия имеет право заключать трудовые договоры с работниками.

На практике считается допустимым поручать заключение трудового договора со всеми работниками руководителям обособленных подразделений предприятий. Правда, при этом предварительное разрешение вопроса о приеме на должность руководителей и специалистов нередко оставляют за руководителем предприятия — юридического лица.

2. Право руководителя решать вопрос приема на работу может ограничиваться законом и учредительными документами предприятия. Так, полномочием избирать членов исполнительного органа акционерного общества наделяется наблюдательный совет (п. «г» части четвертой ст. 52 Закона «Об акционерных обществах» [210]).

3. Наряду с понятиями приема на работу, заключения трудового договора в нормативно-правовых актах нередко используются понятия избрания, назначения работников или утверждения на должность.

Избрание всегда означает принятие коллективного решения. Чаще всего термин «избрание» употребляется тогда, когда соответствующий коллегиальный орган решает вопрос о приеме на соответствующую должность одного из членов этого органа. Так, Председатель Верховной Рады Украины, его заместители избираются народными депутатами Украины (ст. 88 Конституции Украины). Избираются секретарь сельского, поселкового, городского совета, председатель районного, областного совета, его заместители (ст. 26, 43 Закона «О местном самоуправлении в Украине» [166]). Но и судьи Верховной Радой избираются (п. 27 ст. 85 Конституции Украины; Закон «О порядке избрания на должность и увольнения с должности профессионального судьи Верховной Радой Украины» [250]), хотя они не входят в состав избирающего их коллегиального органа. Избираются и члены исполнительного органа акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью (ст. 41, 59 Закона «О хозяйственных обществах» [110]), хотя они могут не быть акционерами, участниками общества с ограниченной ответственностью. Избрание, как правило, не является заключением трудового договора, а только предпосылкой для издания распорядительного акта, на основании которого возникают трудовые правоотношения.

4. Назначение — это также только принятие решения о заключении с работниками трудового договора, но не само заключение. Широкие полномочия относительно назначения должностных лиц предоставлены ст. 85 Конституции Украины Верховной Раде Украины, ст. 104 Конституции — Президенту Украины. Назначение также является основанием для издания распорядительного акта, который порождает трудовые правоотношения. Однако встречается и такое назначение, которое одновременно является и заключением трудового договора. Так, сельский, поселковый, городской голова назначает на должности руководителей отделов и управлений, других исполнительных органов совета, предприятий, учреждений, организаций, относящихся к коммунальной собственности соответствующих территориальных громад (подпункт 10 ч. 4 ст. 42 Закона «О местном самоуправлении в Украине» [166]). Председатель Гостаможслужбы назначает на должности начальников таможен (ст. 5 Указа Президента Украины «О внесении изменений и дополнений в Указ Президента Украины от 29 ноября 1996 года N° 1145» [308]). Понятие «назначение» используется в ст. 66 Кодекса торгового мореплавания применительно к приему на работу лиц судового экипажа.

5. В законодательстве встречается и такая правовая форма, как утверждение на должность. Основами законодательства Украины о культуре [116] установлено, что специально уполномоченные центральные органы государственного управления утверждают на должности руководителей государственных заведений, предприятий, организаций, учреждений (ст. 21 [116]). Но это — обычное заключение трудового договора.

Уставами общественных организаций и других объединений граждан может быть, например, предусмотрено, что собрание общественной организации принимает решения об утверждении или неутверждении на должность руководителя коллегиального органа этой организации, избранного этим коллегиальным органом на период до принятия соответствующего решения собранием.

6. Прием на работу в отдельных случаях предусматривает согласование этого вопроса в установленном порядке.

В части первой ст. 66 Кодекса торгового мореплавания [84] сформулирован вполне определенный запрет принимать на работу лиц судового экипажа без согласия капитана судна. Внесение этого правила в нормативный акт, имеющий силу закона, категоричность запрета дают основания для вывода о том, что нарушение указанного запрета может влечь увольнение работника на основании ст. 7 КЗоТ (поскольку судебная практика признает эту статью нормой прямого действия). В то же время следует учитывать, что отказ капитана судна принять в состав экипажа лицо, которого направил на судно собственник судна, должен быть обоснован, оформлен письменно и послан (вручен) собственнику судна и лицу, которому отказано в приеме на работу.

7. Согласование вопроса о приеме на работу предусмотрено в случаях назначения на должности, которое осуществляется Президентом Украины по согласованию с Верховной Радой. Назначение на должности (прием на работу) руководителей служб ветеринарной медицины министерств и других центральных и местных органов исполнительной власти согласовывается с Государственным департаментом ветеринарной медицины (п. 10 Положения о Государственном комитете ветеринарной медицины [442]).

8. Комментируемая статья предусматривает заключение трудового договора, как правило, в письменной форме. Обычно после формулировки правила следует указание на исключение из этого правила. В части первой ст. 24 КЗоТ законодатель избрал другой вариант: после изложения правила он перечислил случаи, когда оно является обязательным, в связи с чем именно правило потеряло признак обязательности.

9. Письменная форма трудового договора обязательна при организованном наборе работников. В Украине продолжает действовать постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР «О мерах по дальнейшему усовершенствованию организованного набора работников и общественного призыва молодежи» [586]. Пункт 6 этого постановления [586] предусматривает заключение органом по вопросам труда (в настоящее время эту функцию исполняют органы государственной службы занятости — ст. 19 Закона «О занятости населения» [101]; п. 1 постановления Кабинета Министров Украины «О переселении семей в сельскую местность и организованном наборе работников» [327]) от имени предприятий и организаций трудовых договоров с работниками, «направленными на работу в порядке организованного набора». С учетом ст. 19 Закона «О занятости населения» [101] такие трудовые договоры государственная служба занятости может заключать от имени предприятий, учреждений, организаций всех форм собственности со всеми работниками (а не только с рабочими).

10. Определение круга работ, для выполнения которых необходимо заключать трудовой договор в письменной форме в соответствии с п. 2 части первой ст. 24 КЗоТ, осуществляется в первую очередь на основании раздела XXI Списка производств, работ, профессий и должностей работников, работа на которых связана с повышенной нервно-эмоциональной и интеллектуальной нагрузкой или выполняется в особых природных географических и геологических условиях и условиях повышенного риска для здоровья, дающих право на ежегодный дополнительный отпуск за особый характер труда [428].

11. Заключение трудового договора в письменной форме обязательно также и в других случаях, предусмотренных законодательством, хотя бы они и не были прямо названы в ст. 24 КЗоТ. Например, заключение письменного трудового договора предусмотрено для работников, деятельность которых связана с государственной тайной (постановление Кабинета Министров Украины «Об установлении письменной формы трудовых договоров с работниками, деятельность которых связана с государственной тайной» [344]). Типовая форма трудового договора с работниками, деятельность которых связана с государственной тайной, утверждена приказом Государственного комитета по вопросам государственной тайны [469]. Тем же приказом утверждена форма Обязанности гражданина Украины в связи с допуском к государственной тайне [469]. Обязательность письменной формы трудового договора вытекает из ст. 24¹ КЗоТ, предусматривающей регистрацию заключенных в письменной форме трудовых договоров между работниками и нанимателями — физическими лицами, ст. 25 Закона «О свободе совести и религиозных организаций» [105] (в случае заключения трудового договора с такой организацией), абз. второй п. 10 Положения о порядке организации и проведения оплачиваемых общественных работ [444] (при заключении срочных трудовых договоров на выполнение таких работ), ст. 15 Закона «Об альтернативной (невоенной) службе» [183] (при заключении трудового договора с работником, который проходит такую службу). Следует, однако, учитывать, что государственные органы вправе устанавливать правила об обязательности применения письменной формы трудового договора только в случаях, когда им такое полномочие предоставлено.

12. Однако закон не дает ответа на вопрос, как же трудовой договор должен оформляться в письменном виде. Следует признать, что письменной формой трудового договора является документ под названием «трудовой договор», «контракт», который подписывают его стороны. Поэтому нельзя признать письменной формой трудового договора заявление работника о приеме на работу, хотя бы и с резолюцией собственника «Отделу кадров. В приказ», и приказ о приеме на работу. Если признать письменной формой трудового договора такой способ встречного выражения воли сторонами трудового договора, то мы вынуждены будем утверждать, что письменная форма трудового договора у нас применялась практически всегда. Это не соответствует содержанию ст. 24 КЗоТ. Однако соответствующая резолюция собственника на заявлении работника свидетельствует о достижении сторонами согласия по вопросу о приеме на работу.

13. Заключение письменного трудового договора путем подписания его сторонами документа под таким названием или заключение устного трудового договора с подачей работником заявления о приеме на работу не исключает действия общего правила, которое вытекает из ст. 24 КЗоТ, в соответствии с которым трудовой договор может считаться заключенным только с момента издания приказа (распоряжения) о приеме на работу или фактического допуска к работе.

В то же время и само издание приказа о приеме на работу не является достаточным для вывода о заключении трудового договора и возникновении трудовых правоотношений, если сторонами не достигнуто соглашение об условиях труда или работник фактически не допущен к ее выполнению или он сам не приступил к работе. Изданный приказ в этом случае может быть отменен, хотя законодательство прямо не предусматривает возможность отмены приказа о приеме на работу.

14. Предусматривая, как правило, письменную форму трудового договора, допуская устную его форму, закон предусматривает удвоение формы трудового договора: заключение трудового договора в соответствии с частью третьей комментируемой статьи оформляется приказом или распоряжением собственника о зачислении работника на работу. В то же время в соответствии с частью четвертой статьи 24 КЗоТ трудовой договор считается заключенным, если приказ (или распоряжение) о зачислении работника на работу не был издан, но работник фактически был допущен к работе. Такое правило могло бы вообще привести к утрате собственником или уполномоченным им органом контроля за приемом работников на работу. Поэтому Пленум Верховного Суда Украины в постановлении «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561] объяснил, что фактический допуск к работе может быть приравнен к заключению трудового договора только в том случае, если работник допущен к работе с ведома собственника или уполномоченного им органа.

15. Для внесения ясности во взаимоотношения сторон, заключивших трудовой договор, важно дать юридическую оценку факту заключения трудового договора в устной форме. Может ли работник, ссылаясь на свидетелей, доказывать факт заключения договора, требовать допуска к работе, оплаты времени вынужденного прогула, если вопреки достигнутой устной договоренности собственник или уполномоченный им орган не издал приказ (распоряжение) о зачислении работника на работу и не допустил к работе?

Ответ на поставленный вопрос сложно дать на основе и части первой и части третьей ст. 24 КЗоТ. Видимо, ответ можно дать с учетом части четвертой ст. 24 КЗоТ: фактический допуск к работе приравнивается к заключению договора, хотя бы и не было юридического факта, указанного в части третьей ст. 24 (издание приказа или распоряжения). Статья 24 КЗоТ совершенно определенно устанавливает, что договор считается заключенным, если издан приказ (распоряжение) о зачислении работника на работу, и предусматривает единственное исключение из этого правила (фактический допуск к работе приравнивается к заключению трудового договора). Тем самым фактически признается, что заключение трудового договора в устной или письменной форме, как это предусмотрено или допускается частью первой ст. 24 КЗоТ, является предварительным, чем-то вроде соглашения о намерениях. Неслучайно, разъясняя вопрос о моменте, с которого договор считается заключенным, Пленум Верховного Суда Украины в постановлении «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561] (п. 7) вообще не упоминает заключение трудового договора, как оно предусмотрено частью первой ст. 24 КЗоТ, а ведет речь только о двух юридических фактах, с которыми связывается возникновение трудовых правоотношений, — приказе о приеме на работу и фактическом допуске к работе.

16. Недостаточно четкое правовое урегулирование процедуры заключения трудового договора порождает неопределенность во взаимоотношениях сторон, заключивших трудовой договор. Особенно справедливо это утверждение в случаях, когда трудовой договор заключается с условием о начале работы не со следующего дня, а через две недели (после увольнения работника с предыдущего места работы, где об увольнении необходимо предупредить собственника за две недели) или через другой промежуток времени. В принципе законодательство не запрещает заключать трудовые договоры с условием о начале работы позже. В частности, прямо предусмотрено заключение трудового договора с таким условием в случаях организованного набора работников. Естественно, это касается трудовых договоров, заключаемых с условием о переезде на работу в другую местность.

Однако при разрешении вопроса о целесообразности заключения трудового договора с условием о начале работы не сразу после заключения трудового договора, а позже, следует учитывать, что в трудовом праве очень много норм, не обеспеченных мерами ответственности или другими средствами обеспечения их реализации. И работник, заключивший трудовой договор и даже получивший на руки приказ о приеме на работу с условием о начале работы позже, вряд ли сумеет добиться фактического допуска к работе, если на его место до момента начала работы фактически будет принят другой работник.

17. При приеме на работу работник обязан предоставить трудовую книжку. Предоставление трудовой книжки обязательно и тогда, когда нанимателем является физическое лицо. Без трудовой книжки возможен прием на работу только по совместительству. Работник обязан при поступлении на работу также предоставить паспорт. Прием на работу без паспорта влечет административную ответственность (ст. 200 КУАП [82]). Документ об образовании, о присвоении соответствующей квалификации обязательно подается, если это необходимо для допуска к соответствующей работе. В других случаях предоставление этого документа не обязательно, но его предоставление может стать важным аргументом в интересах целесообразности приема такого работника на работу. В предусмотренных законодательством случаях для заключения трудового договора работник обязан предоставить также справку о состоянии здоровья и другие документы (например, военный билет, как это предусмотрено п. 14 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников [456]). Прием на работу военнообязанных и работников, которые вопреки требованиям законодательства не состоят на военном учете, влечет административную ответственность на основании ст. 211³ КУАП [82].

18. В соответствии со ст. 13 Закона «О государственной службе» [133] лицо, претендующее на занятие должности государственного служащего 3-7 категории, должно предоставить по месту будущей службы сведения о доходах и обязательствах финансового характера, в том числе и за границей, относительно себя и членов своей семьи. Лицо, претендующее на занятие должности государственного служащего 1 и 2 категории, должно подать также сведения о недвижимом и ценном движимом имуществе, которое принадлежит ему и членам его семьи, вкладах в банках и ценных бумагах. В соответствии с постановлением Кабинета Министров Украины «О применении статьи 13 Закона «О государственной службе» [350], указанные сведения предоставляются в виде декларации, форма которой утверждена приказом Министерства финансов Украины. Лицо, претендующее на занятие должности государственного служащего, подает декларацию по месту будущей службы вместе с заявлением о приеме на работу или об участии в конкурсе.

Следует также обратить внимание на то, что указанные сведения предоставляются государственным служащим также ежегодно до 15 апреля за предыдущий отчетный год. Сведения, содержащиеся в декларациях, являются конфиденциальными.

Статья 24¹. Регистрация трудового договора

В случае заключения трудового договора между работником и физическим лицом физическое лицо должно в недельный срок с момента фактического допуска работника к работе зарегистрировать заключенный в письменной форме трудовой договор в государственной службе занятости по месту своего проживания в порядке, определяемом Министерством труда и социальной политики Украины.

1. Комментируемой статьей Кодекс законов о труде дополнен Законом «О внесении изменений в Кодекс законов о труде Украины», принятым 24 декабря 1999 года и вступившим в силу с 13 января 2000 года [197]. Отметим, что с его принятием в Украине утратило силу Положение об условиях труда лиц у граждан по договорам, утвержденное Госкомтруда СССР и ВЦСПС.

2. Порядок регистрации трудового договора между работником и физическим лицом утвержден Министерством труда и социальной политики [508]. Регистрация осуществляется государственной службой занятости по месту жительства физического лица — нанимателя. Для регистрации в службу занятости предоставляется трудовой договор, подписанный сторонами, в трех экземплярах. Кроме того, предусмотрено предоставление: 1) нанимателем — субъектом предпринимательской деятельности — паспорта, свидетельства о государственной регистрации субъекта предпринимательской деятельности — физического лица; справки об идентификационном номере; 2) другими нанимателями — паспорта и справки об идентификационном номере; 3) работником — паспорта, трудовой книжки, справки об идентификационном коде (трудовая книжка не подается работниками, которые впервые заключают трудовой договор, не имеют трудовой книжки или заключают трудовой договор о работе по совместительству). Трудовой договор регистрируется в день его представления. При этом трудовому договору присваивается номер, а на каждом его экземпляре делается запись о регистрации, утверждаемая подписью и печатью службы занятости. Запись о регистрации является основанием для внесения в трудовую книжку записи о приеме на работу. Об увольнении наниматель делает запись в трудовом договоре со ссылкой на основания прекращения трудового договора. Эта запись является основанием для снятия трудового договора с регистрации. О снятии с регистрации служба занятости делает отметку на всех трех экземплярах трудового договора, дающую право нанимателю внести запись об увольнении в трудовую книжку. Записи, внесенные в трудовую книжку, удостоверяются подписью работника службы занятости и скрепляются печатью.

Статья 25. Запрещение требовать при заключении трудового договора некоторые сведения и документы

При заключении трудового договора запрещается требовать от лиц, поступающих на работу, сведения об их партийной и национальной принадлежности, происхождении, регистрации места жительства либо нахождения и документы, представление которых не предусмотрено законодательством.

1. Статья 25 Кодекса законов о труде запрещает собственнику при приеме на работу требовать документы, предоставление которых не предусмотрено законом. Запрещается также требовать сведения о партийной, национальной принадлежности и происхождении. Это, казалось бы, элементарное требование понадобилось внести в закон по той причине, что совсем еще недавно от многих работников требовали заполнения листка по учету кадров, куда работник был обязан вписывать соответствующие сведения. В то же время работник может быть сам заинтересован в том, чтобы заполнить соответствующие документы, довести до сведения собственника положительную информацию о себе. В этом случае он может заполнить только те разделы соответствующего документа, которые желает. Уместно напомнить, что ст. 23 Закона «Об информации» [119] запрещает собирать сведения о лице без его предварительного согласия (за исключением предусмотренных законодательством случаев).

2. Из перечня сведений, которые необходимо предоставлять при заключении трудового договора, Законом от 19 июня 1997 года исключена обязанность представления сведений о прописке. Одновременно из Кодекса Украины об административных правонарушениях [82] была исключена административная ответственность за прием на работу работников, не имеющих прописки.

3. Комментируемая статья допускает установление законодательством требования о предоставлении работником при приеме на работу документов, представление которых прямо не предусмотрено частью второй ст. 24 КЗоТ. Представление таких документов, в частности, предусмотрено п. 5 Положения о порядке проведения конкурса на замещение вакантных должностей государственных служащих [416] (см. п. 10 комментария к ст. 22 КЗоТ).

Статья 25¹. Ограничение совместной работы родственников на предприятии, в учреждении, организации

Собственник вправе вводить ограничения относительно совместной работы на одном и том же предприятии, в учреждении, организации лиц, являющихся близкими родственниками или свояками (родители, супруги, братья, сестры, дети, а также родители, братья, сестры и дети супруга), если в связи с выполнением трудовых обязанностей они непосредственно подчинены или подконтрольны друг другу.

На предприятиях, в учреждениях, организациях государственной формы собственности порядок введения таких ограничений устанавливается законодательством.

1. На предприятиях, основанных на негосударственной (некоммунальной) форме собственности, право ограничения совместной работы родственников и свояков при условиях, указанных в части первой ст. 25¹ КЗоТ, принадлежит собственнику. Собственник не имеет права ограничивать совместную работу родственников и свояков при отсутствии указанных условий. О введении ограничений совместной работы родственников должен быть издан приказ. Внесение в коллективный договор условий об ограничении совместной работы родственников и свояков не вполне соответствовало бы части первой ст. 25¹ КЗоТ.

2. Из ч. 1 ст. 6 Закона «О принципах предотвращения и противодействия коррупции» [273] («лица, указанные в подпунктах «а», «в»-«ж» пункта 1 и подпунктах «а»-«б» пункта 2 части первой статьи 2 этого Закона (кроме народных заседателей и присяжных), не могут иметь в непосредственном подчинении или быть непосредственно подчиненными в связи с исполнением полномочий близким им лицам») косвенно вытекает и выводом от противоположного оказывается правовое предписание, в соответствии с которым за пределами, установленными этим Законом, ограничения в отношении работы близких лиц не могут устанавливаться. Но это предписание не может применяться вне пределов общественных отношений, регулируемых этим Законом [273]. Следовательно, сохраняют силу положения постановления СНК УССР «О совмещении должностей и службе родственников в учреждениях, предприятиях и организациях обобществленного сектора» [324] о трудовых отношениях предприятий, учреждений и организаций государственной формы собственности с работниками, которые получают заработную плату не за счет государственного или местного бюджета и принадлежат к категории служащих, как она понималась на время принятия указанного постановления СНК [324].

3. Буквально толкуя часть вторую ст. 25¹ КЗоТ, можно было бы сделать вывод о том, что она не распространяется на предприятия коммунальной собственности. Но на основе исторического толкования (Кодекс законов о труде дополнен ст. 25¹ Законом от 19 января 1995 года [143], когда коммунальная собственность определялась как разновидность государственной формы собственности) следует сделать вывод о том, что часть вторая ст. 25¹ КЗоТ распространяется и на предприятия коммунальной собственности.

4. Упомянутое постановление СНК УССР [324] предусматривает ограничение не любой совместной работы, а только совместной службы, т. е. работы на должностях руководителей, специалистов и служащих. На предприятиях негосударственной (некоммунальной) собственности ограничения совместной работы родственников могут вводиться не только на должностях руководителей, специалистов и служащих, но и на других работах.

5. Ограничения на предприятиях, в учреждениях, организациях государственной (коммунальной) формы собственности в соответствии с указанным постановлением СНК [324] сводятся к следующим:

1) ограничения касаются только близких родных или свояков (родители, супруги, братья, сестры, а также родители, братья, сестры и дети супругов) (Законом «Об отпусках» [162] (ст. 25) введен термин «родные по крови или по браку»);

2) ограничения действуют только тогда, когда близкие родственники и свояки в связи с выполнением трудовых обязанностей непосредственно подчинены или подконтрольны друг другу. Обратим внимание на то, что речь идет только о непосредственной подчиненности или подконтрольности. Например, начальник планово-экономического бюро цеха непосредственно директору завода не подчинен, а поэтому в этой должности может работать жена директора завода.

6. Ограничения по работе близких лиц установлены для лиц, уполномоченных на выполнение функций государства или органов местного самоуправления, к которым в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 2 Закона «О принципах предотвращения и противодействия коррупции» [273] относятся Президент Украины, Председатель Верховной Рады Украины и его заместители, Премьер-министр Украины и другие члены Кабинета Министров Украины, Председатель Службы безопасности Украины, Генеральный прокурор Украины, Председатель Национального банка Украины, Председатель Счетной палаты, Уполномоченный Верховной Рады Украины по правам человека, Председатель Верховного Совета Автономной Республики Крым, Председатель Совета министров Автономной Республики Крым; народные депутаты Украины, депутаты Верховной Рады Автономной Республики Крым, депутаты местных советов; государственные служащие; должностные лица местного самоуправления; военные должностные лица Вооруженных Сил Украины и других созданных в соответствии с законом воинских формирований; судьи Конституционного Суда Украины, профессиональные судьи, народные заседатели и присяжные; лица рядового и начальствующего состава органов внутренних дел, налоговой милиции, государственной уголовно-исполнительной службы, органов и подразделений гражданской защиты, Государственной службы специальной связи и защиты информации Украины; должностные лица и работники органов прокуратуры, дипломатической службы, таможенной службы, государственной налоговой службы; должностные и служебные лица других органов государственной власти.

7. Указанные ограничения распространяются на отдельные категории лиц, которые в соответствии с Законом «О принципах предотвращения и противодействия коррупции» [273] приравниваются к лицам, уполномоченным на выполнение функций государства или органов местного самоуправления. Такими в соответствии с ч. 1 ст. 6 и пп. «а», «б» п. 2 ч. 1 ст. 2 названного Закона [273] являются должностные лица юридических лиц публичного права, не названные в п. 1 ч. 1 ст. 2 указанного Закона [273], но получающие заработную плату за счет государственного или местного бюджета, а также члены окружных (территориальных) и участковых избирательных комиссий. При применении п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 2 названного Закона [273] следует иметь в виду, что этот Закон [273] не привел к утрате силы специальных правил постановления СНК «О совмещении должностей и службе родственников в учреждениях, предприятиях и организациях обобществленного сектора» [324], которые (правила) касаются работников образования, здравоохранения и разрешают совместную службу родственников (свояков), даже если бы она была связана с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью.

8. Близкие лица, на которых распространяются ограничения по совместной работе, установленные Законом «О принципах предотвращения и противодействия коррупции» [273], определяются в абзаце первом ст. 1 названного Закона [273]. К ним относятся супруги, дети, родители, родне братья и сестры, дед, бабка, внуки, усыновители, усыновленные, а также другие лица при условии их постоянного проживания вместе с субъектом, определенным в части первой ст. 2 этого Закона, и ведения с ним совместного хозяйства.

9. На лицо, в отношении которого действуют ограничения, касающиеся работы, установленные упомянутым Законом [273], возлагается обязанность уведомить руководителя органа, на должность в котором оно претендует, о работающих в этом органе близких лицах. Если возникли обстоятельства, которыми нарушаются требования, касающиеся работы близких лиц, соответствующие лица обязаны в пятнадцатидневный срок принять меры по устранению таких обстоятельств. Если они этого не сделали, им предлагается перевод на другую работу, исключающую нарушение установленных ограничений. Если перевод невозможен или работник не дает согласия на перевод, подчиненное лицо подлежит увольнению со ссылкой на ч. 2 ст. 6 Закона «О принципах предотвращения и противодействия коррупции» [273]. При этом устанавливается исключение («кроме случаев, предусмотренных законодательством, регулирующим вопрос высоконравственного поведения лиц, уполномоченных на выполнение функций государства, органов местного самоуправления»). Из этого исключения вытекает и выводом от противоположного оказывается правовое предписание, согласно которому в остальных случаях соответствующие лица подлежат увольнению. Это правовое предписание подлежало бы преимущественному применению перед правилами-исключениями, о которых идет речь в п. 7 комментария к ст. 25¹ КЗоТ. Представляется, однако, что логике актов законодательства, о которых идет речь, соответствовал бы вывод степени: если в отношении лиц, уполномоченных на выполнение функций государства, органов местного самоуправления считается возможным установить в определенных случаях исключения из общих правил об ограничениях, касающихся работы близких лиц, то тем более следует признать имеющими силу те исключения, о которых идет речь в п. 7 комментария к ст. 25¹ КЗоТ.

Статья 26. Испытание при приеме на работу

При заключении трудового договора может быть обусловлено соглашением сторон испытание с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе. Условие об испытании должно быть оговорено в приказе (распоряжении) о принятии на работу.

В период испытания на работников распространяется законодательство о труде.

Испытание не устанавливается при приеме на работу: лиц, не достигших восемнадцати лет; молодых рабочих по окончании профессиональных учебно-воспитательных учреждений; молодых специалистов по окончании высших учебных заведений; лиц, уволенных в запас с военной или альтернативной (невоенной) службы; инвалидов, направленных на работу в соответствии с рекомендацией медико-социальной экспертизы. Испытание не устанавливается также при приеме на работу в другую местность и при переводе на работу на другое предприятие, в учреждение, организацию, а также в других случаях, если это предусмотрено законодательством.

1. С целью проверки соответствия работника работе, на которую он принимается, при заключении трудового договора может быть установлено испытание. В статье 26 КЗоТ указано, что условие об испытании может быть установлено соглашением сторон. Одностороннее установление собственником условия об испытании недопустимо. С учетом этого, условие об испытании будет считаться законным в следующих случаях: 1) условие об испытании внесено в письменно оформленный трудовой договор (контракт) и повторено в приказе о приеме на работу; 2) условие об испытании оговорено в заявлении о приеме на работу и повторено в приказе о приеме на работу; 3) условие об испытании не содержится в заявлении о приеме на работу, но внесено в приказ о приеме на работу, с которым работник ознакомлен под расписку до начала работы; 4) условие об испытании не оговорено в заявлении о приеме на работу, но внесено в приказ о приеме на работу, с которым работник ознакомлен под расписку после начала работы, и при этом он не возражал против внесения в приказ такого условия.

2. Отказ работника от установления испытания может быть основанием для отказа в приеме на работу.

3. Указание на цель испытания — проверку соответствия работника — не означает, что действительно осуществляется какая-то проверка, кроме осуществления обычного контроля труда работника и его результатов, а также соблюдения работником внутреннего трудового распорядка.

4. Испытание не может устанавливаться при приеме на работу работников, указанных в комментируемой статье, а также в других случаях, когда специальными нормативными актами установление испытания запрещено. В частности, не может быть установлено испытание для временных, сезонных работников.

5. В соответствии со ст. 19 Закона «О государственной службе» [133] для проверки профессионального уровня и деловых качеств лица, претендующего на должность государственного служащего, может применяться стажировка. Положение о порядке стажировки в государственных органах утверждено Кабинетом Министров [345]. Стажировку могут проходить как лица, впервые претендующие на должность государственного служащего, так и государственные служащие, которые желают занять высшую должность. Отбор кандидата на стажировку осуществляется по инициативе органа, в котором будет проходить стажировка. Для ее проведения необходимо письменное заявление лица, которое будет стажироваться, и согласие руководителя по месту как стажировки, так и основной работы стажера. Работники, достигшие пенсионного возраста, к стажировке не привлекаются. Зачисление на стажировку и изменение порядка ее прохождения оформляются приказом (распоряжением) руководителя государственного органа, в котором будет проводиться стажировка. Таким же способом определяется срок стажировки. Стажировка работника проводится с отрывом от основной работы. За работником, направленным на стажировку, сохраняется его должность и заработная плата по основному месту работы (государственный орган, который пригласил работника на стажировку, возмещает предприятию по месту основной работы расходы по выплате стажеру заработной платы). Стажеру по основному месту работы возмещаются также расходы на проезд до места стажировки и назад, суточные за время пребывания в пути и наем жилья. Стажер (не государственный служащий), который после успешного окончания стажировки изъявил желание работать в этом государственном органе, принимается на работу в конкурсном порядке, но ему предоставляется преимущество перед лицами, участвующими в данном конкурсе, но не проходившими стажировку. Государственный служащий после успешного окончания стажировки может быть переведен на высшую должность по решению соответствующего государственного органа без конкурсного отбора.

6. Некоторые нормативно-правовые акты предусматривают стажировку как способ повышения квалификации (Положение об условиях материального обеспечения лиц, направленных за границу на обучение, стажировку, для повышения квалификации; Положение о стажировке преподавателей высших учебных заведений на предприятиях, в организациях, научных учреждениях и учебных заведениях).

Статья 27. Срок испытания при приеме на работу

Срок испытания при приеме на работу, если иное не установлено законодательством Украины, не может превышать трех месяцев, а в отдельных случаях, по согласованию с соответствующим выборным органом первичной профсоюзной организации, — шести месяцев.

Срок испытания при приеме на работу рабочих не может превышать одного месяца.

Если работник в период испытания отсутствовал на работе в связи с временной нетрудоспособностью или по другим уважительным причинам, срок испытания может быть продлен на соответствующее количество дней, в течение которых он отсутствовал.

1. Комментируемая статья устанавливает предельные сроки испытания. Дифференциацию продолжительности испытания для рабочих и других работников довольно сложно объяснить. Скорее всего, это проявление сложившейся ситуации, связанной с тем, что труд рабочих у нас научились оценивать и, при желании, оценивают его в течение достаточно короткого времени. Что касается служащих, особенно руководителей и специалистов, то общество не только не овладело механизмом оценки этих работников и качества их труда, но и не создало такого механизма вообще, что является причиной застоя в обществе.

2. При приеме на государственную службу может устанавливаться испытание сроком до шести месяцев (ст. 18 Закона «О государственной службе» [133]). При этом согласование с выборным органом первичной профсоюзной организации этого срока не предусмотрено. Такое же правило установлено ст. 412 Таможенного кодекса [88] в отношении приема на работу в таможенные органы.

3. Срок испытания продлевается на количество дней, в течение которых работник отсутствовал на работе в связи с временной нетрудоспособностью или по другим уважительным причинам. Следует обратить внимание, что часть третья ст. 27 КЗоТ не предусматривает обязательного продления срока испытания, а только допускает такую возможность, которую собственник имеет право реализовать путем издания приказа соответствующего содержания, с которым работник должен быть ознакомлен.

Статья 28. Результаты испытания при приеме на работу

Если срок испытания истек, а работник продолжает работать, то он считается выдержавшим испытание, и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

Если на протяжении срока испытания установлено несоответствие работника работе, на которую он принят, собственник или уполномоченный им орган в течение этого срока вправе расторгнуть трудовой договор. Расторжение трудового договора по этим основаниям может быть обжаловано работником в порядке, установленном для рассмотрения трудовых споров по вопросам увольнения.

1. Работник считается выдержавшим испытание, если срок испытания закончился, а он до истечения этого срока не был уволен с работы. В период испытания работник пользуется всеми трудовыми правами и имеет обязанности в соответствии с законодательством о труде, соглашениями, коллективным и трудовым договором. Только одна особенность имеется в его правовом положении — в период испытания он может быть уволен с работы как не выдержавший испытания. Основанием для увольнения по результатам испытания может быть только несоответствие работника должности, на которую он принят, поскольку испытание устанавливается «с целью проверки соответствия работника работе, которая ему поручается» (часть первая ст. 26 КЗоТ). Следовательно, увольнение по результатам испытания возможно, если будет установленное несоответствие, как оно понимается в п. 2 ст. 40 КЗоТ.

Термин «несоответствие» означает, что основанием для увольнения не может быть нарушение трудовой дисциплины. За такие нарушения работник может быть уволен на основании соответствующих статей Кодекса законов о труде, а не по результатам испытания.

2. Увольнение по результатам испытания ст. 28 КЗоТ называет расторжением трудового договора, на которое дается право собственнику (или уполномоченному им органу). С учетом этого, на увольнение по результатам испытания распространяются ограничения на увольнения, установленные частью третьей ст. 40 и ст. 184 КЗоТ. Поскольку беременные и имеющие детей в возрасте до трех (в случаях, предусмотренных частью шестой ст. 179 КЗоТ, — шести) лет женщины, одинокие матери при наличии ребенка в возрасте до 14 лет, не могут быть уволены по инициативе собственника, можно сделать вывод о том, что косвенно закон запретил устанавливать испытание для этой категории работников.

Увольнение по результатам испытания оформляется приказом собственника или уполномоченного им органа. При этом в приказе и трудовой книжке дается ссылка на ст. 28 КЗоТ, а основание увольнения формулируется как «по результатам испытания». Увольнение по результатам испытания осуществляется во всех случаях без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации.

Статья 29. Обязанность собственника или уполномоченного им органа проинструктировать работника и определить ему рабочее место

До начала работы по заключенному трудовому договору собственник или уполномоченный им орган обязан:

1) разъяснить работнику его права и обязанности и проинформировать под расписку

об условиях труда, наличии на рабочем месте, где он будет работать, опасных и вредных производственных факторов, которые еще не устранены, и возможных последствиях их влияния на здоровье, его права на льготы и компенсации за работу в таких условиях в соответствии с действующим законодательством и коллективным договором;

2) ознакомить работника с правилами внутреннего трудового распорядка и коллективным договором;

3) определить работнику рабочее место, обеспечить его необходимыми для работы средствами;

4) проинструктировать работника по технике безопасности, производственной санитарии, гигиене труда и противопожарной охране.

1. Формулировка «до начала работы» в любом случае означает запрет допускать работника к выполнению работы в соответствии с трудовым договором до того, как будут выполнены требования ст. 29 КЗоТ.

2. Компетентные государственные органы никогда не устанавливали правовых, организационных форм, в которых собственник может довести до сведения работника информацию, указанную в п. 1 комментируемой статьи. Но в самой статье прямо указывается на то, что информация об условиях труда, наличии на рабочем месте, где работник будет работать, опасных и вредных производственных факторов, о возможных последствиях их влияния на здоровье, о правах на льготы и компенсации за работу в таких условиях в соответствии с законодательством, соглашениями и коллективным договором сообщается работнику под расписку. Когда работник своей подписью удостоверяет факт ознакомления с указанными условиями, целесообразно предложить ему отдельно подписью на должностной инструкции подтвердить факт ознакомления с последней. Дело в том, что многие работодатели пользуются возможностью поручить работнику выполнение обязанностей, выходящих за рамки специальности, квалификации или должности, для работы по которым принимается работник. При таких условиях ознакомление с должностной инструкцией при приеме на работу под расписку будет исключать споры о содержании трудовой функции работника. В отличие от правил п. 4 ст. 29 КЗоТ, правило п. 1 соблюдается далеко не всегда. Между тем, нет никаких оснований для вывода о том, что возможность ответственности собственника за невыполнение этой обязанности исключается.

3. Что касается разъяснения работнику его прав и обязанностей, ознакомления его с правилами внутреннего трудового распорядка, то подтверждение этого факта распиской работника не требуется. Однако было бы целесообразно предложить работнику при приеме на работу после ознакомления с правилами внутреннего трудового распорядка и коллективным договором подтвердить и этот факт своей подписью. Это исключит возможные вопросы при возникновении трудового спора в связи с нарушением работником трудовых обязанностей и привлечением к дисциплинарной ответственности.

4. Об инструктаже (обучении) работников по вопросам охраны труда и противопожарной безопасности см. комментарий к ст. 153 КЗоТ.

5. Следует напомнить, что согласно ст. 20 Закона «Об охране труда» [236] допуск к работе лиц, не прошедших обучение, инструктаж, проверку знаний по охране труда, запрещается. Понятно, что это касается и лиц, приступающих к работе после заключения трудового договора.

Статья 30. Обязанность работника лично выполнять порученную ему работу

Работник должен выполнять порученную ему работу лично и не имеет права перепоручать ее выполнение другому лицу, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

1. Комментируемая статья устанавливает следующее правило: заключенный работником трудовой договор носит для него личный характер. В связи с этим без согласия собственника или уполномоченного им органа работники не имеют права подменять и замещать друг друга, меняться сменами, выходными днями и др. Это не исключает возможность осуществления таких мероприятий, однако только в пределах отношений каждого из работников с собственником.

2. Что касается возможности перепоручения работником выполнения его обязанностей лицам, не состоящими в трудовых отношениях с данным предприятием, учреждением, организацией, то это возможно только в случаях, предусмотренных законодательством. В других случаях это невозможно даже при наличии согласия обеих сторон трудового договора.

Статья 31. Запрещение требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором

Собственник или уполномоченный им орган не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором.

1. Комментируемая статья запрещает собственнику требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. О возможности перемещения работников, которую законодательство предоставляет собственнику, см. комментарий к ст. 32 КЗоТ.

2. Собственнику предоставляется также право с соблюдением установленного порядка изменять существенные условия труда (часть третья ст. 32 КЗоТ), а в отдельных случаях — переводить работников на другую без их согласия (часть вторая ст. 33 КЗоТ). В силу ст. 43 Конституции, запрещающей применение принудительного труда, не действуют положения актов законодательства, предусматривающие перевод на другую работу (понижение в должности) как дисциплинарное взыскание (конкретно это касается ст. 9 Дисциплинарного устава прокуратуры Украины [288], устанавливающей такое дисциплинарное взыскание, как понижение в должности).

Статья 32. Перевод на другую работу. Изменение существенных условий труда

Перевод на другую работу на том же предприятии, в учреждении, организации, а также перевод на работу на другое предприятие, в учреждение, организацию либо в другую местность, хотя бы вместе с предприятием, учреждением, организацией, допускается только с согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных в статье 33 настоящего Кодекса, и в других случаях, предусмотренных законодательством.

Не считается переводом на другую работу и не требует согласия работника перемещение его на том же предприятии, в учреждении, организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате в пределах специальности, квалификации или должности, обусловленной трудовым договором. Собственник или уполномоченный им орган не вправе перемещать работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.

В связи с изменениями в организации производства и труда допускается изменение существенных условий труда при продолжении работы по той же специальности, квалификации или должности. Об изменении существенных условий труда — систем и размеров оплаты труда, льгот, режима работы, установлении или отмене неполного рабочего времени, совмещении профессий, изменении разрядов и наименования должностей и др. — работник должен быть поставлен в известность не позднее чем за два месяца.

Если прежние существенные условия труда не могут быть сохранены, а работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, то трудовой договор прекращается по пункту 6 статьи 36 настоящего Кодекса.

1. Хотя часть первая ст. 21 КЗоТ и не содержит указания на обязанность работника выполнять работу по определенной специальности и квалификации (должности), а возлагает обязанность выполнять работу, предусмотренную трудовым договором, все-таки за основу при определении круга обязанностей работника берется именно специальность (должность). И когда уже определено название специальности (а также квалификация) или должности, тогда обязанности работника уточняются, они могут быть значительно расширены по сравнению с тем, как это нормативно установлено для соответствующей специальности (должности), а могут быть и сужены.

2. Законодательство Украины о труде, как и раньше, оперирует понятиями специальности и квалификации для наименования совокупности обязанностей, которые обычно поручаются каждому отдельному рабочему, и термином «должность» для наименования комплекса работ, выполняемых отдельными служащими. Этот подход попробовал преодолеть Государственный комитет стандартизации, метрологии и сертификации, который утвердил и с 1 апреля 2005 года ввел в действие Классификатор профессий, в котором все специальности и должности именуются профессиями. Такой подход сохранил и Государственный комитет Украины по вопросам технического регулирования и потребительской политики при утверждении взамен ранее действовавшего нового Классификатора профессий [542]. В числе первых профессий Классификатора названы профессии Председателя Верховной Рады Украины и Президента Украины. Поскольку Председатель Верховной Рады и Президент, по терминологии Классификатора профессий [542], не занимают высокие должности, а только выполняют работу по соответствующей профессии, к такой терминологии придется постепенно привыкнуть всем. Для этого необходимо, чтобы были внесены соответствующие изменения в Кодекс законов о труде и другие законодательные акты о труде. А пока еще, соблюдая закон, нельзя полностью отказаться от понятия специальности для определения содержания трудовой функции рабочих и категории должности — для определения трудовой функции служащих. Тем более не может потерять значение понятие «квалификация», которое относительно всех работников (и рабочих, и служащих) используется для разграничения работ, выполняемых работниками одной и той же профессии (специальности), но отличающихся по своей сложности.

3. В связи со вступлением в силу Классификатора профессий [542] утратил силу Общесоюзный классификатор профессий рабочих, должностей руководителей, специалистов и служащих. Собственники обязаны привести названия профессий в штатных расписаниях в соответствие с названиями, содержащимися в Классификаторе профессий [542]. Эти же названия должны использоваться в текстах приказов о приеме на работу, переводе на другую работу, записей в трудовую книжку. Правда, несоответствие используемых на предприятиях, в учреждениях и организациях названий профессий Классификатору профессий [542] никакой ответственности за собой не влечет. Поэтому на практике часто используются названия профессий, не соответствующие Классификатору профессий [542]. В большинстве случаев это не имеет существенного значения. Но наименование профессий является основанием применения к работнику правовых норм, дающих право на сокращенный рабочий день, дополнительный отпуск, льготное пенсионное обеспечение. Игнорирование названий профессий, содержащихся в Классификаторе профессий [542], может существенно отразиться в подобных случаях на правах и обязанностях сторон трудового договора.

4. Утверждение и вступление в силу Классификатора профессий [542] не повлекло отмены Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих народного хозяйства СССР. Отдельные выпуски этого Справочника утрачивают силу по мере утверждения отдельных выпусков Справочника квалификационных характеристик профессий работников. Эти документы, как и ранее, определяют квалификационные требования и содержание работ, относящихся к каждой профессии, специальности, должности.

5. Рабочие принимаются на работу по профессиям, содержание трудовых обязанностей по которым определяется Справочником квалификационных характеристик профессий работников.

В Справочнике квалификационных характеристик профессий работников дается характеристика работ, составляющих содержание отдельных профессий, указаны требования к знаниям работника (в каждом параграфе выделяется абзац под заглавием «должен знать»), а также приводятся примеры работ, касающихся соответствующей специальности.

6. В Справочнике квалификационных характеристик профессий работников применяется, как правило, шестиразрядная тарифная сетка. Разряд характеризует степень сложности работы и уровень квалификации работника. Шестиразрядная тарифная сетка вовсе не означает, что все профессии делятся по степени сложности (уровню квалификации) на шесть разрядов. Есть профессии, для которых в тарифноквалификационных справочниках выделяются шесть разрядов, например, профессия электрогазосварщика. Другие профессии допускают наличие только высших разрядов. Третьи — только низших.

7. В Украине к компетенции Минтруда относится только разработка и утверждение тех выпусков Справочника квалификационных характеристик профессий работников, которые характеризуют профессии, являющиеся общими для всех отраслей. Выпуски Справочника квалификационных характеристик, которые являются отраслевыми, с Минтруда только согласовываются (подпункт 14 п. 4 Положения о Министерстве труда и социальной политики Украины [315]). Считается, очевидно, что утверждение квалификационных характеристик относится к компетенции отраслевых министерств.

8. Дифференциация сложности работ некоторых видов профессий осуществляется не по разрядам, а по классам, категориям, группам.

При этом следует различать разряды, классы, категории и группы, которыми установлены требования к квалификации и определены трудовые обязанности рабочих, и категории специалистов, не влияющие на содержание трудовых обязанностей, а только определяющие размеры оплаты труда.

9. При создании предприятия, учреждения, организации, а также в любое время позднее, собственник определяет профессии работников, труд которых он предполагает в будущем использовать. Он также определяет квалификацию работников по каждой профессии (если квалификационные характеристики предусматривают дифференциацию квалификации по соответствующим профессиям), а также количество работников каждой профессии, квалификации (здесь не затрагивается проблема установления требований к уровню образования работников, которые в соответствии с частью третьей ст. 22 КЗоТ могут устанавливаться законодательством).

10. Не следует думать, что собственник совершенно свободен в определении профессий работников, их квалификации и численности. Он действительно свободен, если условия производства, специализация предприятия и конъюнктура рынка позволяют ему выпускать ту продукцию, которую смогут изготовлять набранные им работники. Однако обычно рабочую силу как наиболее мобильный фактор производства приспосабливают к существующей технике, технологии, особенностям выпускаемой продукции. Таким образом, именно техника, технология и выпускаемая продукция влияют на то, какие профессии работников вносятся в штатное расписание, на требования к их квалификации и на количество работников соответствующих профессий и квалификации. Эти факторы определяют содержание штатного расписания предприятия, для разработки которого нужна не столько воля руководителя, сколько знание и опыт инженера-экономиста. При разработке штатного расписания руководитель должен учитывать требования законодательства, хотя они на этот счет и не многочисленны. Так, ст. 15 Закона «Об охране труда» [236] предусматривает обязательное создание на предприятиях службы охраны труда. Законодательными актами установлены в некоторых случаях обязательные требования к органам управления предприятий. Закон «О банках и банковской деятельности» [213] предусматривает создание постоянно действующего подразделения по вопросам анализа и управления рисками, кредитного комитета, комитета по вопросам управления активами и пассивами, тарифного комитета, службы внутреннего аудита (ст. 44, 45). Пункт 13 Положения о порядке бронирования на предприятиях, в организациях и учреждениях рабочих мест для трудоустройства граждан, нуждающихся в социальной защите [378], допускает ликвидацию забронированных рабочих мест только по согласованию с органами, принявшими решение о бронировании.

11. На практике количество работников каждой профессии (квалификации) в штатном расписании обычно определяют с распределением штатных единиц по структурным подразделениям предприятия (если, конечно, такие подразделения созданы). Штатное расписание целесообразно утверждать специальным приказом собственника. Таким образом, штатное расписание приобретает характер приложения к приказу, характер локального нормативного акта предприятия, утвержденного собственником. Согласование штатного расписания с выборным органом первичной профсоюзной организации не предусмотрено.

12. При разработке и утверждении штатного расписания следует иметь в виду, что собственник может давать штатным единицам только наименования, соответствующие Классификатору профессий [542]. Не следует давать наименования профессий, производные от двух, трех или больше профессий. На практике это встречается. Так, руководитель одного большого учреждения даже профессию главного бухгалтера, по которой трудовые обязанности и юридическая ответственность детально регламентированы достаточно большим количеством актов законодательства, объединил с профессией начальника планово-финансового управления, а должность (штатную единицу) назвал «начальник планово-финансового управления-главный бухгалтер».

13. Вступительная часть Классификатора профессий [542] рекомендует пользоваться указанными в Классификаторе названиями профессий, допуская производные названия профессий только с использованием слов «ведущий», «главный», «младший», «сменный» и т. п. Приложение «В» к Классификатору профессий [542] содержит обязательный перечень таких производных слов и устанавливает порядок их применения.

14. В штатном расписании определяется количество рабочих каждой специальности и квалификации (разряда, класса, категории, группы). Количество должностей специалистов устанавливается без определения квалификационных категорий, если последние не определяют трудовую функцию, а только влияют на размер должностного оклада.

15. Не давая свободы собственнику в определении названий профессий, законодательство в то же время дает ему определенные возможности, используя за основу содержание работ, отнесенных квалификационными справочниками к той или иной профессии, по своему усмотрению определять содержание работ, которые относятся к трудовой функции работника. Да, признается, что конкретное содержание, объем и порядок выполнения работ на каждом рабочем месте устанавливаются на предприятиях, в организациях технологическими картами, рабочими инструкциями и другими документами. Работнику может быть поручено выполнение обязанностей, предусмотренных характеристиками других должностей, как родственных по содержанию и равных по сложности, т. е. относящихся к одной функции управления работ, выполнение которых не требует другой специальности, квалификации, так и иных работ (разумеется, если работник способен их выполнять). Дополнительные обязанности могут быть поручены работнику на основании рабочей (должностной) инструкции, технологической карты, специального приказа собственника или другого документа, которые с точки зрения трудового права имеют статус локального нормативного акта.

16. Поскольку при приеме на работу стороны по взаимному согласию определяют содержание трудовой функции работника, собственник вправе предложить работнику при приеме на работу любой набор трудовых обязанностей, не противоречащий правовым нормам охраны труда и производственной санитарии. В дальнейшем, по общему правилу, это будет возможно только с согласия работника.

17. При утверждении штатного расписания и локальных нормативных актов, распределяющих трудовые обязанности между штатными единицами, собственник имеет неограниченное право сужать круг обязанностей по сравнению с их набором, указанным для соответствующей профессии в Справочнике квалификационных характеристик профессий работников. Собственник вправе делать это и в отношении тех штатных единиц, которые на момент принятия решения о перераспределении обязанностей заполнены (не являются вакантными).

18. В то же время право собственника расширять круг обязанностей работника (расширять круг обязанностей, относящихся к заполненной (невакантной штатной единице) ограничено. И эти ограничения касаются расширения круга трудовых обязанностей как за пределы, существовавшие при приеме на работу, так и за пределы, согласованные с работником позже, хотя бы при приеме на работу или позднее трудовые обязанности работника были сужены по сравнению с предусмотренными квалификационными характеристиками.

Для расширения трудовых обязанностей работников имеется два варианта: 1) или получить согласие работника; 2) или (при наличии оснований) использовать порядок, установленный частью третьей ст. 32 КЗоТ.

19. В части второй ст. 32 КЗоТ законодатель предоставляет право собственнику без согласия работника перемещать его в пределах того же предприятия, учреждения, организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение (установлено только одно требование — это структурное подразделение должно находиться в той же местности), поручать работу на другом механизме или агрегате в пределах специальности и квалификации (должности), обусловленных трудовым договором. Запрещено только перемещать работников на работу, противопоказанную им по состоянию здоровья.

Таким образом, в соответствии с частью второй ст. 32 КЗоТ получается, что определение в трудовом договоре конкретного рабочего места, структурного подразделения, механизма, агрегата не имеет никакого юридического значения. Собственнику дается право такие условия трудового договора не соблюдать. Такой вывод неизбежно следует из текста ст. 32 КЗоТ.

20. Правда, нельзя не замечать противоречия между частью первой ст. 21 и ст. 31 КЗоТ, с одной стороны, и частью второй ст. 32 КЗоТ — с другой. Попытки разрешить противоречие в пользу ст. 21 и 31 КЗоТ противоречили бы принципу правоприменения, в соответствии с которым нельзя руководствоваться общим правилом при наличии специального. Общим в данном случае является правило ст. 21 КЗоТ, а специальным — правило части второй ст. 32 КЗоТ.

Конечно, редакция части второй ст. 32 КЗоТ существенно затрагивает интересы работника. Заключив трудовой договор о работе водителем легкового автомобиля, работник вскоре может оказаться шофером грузовика (если это соответствует его квалификации). Молодой человек, принятый в торговое предприятие на работу продавцом бытовой техники, вскоре может стать продавцом белья. Не препятствует реализации прав собственника на перемещение работников из одного структурного подразделения в другое и пункт 2.14 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников [456], предусматривающий внесение в трудовую книжку записи о приеме на работу с указанием структурного подразделения (цеха, отдела, подразделения, участка, производства). Реализация права собственника, установленного законом, не может быть заблокирована подзаконным актом.

21. Все-таки указанное выше противоречие следует разрешать в пользу ст. 21 КЗоТ. Статья 43 Конституции Украины запрещает применение принудительного труда. Принудительный труд — это любая работа или служба, выполнение которой требуется от работника под угрозой какого-либо наказания, для которой работник не предложил добровольно свои услуги (ст. 2 Конвенции о принудительном или обязательном труде [2]). Следовательно, требуя от работника выполнения работы с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, собственник не имеет права выйти за пределы трудового договора. И право собственника перемещать работников ограничено условиями трудового договора: в пределах трудового договора перемещение возможно, за его же пределами оно будет противозаконным.

22. Перемещение работника целесообразно оформлять путем издания приказа или распоряжения. Хотя закон непосредственно и не содержит такого требования, но игнорирование такой формы вносит неопределенность во взаимоотношения сторон трудового договора, что также может затрагивать интересы и собственника, и работника.

ИЗМЕНЕНИЕ СУЩЕСТВЕННЫХ УСЛОВИЙ ТРУДА

23. Проведение собственником мероприятий по изменению организации производства и труда — это исключительное полномочие собственника. В то же время такие изменения не должны означать принуждение к труду. Эта проблема разрешается частью третьей ст. 32 КЗоТ путем возложения на собственника обязанности предупредить работника за два месяца о будущих изменениях в организации производства и труда, а также об изменениях существенных условий его труда, которые вызываются изменениями в организации производства и труда. Предупреждение — это предложение работнику продолжать работу после того, как собственник с соблюдением установленного срока изменит существенные условия труда. Работник может это предложение принять и продолжать работу при измененных существенных условиях труда, а может отказаться от продолжения работы в связи с изменениями существенных условий труда. В последнем случае работник подлежит увольнению согласно п. 6 ст. 36 КЗоТ.

24. Комментируемая статья и другие нормативные акты не устанавливают формы уведомления собственником о будущих изменениях существенных условий труда и формы согласия работника на продолжение работы после изменения существенных условий труда (отказа от продолжения работы). Поскольку уведомление об изменении существенных условий труда, согласие на продолжение работы (отказ от этого) влекут возникновение прав и обязанностей сторон трудовых правоотношений, такие факты мы бы рекомендовали оформлять письменно с удостоверением соответствующих документов подписями сторон трудового договора.

25. Изменение существенных условий труда без согласия работника допускается только в случаях изменения в организации производства и труда. Если же изменений в организации производства и труда нет, собственник не вправе в одностороннем порядке изменять существенные условия труда. В связи с этим чрезвычайно актуальным является определение изменений в организации производства и труда. Пленум Верховного Суда Украины разъяснил, что изменения в организации производства и труда — это введение бригадной формы организации труда вместо индивидуальной и наоборот, введение новой техники и технологии производства, освоение новых методов труда и т. п. (п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]).

К сожалению, это разъяснение далеко не полное. В первую очередь следует обратить внимание на то обстоятельство, что термин «изменения в организации производства и труда» употребляется не только в части третьей ст. 32 КЗоТ, но и в ст. 40 КЗоТ. И используется он в этой последней статье в значительно более широком понимании. В частности, сокращение штата или численности работников хотя бы на одну штатную единицу п. 1 ст. 40 КЗоТ, безусловно, признает одним из частных случаев изменения в организации производства и труда. С учетом этого можно признать наличие изменений в организации производства и труда, например, в таком случае: собственник принимает решение о внесении изменений в организацию производства и труда, которые заключаются в том, что одну штатную единицу он не заполняет, а работу по этой должности поручает двум другим работникам в порядке совмещения должностей. Эти последние обязаны подчиниться распоряжению собственника, если соблюден порядок изменений условий труда.

Мы отнюдь не рекомендуем собственникам действовать таким образом, поскольку нет никакой уверенности в том, что суд непременно согласится с изложенным здесь широким пониманием изменений в организации производства и труда. Но думаем, что наше толкование изменений в организации производства и труда соответствует истинному содержанию закона.

26. При изменениях в организации производства и труда собственник должен соблюдать следующий порядок. Сначала издается приказ о внесении изменений в организацию производства и труда. В нем раскрывается содержание этих изменений, даются соответствующие поручения должностным лицам для осуществления таких изменений. Конкретные работники, существенные условия труда которых в связи с изменениями в организации производства и труда подлежат изменению, персонально предупреждаются о том, что с такого-то конкретного дня (но не ранее чем через два месяца после персонального предупреждения) изменяются существенные условия их труда. Отделу кадров приказом поручается ознакомить соответствующих работников с будущими изменениями существенных условий труда под расписку. В течение двух месяцев от всех соответствующих работников целесообразно получить письменное заявление о согласии продолжать работу после изменения существенных условий труда или об отказе от этого. Работники вправе в любое время изменить свое решение: отменить данное ранее согласие на продолжение работы либо дать согласие на продолжение работы, отменив ранее заявленный отказ от продолжения работы. Непосредственно перед началом работы в соответствии с измененными существенными условиями труда необходимо издать приказ, определить для каждого работника новые существенные условия труда, а также ознакомить работников с новыми инструкциями и другими документами, определяющими условия проведения работ. Работники, отказавшиеся продолжать работу в связи с изменением существенных условий труда, подлежат увольнению на основании п. 6 ст. 36 КЗоТ.

27. При изменениях в организации производства и труда собственник имеет право без согласия работника изменить размер и систему оплаты труда. Поскольку применение этого правила на практике вызывает существенные трудности, приведем несколько примеров и попробуем дать рекомендации, как правильно действовать.

Пример 1. Работник перемещен в другое структурное подразделение для работы по той же специальности, поскольку такое перемещение не противоречит трудовому договору. В результате перемещения он утратил право на получение премии в более высоком размере, поскольку Положение о премировании, действующее на предприятии, предусматривает дифференциацию размеров премий по отдельным структурным подразделениям. Применять правила, касающиеся изменений существенных условий труда, в этом случае вообще невозможно, поскольку перемещение сделано вне связи с изменениями в организации производства и труда. Собственник, на наш взгляд, без согласия работника не имел права проводить такое перемещение, поскольку оно связано с изменениями размера оплаты труда, т. е. одного из существенных условий труда. Законность такого перемещения не может быть обоснована ссылкой на часть вторую ст. 114 КЗоТ, предусматривающую сохранение предыдущего среднего заработка в течение двух месяцев после перемещения, если заработная плата по не зависящим от работника причинам уменьшается. Часть вторая ст. 114 КЗоТ вообще не регулирует отношения, связанные с переводом, изменениями условий труда и перемещением работников. Она регулирует только последствия этого в части оплаты труда. Возражая против изменения существенных условий труда, перемещения, работник не вправе ссылаться на ст. 114 КЗоТ. Ссылкой на эту статью работник только имеет право требовать сохранения предыдущего среднего заработка.

В подобных случаях собственник может выбрать следующие варианты поведения: 1) штатную единицу, по которой ранее выполнял работу работник, упразднить (сократить), а работнику в соответствии с частью второй ст. 40 КЗоТ предложить работу в другом структурном подразделении; 2) перевести работника на работу в другое структурное подразделение, получив согласие работника на это.

Пример 2. Уменьшены на 20 процентов путем внесения изменений в коллективный договор размеры тарифных ставок (должностных окладов) всех работников предприятия в связи с финансовыми трудностями. Здесь нет признака изменений в организации производства и труда. Но это и не является изменением существенных условий труда, как они понимаются в части третьей ст. 32 КЗоТ. И на основании этой статьи нельзя сделать вывод, что такие действия собственника являются незаконными. Дело в том, что собственник, изменяя размер заработной платы, может выступать как сторона трудового договора (в таком случае он может изменить размер и систему заработной платы только в соответствии с частью третьей ст. 32 КЗоТ), а может выступать как участник организационно-управленческих отношений, действующий в соответствии со ст. 14 и 15 Закона «Об оплате труда» [150] и ст. 97 КЗоТ. Если тарифные ставки (должностные оклады) изменены в соответствии с этими правилами, то это не противоречит законодательству. В любом случае ст. 32 КЗоТ никак не может быть препятствием для этого. Понятно, что при этом должны соблюдаться и другие, установленные для таких случаев, нормы. В частности, ст. 103 КЗоТ и ст. 29 Закона «Об оплате труда» [150] обязывают собственника информировать работников не позднее чем за 2 месяца о введении новых или изменении действующих условий оплаты труда в сторону ухудшения. Этими специальными нормами следует пользоваться в рассмотренном примере.

Пример 3. Работник переведен со сдельной на почасовую оплату труда, в результате чего резко снизился размер его заработка. Поскольку собственник изменил одно из существенных условий труда, его действия могут быть признаны законными только в том случае, если будет доказано наличие изменений в организации производства и труда и если собственник не нарушил порядок изменения существенных условий труда, установленный частью третьей ст. 32 КЗоТ. Например, изменения в организации труда будут заключаться в том, что на предприятии вводится жесткое нормирование производственных запасов, поскольку нет потребности в увеличении выпуска промежуточного продукта при снижении объема производства и реализации конечного продукта, в связи с чем отменяется применение сдельной формы оплаты труда, при которой вознаграждается перевыполнение норм выработки.

28. При изменениях в организации производства и труда собственник вправе изменять установленные для работника льготы. В принципе, собственник вправе перемещать работника из одного структурного подразделения в другое, если иное не вытекает из содержания трудового договора, но он не имеет права без согласия работника делать такое перемещение из цеха с вредными условиями труда в цех с нормальными условиями труда, поскольку работник утрачивает право на льготы. Обратное перемещение также будет противоречить части третьей ст. 32 КЗоТ. Однако, если перемещение, в результате которого работник получил или утратил льготы, осуществлено в связи с изменениями в организации производства и труда, собственник действовал правомерно, если только он не нарушал порядок, установленный частью третьей ст. 32 КЗоТ. Например, собственник может заменить оборудование, перепрофилировать соответствующее структурное подразделение и тем самым устранить производственные вредности, которые давали работникам право на сокращенное рабочее время, дополнительный отпуск или повышенную оплату труда. Изменение льгот будет также законным в том случае, если оно осуществлено в порядке локального регулирования трудовых отношений коллективным договором или в соответствии с коллективным договором, даже если бы это не было связано с изменениями в организации производства и труда.

29. В связи с изменениями в организации производства и труда собственник имеет право без согласия работника изменять такое условие труда, как режим работы. Установление режима работы — это право предприятия, реализуемое трудовым коллективом, собственником самостоятельно или по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации (ст. 58, 142, часть третья ст. 244 КЗоТ; п. 4 части первой ст. 8 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191]; п. 13 Типовых правил внутреннего трудового распорядка для рабочих и служащих предприятий, учреждений, организаций [614]). В пределах реализации этого права изменение режима работы является правомерным. Если же собственник, как сторона трудового договора, изменяет режим работы конкретного работника, то это допускается только с соблюдением правил части третьей ст. 32 КЗоТ. В частности, перемещая работника в пределах предоставленных ему прав, собственник не вправе так перемещать работника без его согласия, что при этом изменяется режим работы (работник работал в одну смену, а теперь должен работать в две или три смены и т. п.), поскольку не было изменений в организации производства и труда. Если же изменения в организации производства и труда были, собственник вправе изменить режим работы в порядке, установленном частью третьей ст. 32 КЗоТ.

30. В связи с изменениями в организации производства и труда собственник вправе установить или отменить неполное рабочее время. Если нет изменений в организации производства и труда, собственник не вправе устанавливать или отменять неполное рабочее время для конкретных работников. Но установить или отменить неполное рабочее время для всего предприятия или отдельных структурных подразделений, для отдельной категории работников можно — это реализация права собственника на внесение изменений в организацию производства и труда. При наличии таких изменений возможно установление или отмена неполного рабочего времени и в отношении отдельных работников.

31. Установление или отмена совмещения профессий (должностей) само по себе является, по нашему мнению, разновидностью изменений в организации производства и труда. Поэтому собственник вправе издавать приказ о проведении таких изменений, а затем предупредить конкретных работников о том, что эти изменения приведут к изменению одного из существенных условий труда.

32. В связи с изменениями в организации производства и труда допускается изменение разряда. Разряд характеризует степень сложности работ, выполняемых работником, и уровень квалификации работников. Квалификация работников некоторых профессий, которым устанавливаются месячные оклады, определяется не разрядами, а категориями, группами, классами. Вопросы о разряде (категории, группе, классе) требуют более детального анализа. Дело в том, что сам законодатель допустил очень неосторожное обращение с разрядом. Допуская изменения существенных условий труда, часть третья ст. 32 КЗоТ требует при этом, чтобы работник продолжал работу по предыдущей специальности, квалификации (это же касается и работников, квалификация которых определяется разрядом) или должности. Вопреки этому общему правилу, законодатель здесь же прямо формулирует специальное правило, дающее собственнику право при изменениях в организации производства и труда изменять разряды работников.

Разряды рабочим присваиваются в соответствии с правилами, установленными тарифно-квалификационными справочниками. Разряды рабочим присваиваются по окончании профессионально-технических заведений образования, курсов обучения непосредственно на производстве. Вполне допустимо присвоение квалификационного разряда по результатам квалификационного экзамена при приеме на работу. Однако чаще всего квалификационные разряды присваиваются рабочим, уже состоящим в трудовых отношениях. Это и понятно. По окончании профессионально-технического учебного заведения или курсов обучения на производстве выпускнику присваивается разряд в соответствии с полученной специальностью. В процессе работы он глубже овладевает своей профессией, имеет возможность получить теоретические знания, в первую очередь в общении с инженерно-техническими работниками. В таком случае и встает вопрос о сдаче работником квалификационного испытания и присвоении ему более высокого разряда.

Законодательство исходит из того, что предприятие — это не учреждение, которое обучает и присваивает квалификационные разряды. Задача предприятия — производство продукции, выполнение работ и предоставление услуг. Поэтому прием квалификационных экзаменов и присвоение разрядов на предприятии осуществляются с учетом сложности работ, уже выполняемых рабочим, или имеющихся в цехе, на участке, в другом структурном подразделении предприятия (если выполнение этих работ предполагается поручить этому работнику).

Уже положение о том, что разряд рабочему присваивается «с учетом сложности выполняемых им работ», свидетельствует, что выполнение рабочим более квалифицированной работы, чем присвоенный ему разряд, законодательство рассматривает как обычное явление. Об этом же свидетельствует и содержание ст. 104 КЗоТ. Однако поручение рабочему выполнения работы, более квалифицированной по сравнению с присвоенным ему разрядом, если оно не противоречит правилам охраны труда и техники безопасности, с точки зрения ст. 21 КЗоТ допускается только с согласия работника. Прямое указание в ст. 21 КЗоТ на согласование сторонами трудового договора работы, выполняемой работником, запрет поручать работнику работу без его согласия (кроме случаев, предусмотренных законодательством), выполнение работ другой квалификации, вытекающее из ст. 31, частей первой и второй ст. 32 КЗоТ, дает основание утверждать, что поручение рабочему работы, тарифицированной по более высокому разряду по сравнению с разрядом рабочего, допускается только по его согласию. Однако практически по вопросу о поручении рабочим более квалифицированной работы споров не возникает, поскольку противоречие разрешается наличием стимулов (в первую очередь — материальных) к выполнению таких работ (более квалифицированная работа оплачивается выше). Именно этот фактор позволил утвердиться в жизни не вполне законной практике поручения рабочим обязанности выполнять более квалифицированную работу.

Вопрос о возможности поручения рабочему работы, тарифицированной по более низкому разряду, является более актуальным, поскольку у рабочего материальных стимулов к выполнению менее квалифицированных работ нет. Наоборот, труд рабочих-сдельщиков, в соответствии со ст. 104 КЗоТ, оплачивается по расценкам, установленным для выполняемой работы. Правда, часть вторая ст. 104 КЗоТ предусматривает возможность выплаты межразрядной разницы при выполнении работ более низкой квалификации. Однако сразу же устанавливаются оговорки. Первая из них допускает выплату межразрядной разницы в тех отраслях народного хозяйства, где по характеру производства рабочим-сдельщикам поручается выполнение работ, тарифицированных ниже присвоенных им разрядов. Ни один государственный орган не утверждал перечня таких отраслей, закон этого и не предусматривает. Но все-таки пределы допустимости выплаты межразрядной разницы законодатель наметил — только в некоторых (правда, точно не определенных) отраслях народного хозяйства. Другая оговорка: в ст. 104 КЗоТ законодатель предусматривает, что само по себе установление законом правила о выплате межразрядной разницы не является окончательным, поскольку и сама выплата, и ее условия устанавливаются коллективным договором.

Однако перед тем как решать вопрос об оплате труда при выполнении рабочими работ, тарифицированных по более низким, чем присвоенные им, разрядам, следует решить вопрос о допустимости поручения работнику такой работы.

Очевидно, значение разряда, как одного из существенных условий труда, должно быть восстановлено в полной мере. Собственнику и работнику можно было бы рекомендовать согласовывать в трудовом договоре условия о том, в каких пределах собственник имеет право поручать рабочему работу, тарифицированную по другим разрядам. При присвоении рабочему нового разряда в трудовую книжку вносится соответствующая запись, которая может квалифицироваться как внесение изменений в трудовой договор.

Право собственника снижать квалификацию работника на один разряд за грубое нарушение технологической дисциплины и за другие серьезные нарушения, ставшие причиной снижения качества продукции (часть вторая ст. 98 КЗоТ), также может быть поставлено под сомнение. В схему трудового договора, как соглашения сторон, в том числе и о квалификации, приведенное правило не вписывается. Следовательно, снижение разряда приобретает признак применения принудительного труда и приходит в противоречие со ст. 43 Конституции и международными договорами Украины, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины.

Теперь обратимся к изменениям разряда, как это предусмотрено частью третьей ст. 32 КЗоТ. Изменение разряда без согласия работника вообще противоречит части первой ст. 21 и ст. 31 КЗоТ, в соответствии с которыми собственник не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Да и в самой части третьей ст. 32 КЗоТ, посвященной изменениям существенных условий труда, указывается на то, что при изменении условий труда работнику должна быть оставлена возможность продолжения работы по той же специальности и квалификации. Однако разрядом характеризуется именно квалификация работника и сложность выполняемой им работы. Следовательно, предоставление права собственнику изменять без согласия работника разряд хотя и не противоречит ст. 32 КЗоТ, но может быть признано противоречащим другим правовым нормам, из которых вытекает запрет изменять разряд рабочим. И все-таки при правоприменении преимущество следует отдать специальному правилу ст. 32 КЗоТ, предоставляющему право собственнику при изменениях в организации производства и труда изменять разряд. Следует признать в этом случае не подлежащими применению, как противоречащие этому правилу, не только ст. 21 и ст. 31 КЗоТ, запрещающие собственнику поручать работнику работу, которая не соответствует квалификации, согласованной при приеме на работу, но и правило части третьей ст. 32 КЗоТ, не допускающее изменения квалификации при реализации собственником права на изменение существенных условий труда. Представляется неоправданным, чтобы судебная практика допустила отступление от одного из основных принципов правоприменения, в соответствии с которым нельзя руководствоваться общими нормами права при наличии специальных.

33. При наличии изменений в организации производства и труда собственник вправе изменить наименование должности. Очень трудно представить себе ситуацию, в которой в связи с изменениями в организации производства и труда возникла бы необходимость не изменения содержания трудовой функции по данной должности, а только изменения наименования должности. Возможно, как изменение в организации производства и труда допустимо рассматривать само решение собственника привести штатное расписание предприятия в соответствие с Классификатором профессий [452].

34. Наконец, к существенным условиям труда, которые могут изменяться в связи с изменениями в организации производства и труда, ст. 32 КЗоТ относит и другие условия. Можно понять содержание законодательных актов, когда в них используются слова «другие аналогичные», «другие подобные» и «другие исключительные» (случаи). Здесь, конечно, содержание правовой нормы также раскрывается плохо. Однако, во всяком случае суду, да и хозяйственному руководителю, собственнику дается хоть какой-то ориентир. В рассмотренном примере и такого ориентира нет. Но выход из этой ситуации есть. Судьи Соединенных Штатов Америки, Великобритании считают, что слово «и т. п.», которое употребляется в конце перечня, нужно объяснять так, что под ним понимаются явления, подобные тем, которые приводятся в перечне. Это — логично, а потому — приемлемо для правоприменения и в Украине.

Изменением других условий труда, в частности, признается сокращение педагогической нагрузки работников средних общеобразовательных и других учебно-воспитательных заведений. Внедрение контрактной формы трудового договора, если это допускается законом, требование к работнику заключить договор о полной материальной ответственности, основанное на п. 1 ст. 134 КЗоТ, — это такие изменения в организации труда, которые дают право собственнику изменить существенные условия труда.

ПЕРЕВОД НА ДРУГУЮ РАБОТУ

35. Перевод — это такое перемещение работника, при котором изменяется выполняемая работа (специальность, квалификация или должность), предприятие (учреждение, организация) или местность, где работник раньше работал. Перевод на другую постоянную работу (на другое предприятие, в учреждение, организацию), в другую местность допускается только с согласия работника. Это касается и случаев продвижения по службе, назначения на более высокую должность, перевода на более квалифицированную работу. Поскольку выше уже шла речь о выполняемой работе, обратим внимание на два других признака, дающих основание квалифицировать действия собственника как осуществление перевода.

36. Хотя ст. 21 КЗоТ и называет стороной трудового договора не предприятие, учреждение, организацию, а собственника, все-таки часть трудовых обязанностей — это бесспорно — несет само предприятие, учреждение, организация. И работник договаривается с собственником о работе на данном предприятии, в учреждении, организации, а не на любом предприятии, не в любом учреждении или организации, принадлежащих тому же собственнику, с которым работник заключил трудовой договор. Собственник не имеет права самостоятельно направлять работника на постоянную работу в другое принадлежащее ему предприятие, поскольку это является переводом, который допускается только с согласия работника. Другим предприятием является и дочернее предприятие, основанное хозяйственным обществом или другим материнским предприятием, с которым работник заключил трудовой договор.

37. Направление на работу в другую местность также квалифицируется как перевод, хотя бы это и осуществлялось без нарушения условий о специальности и квалификации и в пределах предприятия, учреждения, организации, на (в) которое работник принят на работу. Направление на работу в другую местность возможно, например, в том случае, когда в этой местности находится структурное подразделение предприятия, (учреждения, организации), с которым работник состоит в трудовых отношениях.

Вопрос о понятии местности непосредственно в Кодексе законов о труде не раскрыт. С учетом этого представляется допустимым руководствоваться пониманием местности, данным в постановлении Кабинета Министров Украины «О гарантиях и компенсациях при переезде на работу в другую местность» [376]. Другая местность в соответствии с п. 1 этого постановления [376] — это другой населенный пункт. Поскольку другого, более обоснованного определения другой местности нет, оно может быть использовано в трудовом праве как имеющее общее значение. При этом следует учитывать, что некоторые города в соответствии с установленным территориальным делением включают в себя не только села, поселки, но даже и другие города. Поэтому направлением на работу в другую местность, на наш взгляд, можно считать направление в другой населенный пункт, хотя бы и входящий в другой более крупный населенный пункт. Например, в соответствии с административно-территориальным делением город Инкерман включается в состав города Севастополя. Хотя направление на работу из города Севастополя в город Инкерман и не предусматривает выезд за пределы Севастополя, но все-таки это будет означать направление работника в другой населенный пункт (в другую местность). Следовательно, это является переводом на другую работу. Направлением на работу в другую местность будет также и поручение работнику работы в структурном подразделении, размещенном на территории поселка или села, которые административно входят в состав города (если до этого работник работал в данном городе).

Понимание другой местности как другого населенного пункта касается и сельской местности. Направлением в другую местность здесь следует считать направление на работу в другое село, хоть бы территориальные громады сел объединились в соответствии со ст. 6 Закона «О местном самоуправлении в Украине» [166] в одну территориальную громаду. Направление на работу из одного села в другое в пределах территориальной громады должно считаться переводом на другую работу.

38. Принимая во внимание ст. 43 Конституции Украины, ст. 21 и 31 КЗоТ, необходимо признать, что любое изменение трудовой функции работника, рабочего места, выходящее за пределы трудового договора, хотя и не может быть квалифицировано как перевод на другую работу, все-таки без согласия работника не допускается.

39. Законодательство о труде не дает достаточных критериев для разграничения перевода на другую работу и командировку. В принципе, право собственника направлять работников в командировку не ограничено. Однако вряд ли может быть признана допустимой командировка в структурное подразделение предприятия для выполнения работы, которую должны выполнять штатные работники этого подразделения, если такая командировка имеет длительный (хотя бы и в установленных пределах) характер и не вызвана какими-то чрезвычайными обстоятельствами.

40. Довольно часто в практике встречаются случаи, когда работник назначается на должность как «временно исполняющий обязанности». Отметим, что четкого правового регулирования этого явления в законодательстве Украины нет.

Работник может быть назначен «временно исполняющим обязанности» для замены отсутствующего работника (болезнь, отпуск) в порядке временного перевода на другую работу по согласованию между сторонами трудового договора. Следует обратить внимание на то, что в Украине в части, не противоречащей ее законодательству, продолжает действовать разъяснение Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС «О порядке оплаты временного заместительства» [600]. В этом разъяснении [600] указывается, что временным замещением считается выполнение служебных обязанностей по должности временно отсутствующего работника, когда это вызвано производственной необходимостью и связано с распорядительными функциями. Понятие замещения применяется только к выполнению обязанностей руководителей. Замещающему работнику выплачивается разница между его фактическим окладом и должностным окладом работника, которого он замещает (без персональных надбавок), если он не является штатным заместителем.

41. Назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности не допускается. Такое назначение возможно только по должности, назначение на которую осуществляется вышестоящим органом управления или с его согласия.

42. Законом «О временном выполнении обязанностей должностных лиц, назначаемых на должность с согласия Верховной Рады Украины Президентом Украины или Верховной Радой по представлению Президента Украины» [173] регулируются отношения по назначению на эти должности.

43. Однако не всегда перевод на другую должность происходит по инициативе собственника или уполномоченного им органа. Законодательство предусматривает несколько случаев, когда собственник обязан перевести работника на другую работу, даже в случае, если ему это не нравится. Во-первых, это — перевод работника на более легкую работу, предусмотренный ст. 170 КЗоТ, и перевод на легкую работу беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет, предусмотренный ст. 178 КЗоТ (см. комментарии к ст. 170 и 178 КЗоТ). Во-вторых, возможен перевод на другую работу лиц, на которых распространяется действие Закона «О государственной защите работников суда и правоохранительных органов» [136], ст. 11 которого предусмотрено, что по ходатайству или с согласия лиц, взятых под защиту, если их безопасность не может быть обеспечена другими способами, они временно или постоянно переводятся на другую работу.

Статья 33. Временный перевод работника на другую работу, не обусловленную трудовым договором

Временный перевод работника на другую работу, не обусловленную трудовым договором, допускается только с его согласия.

Собственник или уполномоченный им орган имеет право перевести работника сроком до одного месяца на другую работу, не обусловленную трудовым договором, без его согласия, если она не противопоказана работнику по состоянию здоровья, лишь для предотвращения или ликвидации последствий стихийного бедствия, эпидемий, эпизоотий, производственных аварий, а также других обстоятельств, которые ставят или могут поставить под угрозу жизнь либо нормальные жизненные условия людей, с оплатой труда за выполненную работу, но не ниже среднего заработка по предыдущей работе.

В случаях, указанных в части второй настоящей статьи, запрещается временный перевод на другую работу беременных женщин, женщин, имеющих ребенка-инвалида или ребенка в возрасте до шести лет, а также лиц в возрасте до восемнадцати лет без их согласия.

1. Предыдущая редакция этой статьи, действовавшая до 13 января 2000 года, предусматривала возможность перевода работников на другую работу без их согласия в случае производственной необходимости для предприятия, учреждения, организации. Причем производственная необходимость понималась довольно широко: от стихийного бедствия и производственной аварии до замены отсутствующего работника.

Однако после принятия Конституции Украины, статья 43 которой запретила использование принудительного труда, Пленум Верховного Суда Украины в Постановлении «О применении Конституции Украины при осуществлении правосудия» от 1 ноября 1996 года [564] разъяснил, что законы, принятые до вступления в силу Конституции Украины, действуют только в случае, если не противоречат Конституции. В связи с этим в названном постановлении прямо указывалось на невозможность применения статей 32, 33 и 34, позволявших собственнику требовать выполнения работы, не предусмотренной трудовым договором.

2. С таким принципиальным подходом к запрещению собственнику или уполномоченному им органу временно переводить работника на другую работу без его согласия согласилась и Верховная Рада Украины, которая Законом «О внесении изменений в Кодекс законов о труде» изложила статьи 33 и 34 в новых редакциях, а статью 35 исключила из этого Кодекса вообще.

Теперь часть первая комментируемой статьи уточняет общее правило части 1 статьи 32 КЗоТ о том, что временный перевод на другую работу допускается только при наличии согласия работника на его временный перевод.

3. Из этого общего правила сделано только одно исключение. В соответствии с частью второй комментируемой статьи, перевод работника на другую работу без его согласия допускается для предотвращения или ликвидации последствий стихийного бедствия, эпидемий, эпизоотий, производственных аварий, а также при других обстоятельствах, которые ставят или могут поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия людей, т. е. в чрезвычайных условиях. Но даже при возникновении указанных обстоятельств не разрешается перевод на другую работу беременных женщин, женщин, имеющих ребенка-инвалида в возрасте до 6 лет. Несмотря на столь категоричную формулировку части третьей ст. 33 КЗоТ, все-таки представляется, что не будет оснований считать незаконным перевод этих категорий работников при наличии их согласия.

Временный перевод работника на другую работу, не обусловленную трудовым договором, возможен в случае не любой производственной аварии, а только для предотвращения или ликвидации последствий такой аварии, которые ставят или могут поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия людей. Для проведения работ по предотвращению или ликвидации последствий всех других аварий работник может быть переведен только с его согласия.

Временный перевод на другую работу, не обусловленную трудовым договором, в случаях, перечисленных в части второй комментируемой статьи, соответствует как ст. 43 Конституции Украины, так и Конвенции МОТ № 29 «О принудительном или обязательном труде» [2].

4. Законодатель, формулируя новую редакцию ст. 33 КЗоТ, отказался от того, чтобы предусмотреть в ней возможность временного перевода на другую работу без согласия работника не только на том же самом предприятии, но и на другое предприятие. Поэтому перевод работника без его согласия на другую работу на другое предприятие без его согласия в случае возникновения чрезвычайных обстоятельств, предусмотренных частью второй статьи 33 КЗоТ, законом не допускается.

5. При наличии оснований, указанных в части второй ст. 33 КЗоТ, допускается перевод работника без его согласия на любую другую работу на том же предприятии, а не только на непосредственно связанную с предотвращением чрезвычайных обстоятельств или ликвидацией их последствий.

6. При возникновении чрезвычайных обстоятельств допускается перевод на другую работу на срок до одного месяца. Ограничив продолжительность перевода одним месяцем, закон не ограничил количество таких переводов и их общую продолжительность в течение календарного года.

7. Из новой редакции ст. 33 КЗоТ исключено положение о том, что отказ без уважительных причин от временного перевода считается нарушением трудовой дисциплины. Однако это не означает, что собственник лишается права привлечь работника, который без уважительных причин отказался приступить к новой работе, к дисциплинарной ответственности. Наложение на работника дисциплинарных взысканий в этом случае имеет под собой основанием ст. 139 КЗоТ, устанавливающую обязанность работника вовремя и точно выполнять распоряжения собственника или уполномоченного им органа.

8. Оплата труда при переводе на другую работу по основаниям, предусмотренным ст. 33 КЗоТ, осуществляется в соответствии с выполненной работой, но не ниже, чем средний заработок по предыдущей работе.

Статья 34. Временный перевод на другую работу в случае простоя

Простой — это приостановление работы, вызванное отсутствием организационных или технических условий, необходимых для выполнения работы, непреодолимой силой или другими обстоятельствами.

В случае простоя работники могут быть переведены с их согласия с учетом специальности и квалификации на другую работу на том же предприятии, в учреждении, организации на все время простоя или на другое предприятие, в учреждение, организацию, но в той же местности на срок до одного месяца.

1. Основанием для внесения изменений в комментируемую статью Законом от 24 декабря 1999 г. [197] стали те же самые обстоятельства, которые требовали изменения ст. 33 КЗоТ — признания перевода на другую работу, не обусловленную трудовым договором, принудительным трудом. Теперь в случае простоя для перевода работника на другую работу требуется его согласие. Последнее означает, что отказ работника от такого перевода не может быть основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности или для лишения премии полностью или частично.

2. Статья 34 КЗоТ впервые в трудовом законодательстве Украины дает официальное определение простоя как приостановления работы, вызванного отсутствием организационных и технических условий для выполнения работы, неотвратимой силой или другими обстоятельствами. Простой как приостановление работы, являющееся основанием для временного перевода работников с их согласия на другую работу, может быть вызван любой причиной как объективного, так и субъективного характера. Перевод возможен как на том же предприятии, в учреждении, организации, так и на другое предприятие, в учреждение, организацию, находящиеся в той же местности.

3. Что касается срока перевода, то он, как и при временном переводе на другую работу в соответствии со ст. 33 КЗоТ, ограничен сроком один месяц. Что касается ограничения количества переводов в течение календарного года или их общей продолжительности в течение года, то законодательством такие ограничения не установлены.

4. Сведения о временном переводе на другую работу в трудовую книжку не заносятся. Хотя, по нашему мнению, в трудовую книжку следует занести сведения о временном переводе работника на такую работу, с которой законодательство связывает предоставление любых льгот, поскольку в соответствии со ст. 48 КЗоТ трудовая книжка является основным документом о трудовой деятельности работника.

5. Комментируемая статья не определяет размер оплаты труда при временном переводе, считая, что эти вопросы должны решаться коллективными и трудовыми договорами.

Статья 35. Запрещение перевода на неквалифицированные работы при простое и в случае временного замещения отсутствующего работника (Исключена Законом Украины от 24 декабря 1999 года) Статья 36. Основания прекращения трудового договора

Основаниями прекращения трудового договора являются:

1) соглашение сторон;

2) истечение срока (пункты 2 и 3 статьи 23), кроме случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения;

3) призыв или поступление работника на военную службу, направление на альтернативную (невоенную) службу;

4) расторжение трудового договора по инициативе работника (статьи 38, 39), по инициативе собственника или уполномоченного им органа (статьи 40, 41) либо по требованию профсоюзного либо другого уполномоченного на представительство трудовым коллективом органа (статья 45);

5) перевод работника, с его согласия, на другое предприятие, в учреждение, организацию или переход на выборную должность;

6) отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с предприятием, учреждением, организацией, а также отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда;

7) вступление в законную силу приговора суда, которым работник осужден (кроме случаев освобождения от отбывания наказания с испытанием) к лишению свободы либо к иному наказанию, исключающему возможность продолжения данной работы;

8) основания, предусмотренные контрактом.

Изменение подчиненности предприятия, учреждения, организации не прекращает действие трудового договора.

При смене собственника предприятия, а также при его реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) действие трудового договора работника продолжается. Прекращение трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа возможно только в случае сокращения численности или штата работников (пункт 1 части первой статьи 40).

1. В литературе, судебной и хозяйственной практике, а также в актах законодательства термин «прекращение трудового договора» часто заменяют словами «увольнение с работы». Такая замена в большинстве случаев является оправданной, хотя нет оснований считать, что прекращение трудового договора тождественно увольнению с работы. Дело в том, что понятие прекращения трудового договора характеризует состояние трудового договора между собственником и работником, а термин «увольнение с работы» характеризует положение работника. Трудовой договор заключается, изменяется, прекращается. Работник на работу принимается, переводится на другую работу, увольняется с работы. Понятие «прекращение трудового договора» отличается от понятия «увольнение с работы» и по объему. Трудовой договор прекращается в случае смерти работника, но увольнение с работы при этом не осуществляется.

2. Прекращение трудового договора — это понятие родовое. Оно заключает в себе такое видовое понятие, как расторжение трудового договора (к сожалению, логика здесь нарушается из-за того, что в науке и в законодательстве не даны специальные наименования другим случаям прекращения трудового договора).

Основания прекращения трудового договора перечислены в ст. 36 КЗоТ, они устанавливаются также и некоторыми другими нормами, как это предусмотрено ст. 7 КЗоТ.

3. Пункт 1 ст. 36 КЗоТ предусматривает возможность прекращения трудового договора по соглашению сторон. Потребность в использовании п. 1 ст. 36 КЗоТ появляется прежде всего у сторон срочного трудового договора для его досрочного прекращения. По инициативе собственника такой трудовой договор может быть расторгнут только при наличии оснований, указанных в законе. Работник также вправе расторгнуть срочный трудовой договор только при наличии причин, предусмотренных в ст. 39 КЗоТ. Когда у каждой из сторон нет права на досрочное расторжение срочного трудового договора, они могут договориться о прекращении его по п. 1 ст. 36 КЗоТ.

Закон не препятствует тому, чтобы по соглашению сторон прекращались и трудовые договоры, заключенные на неопределенный срок. Однако практическая потребность в этом незначительна. Работник имеет право в любое время расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом собственника за две недели. Если работник просит об увольнении до истечения указанного двухнедельного срока, собственник может согласиться на это. Но в таком случае увольнение осуществляется по инициативе работника, а не по соглашению сторон (п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]). Да и для работников отделов кадров и хозяйственных руководителей увольнение по инициативе работника гораздо более привычно и знакомо, чем прекращение трудового договора по соглашению сторон. Изложенное обусловило крайне ограниченное применение п. 1 ст. 36 КЗоТ как основания прекращения трудового договора.

4. Пункт 2 ст. 36 КЗоТ предусматривает возможность прекращения трудового договора в связи с истечением его срока. На этом основании может быть прекращен только срочный трудовой договор, заключенный как срочный в соответствии с законом. Если же срочный трудовой договор заключен вопреки правилам ст. 23 КЗоТ, то условие о сроке является незаконным. Трудовой договор в таком случае считается заключенным на неопределенный срок, и он не может быть прекращен в связи с истечением срока.

Прекращение трудового договора по истечении срока не требует заявления или какого-либо волеизъявления работника. Свою волю на заключение срочного трудового договора он уже выразил, когда писал заявление о приеме на работу по срочному трудовому договору. В это же время он выразил и волю на прекращение такого трудового договора после истечения срока, на который он был заключен. Собственник также не обязан предупреждать или другим способом информировать работника о предстоящем увольнении по п. 2 ст. 36 КЗоТ.

Прекращение трудового договора после истечения срока трудового договора возможно только в течение одного дня. До истечения срока трудового договора увольнение было бы незаконным. Правда, последствия такого нарушения не очень существенны. В случае возникновения спора суд может только изменить дату увольнения на более позднюю, — соответствующую дате окончания трудового договора. Оснований для восстановления на работе в таком случае не будет, если только до момента вынесения судом решения по спору о восстановлении на работе срок трудового договора истек.

Следует также учитывать, что согласно ст. 3 Закона «Об отпусках» [162] в случае увольнения работника в связи с окончанием срока трудового договора неиспользованный отпуск может по его желанию предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично превышает срок трудового договора. В этом случае действие трудового договора продлевается до окончания отпуска, а датой увольнения является последний день отпуска.

Если же в последний день срока действия трудового договора работник не был уволен, трудовые отношения считаются продленными на неопределенный срок, если только ни одна из сторон не требует прекращения трудовых отношений (ст. 39¹ КЗоТ). Поэтому за окончанием сроков трудового договора следует следить очень строго. Пропуск срока на увольнение работника, принятого на работу по срочному трудовому договору, в дальнейшем означает необходимость его увольнения в связи с изменениями в организации производства и труда (путем сокращения численности работников), а это означает необходимость значительных дополнительных выплат в пользу работника. При увольнении после истечения срока трудового договора следует учитывать, что увольнение женщин, указанных в части третьей ст. 184 КЗоТ, осуществляется с обязательным трудоустройством.

5. Призыв или поступление на военную службу или альтернативную (невоенную) службу является основанием для прекращения трудового договора в соответствии с п. 3 ст. 36 КЗоТ. Для увольнения работник должен представить собственнику или уполномоченному им органу повестку военкомата или другой документ, подтверждающий призыв или прием на военную службу. Работники, направленные на альтернативную службу, для увольнения должны предоставить направление на прохождение альтернативной службы (ст. 12 Закона «Об альтернативной (невоенной) службе» [183]).

6. Пункт 4 ст. 36 КЗоТ предусматривает возможность прекращения трудового договора путем расторжения его по инициативе работника, собственника или выборного органа первичной профсоюзной организации или другого уполномоченного на представительство трудовым коллективом органа (ст. 45 КЗоТ не предусматривает расторжение трудового договора по инициативе органа, уполномоченного трудовым коллективом на представительство). При оформлении увольнения с работы на п. 4 ст. 36 КЗоТ, как правило, не ссылаются, поскольку этот пункт не является нормой прямого действия. Есть специальные нормы, позволяющие упомянутым субъектам расторгнуть трудовой договор или требовать его расторжения (ст. 28, 38, 39, 40, 41, 45 КЗоТ и т. п.).

7. Пункт 5 ст. 36 КЗоТ предусматривает возможность прекращения трудового договора в порядке перевода работника, с его согласия, на другое предприятие, в учреждение или организацию или в связи с переходом на выборную должность. Для увольнения необходимо ходатайство собственника того предприятия, учреждения, организации, куда работник переводится. Работник должен подать заявление собственнику предприятия (учреждения, организации), с которого он увольняется, поскольку закон требует согласия собственника на прекращение трудового договора в порядке перевода на другое предприятие, в другое учреждение, организацию.

Закон детально не регламентирует порядок перевода работника с его согласия на другое предприятие, в учреждение, организацию. В связи с этим нужно учитывать необходимость указания собственником предприятия (учреждения, организации), в которое работник переводится на работу, в ходатайстве о переводе работника срока, в течение которого он просит уволить работника в порядке перевода и в течение которого будет действовать обязанность принять на работу работника в порядке перевода. Если же этот срок не ограничивается, то возможно возникновение споров в связи с неопределенностью во взаимоотношениях сторон.

Собственник, к которому работник обратился с просьбой уволить его в порядке перевода на другое предприятие и предоставил при этом ходатайство собственника предприятия, — предполагаемого нового места работы, не несет каких-либо обязанностей перед работником или собственником, обратившимся с ходатайством об увольнении работника. Он может на свое усмотрение заявление и ходатайство удовлетворить или отказать в их удовлетворении.

Увольнение в связи с переходом на выборную должность возможно при представлении решения соответствующего органа об избрании. Пункт 5 ст. 36 КЗоТ не содержит никаких ограничений по поводу избирающего органа. Важно, чтобы в законе было указание на избрание, выборы как на способ замещения соответствующей должности. Поэтому п. 5 ст. 36 КЗоТ применяется как к лицам, избранным на должность в органах государственной власти или органах местного самоуправления (секретарь городского (поселкового, сельского) совета, председатель районного (областного) совета), так и к лицам, избранным на должность на предприятиях различных организационно-правовых форм, в объединениях граждан, в кооперативах и их объединениях (если законодательством или уставом предусмотрено избрание).

В случае назначения на должность увольнение на основании п. 5 ст. 36 КЗоТ осуществляться не должно (кроме случаев наличия заявления и ходатайства об увольнении в порядке перевода). В то же время должности судей следует признать выборными. Поэтому при назначении судей впервые, которое осуществляется Президентом Украины (ст. 128 Конституции Украины), лицо, назначенное на должность судьи, подлежит увольнению с работы на основании п. 5 ст. 36 КЗоТ (при условии представления соответствующего указа Президента).

При избрании на должность собственник не обязан увольнять работника на основании п. 5 ст. 36 КЗоТ. Собственник на свое усмотрение решает, удовлетворить соответствующее заявление работника (уволить с работы в связи с избранием) или нет. Но в этом случае следует учитывать, что в силу формулировки части первой ст. 38 КЗоТ «по другим уважительным причинам...» собственник обязан расторгнуть трудовой договор в срок, о котором просит избранный на должность работник.

8. Отказ работника от перевода в другую местность вместе с предприятием, учреждением, организацией, а также отказ от продолжения работы в связи с изменениями существенных условий труда, являются основанием для прекращения трудового договора по п. 6 ст. 36 КЗоТ. Перемещение предприятия, учреждения, организации в другую местность — это крайне редкий в современных условиях случай, хотя его нельзя исключать полностью. Зато отказ от продолжения работы в связи с изменениями существенных условий труда как основание для прекращения трудового договора становится повседневным явлением. Собственник, естественно, должен иметь доказательства отказа работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда. Лучше, когда такими доказательствами будет письменное уведомление собственника о предстоящем изменении существенных условий труда с распиской работника об отказе от продолжения работы или письменное заявление работника об отказе от продолжения работы в связи с изменениями существенных условий труда.

9. Пункт 7 ст. 36 КЗоТ предусмотрено такое основание для прекращения трудового договора, как вступление в законную силу приговора суда, исключающего возможность продолжения данной работы. Исключают возможность продолжения работы приговоры, которыми назначено наказание в виде лишения свободы, ограничения свободы, увольнения с должности, запрет занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Естественно, условное освобождение от отбывания наказания с испытанием (ст. 75 УК [85]) не препятствует продолжению работы (кроме случаев, когда судимость препятствует выполнению соответствующей работы, занятию должности).

Следует подчеркнуть, что основанием для прекращения трудового договора является именно вступление приговора суда в законную силу. Само по себе вынесение обвинительного приговора, которым назначено наказание, препятствующее продолжению работы, не является основанием для увольнения. Это, конечно, ставит собственника в сложное положение. Как правило (кроме случаев, когда назначено наказание в виде увольнения с должности, запрета занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, исправительных работ), копия приговора, вступившего в законную силу, собственнику не направляется. Очевидно, оформляя прекращение трудового договора, собственник должен сделать запрос в суд, получить документально подтвержденную информацию, а затем издать соответствующий приказ.

Не может быть основанием для прекращения трудового договора по п. 7 ст. 36 КЗоТ применение к работнику, обвиняемому в совершении преступления, меры пресечения в виде содержания под стражей. Об оплате периода, в течение которого обвиняемый находился под стражей, речь идти не может (случаи возмещения убытков в виде неполученного заработка при незаконном содержании под стражей выходят за пределы трудовых правоотношений). Этот период, конечно же, не будет оплачиваться, но и увольнять работника в силу такого ареста нельзя.

10. В п. 8 ст. 36 КЗоТ устанавливается такое основание прекращения трудового договора, как обстоятельства, указанные в контракте. Это правило появилось в связи с внесением изменений в Кодекс законов о труде Украины Законом от 20 марта 1991 года [102]. Право сторон контракта предусмотреть основания его расторжения не подлежит сомнению. Но контрактом могут быть предусмотрены различные основания его прекращения. В настоящий момент юридическое значение основания увольнения резко снизилось (в связи с переходом к дифференциации размера пособия по социальному страхованию по критерию продолжительности не непрерывного стажа работы, а страхового стажа). Все-таки общая классификация оснований прекращения трудового договора в законодательстве о труде осталась. Пункт 8 ст. 36 КЗоТ эту классификацию не учитывает. Поэтому при увольнении по основаниям, предусмотренным контрактом, ссылку следует делать на п. 8 ст. 36 КЗоТ, а в формулировке увольнения указать и данную в этом пункте, и предусмотренную контрактом.

11. Часть третья комментируемой статьи в редакции от 19 января 1995 года устанавливает принцип правопреемства в трудовых отношениях в случае реорганизации юридического лица. Необходимость в этом правиле обусловлена тем, что не только ст. 107 КЗоТ, ст. 59 КЗоТ, но и такие комплексные нормативные акты, как Закон «О хозяйственных обществах» [110] и т. п., решают преимущественно гражданско-правовые вопросы правопреемства в случае реорганизации юридических лиц. В то же время часть третья ст. 36 КЗоТ решает вопросы, связанные с изменением собственника предприятия.

В случае изменения собственника предприятия, а также в случае реорганизации предприятия (слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования — последнее касается и приватизации предприятия) действие трудового договора продлевается, т. е. в перечисленных случаях увольнение всех работников не должно осуществляться. Увольнение работника по инициативе собственника или уполномоченного им органа в таком случае возможно только в случае сокращения их численности или штата. Отметим, что хотя необходимые в связи с этим изменения еще не внесены в Инструкцию о порядке ведения трудовых книжек работников [456], мы все-таки считаем необходимым рекомендовать при реорганизации предприятия вносить в трудовую книжку запись: «Предприятие... с... числа реорганизовано...», по аналогии с переименованием предприятия (п. 2.15 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников [456]), а запись об изменении собственника в трудовую книжку вообще не следует вносить.

12. Прекращение деятельности предприятия или его структурного подразделения в случае заключения договора аренды целостного имущественного комплекса предприятия или его структурного подразделения осуществляется путем его реорганизации (присоединения к арендатору (структурное подразделение выделяется, а затем присоединяется к арендатору). Поэтому в таких случаях также имеет место правопреемство. Однако из специального правила ст. 16 Закона «Об аренде государственного и коммунального имущества» [149] вытекает, что арендатор вправе не заключать трудовые договоры с отдельными работниками арендованного предприятия (его структурного подразделения) и имеет право уволить их с работы на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ, поскольку имеют место изменения в организации производства и труда, хотя бы при этом и не осуществлялось сокращение численности или штата работников.

Статья 37. Прекращение трудового договора с работником, направленным по постановлению суда на принудительное лечение (Исключена Законом Украины от 14 апреля 2009 года) Статья 38. Расторжение трудового договора, заключенного на неопределенный срок, по инициативе работника

Работник имеет право расторгнуть трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, предупредив об этом собственника или уполномоченный им орган письменно за две недели. В случае, когда заявление работника об увольнении с работы по собственному желанию обусловлено невозможностью продолжать работу (переезд на новое место жительства; перевод мужа или жены на работу в другую местность; поступление в учебное заведение; невозможность проживания в данной местности, подтвержденная медицинским заключением; беременность; уход за ребенком до достижения им четырнадцатилетнего возраста или ребенком-инвалидом; уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением или инвалидом 1 группы; выход на пенсию; прием на работу по конкурсу, а также по другим уважительным причинам), собственник или уполномоченный им орган должен расторгнуть трудовой договор в срок, о котором просит работник.

Если работник по истечении срока предупреждения об увольнении не оставил работы и не требует расторжения трудового договора, собственник или уполномоченный им орган не вправе уволить его по поданному ранее заявлению, кроме случаев, когда на его место приглашен другой работник, которому в соответствии с законодательством не может быть отказано в заключении трудового договора.

Работник имеет право в определенный им срок расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, если собственник или уполномоченный им орган не выполняет законодательство о труде, условия коллективного либо трудового договора.

1. Расторжение трудового договора по инициативе работника в литературе и на практике обычно называют увольнением по собственному желанию. В дальнейшем эти два понятия будут использоваться как синонимы.

2. Если трудовой договор заключен на неопределенный срок, работник имеет право в любое время расторгнуть его, письменно предупредив собственника об увольнении за две недели.

В соответствии со ст. 42 Уголовно-исполнительного кодекса Украины [91] в течение срока отбывания наказания в виде исправительных работ без лишения свободы запрещается увольнение осужденных с работы по собственному желанию без разрешения уголовно-исполнительной инспекции. Разрешение предоставляется после проверки обоснованности заявления осужденного. Отказ в разрешении на увольнение должен быть мотивированным. Он может быть обжалован вышестоящему служебному лицу. В соответствии с частью второй ст. 124 Конституции он может быть обжалован в суде.

3. В целом ряде случаев закон обязал собственников увольнять работников в такой срок, о котором они просят. При этом речь идет о сокращении двухнедельного срока, поскольку за его пределами работник может уволиться в общем порядке. В этом случае срок предупреждения об увольнении сокращается на усмотрение работника хотя бы и до одного дня. Случаи, когда на собственника возлагается обязанность уволить работника в срок, о котором он просит, перечислены в ст. 38 КЗоТ. Все они объединены одним общим признаком — невозможностью для работника продолжать работу, которая проявляется, в частности, следующим образом:

1) переезд на новое местожительство. Очевидно, он должен быть чем-либо подтвержден. Подтверждением в этом случае могут быть документы, например, те, которые свидетельствуют о снятии с регистрации по предыдущему месту проживания;

2) перевод одного из супругов в другую местность (подтверждается справкой о переводе на новое место работы);

3) поступление в учебное заведение (подтверждается справкой учебного заведения);

4) невозможность проживания в данной местности (подтверждается медицинским заключением);

5) беременность (подтверждается медицинским заключением);

6) уход за ребенком до достижения им четырнадцатилетнего возраста или за ребенком-инвалидом. В соответствии с законодательством не является необходимым какое-либо подтверждение необходимости ухода. Запись о детях в отделе кадров, как правило, есть. В необходимых случаях документы о наличии ребенка должны быть предоставлены. А факт увольнения именно в связи с уходом за ребенком подтверждается только заявлением работника. Требовать какие-либо документы, подтверждающие такой мотив увольнения (при наличии ребенка), собственник не вправе;

7) уход за больным членом семьи или инвалидом первой группы (необходимость ухода подтверждается медицинским заключением). В отношении инвалида первой группы необходима только справка о том, что он проживает вместе с работником, или хотя и не вместе, однако имеется возможность с учетом мест проживания осуществления ухода за инвалидом первой группы;

8) выход на пенсию. Увольнение по собственному желанию работника, которому назначена пенсия или в отношении которого сделано представление о назначении пенсии, или который хотя бы достиг пенсионного возраста, должно рассматриваться как выход на пенсию, если работник указывает на эту причину увольнения в заявлении. Для оформления увольнения по этой причине достаточно проверить факт назначения пенсии, представления для назначения пенсии или достижения пенсионного возраста. Проверять действительность мотивов нецелесообразно, поскольку закон признает право указанных работников ссылаться просто на такую причину увольнения без каких-либо дополнительных обоснований;

9) прием на работу по конкурсу. При этом во внимание берется не только конкурс, который проводится в случаях, предусмотренных законодательством, но и конкурс, который проводится в случаях, прямо не предусмотренных законодательством. Ограничение действия этой льготы случаями проведения конкурса, прямо предусмотренными законодательством, противоречило бы содержанию ст. 38 КЗоТ.

Статья 38 КЗоТ обязывает собственника уволить работника в сроки, о которых работник просит, также при наличии других уважительных причин. Какие иные причины можно признать уважительными — это должно решаться в каждом конкретном случае.

4. Собственник обязан уволить также работника по собственному желанию в сроки, которые указал сам работник, если собственник или уполномоченный им орган не выполняет законодательство о труде либо условия коллективного или трудового договора по этим вопросам. Сегодня актуальным является право на увольнение в срок, определяемый работником, в случаях такого нарушения, как задержка выплаты заработной платы.

5. Значение уважительных причин увольнения работников с работы по собственному желанию существенно снизилось в связи с переходом к дифференциации размера пособия по социальному страхованию (если оно не выплачивается в размере 100 процентов среднего заработка) по критерию продолжительности страхового стажа, а не непрерывного стажа работы. Однако это не означает, что квалификация увольнения по собственному желанию при наличии уважительных причин вообще утратила значение. В частности, наличие уважительных причин увольнения, как юридический факт, учитывается при выплате пособия по безработице (ч. 3 ст. 23, ч. 5 ст. 31 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании на случай безработицы» [198]).

6. При отсутствии причин, свидетельствующих о невозможности продолжения работником работы, стороны трудового договора вправе договориться о любом сроке увольнения после подачи работником заявления об этом в пределах двухнедельного срока. При наличии такой договоренности работника можно уволить даже в день подачи заявления об увольнении. Однако собственник не вправе уволить работника до истечения двухнедельного срока после подачи работником заявления об увольнении, если работник об этом не просит. Если же собственник уволит работника до истечения двухнедельного срока при отсутствии его согласия, суд, безусловно, восстановит его на работе либо в лучшем для собственника случае с учетом требования работника изменит дату увольнения.

7. В то же время работнику дается право отзывать ранее поданное заявление об увольнении по собственному желанию. Это — безусловное право работника. Правда, организационные формы реализации работником этого права определены не вполне четко. Лучше всего, если работник подаст заявление об отзыве ранее поданного заявления об увольнении до истечения двухнедельного срока, установленного ст. 38 КЗоТ. Такое заявление должно быть надлежаще зафиксировано, чтобы в случае спора можно было бы ссылаться на соответствующие доказательства отзыва заявления об увольнении. Законодательство не устанавливает обязательной письменной формы отзыва заявления об увольнении, поэтому отзыв может быть и устным, а доказываться он может любыми доказательствами, которые допускает гражданское процессуальное законодательство.

8. Существует, однако, один случай, когда работник лишается права отозвать заявление об увольнении по собственному желанию. Такого права он не имеет тогда, когда в связи с подачей заявления об увольнении собственник пригласил на его место такого работника, которому нельзя отказать в приеме на работу. Считается — и это соответствует части пятой ст. 24 и п. 1 части второй ст. 232 КЗоТ, — что в приеме на работу не может быть отказано лицам, приглашенным на работу в порядке перевода. Одно время в научно-практической литературе делалась попытка доказать, что не может быть отказано в приеме на работу любому приглашенному на работу работнику. Однако Пленум Верховного Суда Украины дал разъяснение, что только приглашение на место подавшего заявление об увольнении по собственному желанию работника другого работника в порядке перевода лишает увольняющегося права отозвать свое заявление об увольнении.

9. Если после окончания двух недель после письменного предупреждения работником собственника о расторжении трудового договора работник не был уволен, продолжает работать и не настаивает на увольнении, собственник не вправе уволить его в соответствии с ранее поданным заявлением. Нередко, однако, сам работник заинтересован в продолжении работы некоторое время после истечения двухнедельного срока. Как правило, это связано с тем, что не закончен процесс сдачи-приемки материальных ценностей, полученных в свое время увольняющимся работником под отчет. Собственник, в принципе, мог бы закончить приемку материальных ценностей и без увольняющегося работника, поручив это специально созданной комиссии. Но работник сам заинтересован в том, чтобы лично сдать материальные ценности для того, чтобы предупредить возможные злоупотребления. В таком случае целесообразно, чтобы работник еще раз в письменном виде, до истечения двухнедельного срока после подачи заявления об увольнении, подтвердил свою просьбу об увольнении и изложил свое согласие продолжать работу до окончания сдачи-приемки материальных ценностей. После окончания сдачи-приемки материальных ценностей, с учетом повторно поданного заявления, работник будет уволен по собственному желанию, даже если со дня подачи первого заявления прошло больше двух недель.

10. Последним днем работы в случае расторжения трудового договора по инициативе работника является тот же день недели, в который работник предупредил об этом собственника в письменном виде. Если работник подал заявление об увольнении (предупредил собственника письменно о расторжении трудового договора) в среду — 12 июля 2006 года, то последним днем работы является среда — 26 июля того же года.

11. В соответствии со ст. 3 Закона «Об отпусках» [162] по просьбе работника в случае его увольнения ему может быть предоставлен неиспользованный отпуск с увольнением в последний день отпуска. Следовательно, работник может одновременно с заявлением об увольнении по собственному желанию подать заявление о предоставлении ему неиспользованного отпуска или его части. Причем, в этом случае днем увольнения будет считаться последний день отпуска, даже в случае, если этот день будет за пределами установленного в этой статье двухнедельного срока предупреждения о будущем увольнении. При этом, по нашему мнению, право вернуться на работу и отозвать заявление об увольнении по ст. 38 КЗоТ такой работник может только в течение срока предупреждения. Если этот срок закончился и работник не отменил поданное им заявление об увольнении, то он может считаться оставившим работу и утратившим право на возвращение к работе после окончания отпуска. Более того, в этом случае допустимо выдать ему трудовую книжку и провести с ним расчет не в формальный день увольнения, а в последний день работы.

Статья 39. Расторжение срочного трудового договора по инициативе работника

Срочный трудовой договор (пункты 2 и 3 статьи 23) подлежит расторжению досрочно по требованию работника в случае его болезни или инвалидности, препятствующих выполнению работы по договору, нарушения собственником или уполномоченным им органом законодательства о труде, коллективного или трудового договора и в случаях, предусмотренных частью первой статьи 38 настоящего Кодекса.

Споры о досрочном расторжении трудового договора разрешаются в общем порядке, установленном для рассмотрения трудовых споров.

1. Изменения, внесенные в Кодекс законов о труде Украины, существенно расширили возможности досрочного расторжения работником срочного трудового договора. Это допускается в следующих случаях: 1) болезни или инвалидности работника, препятствующих продолжению им работы в соответствии с трудовым договором; 2) нарушения собственником или уполномоченным им органом законодательства о труде, коллективного или трудового договора; 3) если работник, в соответствии со ст. 38 КЗоТ, имеет право на увольнение в определенный им срок до окончания двухнедельного срока после предупреждения об увольнении в связи с невозможностью продолжать работу.

2. В принципе, установленный Кодексом законов о труде порядок рассмотрения трудовых споров позволяет оперативно решать вопрос о досрочном расторжении трудового договора. Но сроки рассмотрения трудовых споров в комиссиях по трудовым спорам и судах нередко затягиваются. Кроме того, в соответствии со ст. 231 КЗоТ, собственник может обратиться с заявлением о пересмотре решения комиссии по трудовым спорам в районный (городской) суд. Это создает затруднения для реализации работником права на увольнение. И все-таки закон не предусматривает в подобных случаях права работника самовольно оставлять работу. Поэтому мы бы не рекомендовали работникам действовать таким образом, кроме случаев, когда продолжение работы угрожает жизни или здоровью работника. Негативные последствия самовольного оставления работы для работника минимальны. Они сводятся к записи в трудовую книжку об увольнении за прогул. Но нужно учиться уважать закон даже тогда, когда другая сторона его нарушает.

Статья 39¹. Продление действия срочного трудового договора на неопределенный срок

Если по истечении срока трудового договора (пункты 2 и 3 статьи 23) трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не требует их прекращения, действие этого договора считается продленным на неопределенный срок.

Трудовые договоры, которые были перезаключены один или несколько раз, за исключением случаев, предусмотренных частью второй статьи 23, считаются заключенными на неопределенный срок.

1. Истечение срока трудового договора влечет его прекращение. В последний день работы или до этого должен быть издан приказ об увольнении. В последний день работы должна быть сделана запись в трудовую книжку, а трудовая книжка должна быть выдана работнику. Если в тот день работник на работе отсутствовал (болезнь, отсутствие без уважительной причины), все равно приказ об увольнении оформляется, делается запись об увольнении в трудовой книжке, а работника телеграммой или заказным письмом уведомляют об увольнении и необходимости получения трудовой книжки. Увольнение работника в период временной нетрудоспособности в связи с истечением срока трудового договора не лишает его права на получение пособия по социальному страхованию в течение установленных сроков или до выздоровления (установления инвалидности), поскольку право на пособие по социальному страхованию работник получает в случае утраты трудоспособности в период работы (ч. 1 ст. 4 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной утратой трудоспособности и расходами, обусловленными погребением» [217]), и это право не ставится в зависимость от прекращения трудового договора после наступления страхового случая (факта утраты работником трудоспособности).

2. Для правильного определения последнего дня работы с целью увольнения работника после окончания срока трудового договора следует, во-первых, избегать отступлений от ст. 241¹ КЗоТ при определении срока трудового договора. Во-вторых, важно учитывать, что трудовой договор заключается до начала работы, и хотя датой приема на работу и в приказе о приеме на работу, и в трудовой книжке называется первый день работы, трудовой договор следует считать заключенным в предыдущий день. И если работник заключил трудовой договор, например, 29 октября и приступил к работе 30 октября на срок 6 месяцев, то он подлежит увольнению не 30 апреля следующего года (это означало бы, что трудовые отношения продолжаются 6 месяцев и один день), а 29 апреля.

Если трудовой договор заключен на время выполнения определенной работы, работник должен быть уволен в последний день выполнения работы.

Если работник принят на работу для замещения временно отсутствующего работника при условии, что срок отсутствия постоянного работника известен, работник, принятый по срочному трудовому договору, подлежит увольнению в последний день перед выходом на работу постоянного работника. Если же постоянный работник вышел на работу без предупреждения, то ему следует предложить написать в этот день заявление о выходе на работу, а выйти на работу на следующий день, поскольку право выполнять работу в день выхода на работу постоянного работника без предупреждения имеет не постоянный работник, а работник, принятый для его замены по срочному трудовому договору. Кроме того, нужно учитывать, что, как правило, оформление таким способом выхода на работу постоянного работника, для замещения рабочего места которого принимался другой работник по срочному трудовому договору, требует времени: заявление работника должен рассмотреть руководитель, он дает указание подготовить приказ и т. п. В это время руководитель может быть занят другими делами, а приказ он сможет подписать только в конце дня. Поэтому не следует думать, что работник вправе передать заявление о выходе на работу в отдел кадров, а сам — идти на рабочее место.

3. Продолжение трудовых правоотношений, т. е. выход работника на работу на следующий день после окончания срочного трудового договора, допуск его к работе, является юридическим фактом, в силу которого срочный трудовой договор приобретает характер бессрочного, заключенного на неопределенный срок. Однако такие последствия не наступают, если хотя бы одна из сторон требует прекращения трудовых правоотношений. Требование собственника оформляется приказом об увольнении, записью в трудовой книжке и предложением получить трудовую книжку и расчет по заработной плате. В случае отказа работника совершить встречные действия необходимо составить акт, а в случае отсутствия на работе в последний день действия срочного трудового договора — в этот день направить работнику сообщение телеграммой или заказным письмом о необходимости получить трудовую книжку и расчет по заработной плате.

Работнику также необходимо, если он не желает после окончания трудового договора продолжать работу, требовать прекращения трудовых правоотношений в последний день работы или до этого и в случае спора подготовить доказательства представления требования об увольнении. Таким доказательством может быть и отказ приступить к работе на следующий день после окончания срока трудового договора.

4. В части второй комментируемой статьи сформулировано правило, которое предусматривает приобретение срочным трудовым договором характера бессрочного, заключенного на неопределенный срок, при условии перезаключения срочного трудового договора один или несколько раз. Поскольку это правило не распространяется на случаи, предусмотренные частью второй ст. 23 КЗоТ, то оно в соответствии с действующим законодательством не имеет предмета правового регулирования, поскольку часть вторая ст. 23 КЗоТ содержит исчерпывающий перечень случаев, когда допускается заключение срочного трудового договора.

Перезаключение срочного трудового договора в случаях, подпадающих под часть вторую ст. 23 КЗоТ, не влечет приобретения трудовым договором характера бессрочного, заключенного на неопределенный срок. Но это общее положение нельзя распространять на трудовые договоры с временными работниками. Пункт «б» части первой ст. 11 Указа Президиума Верховного Совета СССР «Об условиях труда временных рабочих и служащих» [568] предусматривает, что в случае повторного приема на работу на то же предприятие после увольнения временного работника или служащего и перерыва, не превышающего одну неделю, трудовой договор считается продленным на неопределенный срок, если общая продолжительность его работы (до и после увольнения) превышает предельный срок временной работы (соответственно — два или четыре месяца). Это правило может применяться как имеющее специальный характер. Его действие подтверждается ст. 7 КЗоТ, которая предусматривает возможность установления особенностей регулирования труда временных работников.

По мнению Верховного Суда Украины, часть вторая ст. 39¹ КЗоТ подлежит применению в соответствующих случаях, которые были рассмотрены выше. Указывается, в частности, на то, что ст. 39¹ КЗоТ может применяться, когда контракты были перезаключены один или несколько раз, за исключением случаев, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера будущей работы или условий ее выполнения, интересов работника, а также в других случаях, предусмотренных законодательством (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 145). Однако заключение контрактов на срок с учетом части третьей ст. 21 КЗоТ подпадает под часть вторую ст. 23 КЗоТ, которая исключает при перезаключении контракта несколько раз применение части второй ст. 39¹ КЗоТ.

5. Сроком на четыре года назначаются на работу представители Национального совета по вопросам телевидения и радиовещания в областях, регионах (ч. 2 ст. 11 Закона «О Национальном совете по вопросам телевидения и радиовещания» [255]).

Статья 40. Расторжение трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа

Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор до истечения срока его действия могут быть расторгнуты собственником или уполномоченным им органом лишь в случаях:

1) изменений в организации производства и труда, в том числе ликвидации, реорганизации, банкротства или перепрофилирования предприятия, учреждения, организации, сокращения численности или штата работников;

2) обнаружившегося несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации либо состояния здоровья, препятствующих продолжению данной работы, а также в случае отмены допуска к государственной тайне, если выполнение возложенных на него обязанностей требует доступа к государственной тайне;

3) систематического неисполнения работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если к работнику ранее применялись меры дисциплинарного или общественного взыскания;

4) прогула (в том числе отсутствия на работе более трех часов в течение рабочего дня) без уважительных причин;

5) неявки на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, не считая отпуска по беременности и родам, если законодательством не установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании. За работниками, утратившими трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, место работы (должность) сохраняется до восстановления трудоспособности или установления инвалидности;

6) восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу;

7) появления на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения;

8) совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) имущества собственника, установленного вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, в компетенцию которого входит наложение административного взыскания или применение мер общественного воздействия.

Увольнение по основаниям, указанным в пунктах 1, 2 и 6 настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника, с его согласия, на другую работу.

Не допускается увольнение работника по инициативе собственника или уполномоченного им органа в период его временной нетрудоспособности (кроме увольнения по пункту 5 этой статьи), а также в период пребывания работника в отпуске. Это правило не распространяется на случай полной ликвидации предприятия, учреждения, организации.

1. Трудовой договор порождает длительные правоотношения между собственником или уполномоченным им органом (предприятием, учреждением, организацией) и работником. В то же время закон, в принципе, признает за его сторонами право одностороннего расторжения трудового договора и прекращения существующих между сторонами трудовых отношений в соответствии с правилами, установленными законодательством о труде.

Собственник, в отличие от работника, лишен права по своему усмотрению расторгнуть трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Его право на расторжение трудового договора является значительно более ограниченным, чем такое же право работника. Собственник вправе по своей инициативе уволить работника только при условии, что имеются основания, с которыми закон связывает возникновение у него права на расторжение трудового договора. И только при наличии права на увольнение работника собственник реализует его по своему усмотрению: он вправе уволить работника или не увольнять (за исключением случаев, когда из соответствующих норм законодательства вытекает обязанность собственника уволить работника. Так, собственник не может оставить работника на предыдущей работе, которая в соответствии с заключением МСЭК противопоказана ему по состоянию здоровья, и при отсутствии согласия работника на перевод обязан уволить его на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ). Право по своему усмотрению решать вопрос о расторжении трудового договора при наличии установленного законом основания остается за собственником даже после того, как он запросил и получил от выборного органа первичной профсоюзной организации разрешение на увольнение работника.

При наличии основания для расторжения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа он может расторгнуть трудовой договор, заключенный как на неопределенный срок, так и на согласованный сторонами срок. Никаких дополнительных общих ограничений для досрочного расторжения срочного трудового договора законодательством не установлено: если есть основания для расторжения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа, то собственник вправе расторгнуть и срочный договор, и договор, заключенный на неопределенный срок.

Только контрактом, в том числе и заключенным на неопределенный срок, могут быть установлены ограничения права собственника на увольнение работника. Такой вывод следует сделать из части третьей ст. 21 КЗоТ.

2. Само по себе закрепление в законодательстве полномочий соответствующего органа, выполняющего функции собственника, увольнять работников вовсе не означает право увольнять при отсутствии законных оснований. Так, ст. 33 Закона «Об акционерных обществах» [210] относит к компетенции общего собрания акционеров отозвание членов наблюдательного совета акционерного общества, членов ревизионной комиссии. Если это касается лиц, исполняющих соответствующие обязанности без занятия штатной должности (на общественных началах), то собрание действительно вправе в любое время осуществить свои полномочия отзывать их при условии, что будут соблюдены правила созыва собрания и принятия собранием решения. Но если речь идет о лицах, имеющих статус работников на должностях членов наблюдательного совета или ревизионной комиссии, то они могут быть досрочно отозваны, т. е. уволены с работы, только при наличии оснований для прекращения трудового договора. Такое же мнение высказано и Верховным Судом Украины о возможности досрочного увольнения лиц, занимающих выборные платные должности в акционерных обществах, в порядке дисциплинарного взыскания (Застосування судами цивільного і цивільно- процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 141).

3. Верховный Суд Украины допускает расторжение трудового договора по инициативе собственника не только по одному, но и по нескольким основаниям, если такие основания являются самостоятельными и не исключают возможность их одновременного применения, например, увольнение за различные деяния при наличии предусмотренных законодательством условий может быть осуществлено одновременно по п. 3 ст. 40 и п. 2 ст. 41 КЗоТ (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 137). Но было бы совсем неправильным оформить увольнение одновременно, например, по п. 2 и п. 3 ст. 40 КЗоТ.

4. Закон не допускает возможности ограничения подзаконными актами права собственника увольнять работника по основаниям, установленным статьями 40 и 41 КЗоТ. Правила названных статей вообще сформулированы как нормы прямого действия, которые не знают никаких исключений. Поэтому даже установленные самим законом ограничения права собственника или уполномоченного им органа увольнять работников по основаниям, установленным ст. 40 и 41 КЗоТ, требуют обоснования. Нормы, устанавливающие ограничение на увольнение работников (например, ст. 184 КЗоТ, ограничивающая возможность увольнения по инициативе собственника или уполномоченного им органа женщин-матерей), подлежат преимущественному применению перед ст. 40 и 41 КЗоТ по той причине, что при наличии противоречия между общими и специальными правилами практика всегда отдает преимущество специальному правилу. И хотя это правило правоприменения в законе не закреплено, отсчет времени, в течение которого сложилась и действовала такая практика, уже пошел на тысячелетия. Но правило о преимущественном применении специальной нормы действует только при наличии противоречия между нормами одинаковой юридической силы. Оно не может применяться при наличии противоречий между нормами (актами) различной юридической силы. Норма подзаконного акта, хотя бы она и была специальной, не имеет юридической силы, если она противоречит общему правилу, сформулированному в законе, поскольку последний имеет бесспорную высшую юридическую силу по сравнению с подзаконным актом. Единственным исключением здесь может быть прямое делегирование законом права устанавливать специальные правила органам, издающим нормативно-правовые акты.

РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА В СВЯЗИ С ИЗМЕНЕНИЯМИ В ОРГАНИЗАЦИИ ПРОИЗВОДСТВА И ТРУДА

5. Пунктом 1 ст. 40 Кодекса законов о труде Украины предусмотрена возможность расторжения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа в случае изменений в организации производства и труда. Под изменениями в организации производства и труда в п. 1 ст. 40 КЗоТ, в частности, подразумевается ликвидация, реорганизация или перепрофилирование предприятия, учреждения, организации, сокращение численности или штата работников. Мы уже обратили внимание на недостаточную определенность понятия изменений в организации производства и труда. Работника можно уволить с работы по п. 1 ст. 40 КЗоТ, если осуществляется ликвидация, реорганизация, перепрофилирование предприятия, учреждения, организации, сокращается численность или штат работников. Но в соответствии с текстом п. 1 ст. 40 КЗоТ указанными обстоятельствами не исчерпывается понятие изменений в организации производства и труда. Буквально толкуя этот пункт, Кабинет Министров установил [332], что при отказе министерства, другого подведомственного Кабинету Министров органа исполнительной власти заключить контракт с работником предприятия (если ранее контракт не был заключен) такой руководитель подлежит увольнению на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ. Однако обычно п. 1 ст. 40 КЗоТ понимается таким образом, что собственно изменения в организации производства и труда не являются основанием для увольнения. Даже и конкретные формы изменений в организации производства и труда — реорганизация и перепрофилирование предприятия — не являются основаниями для расторжения трудового договора, если не сокращается штат или численность работников. Это частично подтверждается частью третьей ст. 36 КЗоТ.

6. По п. 1 ст. 40 КЗоТ также расторгается трудовой договор с работником, который отказался заключить договор о полной материальной ответственности при наличии уважительных причин для отказа (или когда ранее выполнение трудовых обязанностей не требовало заключения договора о полной материальной ответственности). Такой вывод Пленума Верховного Суда (п. 19 Постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]) обусловлен тем, что в указанных случаях решением о введении полной материальной ответственности на основании соответствующего договора собственник практически ликвидирует предыдущее место (должность), которая не предусматривает заключения договора о полной материальной ответственности. Если работник не согласен заключить договор о полной материальной ответственности, фактически он отказывается занять это рабочее место (должность). Поскольку предыдущее рабочее место (должность) ликвидируется, работник подлежит увольнению по п. 1 ст. 40 КЗоТ.

При буквальном толковании п. 1 ст. 40 КЗоТ обнаруживается близость установленного им правила к правилу, сформулированному в части третьей ст. 32 КЗоТ. Выходит, что собственник и вообще имеет право выбора: применять в случае изменений в организации производства и труда часть третью ст. 32 и п. 6 ст. 36 КЗоТ или п. 1 ст. 40 КЗоТ.

Кабинет Министров считает возможным увольнение на основании п. 1 ст. 40 работников патронатной службы в случае замены соответствующего руководителя (п. 8 Порядка пребывания на государственной службе работников патронатной службы членов Кабинета Министров Украины и глав местных государственных администраций).

7. Пункт 1 ст. 40 КЗоТ используется также для увольнения в случае появления излишнего количества работников, которое образовалось искусственно. Например, если при приеме на работу временных, сезонных работников, при приеме на работу по срочному трудовому договору условия о срочном характере не были отражены в приказе, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Поэтому работники не могут быть уволены по окончании соответствующего срока по п. 2 ст. 36 КЗоТ. Выход один — их нужно увольнять по п. 1 ст. 40 КЗоТ. Аналогично следует действовать и тогда, когда после окончания срока трудового договора работник не был уволен в соответствии с законодательством и трудовой договор приобрел характер заключенного на неопределенный срок. Он может быть после этого уволен по п. 1 ст. 40 КЗоТ.

8. Одним из видов изменений в организации производства и труда п. 1 ст. 40 КЗоТ называет ликвидацию предприятия. Ликвидация также логично связана с сокращением численности и штата работников. В случае ликвидации вся численность работников сокращается (на 100 процентов), весь штат работников ликвидируется.

Ликвидация — это такая форма прекращения юридического лица, при которой прекращаются все его права и обязанности. Порядок ликвидации юридических лиц подробно урегулирован ст. 111, 112 ХК [90]. Закон «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» [188] устанавливает порядок ликвидации предприятий в связи с банкротством. Понятие ликвидации предприятия, учреждения, организации по аналогии может применяться и к случаям прекращения предпринимательской деятельности физического лица, использующего наемный труд. Ликвидация дает собственнику право на увольнение работников.

9. В последнее время получила распространение практика ликвидации предприятий, учреждений, организаций и (одновременно с прекращением их деятельности) создания новых юридических лиц (как указывают в соответствующих документах, ликвидировать и на базе ликвидированных организаций создать новые). В свое время ликвидировали исполкомы, создали институт Представителей Президента Украины, которые получили права юридического лица. Ликвидировали ряд институтов (высших учебных заведений) и на их базе создали университеты. Пленум Верховного Суда Украины не видит в этом нарушений закона и признает право предприятия (учреждения, организации), созданного на базе ликвидированного, принимать на работу представителей ликвидированного предприятия на общих основаниях (п. 19 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]). Очевидно, с учетом такой практики в части третьей ст. 40, части третьей ст. 184 и части пятой ст. 252 КЗоТ используется понятие полной ликвидации предприятия. Гражданское право знает только понятие ликвидации. В трудовом праве сформулировано понятие полной ликвидации, которое должно означать ликвидацию без правопреемства.

10. Реорганизация — это вторая форма прекращения юридического лица. При реорганизации юридическое лицо также прекращается. Но все его права и обязанности в порядке правопреемства переходят к новому (другому) юридическому лицу. Термин «реорганизация» употребляется в Хозяйственном кодексе (ст. 59) [90]. Гражданский кодекс [89] термин «реорганизация» не использует. В ст. 104 ГК [89] идет речь о прекращении юридического лица в результате передачи всего его имущества, прав и обязанностей правопреемникам.

Формулировка п. 1 ст. 40 КЗоТ, в принципе, дает основания для вывода о том, что реорганизация (присоединение, слияние, выделение, разделение, преобразование) или перепрофилирование предприятия, учреждения, организации сами по себе дают основания собственнику для расторжения трудового договора. Это — неправильно. Часть третья ст. 36 КЗоТ прямо предусматривает, что в случае реорганизации предприятия, учреждения, организации действие трудовых договоров работников продлевается. Иначе говоря, эта норма решает вопрос о том, что в случае реорганизации предприятия, учреждения, организации наступает правопреемство не только в части имущества и имущественных прав и обязанностей (это предусмотрено ст. 104-109 ГК [89]), но и в трудовых отношениях. Правда, нормы, касающиеся реорганизации юридических лиц, которые содержатся в Гражданском кодексе [89], Законе «О хозяйственных обществах» [110] и некоторых других нормативных актах, не регулируют порядок правопреемства в трудовых отношениях при реорганизации юридических лиц. Поэтому очень трудно ответить на вопрос о том, к какому из созданных в результате разделения юридического лица предприятий (учреждений, организаций) вправе обратиться с иском работник, который в процессе реорганизации в форме разделения не был переведен ни в одно из созданных предприятий, а был уволен (при отсутствии сокращения численности работников или штата). Пленум Верховного Суда Украины (п. 19 постановления «О практике решения трудовых споров» [561]) попробовал решить эти вопросы, признав обязанным продолжать трудовые отношения с работником то созданное в результате реорганизации предприятие (учреждение, организацию), в котором сохранилось рабочее место работника. Но оно чаще всего может не сохраниться вообще, и необходимо решить вопрос о том, какое из созданных в результате реорганизации предприятий, учреждений, организаций несет обязанность по трудоустройству работника (перевод работника на другую работу). Поэтому ответчиками по делу о восстановлении на работе работника, уволенного в связи с реорганизацией предприятия, учреждения, организации, должны быть признаны все правопреемники. На каком из них окажется вакантная должность (рабочее место), которую согласен в соответствии с его специальностью и квалификацией занять уволенный работник, на том и должен быть восстановлен на работе работник (если рабочее место (должность), которое занимал работник до реорганизации, не сохранилось). Такой вывод подтверждается и ч. 5 ст. 107 ГК [89], которая в случаях невозможности точного определения правопреемника реорганизованного юридического лица признает всех его правопреемников солидарно обязанными перед кредиторами правопредшественника.

11. В то же время возможность для увольнения работников в случае реорганизации предприятия появляется в связи с тем, что практика склонна слишком широко толковать само понятие сокращения численности или штата работников. Так, в связи с реорганизацией может изменяться не только наименование должности, но и содержание трудовой функции. Работник в таком случае подлежит увольнению по п. 1 ст. 40 КЗоТ, а в порядке трудоустройства в связи с увольнением ему не обязательно должны предложить именно эту должность, к которой относится основной круг ранее выполняемых работником обязанностей.

12. Пленум Верховного Суда Украины имел основания разъяснить, что и в случае перепрофилирования предприятий, учреждений, организаций расторжение трудового договора с работником допускается только в случае сокращения штата или численности работников (п. 19 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]). Отметим, однако, что часть третья ст. 36 КЗоТ не содержит указания на то, что в случае перепрофилирования действие трудовых договоров продлевается. Нигде в другом месте в законодательстве подобных указаний нет. Возможно, в них и нет потребности, поскольку продление действия трудовых договоров в случае перепрофилирования предприятия, учреждения, организации не требует никакого подтверждения. Это самое собой понятно. И вопрос здесь возникает только в связи с тем, что перепрофилирование предприятия названо в п. 1 ст. 40 КЗоТ основанием для увольнения с работы. Пленум Верховного Суда Украины методом систематического толкования закона исправил дефект этой нормы.

Изложенное дает основания для вывода о том, что как до внесения изменений в п. 1 ст. 40 КЗоТ, когда в нем основанием для увольнения назывались только ликвидация предприятия, учреждения, организации, сокращение численности или штата работников, так и после внесения таких изменений 20 марта 1991 года [102], когда редакция анализируемого пункта была усложнена, этим основанием для увольнения было и остается сокращение численности или штата работников.

13. Право собственника или уполномоченного им органа определять численность работников и штатное расписание, нормативно закреплено применительно к предприятиям и их объединениям в ч. 3 ст. 64 ХК [90]. Однако независимо от того, закреплено такое право законодательно или нет, право определять численность и штат работников принадлежит только собственнику или уполномоченному им органу. Суд при рассмотрении спора о восстановлении работника на работе обязан проверить наличие оснований для увольнения (имело ли место сокращение штата или численности работников). Но он не вправе обсуждать вопрос о целесообразности сокращения численности или штата работников. И собственник имеет право, по своему усмотрению, вносить изменения в штатное расписание, абстрактно рассуждая, хоть несколько раз в день.

Причем собственник по своему усмотрению имеет право устанавливать численность работников определенной специальности и квалификации, например, уменьшив численность одних должностей и осуществив увольнение работников, одновременно принять решение о приеме на работу работников другой специальности и квалификации и увеличении численности других должностей. Естественно, при этом должны соблюдаться правила о переводе уволенных работников на другую работу при наличии вакантных рабочих мест (должностей) и согласии работников, а также правила о заблаговременном извещении выборного органа первичной профсоюзной организации об увольнении работников по причинам экономического, технологического, структурного характера или в связи с ликвидацией, реорганизацией предприятия (часть третья ст. 22 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191]).

14. О предупреждении работников о предстоящем увольнении на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ см. п. 4-6 комментария к ст. 49² КЗоТ.

15. О преимуществах на оставление на работе в случае увольнения по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 40 КЗоТ, см. комментарий к ст. 42 КЗоТ.

16. В случае увольнения работников по п. 1 ст. 40 КЗоТ действуют ограничения на увольнение отдельных работников, установленные статьей 184 КЗоТ (беременных и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет (до шести — в случаях, предусмотренных частью второй ст. 179 КЗоТ), одиноких матерей при наличии ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида), ст. 186¹, частью первой ст. 197 КЗоТ, законами «О содействии социальному становлению и развитию молодежи в Украине» [201] и «Об обеспечении молодежи, получившей высшее или профессионально-техническое образование, первым рабочим местом с предоставлением дотации работодателю» [253] (молодых работников в возрасте от 14 до 28 лет, принятых после окончания или прекращения учебы в течение 2 лет после поступления на работу).

Прямой запрет на увольнение перечисленных работников в течение установленных сроков означает, что они вообще не могут быть кандидатами на увольнение. Они имеют субъективное право остаться на работе (кроме случаев ликвидации предприятия), и вопрос об их увольнении, если предприятие не ликвидируется, не может ставиться вообще.

17. Поскольку законодательством пределы круга работников, среди которых определяются пользующиеся преимуществом на оставление их на работе, не определены, Пленум Верховного Суда Украины решил заполнить этот пробел законодательства разъяснением следующего содержания: «...При осуществлении высвобождения собственник или уполномоченный им орган имеет право в пределах родственных профессий и должностей провести перестановку (перегруппировку) работников и перевести более квалифицированного работника, должность которого сокращается, по его согласию, на другую должность, освободив от нее менее квалифицированного работника. Если это право не было использовано, суд не вправе обсуждать вопрос о целесообразности такой перестановки, перегруппировки (п. 19 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]).

18. В процессе трудоустройства лиц, подлежащих увольнению в связи с изменениями в организации производства и труда, на вакантные должности и рабочие места, не действуют правила о преимуществе на оставление на работе, установленные ст. 42 КЗоТ. Объясним это на примере. Уполномоченный собственником орган принял решение об объединении планового отдела, отдела труда и заработной платы и отдела цен в один планово-экономический отдел. В связи с этим подлежали увольнению по п. 1 ст. 40 КЗоТ все работники названных структурных подразделений. Все работники названных отделов были предупреждены о предстоящем увольнении. Одновременно уполномоченный собственником орган предложил работникам, подлежавшим увольнению, должности в новообразованном планово-экономическом отделе, а также вакантные должности экономического профиля в структурных подразделениях предприятия. Начальник ликвидированного планового отдела отказался от перевода на вакантную должность старшего экономиста одного из цехов и был уволен по п. 1 ст. 40 КЗоТ. Работник обратился с иском о восстановлении на работе. Он считал, что как более квалифицированный работник он имеет преимущества на занятие должности начальника планово-экономического отдела или его заместителя. Однако иск о восстановлении на работе не был удовлетворен, поскольку никакие преимущества на трудоустройство, на перевод на другую работу при увольнении по п. 1 ст. 40 КЗоТ в таком случае не установлены, т. е. преимущественное право на оставление на работе не тождественно преимущественному праву на трудоустройство на новую должность. Первое право за более квалифицированными работниками признается ст. 42 КЗоТ, второе — нет.

Однако Законом «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» [100] за работниками, отнесенными к категории I-IV граждан, пострадавших в результате Чернобыльской катастрофы, признается преимущественное право не только на оставление на работе в случае увольнения по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 40 КЗоТ, но и на трудоустройство (п. 7 ст. 20; п. 1 ст. 21; п. 1 ст. 22; п. 1 ст. 23 названного Закона [100]). Поэтому такому работнику, если он подлежит увольнению на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ, в первую очередь должны быть предложены вакансии (понятно, те, на которые он сможет претендовать с учетом его квалификации и опыта трудовой деятельности).

Преимущественное право на трудоустройство предоставлено лицам, подпадающим под действие п. 13 ст. 12 и п. 4 ст. 13 Закона «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты» [130], но оно действует только в случае ликвидации предприятий. Поскольку собственник, по общему правилу, не несет обязанности по трудоустройству работников на других предприятиях, в случае ликвидации предприятия упомянутое преимущественное право не является субъективным правом работников в трудовых правоотношениях. Этому праву работника корреспондирует обязанность не собственника (предприятия), а государственной службы занятости. Такую же правовую природу имеет и преимущественное право на первоочередное трудоустройство в случае ликвидации предприятий лиц, имеющих особые заслуги перед Родиной (п. 20 ст. 9 Закона «Об основных принципах социальной защиты ветеранов труда и других граждан преклонного возраста в Украине» [134]), а также право жены военнослужащего срочной службы на трудоустройство в первоочередном порядке местными советами в случае их увольнения в связи с сокращением численности или штата работников, ликвидацией, реорганизацией или перепрофилированием предприятий (ч. 5 ст. 18 Закона «О социальной и правовой защите военнослужащих и членов их семей» [114]).

19. Банкротство предприятия Законом от 30 июня 1999 г. было признано самостоятельным основанием расторжения трудового договора по инициативе собственника. Вскоре, однако (24 декабря 1999 г.), в ст. 40 КЗоТ были внесены изменения и банкротство как основание расторжения трудового договора по инициативе собственника было признано разновидностью изменений в организации производства и труда, дающих собственнику право на увольнение работников. Однако процедура банкротства является длительной, она предусматривает множество юридических фактов. Не вызывает сомнений формулировка «уволен в связи с банкротством предприятия на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ» в случае увольнения руководителя предприятия-банкрота в день принятия хозяйственным судом постановления о признании должника банкротом и открытия ликвидационной процедуры, как это предусмотрено ч. 2 ст. 23 Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» [188]. Что касается предусмотренного п. 1 ст. 33 того же Закона [188] увольнения работников предприятия-банкрота после признания хозяйственным судом должника банкротом и открытия ликвидационной процедуры, то в этом случае основанием увольнения является ликвидация предприятия, что дает возможность осуществлять увольнение работников без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (часть первая ст. 43 КЗоТ). До признания должника банкротом и открытия ликвидационной процедуры увольнение работников возможно в соответствии с проведенными мерами по изменению организации производства и труда, в частности, в связи с сокращением численности или штата работников. Например, это возможно в отношении соответствующих должностных лиц после принятия соответствующего решения об изменениях в организации производства и труда в случае прекращения полномочий органов управления должника — юридического лица со дня вынесения хозяйственным судом определения о санации (ч. 4 ст. 17 Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» [188]).

РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА В СВЯЗИ С НЕСООТВЕТСТВИЕМ РАБОТНИКА

20. Пункт 2 ст. 40 КЗоТ предусматривает возможность увольнения работника в связи с выявившимся несоответствием работника выполняемой работе или занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья, препятствующих продолжению этой работы. Подчеркнем, что основанием для расторжения трудового договора является именно выявившееся несоответствие. Если работник, не имеющий документа об образовании или опыта трудовой деятельности, предусмотренных квалификационными характеристиками, был принят на работу, в дальнейшем он не может быть, по общему правилу, уволен с работы по причине только отсутствия документа об образовании и опыта трудовой деятельности, потому что о таком несоответствии работника было известно и ранее. Выявившимся несоответствием в подобном случае может быть некачественное выполнение работ; ненадлежащее выполнение трудовых обязанностей вследствие недостаточной квалификации. В то же время выполнение отдельных видов работ предполагает обязательное наличие документа об образовании и присвоении квалификации, о прохождении проверки знаний, о допуске к работе. В ряде случаев работник вообще не может быть допущен к работе в случае отсутствия у него при себе соответствующего документа. Так, водитель автотранспортного средства, лишенный в порядке административного взыскания права управления транспортным средством, подлежит увольнению с работы по п. 2 ст. 40 КЗоТ (понятно, с соблюдением установленного порядка, допускающего, в частности, увольнение только в случае отсутствия возможности перевести работника на другую работу).

Если работа противопоказана работнику по состоянию здоровья, работник также может быть уволен по п. 2 ст. 40 КЗоТ только при условии, что противопоказания будут выявлены после заключения трудового договора. Если медицинское заключение о наличии противопоказаний уже было на момент заключения трудового договора, работник подлежит увольнению в соответствии со ст. 7 и частью пятой ст. 24 КЗоТ (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 154). Статья 7 КЗоТ подлежит применению также во всех случаях, когда работник принят на работу вопреки установленным законодательством ограничениям. Применять в подобных случаях п. 2 ст. 40 КЗоТ было бы неправильным.

21. Законодательство о труде предусматривает обязанность работников проходить обучение, инструктаж и проверку знаний по охране труда и пожарной безопасности. Если работник не может получить удовлетворительную оценку при проверке знаний, он может быть уволен по п. 2 ст. 40 Кодекса законов о труде. Такой вывод соответствует Типовому положению о порядке проведения обучения и проверки знаний по вопросам охраны труда [535], которым запрещается допуск к работе лиц, не прошедших проверку знаний по вопросам охраны труда.

22. Для увольнения работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ важно, чтобы ненадлежащее выполнение работником трудовых обязанностей было результатом недостаточной квалификации или состояния здоровья, что свидетельствует об отсутствии вины работника в ненадлежащем выполнении трудовых обязанностей и не может быть основанием для его увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ. Обстоятельства, свидетельствующие о вине работника, не могут приводиться как аргумент, обосновывающий необходимость увольнения по п. 2 ст. 40 КЗоТ. Если собственник имеет доказательства виновного ненадлежащего выполнения трудовых обязанностей работником по его вине, он вправе привлечь его к дисциплинарной ответственности вплоть до увольнения с работы на основании п. 3 ст. 40 КЗоТ.

23. Ситуации недостаточной правовой определенности стали возникать в связи с введением в действие Гражданского кодекса Украины [89], ч. 3 ст. 99 которого устанавливает, что члены исполнительного органа могут быть в любое время отстранены (в украинском тексте - «усунені») от исполнения своих обязанностей, если в учредительных документах не определены основания отстранения членов исполнительного органа от исполнения своих обязанностей. Конституционный Суд Украины дал толкование ст. 99 ГК, соответствующее букве этой статьи [286]. При этом в решении Конституционного Суда указано, что действия про отстранению осуществляются в пределах корпоративных отношений с обществом, а отстранение, предусмотренное ст. 61 Закона «Об акционерных обществах» [210] не подпадает под действие ст. 46 КЗоТ.

В связи с этим необходимо учитывать следующее.

Закон «О хозяйственных обществах» [110] дает основания утверждать, что есть две формы оформления отношений членов исполнительного органа хозяйственного общества с обществом: 1) трудо-правовая; 2) гражданско-правовая. Первая имеет место, когда член исполнительного органа принял на себя обязанности выполнять соответствующую функцию члена исполнительного органа, в том числе руководителя исполнительного органа со всеми признаками трудовых правоотношений (подчинение внутреннему трудовому распорядку; общеобязательное государственное социальное страхование работника). Вторая форма имеет место в случаях, когда трудовые правоотношения не возникают, в том числе трудовые отношения о работе по совместительству (например, когда участник хозяйственного общества работает в нем главным бухгалтером, избран членом коллегиального исполнительного органа. Однако не исключается, что с ним как членом исполнительного органа будет заключен трудовой договор о работе по совместительству). Вторая правовая форма может опосредоваться гражданско-правовым договором, а может означать исполнение обязанностей члена исполнительного органа «на общественных началах». При второй правовой форме не возникает проблем с применением ч. 3 ст. 99 ГК. При первой правовой форме возникает вопрос о судьбе трудового правоотношения. Фактом отстранения трудовые правоотношения не прекращаются. Однако продолжение работы по предыдущей должности исключается. В связи с отсутствием оснований для прекращения трудового договора, установленных на этот случай законом, трудовой договор подлежит расторжению с применением по аналогии п. 2 части первой ст. 40 КЗоТ. Этому не может быть преградой указание в части первой ст. 40 КЗоТ на то, что трудовой договор может быть расторгнут «только» по основаниям, предусмотренным этой статьей. Это законодательное положение не может препятствовать применению ч. 3 ст. 99 ГК - законодательного положения, принятого позднее, которое исключает сохранение существовавших ранее трудовых отношений. При увольнении должны соблюдаться правила, предусмотренные частями второй, третьей ст. 40 КЗоТ.

Что касается председателя и членов исполнительного органа акционерного общества, то в мотивировочной части решения Конституционного Суда [286] содержится ссылка на ст. 58 Закона «Об акционерных обществах» [210], однако она является некорректной. Часть 3 ст. 99 ГК к акционерным обществам вообще применяться не может, поскольку п. 4 раздела XVII «Заключительные и переходные положения» названного Закона исключает применение ранее принятых нормативно-правовых актов в части, противоречащей этому Закону. Часть 3 ст. 99 ГК противоречит ст. 61 Закона «Об акционерных обществах» [210], поэтому применяться к акционерным обществам не должна. И ст. 99 ГК, и решение Конституционного Суда, о котором идет речь [286], к акционерным обществам не применяются.

В соответствии с ч. 5 ст. 58 Закона «Об акционерных обществах» [210] права и обязанности членов исполнительного органа акционерного общества определяются трудовым договором, который заключается с каждым членом исполнительного органа. Это законодательное положение не исключает применения правила п. 8 ч. 2 ст. 52 названного Закона, в соответствии с которым утверждение условий гражданско-правовых и трудовых договоров, которые будут заключаться с членами исполнительного органа, относится к компетенции наблюдательного совета акционерного общества. Таким образом, допускается заключение с членами исполнительного органа акционерного общества как трудовых, так и гражданско-правовых договоров.

Отстранение предусмотрено только в отношении председателя исполнительного органа акционерного общества. Оно производится в соответствии с ч. 2 ст. 61 Закона «Об акционерных обществах» [210]. Отстранение имеет трудо-правовое содержание, если председатель состоит в трудовых отношениях с акционерным обществом. В таком случае отстранение имеет чисто трудо-правовую природу. В других случаях отстранение не имеет трудо-правового содержания. До прекращения полномочий и увольнения за работником следует признать право на сохранение заработной платы.

Статья 61 Закона «Об акционерных обществах» [210] предусматривает правовую конструкцию прекращения полномочий председателя и членов исполнительного органа акционерного общества. Основания прекращения полномочий устанавливаются законодательством, уставом и договором с членом исполнительного органа акционерного общества. При наличии одного из таких оснований наблюдательный совет или собрание акционерного общества (если этот вопрос отнесен к компетенции собрания) принимает решение о прекращении полномочий. Увольнение работника производится в порядке, который описан выше.

УВОЛЬНЕНИЕ РАБОТНИКОВ ПО РЕЗУЛЬТАТАМ АТТЕСТАЦИИ

24. Особенно широкие возможности для увольнения работников в связи с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации получает собственник при проведении аттестации. Следует, однако, учитывать, что в тех случаях, когда решение о проведении аттестации принято без законодательного обоснования, ее результаты основанием для увольнения с работы быть не могут. Грубой ошибкой является утверждение о том, что аттестация работников предусмотрена частью шестой ст. 96 КЗоТ, а эта статья дает право собственнику проводить аттестацию работников. Работник имеет право отрицать в суде и правомерность проведения аттестации, и сам вывод аттестационной комиссии о несоответствии занимаемой должности, и увольнении.

Нормативным актом, который устанавливает порядок проведения аттестации наибольшего круга работников, продолжает оставаться постановление Совета Министров СССР «О введении аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи» [578]. Действие названного постановления было распространено на предприятия и организации некоторых других отраслей народного хозяйства (организации системы Госгидромета СССР, Госснаба СССР, Минторга СССР, Минторга УССР, Мингео). Хотя перечисленные организационные структуры до этого времени не сохранились, правила, допускающие возможность проведения аттестации работников, по нашему мнению, сохранили силу для предприятий и организаций, относящихся к соответствующим отраслям в соответствии с Классификатором видов экономической деятельности.

25. Порядок проведения аттестации в соответствии с названным постановлением определяется Положением о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи [578]. В Украине в последнее время принято значительное количество нормативных актов, предусматривающих проведение аттестации. В частности, Кабинетом Министров Украины принято постановление «О порядке проведения аттестации работников руководящего состава государственных предприятий» [391], а некоторыми министерствами приняты отдельные положения об аттестации руководящих, инженерно-технических работников и специалистов, работающих в системе этих министерств. В той сфере и в той части, где действующими являются нормативно-правовые акты Украины, применение актов Союза ССР было бы неоправданным.

26. Названное постановление Совета Министров СССР [578] не предусматривает обязательного проведения аттестации, а только рекомендует ее проводить. Право решения вопроса о проведении аттестации было дано соответствующим министерствам (ведомствам) и Советам Министров союзных республик.

Распад Союза ССР, изменения в структуре государственных органов привели к тому, что практически перестали существовать те органы, которым, в соответствии с названными выше актами, сохраняющими силу в Украине, предоставлено право принимать решение о проведении аттестации работников. С учетом этого следует сделать вывод о том, что на предприятиях и в организациях, на которых ранее в соответствии с названными актами проводилась аттестация работников, она может проводиться и в настоящий момент. Она может проводиться и на тех предприятиях (в организациях), которые по характеру своей деятельности должны включаться в состав отраслей, в которых ранее аттестация проводилась в соответствии с названным постановлением.

С учетом изложенного следует сделать вывод о том, что в Украине аттестация перечисленных работников может проводиться на всех предприятиях и в организациях промышленности, строительства, транспорта, связи, метеорологии, снабжения, торговли, геологии независимо от ведомственной принадлежности и формы собственности. Решение о проведении аттестации вправе принимать министерство, другой центральный орган исполнительной власти, орган местного самоуправления (местной государственной администрации), другой собственник.

Ниже преимущественно излагается порядок аттестации, предусмотренный Положением о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи.

27. Типовой перечень должностей категорий работников, подлежащих аттестации в соответствии с постановлением Совета Министров СССР «О введении аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи» [578], утвержден постановлением Госкомитета СССР по науке и технике и Госкомтруда СССР по согласованию с ВЦСПС [603]. Исходя из Типового перечня [603], государственные органы и органы местного самоуправления, которым предоставлено право принимать решение о проведении аттестации, другие собственники по согласованию с соответствующими профсоюзными органами утверждают перечни должностей, по которым проводится аттестация руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов.

28. Аттестация проводится один раз в три — пять лет. В пределах одного ведомства периодичность проведения аттестации должна быть одинакова. Конкретные сроки, а также график проведения аттестации определяются руководителем предприятия (организации) по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации и доводятся до сведения аттестуемых работников. При этом в очередную аттестацию не включаются лица, проработавшие на занимаемой должности меньше одного года; молодые специалисты в период срока обязательной работы по направлениям после окончания учебных заведений; беременные женщины, а также, по нашему мнению, женщины, указанные в части третьей ст. 184 КЗоТ (кроме случаев, когда аттестация проводится с их согласия и не влечет негативных для работника последствий).

Как правило, в большинстве нормативно-правовых актов речь идет о периодической аттестации. Только иногда в них упоминается возможность проведения так называемой «внеочередной» аттестации. Так, например, в соответствии с п. 3.3 Типового положения об аттестации педагогических работников Украины [458] внеочередная аттестация проводится не ранее чем через год со дня издания руководителем учебного заведения, органом государственного управления образованием соответствующего приказа о результатах аттестации после предыдущей аттестации для лиц, которые: 1) изъявили желание повысить ранее присвоенную им квалификационную категорию (для работников, которым не предусмотрены квалификационные категории, — повысить должностной оклад (ставку заработной платы); 2) подняли вопрос о присвоении им педагогического звания при условии наличия необходимого стажа непосредственной педагогической работы и образования или вопрос об увеличении размера должностного оклада; 3) снизили в межаттестационный период уровень своей профессиональной деятельности (при наличии аргументированного представления руководителя или совета учебно-воспитательного заведения). Для лиц, которые ранее не аттестовались, внеочередная аттестация допускается при условии работы в данном учебно-воспитательном заведении не менее года. Это требование не распространяется на педагогических работников, которые имеют ученые звания или ученую степень при наличии трехлетнего научно-педагогического стажа.

29. Аттестационная комиссия создается приказом руководителя предприятия в составе: председателя, секретаря и членов комиссии из числа руководителей и высококвалифицированных специалистов. В состав комиссии включается представитель выборного органа первичной профсоюзной организации.

30. На каждого работника непосредственный руководитель вместе с выборным органом первичной профсоюзной организации составляет отзыв (характеристику), в которой отражается производственная деятельность работника и соблюдение им трудовой дисциплины. Указание в характеристике на участие работника, подлежащего аттестации, в общественной деятельности не допускается. Отзыв (характеристика) должен быть подан аттестационной комиссии не позднее чем за две недели до аттестации. С отзывом (характеристикой) аттестуемый работник должен быть ознакомлен вовремя, но не менее чем за неделю.

31. Аттестационная комиссия рассматривает поданные материалы. На ее заседании должны присутствовать аттестуемый работник и руководитель подразделения, в котором он работает. В случае неявки аттестуемого работника на заседание аттестационной комиссии без уважительных причин аттестация может быть проведена в его отсутствие. На заседании комиссия заслушивает сообщение аттестуемого работника о его работе.

32. Оценка работника проводится с учетом личного вклада в производственную деятельность предприятия, в выполнение мер по внедрению новой техники и технологии, усовершенствованию организации труда и производства, а также с учетом дисциплины труда, квалификации работника, качества выполнения трудовых обязанностей.

33. На основании поданных материалов, устной информации, поданной аттестационной комиссии, по итогам обсуждения результатов работы и трудовых качеств работника аттестационная комиссия, как правило, должна дать одну из следующих оценок работнику:

1) соответствует занимаемой должности;

2) соответствует должности при условии улучшения работы и выполнения рекомендаций комиссии с повторной аттестацией через год;

3) не соответствует занимаемой должности.

Одновременно аттестационная комиссия может давать рекомендации о продвижении отдельных работников по службе, применении поощрений за достигнутые работником успехи, о переводе на другую работу (с согласия работника), об увольнении работников, признанных не соответствующими занимаемой должности.

34. Аттестационная комиссия проводит аттестацию и голосование по вопросу об оценке аттестуемого и утверждении рекомендаций в присутствии не менее двух третей от общего числа членов утвержденного состава аттестационной комиссии. Решение принимается большинством голосов. В случае равенства голосов работник признается соответствующим занимаемой должности. Проводится открытое голосование в отсутствие аттестуемого.

35. Оценка деятельности работников, прошедших аттестацию, и принятые относительно них рекомендации аттестационной комиссии заносятся в аттестационный лист установленной формы. Аттестационный лист подписывается председателем, секретарем и членами аттестационной комиссии, принимавшими участие в голосовании. Аттестационный лист и отзыв (характеристика) хранятся в личном деле работника. Результаты аттестации сообщаются работнику непосредственно после голосования. Материалы аттестации передаются руководителю предприятия, организации для принятия решения.

36. Если работник по результатам аттестации признан не соответствующим занимаемой должности, собственник имеет право его уволить с соблюдением установленного порядка на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ не позднее двухмесячного срока со дня аттестации. Увольнение после окончания этого срока должно квалифицироваться как осуществленное без правового основания.

37. Мастера, начальники участков и цехов объединений, предприятий и организаций промышленности подлежат аттестации на основании постановления Совета Министров СССР и ВЦСПС «О дальнейшем повышении роли мастеров, начальников участков и цехов объединений, предприятий и организаций промышленности и об усилении стимулирования их труда» [587]. Это постановление [587] обязывает руководителей объединений, предприятий и организаций проводить аттестацию указанных работников не реже одного раза в два года. Она является правовым основанием проведения аттестации и в настоящее время.

Названным постановлением предусмотрены следующие правила проведения аттестации:

1) аттестационные комиссии назначаются руководителями предприятий из числа руководителей, высококвалифицированных специалистов и представителей профсоюзной организации;

2) по итогам аттестации принимается решение о продвижении по должности, присвоении классного звания, повышении должностного оклада, установлении надбавки, а при необходимости — о понижении должностного оклада в пределах минимального размера, установленного для данной должности, или об увольнении с должности.

Подробнее порядок проведения аттестации названное постановление не регламентирует. На наш взгляд, он может регулироваться локальным нормативным актом, который может быть принят на предприятии как приложение к коллективному договору или утвержден собственником по согласованию с профсоюзным органом. Однако в случаях, когда локальный нормативный акт затрагивает интересы работника, не исключено, что суд при решении трудового спора признает возможным применить по аналогии правила об аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи.

38. Аттестация бригадиров на предприятиях может проводиться на основе Типового положения об организации подбора и аттестациях бригадиров в производственных объединениях и на предприятиях, утвержденного постановлением Госкомтруда и Секретариата ВЦСПС [615].

39. Аттестация научных работников государственных научно-исследовательских, исследовательско-конструкторских, проектно-конструкторских, технологических и проектно-изыскательских учреждений, высших учебных заведений III-IV уровня аккредитации и научно-исследовательских подразделений высших учебных заведений III-IV уровня аккредитации, полностью или частично финансируемых за счет государственного бюджета, проводится на основании Положения об аттестации научных работников [390]. Однако принятие этого Положения [390] не привело к утрате силы постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР «О мерах по повышению эффективности работы научных организаций и ускорению использования в народном хозяйстве достижений науки и техники» [573] и Положения о порядке проведения аттестации руководящих, научных, инженерных работников и специалистов научно-исследовательских заведений, конструкторских, технологических, проектных, исследовательских и других организаций науки [616]. Эти нормативно-правовые акты распространяются на руководящих, научных, инженерно-технических и других работников указанных научно-исследовательских заведений и других организаций науки, в том числе входящих в состав предприятий, научно-исследовательских подразделений высших учебных заведений, которые не финансируются за счет государственного бюджета.

40. Педагогические работники подлежат аттестации в соответствии со ст. 54 Закона «Об образовании» [157]. Несколько подробнее регулируется аттестация педагогических работников в ст. 27 Закона «Об общем среднем образовании» [186]. Устанавливается обязательность аттестации педагогических работников общеобразовательных учебных заведений независимо от подчиненности, типов и форм собственности, как правило, один раз в пять лет. По результатам аттестации педагогических работников общеобразовательных учебных заведений определяется соответствие педагогического работника занимаемой должности, присваивается квалификационная категория (специалист, специалист второй категории, специалист первой категории, специалист высшей категории) и может быть присвоено педагогическое звание (старший учитель, учитель-методист, воспитатель-методист, педагог-организатор, методист и т. п.).

Типовое положение об аттестации педагогических работников Украины утверждено приказом Министерства образования Украины [458]. На момент принятия Министерством этого акта ни Закон «Об образовании» [157], ни Положение о Министерстве образования Украины не предоставляли этому Министерству право регулировать порядок проведения аттестации педагогических работников. Такое право Министерству образования было предоставлено только Законом «Об образовании» в редакции от 23 марта 1996 года [157]. С учетом существующего в обществе невысокого уровня правовой культуры едва ли есть основания ставить под сомнение действие названного Типового положения [458]. В соответствии с Типовым положением [458] аттестации подлежат педагогические работники с высшим и средним образованием дошкольных, общеобразовательных, профессиональных, внешкольных учебно-воспитательных заведений, интернатов при школах, учебно-воспитательных заведений для граждан, нуждающихся в социальной защите и реабилитации, приемников-распределителей для несовершеннолетних, комбинатов и мастерских трудового воспитания и профессиональной ориентации учеников, межшкольных компьютерных центров, техникумов, училищ, колледжей, лицеев, учебных заведений повышения квалификации и переподготовки кадров (кроме работников, по оплате труда приравненных к научно-педагогическим работникам вузов), районных, городских методических центров, заведений здравоохранения, культуры, социального обеспечения, а также педагогические работники предприятий и организаций, других учебно-воспитательных заведений. Аттестации в соответствии с Типовым положением подлежат педагогические работники заведений образования всех форм собственности.

В соответствии с названным Типовым положением [458] аттестации подлежат также следующие педагогические работники перечисленных выше учебных заведений и других организаций: учителя и преподаватели всех специальностей; учителя-дефектологи; воспитатели; воспитатели-методисты; логопеды; заведующие логопедическими пунктами; методисты; музыкальные, художественные руководители; инструкторы физкультуры, труда, слуховых кабинетов; концертмейстеры; педагоги-организаторы; социальные педагоги; практические психологи.

Кроме названных категорий работников, аттестации подлежат также мастера производственного обучения; руководители кружков, секций, студий и других форм кружковой работы; культорганизаторы; аккомпаниаторы; экскурсоводы; инструкторы по туризму; старшие вожатые.

Типовым положением [458] установлен предельный срок для увольнения педагогических работников по результатам аттестации — два месяца со дня принятия решения аттестационной комиссии. В этот двухмесячный срок не засчитывается время рассмотрения жалобы работника на решение аттестационной комиссии аттестационной комиссией более высокого уровня.

Аттестация педагогических работников высших учебных заведений проводится в соответствии с ч. 4 ст. 48 Закона «О высшем образовании» [232].

41. Аттестация государственных служащих проводится в соответствии с Положением о проведении аттестации государственных служащих [403]. Аттестации в соответствии с этим Положением [403] не подлежат женщины, находящиеся в отпуске в связи с беременностью и родами, для ухода за ребенком, а также в течение одного года после выхода на работу; лица, проработавшие на занимаемой должности менее одного года; государственные служащие патронатной службы. Особенности аттестации государственных служащих, относящихся к I и II категории, определяются органами, назначающими их на должности. Предусмотрено составление характеристики на каждого государственного служащего, подлежащего аттестации, и определены требования к содержанию характеристики. Возможно обжалование государственным служащим содержания характеристики. Государственный служащий имеет право обжаловать решение аттестационной комиссии в течение 10 дней после его принятия, не учитывая периода временной нетрудоспособности, руководителю соответствующего государственного органа. По его поручению той же комиссией проводится повторная аттестация, по результатам которой руководитель выносит окончательное решение.

Кроме аттестации, Положение о порядке проведения аттестации государственных служащих [403] предусматривает ежегодную в период между аттестациями оценку выполнения государственным служащим возложенных на него задач и обязанностей. Оценка проводится в порядке, который определяется руководителем, наделенным полномочием принимать государственных служащих на работу и увольнять с работы. Оценка не может быть основанием для увольнения по п. 2 ст. 40 КЗоТ, но наряду с другими юридическими фактами оценка может учитываться при принятии решения об увольнении по п. 2 ст. 40 КЗоТ, поскольку проведение аттестации не исключает при наличии достаточных оснований увольнения работника по этому пункту в период между аттестациями.

42. Врачи подлежат аттестации в соответствии с Положением о порядке проведения аттестации врачей [484]. Названное Положение [484] предусматривает аттестацию на присвоение (подтверждение) квалификационной категории по желанию врачей. Однако, если врач в течение одного года после завершения 5-летнего срока со дня последней аттестации не изъявил желания и не подал документы на очередную аттестацию, он подлежит аттестации на подтверждение звания «врач-специалист» только после прохождения стажировки. При отказе в подтверждении звания врача-специалиста работник подлежит увольнению на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ. Увольнение по этому основанию возможно также, если врач при очередной аттестации не подтвердил квалификационную категорию, которая необходима для занятия соответствующей должности в соответствии с квалификационными характеристиками, утвержденными Министерством здравоохранения.

Аттестация младших специалистов с медицинским образованием проводится в соответствии с Положением об аттестации младших специалистов с медицинским образованием [554]).

43. Закон «О судебной экспертизе» [141] предусматривает аттестацию судебных экспертов (ст. 9-17 Закона [141]). Аттестация судебных экспертов проводится в соответствии с Положением об экспертно-квалификационных комиссиях и аттестации судебных экспертов [537].

44. Аттестация провизоров и фармацевтов регулируется Положением о порядке проведения аттестации провизоров и Положением о порядке проведения аттестации фармацевтов [546].

45. Статья 20 Основ законодательства Украины о культуре [116] предусматривает аттестацию работников культуры.

46. Законом «О статусе судей» [123] предусмотрена аттестация судей. Она проводится в соответствии с Законом «О судоустройстве Украины» [233].

47. Аттестация спортивных судей и спортивных тренеров проводится на основании Закона «О физической культуре и спорте» [138].

48. Аттестация водителей, выполняющих работы по перевозке этилового спирта, проводится Государственным автотранспортным научно-исследовательским и проектным институтом [479]. Аттестация проводится ежегодно. По результатам аттестации водителю выдается свидетельство, срок действия которого не может превышать одного года со дня выдачи. При отсутствии свидетельства об аттестации водитель не может быть допущен к работе по перевозке этилового спирта. Если нет возможности переместить или перевести его на другую работу, водитель подлежит увольнению на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ.

49. Закон «О потребительской кооперации» [117] не содержит положения об аттестации руководителей и специалистов потребительской кооперации. Однако постановлением правления Укоопсоюза принято постановление «О порядке проведения аттестации руководителей и специалистов предприятий, организаций, учреждений потребительской кооперации Украины» [457]. Статья 4 КЗоТ не допускает возможности регулирования трудовых отношений в Украине иначе, чем актами законодательства. Законодательство допускает регулирование трудовых отношений генеральным, отраслевым и региональным соглашениями, коллективными договорами и локальными нормативно-правовыми актами. Для регулирования трудовых отношений в системе потребительской кооперации органами управления объединений потребительских обществ законного основания нет.

НЕСООТВЕТСТВИЕ РАБОТНИКА ВЫПОЛНЯЕМОЙ РАБОТЕ ПО СОСТОЯНИЮ ЗДОРОВЬЯ

50. Несоответствие работника занимаемой им должности или выполняемой работе может заключаться также в состоянии здоровья, которое препятствует продолжению работы. О несоответствии работника может свидетельствовать и может быть основанием для расторжения трудового договора заключение медико-социальной экспертной комиссии, если работник признан инвалидом и ему рекомендована иная, чем выполняемая, работа (или вообще трудовая рекомендация МСЭК не дана). Основанием для увольнения по п. 2 ст. 40 КЗоТ является также медицинское заключение о несоответствии выполняемой работе по состоянию здоровья работника, обязанного в соответствии с законодательством проходить периодические медицинские осмотры. Уклонение от обязательного медицинского осмотра, которое продолжается после отстранения от работы по этому основанию, не дает права собственнику уволить работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ. К такому работнику должны быть применены дисциплинарные меры вплоть до увольнения.

51. Для правильного применения п. 2 ст. 40 КЗоТ в случае увольнения по состоянию здоровья, препятствующему продолжению работы, важно правильно понять соотношение правила части второй ст. 40 КЗоТ, допускающей увольнение по этому основанию только в случае невозможности перевода работника на другую работу, и ст. 170 КЗоТ, которая вменяет в обязанность собственнику перевести работника, который нуждается в предоставлении более легкой работы, с его согласия на такую работу в соответствии с медицинским заключением временно или на неограниченный срок. Статья 170 КЗоТ исключает возможность увольнения работника с работы в связи с несоответствием занимаемой должности вследствие состояния здоровья, препятствующего продолжению работы, если работник согласен перейти на более легкую работу, которую собственник обязан предложить работнику в соответствии с медицинским заключением. Казалось бы, судебная практика и должна руководствоваться правилом ст. 170 КЗоТ Украины, отдавая ему преимущество перед общим правилом п. 2 ст. 40 КЗоТ (с учетом правила части второй ст. 40 КЗоТ, допускающего увольнение в случае невозможности перевести работника на другую работу. При этом невозможность может быть обусловлена и отсутствием вакантного рабочего места (вакантной должности), и отказом работника от перевода). Но на практике считается допустимым осуществлять увольнение работника в связи с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе не только в случае отказа работника от перевода, но и при отсутствии вакантного рабочего места (должности), на которое работник мог бы быть переведен.

52. Отмена допуска к государственной тайне исключает продолжение работником работы, предполагающей наличие такого допуска. Поэтому Законом от 11.05.2004 п. 2 части первой ст. 40 КЗоТ был дополнен указанием на возможность расторжения трудового договора в случае отмены допуска к государственной тайне. Вопросы отмены допуска к государственной тайне и обжалованию соответствующего решения регламентируются ст. 24-26 Закона «О государственной тайне» [193].

РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА В СЛУЧАЕ СИСТЕМАТИЧЕСКОГО НЕВЫПОЛНЕНИЯ ТРУДОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ

53. Пункт 3 ст. 40 КЗоТ предоставляет право собственнику расторгнуть трудовой договор в случае систематического невыполнения работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если к нему ранее применялись меры дисциплинарного или общественного взыскания. При увольнении работника по этому основанию следует учитывать, что на работника возлагаются обязанности, составляющие содержание его трудовой функции, а также обязанность соблюдения внутреннего трудового распорядка, установленного законодательством и локальными нормативными актами.

54. Обязанности, составляющие вторую группу приведенной классификации, отражены, в частности, в Типовых правилах внутреннего трудового распорядка для рабочих и служащих предприятий, учреждений, организаций [614]. Кроме того, эти обязанности определяются местными правилами внутреннего трудового распорядка, которые принимаются трудовым коллективом предприятий, учреждений, организаций (ст. 142 КЗоТ).

55. В условиях формирования рынка появилась потребность в отражении в местных правилах внутреннего трудового распорядка тех обязанностей, которые ранее не имели практического значения или контролировались другими способами. В частности, в правилах внутреннего распорядка, принятых на предприятиях, в учреждениях, организациях, следовало бы указать обязанность работников не разглашать коммерческую тайну, соблюдать установленные законодательством в соответствии с ним ограничения на работу по совместительству. Мы обратили внимание именно на эти две обязанности по той причине, что они выходят за пределы рабочего времени, в результате чего возможна постановка вопроса, насколько корректно признавать их трудовыми обязанностями работников. Закрепление их в правилах внутреннего трудового распорядка дает возможность за нарушение этих обязанностей применять меры дисциплинарной ответственности вплоть до увольнения с работы по п. 3 ст. 40 КЗоТ.

56. Основанием для расторжения трудового договора по п. 3 ст. 40 КЗоТ является систематическое невыполнение работником трудовых обязанностей. Легальное толкование систематичности было сначала дано разъяснением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС «О некоторых вопросах, связанных с применением законодательства о трудовой дисциплине» (п. 3.2). Систематически нарушающими трудовую дисциплину были признаны работники, которые имеют дисциплинарное или общественное взыскание за нарушение трудовой дисциплины и нарушили ее вновь в течение года со дня применения взыскания за первое нарушение. Дисциплинарные и общественные взыскания погашаются, если в течение года после их применения работник не нарушил дисциплину вновь (ст. 151 КЗоТ). Если дисциплинарное или общественное взыскание не погашено временем или не снято до окончания установленного годичного срока, нарушение трудовой дисциплины работником дает основание для его увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ. Поскольку действие упомянутого разъяснения понятия систематичности невыполнения трудовых обязанностей может быть подвергнуто сомнению, Пленум Верховного Суда Украины в п. 23 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561] дал такое же толкование систематичности.

В последнее время уменьшились количество общественных формирований, имеющих право применять общественные взыскания, которые учитываются при расторжении трудового договора по п. 3 ст. 40 КЗоТ. Не имеют такого права профсоюзные, комсомольские организации (последних и вообще не стало), не приобрели такое право объединения граждан, созданные в соответствии с Законом Украины «Об объединениях граждан» [118]. И сегодня юридически значимые (в том числе и для последующего применения п. 3 ст. 40 КЗоТ) общественные взыскания вправе применять только трудовые коллективы.

Для увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ имеют значение только ранее примененные и не погашенные меры общественного взыскания, а не все меры общественного воздействия. В соответствии со ст. 9 Закона СССР «О трудовых коллективах и повышении их роли в управлении предприятиями, учреждениями, организациями» [566] трудовые коллективы вправе применять к членам трудового коллектива такие меры общественного взыскания, как товарищеское замечание и общественный выговор. Поскольку они являются взысканием, то они и учитываются в дальнейшем при решении вопроса об увольнении работника по п. 3 ст. 40 КЗоТ.

Для сравнения следует обратить внимание на то обстоятельство, что в то время как п. 3 ст. 40 КЗоТ предписывает учитывать при увольнении работника меры общественного взыскания, в п. 8 ст. 40 КЗоТ идет речь о мерах общественного воздействия. И эта позиция законодателя является глубоко продуманной, а не связана с необдуманным применением различных терминов. При определении нарушения трудовых обязанностей как систематического не должны учитываться меры дисциплинарного воздействия. В советское время были установлены разнообразные меры дисциплинарного воздействия, однако соответствующие правовые нормы утратили силу и в Украине не применяются. В то же время появились новые нормы, устанавливающие меры дисциплинарного воздействия. В соответствии со ст. 14 Закона «О государственной службе» [133] к государственным служащим могут применяться такие меры дисциплинарного воздействия, как предупреждение о неполном служебном соответствии, задержка до одного года в присвоении очередного ранга или в назначении на более высокую должность.

57. Увольнение по п. 3 ст. 40 КЗоТ допускается только при наличии вины работника. Принцип вины прямо закреплен в п. 24 Типовых правил внутреннего трудового распорядка [614], распространяющемся и на увольнение как один из видов дисциплинарного взыскания (ст. 247 КЗоТ). В п. 3 ст. 40 КЗоТ принцип вины закреплен косвенно (увольнение допускается за систематическое невыполнение трудовых обязанностей «без уважительных причин»).

Недопустимость увольнения работника по п. 3 ст. 40 КЗоТ при отсутствии вины работника ставит собственника порой в сложное положение, поскольку работник может ссылаться в обоснование отсутствия своей вины на многочисленные обстоятельства бытового и личного характера. Чтобы дать юридическую оценку этим обстоятельствам, в трудовом праве отсутствует нормативный материал. Законодательство о труде вообще не дает определения вины, не определяет обстоятельств, исключающих вину. Поэтому судебная практика испытывает трудности при квалификации элементарных обстоятельств. Можно ли считать уважительной причиной опоздание на работу, отсутствие возможности сесть на троллейбус, чтобы доехать к месту работы, если неожиданно ухудшилось транспортное обслуживание пассажиров? Можно ли опаздывать на работу в связи с вызовом сантехника жилищно-эксплуатационного предприятия для ремонта водопроводного крана? Дать однозначные ответы на эти вопросы законодательство о труде сегодня не дает возможности. Несмотря на недостаточную четкость критерия надлежащей заботливости, мы считаем, что именно он позволяет дать правильный ответ на поставленные вопросы. Если работник проявил надлежащую заботливость о выполнении своих трудовых обязанностей, он не может считаться виновным. Вина работника исключается, в частности, наличием обстоятельств непреодолимой силы.

ПРОГУЛ КАК ОСНОВАНИЕ РАСТОРЖЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

58. На основании п. 4 ст. 40 КЗоТ собственник имеет право расторгнуть трудовой договор в случае совершения работником прогула без уважительных причин.

Законодатель вправе в самом тексте закона или в другом принятом им законе дать такое определение употребленного им понятия, которое он считает необходимым. С учетом этого определение в п. 4 ст. 40 КЗоТ того, что к понятию прогула относится и отсутствие на работе свыше трех часов в течение рабочего дня, не содержит никаких дефектов юридического характера. Для увольнения работника по п. 4 ст. 40 КЗоТ не обязательно, чтобы он отсутствовал на работе свыше трех часов подряд. Важно только, чтобы были доказательства, с достоверностью подтверждающие отсутствие на работе более трех часов в течение рабочего дня (смены).

59. Предоставление собственнику права уволить работника уже за однократный прогул не должно производить впечатления, что применять п. 4 ст. 40 КЗоТ легко. Увольнение на этом основании допускается только в том случае, если работник совершил прогул или отсутствовал на работе свыше трех часов в течение рабочего дня без уважительной причины. Оценка причин как уважительных осуществляется судом при рассмотрении спора об увольнении. Очевидно, уважительными причинами следует признать причины, исключающие вину работника. При таком понимании уважительных причин п. 4 ст. 40 КЗоТ не противоречит п. 24 Типовых правил внутреннего трудового распорядка [614], квалифицирующему поведение работника как нарушение трудовой дисциплины (прогул — это разновидность такого нарушения) при наличии вины работника. Однако оценка действий (бездействия) работника, как содержащих или не содержащих признак вины, является достаточно сложной. В этой связи существенное значение приобретает сложившаяся судебная практика, а также разъяснения Пленума Верховного Суда Украины. Наличие уважительных причин признается в случае доказанной нетрудоспособности работника, хотя бы она и не была подтверждена больничным листом, отказа работника от перемещения, если работа противопоказана работнику по состоянию здоровья. Уважительными могут быть признаны и причины семейно-бытового характера, если выход работника на работу при наличии таких причин мог бы причинить работнику или другим лицам вред, значительно превышающий тот вред, который причинен собственнику невыходом на работу. С другой стороны, прогулом без уважительной причины считается самовольное использование отпуска (уход в отпуск), отгула и т. п. В то же время нельзя признать прогулом без уважительных причин самовольный уход в отпуск, когда работник имеет субъективное право на его получение в точно определенный срок (например, право на дополнительный отпуск в связи с обучением), если работник подал заявление, приложил к нему вызов учебного заведения, а собственник незаконно отказал в предоставлении отпуска. Общим критерием вины работника в совершении прогула является надлежащая заботливость о выполнении трудовых обязанностей.

Не может считаться прогулом отсутствие работника не на предприятии, а на рабочем месте. Если работник не оставил местонахождения предприятия, он не может быть уволен по п. 4 ст. 40 КЗоТ (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 156).

Увольнение за совершение прогула (в том числе и за отсутствие на работе свыше трех часов в течение рабочего дня) является дисциплинарным взысканием и должно осуществляться с соблюдением правил, установленных для применения дисциплинарных взысканий.

60. По п. 4 ст. 40 КЗоТ оформляется увольнение работников, которые самовольно оставили работу (не выполнили обязанность письменного предупреждения собственника об увольнении по собственному желанию или оставили работу до окончания установленного двухнедельного срока; заключили в соответствии с законодательством срочный трудовой договор и оставили работу до истечения срока трудового договора при отсутствии права на его досрочное расторжение; работники, оставившие работу, если они обязаны отработать установленный законодательством срок после окончания высшего учебного или профессионально-технического заведения, при условии, что обучение проводилось за счет государственного бюджета). В случаях самовольного оставления работы увольнение производится с указанием последнего дня работы как дня увольнения, хотя приказ об увольнении может быть издан значительно позже.

ДЛИТЕЛЬНАЯ НЕЯВКА НА РАБОТУ КАК ОСНОВАНИЕ РАСТОРЖЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

61. По п. 5 ст. 40 КЗоТ увольнение проводится в случае неявки на работу на протяжении более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, не учитывая отпуск по беременности и родам. Выход на работу хотя бы на один день прерывает этот срок. И далее четырехмесячный срок должен исчисляться сначала. Суммироваться периоды неявки на работу продолжительностью менее четырех месяцев не могут.

62. Еще во времена социализма сложилась судебная практика, допускавшая увольнение по п. 5 ст. 40 КЗоТ только при условии, что у собственника была производственная необходимость в увольнении. При этом под производственной необходимостью понимали такую ситуацию, при которой замещение нетрудоспособного работника необходимо (перераспределить его обязанности между другими работниками нет возможности), а возможность принять работника по срочному трудовому договору отсутствует. Считалось также недопустимым увольнять работника, если до окончания периода его временной нетрудоспособности осталось немного времени. Усиление уважения к букве закона в условиях продекларированного курса на формирование правового государства должно привести к изменению судебной практики, признанию за собственником права на увольнение работника, который не явился на работу в связи с временной нетрудоспособностью в течение четырех месяцев подряд, независимо от других обстоятельств.

63. В отношении лиц трудоспособного возраста, у которых впервые выявлено заболевание туберкулезом или произошел его рецидив, больничный лист для проведения непрерывного лечения и оздоровления может быть выдан на срок до 10 месяцев. В течение этого срока за ними сохраняется место работы (ст. 25 Закона «О защите населения от инфекционных болезней» [202]. После окончания указанного срока непрерывного невыхода на работу такой работник может быть уволен с работы на основании п. 5 ст. 40 КЗоТ.

64. По п. 5 ст. 40 КЗоТ не могут быть уволены работники, утратившие трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием. За ними рабочее место (должность) должно сохраняться до восстановления трудоспособности или установления инвалидности. Такое же правило установлено в отношении членов общественных формирований, пострадавших от преступления, кроме случаев превышения ими пределов необходимой обороны (часть пятая ст. 17 Закона «Об участии граждан в охране общественного порядка и государственной границы» [207]).

ВОССТАНОВЛЕНИЕ РАБОТНИКА НА РАБОТЕ КАК ОСНОВАНИЕ УВОЛЬНЕНИЯ ДРУГОГО РАБОТНИКА

65. В соответствии с п. 6 ст. 40 КЗоТ собственник вправе уволить работника в связи с восстановлением на работе работника, который ранее занимал это рабочее место (должность). При этом восстановление является основанием для увольнения только в том случае, если оно производится в соответствии с законодательством. Восстановление на работе допускается в следующих случаях:

1) по решению суда, если работник уволен без законных оснований (ст. 235 КЗоТ). Поскольку часть первая ст. 235 КЗоТ допускает восстановление уволенного работника только в случае увольнения по незаконным основаниям, следует думать, что согласие выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение (когда его получение является необходимым в соответствии с законом) признается элементом самого основания. В противном случае отсутствие согласия выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение не может считаться основанием для восстановления на работе;

2) установив факт увольнения работника без законного основания (в том числе без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации, если получение такого согласия в соответствии с законом является обязательным), собственник вправе по своей инициативе или по требованию соответствующего органа надзора за соблюдением законодательства о труде восстановить работника на работе, уволив работника, принятого на его место.

Гражданин, уволенный с работы в связи с незаконным осуждением, должен быть восстановлен на прежней работе на основании ст. 6 Закона «О порядке возмещения ущерба, нанесенного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда» [142]. В то же время в этом случае Верховный Суд Украины считает невозможным восстановление работника не только в случае ликвидации предприятия, учреждения, сокращения должности, но и при наличии других причин, препятствующих восстановлению работника, например, занятие должности работником, который не может быть уволен. В таком случае суд отказывает в иске о восстановлении на работе, а трудоустройство осуществляется службой занятости (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 133).

66. При социализме сложилась практика расширительного толкования понятия восстановления на работе.

В свое время высказывалось мнение о возможности увольнения по п. 6 ст. 40 КЗоТ работника, принятого для замещения отсутствующего работника без указания срочного характера трудового договора (в результате чего трудовой договор приобрел характер заключенного на неопределенный срок). По нашему мнению, оснований для увольнения работников в подобных случаях по п. 6 ст. 40 КЗоТ нет.

67. Применять шире, чем это изложено выше, п. 6 ст. 40 КЗоТ было бы недопустимым. Это касается и тех случаев, когда законодательством за работником признается право на предыдущую работу (должность), которую он выполнял (занимал) до увольнения (ст. 3 Закона «Об альтернативной (невоенной) службе» [183]), право требовать предоставления предыдущей работы (должности) (ч. 4 ст. 20 Закона «О статусе народного депутата Украины» [221]; часть первая ст. 33 Закона «О статусе депутатов местных советов» [234]). Тем более невозможно увольнение работника на основании п. 6 ст. 40 КЗоТ в случае, когда работнику дается право на трудоустройство на том же предприятии и не ниже той должности, которую он занимал до увольнения (п. 3 ст. 8 Закона «О правовой и социальной защите военнослужащих и членов их семей» [114]).

Законодательством Украины не предусмотрена возможность расторжения трудового договора с работником по мотиву возвращения на предыдущую работу после окончания полномочий по выборной должности лица, которое ранее было уволено с этой работы в результате избрания на такую должность, если только работник не был принят на срок полномочий этого лица на выборной должности, т. е. по срочному трудовому договору.

ПОЯВЛЕНИЕ НА РАБОТЕ В НЕТРЕЗВОМ СОСТОЯНИИ КАК ОСНОВАНИЕ РАСТОРЖЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

68. Пункт 7 ст. 40 КЗоТ дает собственнику право расторгнуть трудовой договор в случае появления работника на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения (в дальнейшем для краткости вместо слов «в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения» будут употребляться слова «в нетрезвом состоянии»). Факт появления на работе в нетрезвом состоянии может устанавливаться не только специальным обследованием с использованием соответствующих технических средств, но и любыми другими доказательствами, допустимыми с точки зрения гражданского процессуального законодательства и относящимися к делу. Правильно действуют те руководители предприятий, учреждений, организаций и их структурных подразделений, которые удостоверяют факт появления на работе в нетрезвом состоянии путем составления акта в произвольной форме, в котором указываются все внешние признаки нетрезвого состояния (резкий запах алкоголя, неустойчивая походка, необычная словоохотливость, бессмысленные разговоры и т. п.).

Лучше всего, когда такой акт подписывает несколько свидетелей (чем больше, тем лучше). Эти свидетели в случае спора будут допрошены в суде. Как показывает практика, они нередко отказываются подтвердить описанные в акте обстоятельства. Между тем обязанность доказывания факта появления на работе в нетрезвом состоянии лежит на собственнике. Поэтому он обязан предварительно готовить доказательства наличия основания для увольнения работника.

69. Хотя п. 7 ст. 40 КЗоТ не проводит разницы между алкогольным, токсическим и наркотическим опьянением, все-таки относительно наркотического опьянения установлены специальные правила. Факт незаконного употребления наркотических средств также устанавливается на основании свидетельских показаний, наличия признаков наркотического опьянения, результатов медицинского осмотра, а также тестов на наличие наркотических и психотропных средств в организме человека. Но установление наличия состояния наркотического опьянения в результате незаконного употребления наркотических или психотропных средств является компетенцией только врача (ст. 12 Закона «О мерах противодействия незаконному обращению наркотических средств, психотропных средств и прекурсоров и злоупотреблению ими» [147]). Проблемным является также проведение медицинского освидетельствования лиц, появившихся на работе в состоянии наркотического опьянения. Сначала работнику должно быть предложено пройти медицинское освидетельствование добровольно. Только в случае отказа от этого он может быть по постановлению органа внутренних дел подвергнут принудительному приводу на медицинское освидетельствование.

70. Основанием для увольнения работника является сам факт появления на работе в нетрезвом состоянии. Следовательно, на право собственника уволить работника по этим основаниям не влияет то обстоятельство, был работник отстранен от работы или нет.

Появление на работе в нетрезвом состоянии — это означает появление в таком виде на территории предприятия в рабочее время. Не может быть основанием для увольнения работника появление в нетрезвом виде на рабочем месте в свободное от работы время, в выходной день, во время отпуска и т. п. Однако работники с ненормированным рабочим днем могут быть уволены по п. 7 ст. 40 КЗоТ и в том случае, когда они находились на работе в нетрезвом состоянии после окончания рабочего времени.

СОВЕРШЕНИЕ ХИЩЕНИЯ КАК ОСНОВАНИЕ РАСТОРЖЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

71. Пункт 8 ст. 40 КЗоТ предоставляет право собственнику уволить работника в случае совершения по месту работы хищения имущества собственника. Форма собственности и размер похищенного при этом значения не имеют (увольнение возможно и в случае совершения мелкого хищения). Основанием для увольнения является только такое хищение, которое установлено приговором суда, вступившим в законную силу, постановлением органа, к компетенции которого относится применение административного взыскания (в соответствии со ст. 221 Кодекса Украины об административных правонарушениях [82] таким органом является суд) или мер общественного воздействия.

ОГРАНИЧЕНИЕ ПРАВА СОБСТВЕННИКА НА РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

72. Часть вторая ст. 40 КЗоТ допускает увольнение по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 и 6 ст. 40 КЗоТ, только в случае, когда работника невозможно перевести с его согласия на другую работу. Собственник исключит восстановление работника на работе по причине непринятия им мер для перевода работника только при условии, что он предложит увольняющемуся работнику вакансии, на которые может претендовать работник с учетом специальности, квалификации, опыта трудовой деятельности и состояния здоровья. В то же время нельзя сказать, что собственник обязан предложить увольняющемуся работнику все эти вакантные рабочие места (должности). В конечном итоге отбор работников — это право собственника. Одного нежелания работника занять предложенное ему рабочее место (должность) для предъявления к собственнику требования о предоставлении другой работы недостаточно.

73. Часть третья ст. 40 КЗоТ содержит ограничение на увольнение работников по инициативе собственника, запрещает увольнять работников в период временной нетрудоспособности (кроме увольнения по п. 5 ст. 40 КЗоТ) и в период отпуска (любого из отпусков, как они классифицируются в ст. 4 Закона «Об отпусках» [162]). В период отсутствия работника на работе по другим причинам (выполнение государственных и общественных обязанностей, дни невыхода на работу без уважительной причины) увольнение по инициативе собственника допустимо. Это правило распространяется не только на случаи увольнения по пунктам 1-8 ст. 40 КЗоТ, но и на все другие случаи, когда увольнение квалифицируется как произведенное по инициативе собственника (п. 1-3 ст. 41; ст. 28 КЗоТ, другие предусмотренные законодательством основания расторжения трудового договора по инициативе собственника).

74. В случае полной ликвидации предприятия, учреждения, организации допускается расторжение трудового договора по инициативе собственника и в период временной нетрудоспособности работника или нахождения его в отпуске. Статья 104 ГК [89] предусматривает только «полную» ликвидацию юридических лиц, точнее, просто указывается на то, что юридическое лицо ликвидируется, а все его права и обязанности в этом случае прекращаются. Но бывали случаи ликвидации юридических лиц с назначением правопреемника. Такая возможность допускается ст. 609 ГК [89]. Можно сделать вывод, что именно такая ликвидация не является полной, поэтому она не дает права для увольнения работников по п. 1 ст. 40 КЗоТ при наличии обстоятельств, указанных в части третьей ст. 40 КЗоТ.

75. Следует также обратить внимание на ст. 26 Закона «О приватизации государственного имущества» [165] (его действие также распространяется на приватизацию коммунального имущества). В соответствии с ч. 1 этой статьи со дня принятия решения о приватизации расторжение трудового договора с работниками приватизируемого предприятия по инициативе собственника или уполномоченного им органа не допускается, за исключением увольнения по п. 6 ст. 40 КЗоТ или за совершение работником действий, за которые законодательством предусмотрена возможность увольнения на основании п. 3, 4, 7 и 8 ст. 40 КЗоТ и ст. 41 КЗоТ. В соответствии с ч. 2 этой же статьи вообще не допускается увольнение работников приватизированного предприятия по инициативе нового собственника или уполномоченного им органа в течение 6 месяцев со дня перехода к нему права собственности. Кроме того, на основании ч. 2 ст. 27 этого же Закона в договор купли-продажи имущества государственного предприятия должно включаться условие о сохранении и рациональном использовании рабочих мест сроком до 5 лет, которое фактически может блокировать проведение сокращения численности или штата работников в течение этого срока.

Статья 41. Дополнительные основания расторжения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа с отдельными категориями работников при определенных условиях

Кроме оснований, предусмотренных статьей 40 настоящего Кодекса, трудовой договор по инициативе собственника или уполномоченного им органа может быть расторгнут также в случаях:

1) однократного грубого нарушения трудовых обязанностей руководителем предприятия, учреждения, организации всех форм собственности (филиала, представительства, отделения и иного обособленного подразделения), его заместителями, главным бухгалтером предприятия, учреждения, организации, его заместителями, а также должностными лицами таможенных органов, государственных налоговых инспекций, которым присвоены персональные звания, и должностными лицами государственной контрольно-ревизионной службы и органов государственного контроля за ценами;

1¹) виновных действий руководителя предприятия, учреждения, организации, вследствие чего заработная плата выплачивалась несвоевременно или в размерах, ниже установленного законом размера минимальной заработной платы;

2) виновных действий работника, непосредственно обслуживающего денежные, или товарные, или культурные ценности, если эти действия дают основания для утраты доверия к нему со стороны собственника или уполномоченного им органа;

3) совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, не совместимого с продолжением данной работы.

Расторжение договора в случаях, предусмотренных этой статьей, производится с соблюдением требований части третьей статьи 40, а в случаях, предусмотренных пунктами 2 и 3, — также требований статьи 43 настоящего Кодекса.

1. Среди лиц, которые могут быть уволены на основании п. 1 ст. 41 КЗоТ, в первую очередь называются руководители предприятий, учреждений, организаций. Даже при том условии, что исполнительный орган предприятия, учреждения, организации является коллегиальным, так или иначе выделяется лицо, которое в ч. 4 ст. 65 ХК [90] называется руководителем предприятия. Руководитель может называться директором, генеральным директором, ректором, управляющим, председателем правления, начальником и т. п.

Руководителя предприятия увольняет с работы сам собственник (в гражданско-правовом понимании) или орган, уполномоченный управлять имуществом (это преимущественно касается руководителей предприятий и других юридических лиц, имущество которых находится в государственной или коммунальной собственности). Если собственником является хозяйственное общество, кооператив или другой подобный субъект, решение вопроса об увольнении руководителя предприятия может быть существенно усложнено. Необходимо не только созвать собрание участников хозяйственного общества, но и соблюсти сроки сообщения о созыве собрания. Статьей 63 Закона «Об акционерных обществах» [210], например, установлен срок сообщения продолжительностью 30 дней. Он имеет императивный характер и уставами меняться не может.

Для оперативного разрешения вопроса об увольнении руководителя в ст. 52 Закона «Об акционерных обществах» [210] предусмотрено выполнение функции приема на работу и увольнения руководителя наблюдательным советом. В обществе с ограниченной ответственностью такую функцию в период между собраниями уставом можно было бы передать председателю общества. Такое делегирование не противоречит ст. 59, 41 Закона «О хозяйственных обществах» [110].

2. Если руководитель предприятия, учреждения, организации — это всегда руководитель юридического лица, его орган (в понимании ст. 92 Гражданского кодекса [89]), то руководитель филиала, представительства, отделения, другого обособленного подразделения возглавляет подразделение, не имеющее статуса юридического лица. Нормы гражданского права не препятствуют тому, чтобы юридические лица создавали обособленные подразделения не только в других населенных пунктах, но и в том же населенном пункте, где расположено само юридическое лицо. Важно только, чтобы такое подразделение действительно было имущественно обособленным (вплоть до открытия отдельного счета в банке), а его руководителю была выдана доверенность на осуществление сделок от имени юридического лица. Но следует указать на то, что применительно к юридическим лицам — плательщикам налога на прибыль их филиалами, отделениями и другими обособленными подразделениями могут называться только размещенные на территории иной, нежели такой плательщик, территориальной громады (п. 2.1.3 ч. 2.1 ст. 2 Закона «О налогообложении прибыли предприятий» [167]).

3. Под заместителями руководителей предприятий, учреждений, организаций, их филиалов, представительств, отделений понимаются не только лица, в названии должности которых содержится слово «заместитель», но и другие должностные лица, которым соответствующими актами (приказом, распоряжением, инструкцией, уставом предприятия и т. п.) предоставлен статус заместителей руководителей. С учетом этого на предприятиях, возглавляемых генеральными директорами, заместителями могут быть признаны директора по направлениям (по экономике, по коммерческой работе и т. п.). Заместителями могут быть признаны главный инженер, другой главный специалист, члены правления предприятия, если их статус как заместителей надлежаще определен соответствующими актами (уставом предприятия, должностной инструкцией)

Помощник руководителя предприятия не может быть признан его заместителем.

4. Формулировка «главный бухгалтер предприятия, учреждения, организации, его заместители» исключает возможность распространения комментируемой статьи на старших бухгалтеров. Но в случае выполнения старшим бухгалтером функций главного бухгалтера из-за отсутствия в штатном расписании должности главного бухгалтера он будет подпадать под приведенную формулировку, если в должностной инструкции содержится указание на выполнение старшим бухгалтером функций главного. Указание в должностной инструкции старшего бухгалтера на выполнение им обязанностей заместителя главного бухгалтера также дает основания распространять на старшего бухгалтера действие п. 1 ст. 41 КЗоТ.

5. Статья 410 Таможенного кодекса Украины [88] предусматривает присвоение служебным лицам таможенных органов следующих специальных званий: действительный государственный советник таможенной службы, государственный советник таможенной службы (1, 2 и 3 ранга), советник таможенной службы (1, 2 и 3 ранга), инспектор таможенной службы (1, 2, 3 и 4 ранга), инспектор таможенной службы, курсант.

6. Статьей 15 Закона «О государственной налоговой службе в Украине» [137] предусмотрено присвоение следующих специальных званий: Главный государственный советник налоговой службы, Государственный советник налоговой службы (1, 2 и 3 ранга), советник налоговой службы (1, 2 и 3 ранга), инспектор налоговой службы (1, 2 и 3 ранга).

Если работник принят на работу в органы таможенной или налоговой службы, но ему не присвоено персональное или специальное звание, он не может быть уволен с работы на основании п. 1 ст. 41 КЗоТ.

7. Пункт 1 ст. 41 КЗоТ распространяется на всех служебных лиц государственной контрольно-ревизионной службы и органов государственного контроля за ценами как осуществляющих специфические функции, возложенные на эти органы, так и не осуществляющих такие функции (например, начальник отдела кадров, начальник хозяйственного отдела). Под служебными лицами при этом следует понимать руководителей и заместителей руководителей государственных органов и их аппарата, других государственных служащих, на которых законами или другими нормативными актами возложено осуществление организационно-распорядительных и консультационно-совещательных функций (часть вторая ст. 2 Закона «О государственной службе» [133]).

8. Определение круга нарушений трудовых обязанностей, дающих основание для расторжения трудового договора по п. 1 ст. 41 КЗоТ, представляет существенную сложность. Очевидно, под п. 1 ст. 41 КЗоТ подпадают такие нарушения, в которых признаком грубости характеризуются все факты, входящие в их состав (и характер действия или бездействия работника, и существенность последствий нарушения трудовых обязанностей, и особенности причинной связи между нарушением и его последствиями, и форма вины). В то же время тяжесть последствий может дать основания для квалификации действий работника как грубого нарушения трудовых обязанностей даже при наличии неосторожной вины.

Нарушение трудовых обязанностей с прямым умыслом может быть признано подпадающим под п. 1 ст. 40 КЗоТ даже при отсутствии вредных последствий. Верховный Суд Украины не считает необходимым давать общие разъяснения об этом, оставляя право оценки нарушения как грубого на усмотрение судов, рассматривающих трудовые споры. Как примеры однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей Верховный Суд Украины называет, в частности, существенное нарушение финансовой дисциплины, отказ допустить служебных лиц контролирующих органов к проверке деятельности организации и т. п. Верховный Суд считает невозможным увольнение по п. 1 ст. 40 КЗоТ, если нарушение носит длительный, а не разовый характер, в частности, не дает оснований для увольнения по этому пункту ослабление контроля за работой подчиненных работников (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 157).

9. Увольнение по п. 1 ст. 41 КЗоТ является дисциплинарным взысканием и допускается с соблюдением правил, установленных для применения таких взысканий.

10. Законом от 17 октября 2002 г. в ст. 41 КЗоТ включен п. 1¹, которым предусматривается возможность увольнения руководителя предприятия, учреждения, организации в случае совершения им виновных действий, вследствие которых заработная плата выплачивалась несвоевременно или в размерах, ниже установленного законом размера минимальной заработной платы. Понятие «виновные действия» включает в себя и бездействие. При надлежащей заботливости руководителя о выполнении обязанности обеспечивать своевременно и в полном размере выплату заработной платы увольнение по п. 1¹ ст. 41 КЗоТ является невозможным (например, при изменении конъюнктуры рынка и неполучении предприятием средств для выплаты заработной платы).

РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА В СВЯЗИ С УТРАТОЙ ДОВЕРИЯ

11. Пункт 2 ст. 41 Кодекса законов о труде предоставляет собственнику или уполномоченному им органу право расторгнуть трудовой договор в случае совершения работником виновных действий, которые дают основание для утраты к нему доверия со стороны собственника или уполномоченного им органа. На этом основании могут быть уволены с работы только лица, которые непосредственно обслуживают денежные, товарные или культурные ценности. Товарные ценности — это, следует думать, не любые материальные ценности. Рабочий-станочник непосредственно обслуживает свой станок, а оператор — закрепленную за ним электронно-вычислительную машину. Но они не могут быть признаны непосредственно обслуживающими товарные ценности и быть уволенными в связи с утратой доверия, поскольку названные материальные ценности в это время (при их использовании работником в процессе труда) не имеют признака товара. Товар в понимании п. 2 ст. 41 КЗоТ — это материальные ценности, принятые на хранение, хранящиеся на складе, отпускаемые со склада, из торгового зала, другого хранилища.

12. Обратив внимание на содержание понятия «товарные ценности», употребляемого в п. 2 ст. 40 КЗоТ, мы должны вместе с тем признать, что вряд ли возможно из данного понятия непосредственно установить круг работников, которые могут быть уволены в связи с утратой доверия. Из-за отсутствия понятия товарных ценностей в законе следует обратиться к толкованию, которое дает пункту 2 ст. 41 КЗоТ Пленум Верховного Суда Украины. В постановлении «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561] (п. 28) объясняется, что непосредственным обслуживанием денежных и товарных ценностей является их приемка, хранение, транспортировка, распределение и т. п. Ключевые слова, отражающие понимание непосредственного обслуживания денежных и товарных ценностей, — это «приемка» и «хранение». Отсюда следует сделать вывод о том, что основной круг работников, непосредственно обслуживающих денежные, товарные или культурные ценности, — это лица, получающие их под отчет.

13. Дальше круг этих работников может быть расширен за счет основного круга материально ответственных лиц, т. е. лиц, с которыми в соответствии с законодательством могут быть заключены договоры о полной материальной ответственности. Такие работники могут быть уволены в связи с утратой доверия, хотя бы основное содержание их работы не сводилось к приемке и хранению товарных ценностей.

Для решения вопроса о возможности увольнения работника с работы в связи с утратой доверия не имеет значения, был ли с таким работником фактически заключен договор о полной материальной ответственности. Достаточно того, что он должен заключаться и что работник совершил при наличии его вины действия, дающие основания для утраты доверия.

Считается допустимым увольнение в связи с утратой доверия грузчиков, занимающихся транспортировкой (перемещением вручную) товарных ценностей.

14. В то же время не могут быть работниками, на которых в соответствующих случаях распространяется действие п. 2 ст. 41 КЗоТ, сторожа, охранники, стрелки и другие работники, осуществляющие функции охраны или учета. Что касается учетных работников (счетоводов, бухгалтеров, калькуляторов, контролеров и т. п.), то в их трудовых функциях отсутствует признак непосредственного обслуживания денежных, товарных или культурных ценностей. И поэтому они не могут быть уволены по п. 2 ст. 41 КЗоТ. Это касается, по нашему мнению, и тех учетных работников, которые периодически назначаются членами инвентаризационных комиссий и принимают участие в определении количества товарно-материальных ценностей, находящихся на складах, в торговых залах и других хранилищах, производственных и торговых помещениях и т. п. Определение количества материальных ценностей, представляемых инвентаризационной комиссии материально ответственным лицом, не подпадает под понятие непосредственного обслуживания материальных ценностей.

15. И все-таки в солидных периодических изданиях появились консультации, авторы которых считают возможным увольнять в связи с утратой доверия главных бухгалтеров. Такие консультации даются на основе практики Верховного Суда Украины, признающего законность увольнения по п. 2 ст. 41 КЗоТ главных бухгалтеров с учетом того, что они в соответствии с законодательством подписывают вместе с руководителями предприятий документы, являющиеся основанием для приемки и выдачи товарно-материальных ценностей и средств, а также расчетные, кредитные и финансовые обязательства, визируют хозяйственные договоры. Отсюда следует вывод, что главный бухгалтер непосредственно обслуживает товарные и денежные ценности (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 158). По такой логике, руководитель предприятия тем более может быть признан непосредственно обслуживающим товарные и денежные ценности. Такое мнение и выражено на страницах Вестника Верховного Суда Украины (1997, N° 2 (4), с. 42). При таком подходе к толкованию п. 2 ст. 41 КЗоТ круг работников, которые могут увольняться на этом основании, может быть неоправданно расширен, что едва ли соответствует букве п. 2 ст. 41 КЗоТ.

Хотя п. 2 ст. 41 КЗоТ и очень сложен для толкования вследствие недостаточной определенности понятий, которые употребляются в нем, все-таки в нем совершенно определенно указано, что в связи с утратой доверия могут увольняться только работники, непосредственно обслуживающие денежные, товарные или культурные ценности. Вот этого признака непосредственности и нет в трудовой функции главного бухгалтера. С учетом этого главный бухгалтер, на наш взгляд, не может быть признан лицом, обслуживающим материальные ценности, а следовательно, — и уволен по п. 2 ст. 41 КЗоТ. Вместе с тем читатель должен понимать, что выше Верховного Суда нет суда. Поэтому целесообразно учитывать позицию высшей судебной инстанции страны.

16. Аналогичным образом решается вопрос о возможности увольнения по п. 2 ст. 41 КЗоТ товароведов. Как правило, товароведы непосредственно товарные ценности не обслуживают. В то же время в отдельных случаях на товароведов могут возлагаться обязанности по непосредственному обслуживанию товарных ценностей. В этом случае с ними могут заключаться договоры о полной материальной ответственности. Это же (непосредственное обслуживание товарных ценностей) влечет возможность их увольнения по п. 2 ст. 41 КЗоТ Украины.

17. Основанием для расторжения трудового договора в связи с утратой доверия является совершение работником виновных действий. Форма вины при этом значения не имеет. Неосторожная вина работника также может быть основанием для увольнения, как и вина преднамеренная. Однако собственник в случае спора обязан доказать и факт нарушения, и вину работника.

Следует вообще отметить, что законодательством о труде вопрос о распределении бремени доказывания вины прямо решается только применительно к материальной ответственности (ст. 138 КЗоТ). В других случаях закон не установил, кто же обязан доказывать вину или ее отсутствие. И все-таки судебная практика, в принципе, признает собственника обязанным доказывать наличие вины работника, в частности, при рассмотрении споров о восстановлении на работе. С учетом этого, например, сам факт недостачи денежных или товарных ценностей, полученных работником под отчет, не является достаточным основанием для увольнения работника в связи с утратой доверия. Собственник, как считает судебная практика, должен доказать наличие в действиях работника конкретных нарушений, доказать вину работника в этих нарушениях. Таковыми могут быть нарушения порядка приемки и отпуска денежных и товарных ценностей, несоблюдения правил их хранения, несообщение соответствующим должностным лицам (собственнику или уполномоченному им органу) об обстоятельствах, препятствующих обеспечению сохранности денежных и материальных ценностей, обмеривание, обвешивание или обсчет лиц, получающих (покупающих) товарные ценности или валюту.

18. Совершение корыстных правонарушений, не связанных с выполнением трудовых обязанностей, также предоставляет собственнику право уволить работника по п. 2 ст. 41 КЗоТ. В частности, основанием для увольнения может быть совершение корыстного преступления или другого правонарушения не по месту работы и в свободное от работы время (п. 28 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]).

19. Увольнение в связи с утратой доверия не является дисциплинарным взысканием. Поэтому в случае увольнения на этом основании не должны соблюдаться требования, установленные ст. 147-149 КЗоТ о порядке применения дисциплинарных взысканий. В частности, для увольнения в связи с утратой доверия не установлен какой-либо срок после совершения работником нарушения, являющегося основанием для увольнения. В то же время в постановлении Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561] дается осторожная установка судам о том, что при рассмотрении такого рода споров следует учитывать время, которое прошло после совершения работником виновных действий, дающих основания для утраты доверия, дальнейшее поведение работника и другие обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

20. Закон не требует также, чтобы до увольнения в связи с утратой доверия у работника требовались объяснения по поводу допущенного им нарушения. Однако в затребовании таких объяснений имеется существенный смысл. Дело в том, что в таких объяснениях работники часто признают допущенные ими нарушения, и такие объяснения собственник вправе потом использовать в суде как доказательства совершения работником нарушения своих трудовых обязанностей или совершения им других действий, дающих основания для утраты доверия.

РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА В СВЯЗИ С СОВЕРШЕНИЕМ АМОРАЛЬНОГО ПРОСТУПКА

21. Совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы, является основанием для расторжения трудового договора с работником по п. 3 ст. 41 Кодекса законов о труде Украины. На этом основании могут быть уволены лица, указанные в ст. 50 Закона «Об образовании» [157] как участники педагогического процесса. Это — руководящие, педагогические, научные, научно-педагогические работники системы образования, как они определяются в ст. 28 Закона «Об образовании» [157]. В связи с совершением аморального проступка могут быть уволены и другие лица, в состав трудовых обязанностей которых входит выполнение воспитательных функций.

22. Не могут увольняться в связи с совершением аморального проступка руководители всех рангов, кроме, естественно, руководителей учебно-воспитательных заведений, самостоятельно выполняющих воспитательные функции в учебном процессе.

23. Основанием для увольнения работника может быть совершение аморального проступка как связанного, так и не связанного с работой, совершение такого проступка как в рабочее, так и в свободное от работы время. Содержание проступка, дающего основания для увольнения, законодательство не определяет. Оно только называет проступок аморальным, отсылая тем самым к морали, которая осталась неписаной с того времени, как граждане забыли о моральном кодексе строителя коммунизма.

24. Основанием для увольнения по п. 3 ст. 41 КЗоТ является не любой аморальный проступок, а не совместимый с продолжением данной работы. В судебной практике не выработан однозначный подход к определению границы между проступками, совместимыми и не совместимыми с продолжением работы. Поэтому законодатель и предоставил суду право оценивать аморальный проступок как совместимый или не совместимый с продолжением работы с учетом конкретных обстоятельств дела.

25. Как и увольнение в связи с утратой доверия, увольнение работника, выполняющего воспитательные функции, за совершение аморального проступка, не является дисциплинарным взысканием. Поэтому при увольнении по п. 2 ст. 41 КЗоТ необязательно соблюдать процедуру применения дисциплинарного взыскания, в частности, сроков, установленных ст. 148 КЗоТ. Однако и здесь при рассмотрении споров о восстановлении на работе суд учитывает время, прошедшее после совершения проступка, ставшего основанием для увольнения, дальнейшее поведение работника и другие обстоятельства.

Статья 42. Преимущественное право на оставление на работе при высвобождении работников в связи с изменением в организации производства и труда

При сокращении численности или штата работников в связи с изменениями в организации производства и труда преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой квалификацией и производительностью труда.

При равных условиях производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается:

1) семейным — при наличии двух и более иждивенцев;

2) лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;

3) работникам с продолжительным беспрерывным стажем работы на данном предприятии, в учреждении, организации;

4) работникам, обучающимся в высших и средних специальных учебных заведениях без отрыва от производства;

5) участникам боевых действий, инвалидам войны и лицам, на которых распространяется действие Закона Украины «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты»;

6) авторам изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и рационализаторских предложений;

7) работникам, получившим на этом предприятии, в учреждении, организации трудовое увечье или профессиональное заболевание;

8) лицам из числа депортированных из Украины, в течение пяти лет, со времени возвращения на постоянное место жительства в Украину;

9) работникам из числа бывших военнослужащих срочной службы и лиц, проходивших альтернативную (невоенную) службу, — в течение двух лет со дня увольнения их со службы.

Предпочтение в оставлении на работе может отдаваться и другим категориям работников, если это предусмотрено законодательством Украины.

1. При увольнении по п. 1 ст. 40 КЗоТ действуют преимущества на оставление на работе, установленные ст. 42 КЗоТ. В круг работников, среди которых определяются лица, имеющие преимущественное право на оставление на работе, и работников, не имеющих таких преимуществ, а потому подлежащих увольнению, входят все работники, занимающие такую же должность и выполняющие такую же работу на предприятии, а не только работающие в структурном подразделении, в котором выполнял работу или занимал должность работник, подлежащий увольнению (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 153-154).

2. В первую очередь преимущество на оставление на работе предоставляется лицам, имеющим более высокую квалификацию и производительность труда. Судебная практика не допускает возможности проведения экспертизы с целью определения работников с более высокой квалификацией и производительностью труда. Поэтому участники трудового спора вправе представлять любые допустимые Гражданским процессуальным кодексом доказательства, подтверждающие факт наличия у увольняемого работника более высокой или более низкой квалификации и производительности труда. Такими доказательствами могут быть документы и другие сведения об образовании и присвоении квалификационных разрядов (классов, категорий, рангов), о повышении квалификации, об обучении без отрыва от производства, об изобретениях и рационализаторских предложениях, авторами которых являются соответствующие работники, о временном выполнении обязанностей более квалифицированных работников, об опыте трудовой деятельности, о выполнении норм выработки (производительности труда), о расширении зоны обслуживания, об увеличении объема выполняемой работы, о совмещении профессий и т. п. Верховный Суд Украины одним из существенных признаков более высокой производительности труда признает дисциплинированность работника. Поэтому Верховный Суд считает необходимым при применении положений ст. 42 КЗоТ о преимущественном праве на оставление на работе учитывать наличие дисциплинарного взыскания (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 153).

Производительность труда и квалификация работника должны оцениваться отдельно, но в конечном итоге суд при рассмотрении трудового спора должен определить работников, имеющих более высокую квалификацию и производительность труда по совокупности этих двух показателей. При отсутствии разницы в квалификации и производительности труда преимущество на оставление на работе имеют работники, перечисленные в части второй ст. 42 КЗоТ.

3. При определении категорий работников, имеющих преимущественное право на оставление на работе, необходимо учитывать, что очередность их перечисления, которая приводится в части второй комментируемой статьи, юридического значения не имеет. Иначе говоря, работнику, указанному в одном из первых пунктов части второй ст. 42 КЗоТ, не может быть предоставлено преимущество на оставление на работе перед работником, относящимся к категории, указанной в одном из последних пунктов, только вследствие очередности соответствующих категорий работников в перечне. Противоположный вывод выходил бы за пределы понятия толкования правовых норм и означал бы, что лицо, толкующее правовую норму, взяло на себя функции правотворческого органа. В то же время, если работник пользуется преимущественным правом на оставление на работе на основании трех пунктов части второй ст. 42 КЗоТ, то он, по нашему мнению, может быть признан имеющим преимущественное право на оставление на работе перед работником, который пользуется таким правом по двум или одному пункту, хотя здесь также возможны исключения. Возможно, на наш взгляд, предоставление также преимуществ в пределах категории работников, указанных в том же пункте части второй ст. 42 КЗоТ. Так, лицу, имеющему пять иждивенцев, должно быть предоставлено преимущество на оставление на работе перед работником, имеющим трех иждивенцев.

4. При определении круга работников, имеющих преимущественное право на оставление на работе по критерию наличия двух и более иждивенцев, необходимо учитывать следующее. Мужчина, у которого двое детей, должен считаться имеющим двух иждивенцев, хотя он и проживает вместе с трудоспособной супругой, и на каждого из супругов, таким образом, приходится только по одному иждивенцу (если их разделить). То же касается и женщин.

К категории иждивенцев относятся лица, для которых заработок работника, в отношении которого ставится вопрос о наличии преимущественного права на оставление на работе, является основным источником существования. При этом ст. 42 КЗоТ говорит об иждивенцах, не придавая значения тем обстоятельствам, имеют ли иждивенцы право по закону на получение содержания от работника.

5. Пункт 2 части второй ст. 42 КЗоТ признает преимущественное право на оставление на работе за лицами, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком. Поскольку речь идет о семьях, преимущество не должно признаваться за лицами, проживающими одиноко, без семьи.

Наличие в семье других лиц с самостоятельным источником доходов, которые не относятся к категории заработка (например, пенсионеров), при буквальном и формальном толковании п. 2 части второй ст. 42 КЗоТ не лишает работника преимущества на оставление на работе, потому что в этом случае в семье все равно отсутствуют другие работники с самостоятельным заработком. Только методом исторического толкования п. 2 ст. 42 КЗоТ можно признать не имеющими преимущественного права на оставление на работе при увольнении по п. 1 ст. 40 КЗоТ работников, в семье которых другие члены являются предпринимателями, имеющими доходы от предпринимательской деятельности. Действительно, при установлении этого преимущества на оставление на работе в 1971 году при принятии действующего в настоящее время Кодекса законов о труде такого социального слоя, как предприниматели, в стране не было. В настоящий момент они появились. И предоставлять преимущества на оставление на работе работникам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком, но есть предприниматели, имеющие доходы, противоречило бы содержанию п. 2 ст. 42 КЗоТ.

6. Пункт 3 части второй ст. 42 КЗоТ предоставляет преимущественное право на оставление на работе работникам с длительным непрерывным стажем работы на данном предприятии, в учреждении, организации. Юридическое значение здесь предоставляется не тому непрерывному стажу работы, который до последнего времени был критерием дифференциации размера пособия по социальному страхованию, а непрерывному стажу на данном предприятии. Закон не раскрывает понятия длительности, но вряд ли возможно признать длительным стаж работы менее пяти лет, хотя, на наш взгляд, эти вопросы могут быть решены в локальных актах самого предприятия, например, в коллективном договоре.

7. Круг лиц, относящихся к категории участников боевых действий, инвалидов войны и лиц, на которых распространяется действие Закона «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты» [130], определяется этим Законом [130]. Лица, относящиеся к участникам боевых действий, указаны в ст. 6 названного Закона. Лица, относящиеся к инвалидам войны, указаны в ст. 7 того же Закона [130]. Этот Закон [130] распространяется на участников войны (военнослужащих, которые в период войны проходили службу в Вооруженных Силах СССР, работников тыла и т. п.), которые определяются в ст. 8 и 9 названного Закона [130], а также на лиц, перечисленных в ст. 10 названного Закона [130].

8. Предоставляя преимущество на оставление на работе авторам изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и рационализаторских предложений, п. 6 части второй ст. 42 КЗоТ не ставит право на преимущество в зависимость от таких факторов, как использование на предприятии изобретения, полезной модели, промышленного образца, рационализаторского предложения, получение вознаграждения за использование перечисленных объектов промышленной собственности, приобретение прав автора в период работы на данном предприятии или до этого и т. п. Поскольку право авторства не погашается временем, право на рассмотренное преимущество не зависит также от времени, когда работник приобрел статус автора.

9. Признавая за работниками, получившими на данном предприятии, в учреждении, организации трудовое увечье или профессиональное заболевание, право на преимущественное оставление на работе, закон не ставит это право в зависимость от степени утраты работником профессиональной трудоспособности, от наличия вины собственника или работника. Закон признает, что юридическим фактом, порождающим преимущество, является получение на этом предприятии трудового увечья или профессионального заболевания. Возникновение такого права (преимущества) более никак не оговаривается. В то же время нельзя признать право на преимущественное оставление на работе за теми работниками, которые в дальнейшем были признаны полностью трудоспособными.

10. Лица из числа депортированных из Украины имеют преимущественное право на оставление на работе в течение пяти лет с момента возвращения на постоянное проживание в Украину.

11. Работники из числа бывших военнослужащих срочной службы и лиц, которые проходили альтернативную (невоенную) службу, имеют преимущественное право на оставление на работе в течение двух лет со дня увольнения со службы. Внесение этого правила в комментируемую статью хотя и преследовало благую цель, все-таки только поставило под сомнение права, которые получают названные работники на основании ст. 197 КЗоТ (см. комментарий) и ст. 5 Закона «О занятости населения» [101]. Выходит, что в случаях, когда эти лица трудоустраивались самостоятельно, они признаются такими, которые могут увольняться по п. 1 ст. 40 КЗоТ с соблюдением правил о преимуществах, установленных ст. 42 КЗоТ.

Работники из числа бывших военнослужащих срочной службы и лица, проходившие альтернативную (невоенную) службу, в соответствии со ст. 5 Закона «О занятости населения» [101] трудоустраиваются как нуждающиеся в социальной защите. Ликвидация забронированных рабочих мест может осуществляться работодателем только по согласованию с органом, который принял решение о бронировании (п. 13 Положения о порядке бронирования на предприятиях, в организациях, учреждениях рабочих мест для трудоустройства граждан, нуждающихся в социальной защите [378]). Поэтому увольнение названных лиц в течение указанного срока невозможно, даже если они имеют менее высокую производительность труда, чем другие работники.

12. Приведенный перечень лиц, имеющих преимущества на оставление на работе при увольнении по п. 1 ст. 40 КЗоТ, не является исчерпывающим. Допускается возможность установления законодательством таких преимуществ и другим категориям работников. В частности, такое преимущество предоставляется лицам, имеющим особые трудовые заслуги перед Родиной, Героям Социалистического Труда, Героям Украины и полным кавалерам ордена Трудовой Славы (п. 20 ст. 9 Закона «Об основных принципах защиты ветеранов труда и других граждан преклонного возраста в Украине» [134]), Героям Советского Союза и полным кавалерам ордена Славы, а также лицам, награжденным четырьмя и больше медалями «За отвагу» (ст. 11 Закона «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты» [130]), гражданам, отнесенным к 1-4 категории пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы (п. 7 ст. 20, ст. 21, 22, 23 Закона «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» [100]), ветеранам военной службы (п. 14 ст. 6 Закона «О статусе ветеранов военной службы, ветеранов органов внутренних дел, ветеранов налоговой милиции и некоторых других лиц и их социальной защите» [179]). Ветераны военной службы имеют преимущественное право на оставление на той работе, на которую они были зачислены сразу после увольнения с военной службы.

Статья 42¹. Преимущественное право на заключение трудового договора при возвратном приеме на работу

Работник, с которым расторгнут трудовой договор по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 40 настоящего Кодекса (кроме случая ликвидации предприятия, учреждения, организации), в течение одного года имеет право на заключение трудового договора при возвратном приеме на работу, если собственник или уполномоченный им орган производит прием на работу работников аналогичной квалификации.

Преимущественное право на заключение трудового договора при возвратном приеме на работу предоставляется лицам, указанным в статье 42 настоящего Кодекса, и в других случаях, предусмотренных коллективным договором.

Условия восстановления социально-бытовых льгот, которыми работники пользовались до высвобождения, определяются коллективным договором.

1. Комментируемая статья предоставляет право указанным в ней работникам на заключение трудового договора в случае, если собственник после ранее проведенного им сокращения численности или штата и увольнения работников вновь осуществляет прием работников на работу.

2. Участники авторского коллектива не смогли достичь единства в понимании комментируемой статьи. По мнению И. В. Зуба, в этой статье речь идет о преимущественном праве ранее работавшего работника быть принятым на старое место работы, в первую очередь перед другими работниками, которые такого права не имеют, например, при проведении конкурса. В то же время статья не содержит обязанности собственника или уполномоченного им органа предупреждать работников, уволенных по п. 1 ст. 40 КЗоТ, о том, что он вновь осуществляет прием на работу работников аналогичной квалификации.

В. Г. Ротань считает, что при наличии обстоятельств, указанных в ст. 42¹ КЗоТ, закон предоставляет работнику субъективное право на заключение трудового договора. Поскольку субъективному праву всегда корреспондирует обязанность, собственника следует признать обязанным в подобных случаях заключить трудовой договор. Такая обязанность может считаться выполненной только при условии, что собственник вовремя информировал работника о появлении вакансии и предложил заключить трудовой договор. Очевидно, если работник желает в связи с этим уволиться с другой работы в течение двухнедельного срока, установленного ст. 38 КЗоТ, собственник должен не замещать вакантное рабочее место до окончания времени, необходимого для расторжения трудового договора, по которому работник работает на день возникновения у него преимущественного права на возвратный прием на работу собственнику по инициативе работника.

3. Субъективное право работника на заключение трудового договора возникает при условии приема собственником работников аналогичной квалификации, т. е. работник по своей специальности и квалификации должен соответствовать требованиям, установленным действующими квалификационными характеристиками. Установление собственником в подобных случаях дополнительных квалификационных требований недопустимо.

4. Право работника на заключение трудового договора в порядке, предусмотренном ст. 42¹ КЗоТ, прекращается после истечения одного года со дня увольнения.

5. Если на основании, предусмотренном п. 1 ст. 40 КЗоТ, собственник уволил нескольких человек, преимущественным правом при заключении трудового договора в случае возвратного приема собственником работников на работу пользуются лица, указанные в ст. 42 КЗоТ, а также другие лица, которым такое преимущественное право предоставлено коллективным договором.

6. Субъективное право на заключение трудового договора в соответствии со ст. 42¹ КЗоТ защищается в судебном порядке. Поскольку законодательство не устанавливает срок для обращения с иском в суд в рассмотренных случаях, можно сделать вывод о том, что здесь по аналогии должен применяться трехмесячный срок для защиты права, установленный ст. 225 КЗоТ. Он будет исчисляться со дня, когда работник узнал или должен был узнать, что его право нарушено.

7. Ко дню вступления в законную силу решения суда, обязывающего собственника заключить с работником трудовой договор, рабочее место (должность), на которое претендует работник, имеющий право на возвратный прием на работу, может оказаться занятым вследствие приема на работу другого работника. В связи с этим возникает вопрос о возможности увольнения с работы последнего с целью восстановления права ранее уволенного работника на возвратный прием на работу. Поскольку судебная практика признает правило ст. 7 КЗоТ о возможности прекращения трудового договора в случае нарушения правил приема на работу нормой прямого действия, увольнение работника, принятого в нарушение ст. 42¹ КЗоТ, в такой ситуации было бы, по нашему мнению, основанным на законе. Противоположный вывод существенно ограничивал бы возможность реализации работниками права на возвратный прием на работу.

Статья 43. Расторжение трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа по предварительному согласию выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя)

Расторжение трудового договора по основаниям, предусмотренным пунктами 1 (кроме случая ликвидации предприятия, учреждения, организации), 2-5, 7 статьи 40 и пунктами 2 и 3 статьи 41 настоящего Кодекса, может быть осуществлено только по предварительному согласию выборного органа (профсоюзного представителя) первичной профсоюзной организации, членом которой является работник.

В случаях, предусмотренных законодательством о труде, выборный орган первичной профсоюзной организации, членом которой является работник, рассматривает в пятнадцатидневный срок обоснованное письменное представление собственника или уполномоченного им органа о расторжении трудового договора с работником.

Представление собственника или уполномоченного им органа должно рассматриваться в присутствии работника, на которого оно внесено. Рассмотрение представления в случае отсутствия работника допускается только по его письменному заявлению. По желанию работника от его имени может выступать другое лицо, в том числе адвокат. Если работник или его представитель не явился на заседание, рассмотрение заявления откладывается до следующего заседания в пределах срока, определенного частью второй настоящей статьи. В случае повторной неявки работника (его представителя) без уважительных причин представление может рассматриваться в его отсутствие.

В случае если выборный орган первичной профсоюзной организации не образуется, согласие на расторжение трудового договора дает профсоюзный представитель, уполномоченный на представительство интересов членов профессионального союза согласно уставу.

Выборный орган первичной профсоюзной организации (профсоюзный представитель) сообщает собственнику или уполномоченному им органу о принятом решении в письменной форме в трехдневный срок после его принятия. В случае пропуска этого срока считается, что выборный орган первичной профсоюзной организации (профсоюзный представитель) дал согласие на расторжение трудового договора.

Если работник одновременно является членом нескольких первичных профсоюзных организаций, действующих на предприятии, в учреждении, организации, согласие на его увольнение дает выборный орган той первичной профсоюзной организации, в которую обратился собственник или уполномоченный им орган.

Решение выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) об отказе в предоставлении согласия на расторжение трудового договора должно быть обоснованным. В случае, если в решении нет обоснования отказа в предоставлении согласия на расторжение трудового договора, собственник или уполномоченный им орган имеет право уволить работника без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя).

Собственник или уполномоченный им орган вправе расторгнуть трудовой договор не позднее чем через месяц со дня получения согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя).

Если расторжение трудового договора с работником осуществлено собственником или уполномоченным им органом без обращения в выборный орган первичной профсоюзной организации (профсоюзному представителю), суд приостанавливает производство по делу, запрашивает согласие выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) и после его получения или отказа выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) в даче согласия на увольнение работника (часть первая настоящей статьи) рассматривает спор по существу.

1. В части первой комментируемой статьи перечисляются основания, увольнение по которым требует предварительного согласия выборного органа первичной профсоюзной организации. Такими основаниями являются предусмотренные пунктами 1 (кроме увольнения в связи с ликвидацией предприятия, учреждения, организации), 2, 3, 4, 5, 7 ст. 40, пунктами 2 и 3 ст. 41 КЗоТ. Поэтому, хотя из заглавия комментируемой статьи и вытекает, что она касается всех случаев расторжения трудового договора по инициативе собственника, согласие выборного органа первичной профсоюзной организации необходимо только при увольнении работников по перечисленным в этой статье основаниям. Увольнение по инициативе собственника по другим основаниям (не указанным в ст. 43 КЗоТ) проводится без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации.

Законодательству не будет противоречить, если работник одновременно будет членом нескольких профсоюзных организаций, действующих на предприятии, кроме случаев, когда уставом профсоюза установлены ограничения относительно двойного членства (ч. 5 ст. 7 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191]). Но для увольнения достаточно согласия выборного органа одной из первичных профсоюзных организаций, членом которой является работник. Причем собственник вправе выбрать ту первичную профсоюзную организацию, в выборный орган которой он обращается с представлением о даче согласия на расторжение трудового договора (ч. 5 ст. 39 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191]). Понятно, что работник должен быть членом этого профсоюза.

2. Статья 43 КЗоТ сформулирована как норма прямого действия, не допускающая установления подзаконными актами дополнительных случаев, когда расторжение трудового договора по инициативе собственника требует согласия выборного органа первичной профсоюзной организации.

Уставом профессионального союза может быть предусмотрено, что при определенных условиях в первичной профсоюзной организации (профсоюзной организации предприятия) может не создаваться выборный профсоюзный орган, а избирается профсоюзный представитель. Он и наделяется полномочиями давать согласие на увольнение работников, являющихся членами этой профсоюзной организации или профсоюза.

3. Статья 43 КЗоТ предусматривает необходимость получения предварительного согласия выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение работника. Однако последствия нарушения правила о необходимости получения предварительного согласия являются несущественными. Если согласие выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение работника до увольнения работника не испрашивалось, то оно может быть получено позднее. Даже при выявлении в суде факта увольнения работника без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации, суд не вправе восстановить работника на работе, если только нет других нарушений, дающих основания на восстановление работника на работе. При выявлении такого факта суд обязан в соответствии с частью третьей ст. 43 КЗоТ приостановить производство по делу, сделать запрос в адрес выборного органа первичной профсоюзной организации о даче согласия на увольнение и после его получения рассмотреть спор по существу. Правило части третьей ст. 43 КЗоТ соответствует специальной норме ст. 235 КЗоТ, дающей суду право восстановить работника на работе только в случае увольнения его без законного основания. Нарушение порядка увольнения само по себе в ст. 235 КЗоТ вообще не признается основанием для увольнения. Следовательно, согласие выборного органа первичной профсоюзной организации является элементом основания для увольнения. Поэтому его отсутствие означает, что оснований для увольнения нет, а это влечет восстановление работника на работе. Время получения согласия выборного органа первичной профсоюзной организации — предварительно (до увольнения) или потом (после увольнения) — является элементом порядка увольнения, нарушение которого не влечет восстановление работника на работе.

Собственник также не лишен права спросить согласие выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение работника после его увольнения, в частности во время подготовки судебного заседания в деле о восстановлении на работе уволенного работника (п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]).

4. Выборный орган первичной профсоюзной организации предприятия, учреждения, организации имеет право давать согласие на увольнение работников предприятия, учреждения, организации, являющихся членами данного профсоюза.

5. В ст. 43 КЗоТ и ст. 38 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191] установлен ряд правил, касающихся порядка дачи выборным органом первичной профсоюзной организации предприятия согласия на увольнение работников. Установлено, что выборный орган рассматривает представление работодателя о расторжении трудового договора с работником. В связи с этим можно ожидать, что суды будут признавать юридическую силу только такого согласия, которое дано выборным органом первичной профсоюзной организации в ответ на представление работодателя, т. е. должностного лица, которое в соответствии с уставом предприятия, учреждения, организации или положением о нем имеет полномочия на выполнение функций собственника или уполномоченного им органа. Представление должно подписать именно это лицо. Еще до вступления в силу указанного Закона [191] Пленум Верховного Суда Украины разъяснил, что с представлением в выборный орган первичной профсоюзной организации может обратиться лицо, имеющее право на прием и увольнение работников (п. 15 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]). Следовательно, недопустимо, чтобы представление в адрес выборного органа подписывали начальник отдела кадров, инспектор по кадрам или даже заместитель руководителя предприятия, если только уставом (положением) не предусмотрено его право осуществлять прием и увольнение работников. Пленум Верховного Суда Украины не признает силы также и такого согласия выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение работника, которое дано им по собственной инициативе (без представления собственника или уполномоченного им органа).

Представление работодателя о расторжении трудового договора должно быть обоснованным и изложенным в письменной форме.

6. Закон «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191], Кодекс законов о труде не решают вопрос о количестве членов выборного органа первичной профсоюзной организации, имеющих право рассматривать вопрос о даче согласия на увольнение или об отказе в даче такого согласия. Это и понятно, поскольку полномочия организаций и выборных органов профсоюзов должны определяться уставами профсоюзов (ст. 14 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191]). В связи с этим в противоречие с законом пришло положение п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561], в соответствии с которым решение выборного органа первичной профсоюзной организации о согласии на увольнение работника по инициативе собственника имеет силу при условии, что в заседании выборного органа принимает участие больше половины его членов. Уставом может быть предусмотрено, что выборный орган принимает решение при условии, что в его заседании принимает участие не менее двух третей его состава или другое количество его членов. Таким правилом и необходимо руководствоваться при оценке правомерности решения выборного органа первичной профсоюзной организации о предоставлении (либо отказе в предоставлении) согласия на увольнение работника по инициативе собственника или уполномоченного им органа. Этот вывод соответствует ч. 5 ст. 13 Закона «Об объединениях граждан» [118], в соответствии с которой порядок деятельности уставных органов объединения граждан определяется его уставом.

7. В том же постановлении Пленум Верховного Суда Украины [561] разъясняет, что согласие на увольнение имеет силу только при условии, что оно дано по основаниям, указанным собственником в представлении с просьбой дать согласие на увольнение. Если же выборный орган первичной профсоюзной организации дал согласие по другому основанию, чем запрашиваемое собственником, согласие не будет иметь силы. Но здесь следует пояснить, что подразумевается под «другими основаниями». Под эту формулировку подпадают такие случаи, когда собственник просил дать согласие на увольнение, например, по п. 3 ст. 40 КЗоТ, а выборный орган дал согласие на увольнение, например, по п. 2 ст. 41 КЗоТ. Но под основанием для увольнения могут иметься в виду не только основания, предусмотренные ст. 40 КЗоТ, но и фактические обстоятельства, ставшие причиной для увольнения.

Из содержания п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561], в принципе, можно сделать вывод о том, что под основаниями здесь понимаются не фактические обстоятельства, а именно конкретные нормы, сформулированные в пунктах ст. 40 и 41 КЗоТ. Однако практически такой вывод может ввести в заблуждение. Дело в том, что за последние 30-35 лет сложилась судебная практика, в соответствии с которой все сомнения относительно оценки фактических обстоятельств, которые стали основанием для увольнения, а также при толковании правовых норм разрешаются в пользу работника. Поэтому при увольнении работников по инициативе собственника следует проявлять максимальную осторожность. Она, в частности, может заключаться в том, что при обращении в выборный орган с просьбой дать согласие на увольнение работника в представлении указываются все фактические обстоятельства, послужившие причиной увольнения. Часть этих обстоятельств при рассмотрении дела в суде может быть оценена как не дающая собственнику права на увольнение работника. Поэтому при увольнении работника собственник всегда должен иметь запас аргументов, которые следует готовить предварительно.

С учетом этого и в представлении в выборный орган первичной профсоюзной организации о даче согласия на увольнение, и в приказе об увольнении работника с работы по инициативе собственника следует давать развернутую мотивацию, описывать все фактические обстоятельства, послужившие причиной увольнения.

8. Выборный орган первичной профсоюзной организации, членом которой является работник, рассматривает в 15-дневный срок представление работодателя о расторжении трудового договора с работником. Это особенно следует учитывать, когда запрашивается согласие на увольнение, которое собственник вправе произвести в течение ограниченного срока (пп. 3, 4, 7, 8 ст. 40, п. 1 ст. 41 КЗоТ). Представление работодателя должно рассматриваться в присутствии работника, на которого оно подано. Рассмотрение представления в его отсутствие допускается только по письменному заявлению работника. От имени работника в заседании выборного органа может выступать другое лицо, в том числе адвокат. В случае неявки работника или его представителя на заседание выборного органа рассмотрение заявления откладывается до следующего заседания в пределах указанного выше 15-дневного срока. При повторной неявке работника без уважительных причин представление может рассматриваться в его отсутствие. Выборный орган первичной профсоюзной организации сообщает работодателю о принятом решении в письменной форме в трехдневный срок после его принятия. В случае пропуска этого срока считается, что профсоюзный орган дал согласие на расторжение трудового договора. Решение выборного органа первичной профсоюзной организации об отказе дать согласие на расторжение трудового договора должно быть обоснованным. Если в решении нет обоснования отказа в даче согласия на увольнение, работодателю предоставляется право уволить работника без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (ч. 6 ст. 39 Закона «О профсоюзах, их правах и гарантиях деятельности» [191] (в редакции от 13 декабря 2001 г.). Это положение не подлежит расширительному толкованию. Наличие обоснования, имеющего недостатки, касающиеся его всесторонности, полноты, соответствия (несоответствия) фактическим обстоятельствам не дает оснований для вывода об отсутствии обоснования. Так, отказ в согласии на увольнение с работы работника, который систематически появляется на работе в нетрезвом состоянии, может быть обоснован тем, что, оставшись без влияния товарищей по работе, работник станет еще более злоупотреблять алкогольными напитками, а это будет иметь тяжелые последствия для его семьи и несовершеннолетних детей. Это — решение выборного органа первичной профсоюзной организации должно быть признано обоснованным, хоть оно и не опровергает обстоятельств, на которые ссылается собственник. Решение выборного органа об отказе в даче согласия на увольнение не может быть обжаловано собственником, а согласие выборного органа на это не может быть обжаловано работником в каком-либо органе.

Следует обратить внимание на следующие особенности изложенных правил. Последствия нарушения 3-дневного срока сообщения работодателю о принятом выборным органом решении по представлению о расторжении трудового договора установлены: нарушение срока означает, что согласие на увольнение получено. Но все-таки последствия нарушения 15-дневного срока рассмотрения представления работодателя не установлены. В связи с этим следует считать, что если в течение 18-дневного срока собственник не получит решения об отказе в даче согласия на увольнение, он может считать, что выборный орган первичной профсоюзной организации дал такое согласие.

9. Собственник имеет право освободить работника не позднее одного месяца после получения согласия выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение работника. Этот срок никак не влияет на установленные ст. 148 КЗоТ предельные сроки увольнения, представляющего собой дисциплинарное взыскание: при увольнении в порядке применения дисциплинарного взыскания собственник должен успеть в месячный срок со дня выявления проступка, который стал основанием для увольнения, осуществить все действия, необходимые для увольнения работника, в том числе и получить, как требует данный закон, согласие выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение.

10. Получение согласия выборного органа первичной профсоюзной организации юридически не обязывает собственника увольнять работника. Он может и отказаться от ранее принятого им решения об увольнении работника.

11. Для увольнения некоторых категорий работников установлены дополнительные требования. Так, несовершеннолетние могут быть уволены с работы только при условии получения предварительного согласия районной (городской) службы по делам детей (ст. 198 КЗоТ). Создание служб по делам детей предусмотрено Законом «Об органах и службах по делам детей и специальных учреждениях для детей» [144]. О получении согласия службы по делам детей на увольнение работника см. комментарий к ст. 198 КЗоТ.

12. Закон «О статусе депутатов местных советов» [234] не содержит положения о согласии местного совета на увольнение с работы лиц, являющихся депутатами местных советов. Статья 33 названного Закона предусматривает предупреждение депутатов местных советов о предстоящем увольнении в порядке, который устанавливается законодательством. В настоящее время подлежит применению общее правило о предупреждении работников о предстоящем высвобождении, установленное ст. 49² КЗоТ. Во исполнение изложенного положения ст. 33 Закона «О статусе депутатов местных советов» [234], очевидно, будет определен порядок предупреждения депутатов о последующем увольнении. До установления такого порядка собственники не могут быть освобождены от обязанности предупреждать депутатов о предстоящем увольнении.

Такое предупреждение является обязательным, независимо от основания увольнения. Исключение составляет только увольнение на основании ст. 38, 39 КЗоТ. О предупреждении депутата местного совета о предстоящем увольнении должна быть направлена информация в совет. Но нарушение правил о предупреждении депутата о предстоящем увольнении и об информации местного совета является нарушением только порядка увольнения, что в соответствии с частью первой ст. 235 КЗоТ не является основанием для восстановления работника на работе.

13. Статья 252 КЗоТ Украины и ст. 41 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191] для обеспечения прав и законных интересов работников, избранных в состав профсоюзных органов, профорганизаторами, установили дополнительные правила о порядке увольнения по инициативе собственника или уполномоченного им органа таких работников. См. об этом комментарий к ст. 252 КЗоТ.

14. Очевидно, если законодательство не устанавливает обязанности собственника получить согласие на увольнение работника в перечисленных случаях предварительно, суд при рассмотрении трудового спора о восстановлении на работе обязан признать силу согласия на увольнение, полученного после увольнения. Он вправе также отложить рассмотрение дела до решения соответствующего органа о даче согласия на увольнение или об отказе дать такое согласие. Но закон не предусматривает в этом случае обязанность суда делать запрос в соответствующий орган о согласии на увольнение работника (кроме случаев увольнения без предварительного согласия выборного органа первичной профсоюзной организации, когда ст. 43 КЗоТ возлагает на суд обязанность сделать запрос на согласие этого органа).

В случае, когда согласие на увольнение должно быть получено предварительно, но до увольнения оно не было получено, суд констатирует его отсутствие. Из содержания п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561] вытекает, что в этом случае работник должен быть восстановлен на работе. Это мнение Верховного Суда Украины считается соответствующим требованиям правовых норм, регулирующих порядок получения согласия на увольнение. Предусматривая получение предварительного согласия соответствующего органа на увольнение работника по инициативе собственника, закон не дает суду право делать запрос о согласии. Законодательство исходит из того, что отсутствие согласия в таких случаях не может быть компенсировано согласием после увольнения.

Поскольку же само согласие соответствующего органа следует рассматривать как элемент основания для увольнения, Пленум Верховного Суда обоснованно пришел к выводу о необходимости восстановления на работе работника, уволенного без согласия соответствующего органа (это не касается согласования с выборным органом первичной профсоюзной организации), если в соответствии с законодательством такое согласие должно быть получено предварительно.

15. В отношении первых заместителей, заместителей председателей и руководителей аппарата областных, Киевской и Севастопольской городских администраций, руководителей управлений, отделов и других структурных подразделений местных государственных администраций установлено, что они увольняются с работы (увольняются с должностей) с согласия соответствующих государственных органов (Порядок рассмотрения вопросов, связанных с назначением на должности и увольнением с должностей руководителей центральных и местных органов исполнительной власти, торговоэкономических миссий в составе заграничных дипломатических учреждений Украины, государственных предприятий и их объединений, руководителей самостоятельных структурных подразделений центральных органов исполнительной власти [439]; Порядок назначения на должности и увольнения с должностей руководителей управлений, отделов и других структурных подразделений местных государственных администраций [389]). Эти правила дублируются в многочисленных нормативно-правовых актах, посвященных правовому положению отдельных видов управлений, отделов, других структурных подразделений местных государственных администраций. Отсутствие согласия соответствующего высшего органа (Президента Украины, Кабинета Министров, Премьер-министра, Вице-премьер-министра, Министра Кабинета Министров, министерства, другого центрального органа исполнительной власти, областной, Киевской, Севастопольской городских государственных администраций) исключает увольнение с должности (увольнение с работы). Если же вопреки законодательству увольнение произведено, работник подлежит восстановлению на работе. Однако последующее получение согласия вышестоящего государственного органа на увольнение работника исключает восстановление на работе, возможно только изменение даты увольнения. Если же согласие получено после окончания срока, установленного для увольнения за нарушение трудовой дисциплины или по результатам аттестации, увольнение будет незаконным как в случае увольнения в пределах этого срока, но до получения согласия, так и в случае увольнения после получения согласия, но после окончания указанного срока.

16. Статья 42 Закона «Об охране труда» [236] формулирует новую правовую конструкцию — получение собственником согласия наемных работников на увольнение уполномоченного наемными работниками по вопросам охраны труда. Порядок получения такого согласия определяется коллективным договором. Если коллективным договором такой порядок не установлен, положение о получении согласия наемных работников не может быть реализовано.

Статья 43¹. Расторжение трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа без предварительного согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя)

Расторжение трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) допускается в случаях:

ликвидации предприятия, учреждения, организации;

неудовлетворительного результата испытания, обусловленного при приеме на работу;

увольнения с совмещаемой работы в связи с приемом на работу другого работника, не являющегося совместителем, а также в связи с ограничениями на работу по совместительству, предусмотренными законодательством;

восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу;

увольнения работника, не являющегося членом первичной профсоюзной организации, действующей на предприятии, в учреждении, организации;

увольнения с предприятия, из учреждения, организации, где нет первичной профсоюзной организации;

увольнения руководителя предприятия, учреждения, организации (филиала, представительства, отделения или иного обособленного подразделения), его заместителей, главного бухгалтера предприятия, учреждения, организации, его заместителей, а также должностных лиц таможенных органов, государственных налоговых инспекций, которым присвоены персональные звания, и должностных лиц государственной

контрольно-ревизионной службы и органов государственного контроля за ценами; руководящих работников, избираемых, утверждаемых или назначаемых на должности государственными органами, органами местного и регионального самоуправления, а также общественными организациями и иными объединениями граждан;

увольнения работника, совершившего по месту работы хищение (в том числе мелкое) имущества собственника, установленное приговором суда, вступившим в законную силу, либо постановлением органа, в компетенцию которого входит наложение административного взыскания или применение мер общественного воздействия.

Законодательством могут быть предусмотрены и другие случаи расторжения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа без согласия соответствующего выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя).

1. Комментируемая статья содержит перечень случаев, когда, в виде исключения из общего правила ст. 43 КЗоТ, устанавливающего необходимость получения предварительного согласия выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение работников по инициативе собственника, такое увольнение может быть осуществлено без согласия выборного органа.

Статья 43¹ КЗоТ не касается получения согласия на увольнение или согласование увольнения с другими (кроме выборного органа первичной профсоюзной организации предприятия, учреждения, организации) органами. Если получение согласия или согласование увольнения с другими органами предусмотрено, то это обязательно и в случаях, предусмотренных ст. 43¹ КЗоТ.

2. Право собственника ликвидировать предприятие, учреждение, организацию не подлежит сомнению. Поэтому сохранение действующего до внесения Законом от 18 февраля 1992 г. дополнений в Кодекс законов о труде порядка, предусматривавшего получение согласия выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение работников при ликвидации предприятия, пришло в противоречие с реальностью. Практика ликвидации юридических лиц с правопреемством, которая приобрела распространение, не вполне корректна. Но это — также ликвидация. Поэтому и при такой ликвидации увольнение работников осуществляется на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации.

От ликвидации следует отличать реорганизацию, при которой увольнение возможно только при сокращении численности или штата работников (часть третья ст. 36 КЗоТ) и при условии получения предварительного согласия выборного органа первичной профсоюзной организации.

3. Увольнение по ст. 28 КЗоТ не подпадает под действие ст. 43 КЗоТ. Поэтому увольнение по результатам испытания (ст. 28 КЗоТ) в соответствии со ст. 43 КЗоТ согласия не требует. Законодатель в ст. 43¹ КЗоТ еще раз решил подтвердить, что при увольнении по результатам испытания согласие выборного органа первичной профсоюзной организации не требуется.

4. Увольнение с работы по совместительству по основаниям, указанным в абзаце четвертом части первой ст. 43¹ КЗоТ, допускается только в отношении совместителей, работающих на государственных предприятиях, в учреждениях, организациях (как по основному месту работы, так и по месту работы по совместительству). Увольнение совместителей с работы на предприятиях, в учреждениях, организациях негосударственной формы собственности по инициативе собственника должно осуществляться с согласия выборного органа первичной профсоюзной организации, кроме случаев, предусмотренных законом, и только при наличии основания. Пункт 8 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий и организаций [455], предусматривающий возможность увольнения работников-совместителей в случаях приема на работу работника, не являющегося совместителем, и ограничения совместительства в связи с особыми условиями и режимом труда, не распространяется на работников предприятий других форм собственности. На работников предприятия, учреждения, организации, находящихся в коммунальной собственности, в этой части следует распространять статус работников государственных предприятий, поскольку названное Положение [455] было принято до вступления в силу Конституции Украины, которая исключила коммунальную собственность из состава государственной. С учетом этого увольнение работников-совместителей с предприятий негосударственной (некоммунальной) формы собственности производится без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации только в следующих случаях: 1) работник, основным местом работы которого является государственное (коммунальное) предприятие, учреждение, организация, по основаниям, указанным в абзаце четвертом части первой ст. 43¹ КЗоТ, с совмещаемой работы на предприятии, в учреждении, организации негосударственной формы собственности, может быть уволен без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации; 2) работник, основным местом работы которого является негосударственное (некоммунальное) предприятие, с работы по совместительству на государственном (коммунальном) предприятии увольняется на указанных основаниях без согласия выборного органа; 3) работник-совместитель увольняется с негосударственного (некоммунального) предприятия, учреждения по основаниям, указанным в абзацах втором, третьем, пятом и следующих части первой ст. 43¹ КЗоТ без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации.

5. Увольнение работника в связи с восстановлением на работе работника, ранее выполнявшего эту работу (п. 6 ст. 40 КЗоТ), законодатель также квалифицирует как слабо связанное с волей собственника, поскольку в связи с восстановлением два работника на одном рабочем месте работать не могут. В то же время при отказе выборного органа первичной профсоюзной организации дать согласие на увольнение сложилась бы ситуация, в которой решение о восстановлении на работе невозможно было бы выполнить. Поэтому увольнение на указанном основании осуществляется без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации.

6. В принципе, на предприятии может действовать одна или несколько профсоюзных организаций. Если работник не является членом хотя бы одного из профессиональных союзов, действующих на предприятии, в учреждении, организации, он увольняется по инициативе собственника без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации.

При отсутствии на предприятии первичной профсоюзной организации отсутствует и орган, согласие которого на увольнение должен получить собственник. Поэтому и в таком случае увольнение проводится без такого согласия.

7. Без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации независимо от основания увольнения производится увольнение по инициативе собственника руководителя предприятия, учреждения, организации, филиалов, представительств, отделений, других обособленных подразделений, заместителей руководителей, главных бухгалтеров предприятий, учреждений, организаций, а также служебных лиц таможенных органов, государственных налоговых инспекций (это распространяется и на служебных лиц государственных налоговых администраций), которым присвоены персональные звания, и служебных лиц государственной контрольно-ревизионной службы и органов государственного контроля за ценами, т. е. тех лиц, которые увольняются по п. 1 ст. 41 КЗоТ. Но эти работники подлежат увольнению без согласия профсоюзного органа и на основании всех других пунктов ст. 40 и 41 КЗоТ.

8. Абзац восьмой части первой ст. 43¹ КЗоТ распространяется только на руководителей, т. е. работников, которые имеют в подчинении работников. Поэтому он не может распространяться, например, на государственных служащих, не являющихся руководителями.

9. Не требует согласия выборного органа первичной профсоюзной организации увольнение работника, совершившего по месту работы хищение (в том числе мелкое) имущества собственника, если этот факт установлен приговором суда, вступившим в законную силу, или постановлением органа, к компетенции которого относится применение административного взыскания или мер общественного воздействия за такое нарушение (п. 8 ст. 40 КЗоТ). Возможность увольнения без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации на этом основании вытекает и из ст. 43 КЗоТ.

10. Часть вторая комментируемой статьи допускает возможность установления и других случаев, когда увольнение по инициативе собственника производится без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации. Но следует учитывать, что расторжение трудового договора по инициативе собственника производится с согласия выборного органа первичной профсоюзной организации только в случаях, предусмотренных ст. 43 КЗоТ. Определение случаев расторжения трудового договора без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации является установлением исключений из правила ст. 43 КЗоТ, а не собиранием вместе тех случаев, которые под общее правило ст. 43 КЗоТ вообще не подпадают. Поэтому, хотя в ст. 43¹ КЗоТ не указывается то, что согласие выборного органа не требуется при высвобождении члена коллективного сельскохозяйственного предприятия от определенной должности или работы, все-таки такое согласие не является необходимым. В подобных случаях речь идет не о расторжении трудового договора по основаниям, перечисленным в части первой ст. 43 КЗоТ. Считается, что при увольнении члена коллективного сельскохозяйственного предприятия или производственного кооператива с определенной должности или работы трудовые правоотношения между таким работодателем и работником не прекращаются, поскольку работник имеет право требовать предоставления ему другой работы. Такова позиция Верховного Суда Украины (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 170).

11. В соответствии со ст. 66 Закона «Об использовании ядерной энергии и радиационной безопасности» [145] без предварительного согласия выборного органа первичной профсоюзной организации осуществляется увольнение работника, имеющего допуск к работе с ядерными материалами и на ядерных установках, если его увольнение производится в связи с аннулированием этого допуска. В соответствии с этой нормой непосредственным основанием для увольнения работника может быть как п. 2 ст. 40 КЗоТ, так и другое основание, предусмотренное законом. Одним из оснований аннулирования допуска к работе с ядерными материалами и на ядерных установках является увольнение работника с предыдущего места работы за нарушение трудовой дисциплины.

12. В соответствии со ст. 32 Закона «О порядке разрешения коллективных трудовых споров (конфликтов)» [178] без согласования с выборным органом первичной профсоюзной организации увольняются лица, являющиеся организаторами забастовки, признанной судом незаконной, а также работники, препятствующие прекращению незаконной забастовки. Однако следует учитывать, что названная статья не формулирует оснований для увольнения работников с работы. Совершение работником предусмотренных проступков может быть поводом для увольнения, если его действия подпадают под соответствующие нормы законодательства о труде, устанавливающие основания для увольнения.

Статья 44. Выходное пособие

При прекращении трудового договора по основаниям, указанным в пункте 6 статьи 36 и пунктах 1, 2 и 6 статьи 40 настоящего Кодекса, работнику выплачивается выходное пособие в размере не менее среднего месячного заработка; в случае призыва или поступления на военную службу, направления на альтернативную (невоенную) службу (пункт 3 статьи 36) — в размере двух минимальных заработных плат; вследствие нарушения собственником или уполномоченным им органом законодательства о труде, коллективного либо трудового договора (статьи 38 и 39) — в размере, предусмотренном коллективным договором, но не менее трехмесячного среднего заработка.

1. Комментируемая статья устанавливает минимальные размеры выходного пособия, которое выплачивается работникам при увольнении. Размер выходного пособия дифференцируется в зависимости от основания, по которому производится увольнение.

2. Выходное пособие в размере не менее среднего месячного заработка выплачивается при увольнении работника в связи с отказом от перевода на работу в другую местность вместе с предприятием, учреждением, организацией, а также в связи с отказом от продолжения работы при изменении существенных условий труда (п. 6 ст. 36 КЗоТ); в связи с изменениями в организации производства и труда, в том числе ликвидацией, реорганизацией, или банкротством, перепрофилированием предприятия, учреждения, сокращением численности или штата работников (п. 1 ст. 40 КЗоТ); в связи с обнаружившимся несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья, препятствующих продолжению работы (п. 2 ст. 40 КЗоТ); в связи с восстановлением на работе работника, ранее выполнявшего эту работу (п. 6 ст. 40 КЗоТ).

3. В случае призыва или поступления на военную службу, направления на альтернативную (невоенную) службу (п. 3 ст. 36 КЗоТ) выходное пособие выплачивается в размере не менее двух минимальных заработных плат.

4. Если собственник нарушает законодательство о труде, условия коллективного и трудового договора, минимальный размер выходного пособия определяется коллективным договором, но не может быть менее трехмесячного среднего заработка работника. Работник имеет право на получение выходного пособия в таком размере и в случае расторжения срочного трудового договора, и в случае расторжения трудового договора, заключенного на неопределенный срок.

5. Установленные ст. 44 КЗоТ размеры выходного пособия являются минимальными. Коллективным договором в пределах полномочий предприятия, учреждений, организаций могут устанавливаться более высокие размеры выходного пособия. Однако практически мы бы не рекомендовали в коллективных договорах устанавливать более высокие, чем установленные в ст. 44 КЗоТ, минимальные размеры выходного пособия. Выходное пособие — это не разновидность оплаты труда. Скорее, оно является обязательной выплатой, предусмотренной п.п. 5.6.2 п. 5.6 ст. 5 Закона «О налогообложении прибыли предприятий» [167]. Поэтому там, где выплата выходного пособия не является для предприятия обязательной в силу законодательства, выходное пособие может выплачиваться за счет прибыли, оставшейся после уплаты налогов в распоряжении плательщика налога на прибыль. Это же касается и выходного пособия, выплачиваемого на основании трудового договора в тех случаях, когда его выплата законодательством не предусмотрена.

6. К категории выходного следует отнести также пособие, которое выплачивается работникам, относящимся к категории I и II граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы. Оно выплачивается в размере трехкратного среднемесячного заработка при увольнении названных работников по п. 1 ст. 40 КЗоТ (п. 7 ст. 20, п. 1 ст. 21 Закона «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» [100]). Выплата пособия проводится за счет средств предприятий с последующей компенсацией предприятиям этих расходов за счет бюджета.

Статья 45. Расторжение трудового договора с руководителем по требованию выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя)

По требованию выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) собственник или уполномоченный им орган должен расторгнуть трудовой договор с руководителем предприятия, учреждения, организации, если он нарушает законодательство о труде, о коллективных договорах и соглашениях, Закон Украины «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности».

Если собственник или уполномоченный им орган, или руководитель, в отношении которого предъявлено требование о расторжении трудового договора, не согласен с этим требованием, он может обжаловать решение выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) в суд в двухнедельный срок со дня получения решения. В этом случае выполнение требования о расторжении трудового договора приостанавливается до вынесения судом решения.

В случае, если решение выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) не выполнено и не обжаловано в указанный срок, выборный орган первичной профсоюзной организации (профсоюзный представитель) в этот же срок может обжаловать в суд деятельность или бездействие должностных лиц, органов, к компетенции которых относится расторжение трудового договора с руководителем предприятия, учреждения, организации.

1. Комментируемая статья обязывает собственника или уполномоченный им орган расторгнуть трудовой договор (контракт) с руководителем предприятия, учреждения, организации. Когда в Кодексе законов о труде употребляются слова «собственник или уполномоченный им орган», то, как правило, имеют в виду именно руководителя предприятия. В этой же статье руководитель предприятия назван конкретно, а под собственником имеется в виду гражданско-правовой собственник, который принял на работу руководителя. Под уполномоченным им органом в комментируемой статье понимают также соответствующий орган, уполномоченный управлять имуществом, находящимся в государственной или коммунальной собственности.

2. Статья 45 КЗоТ и п. 9 части первой ст. 38 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191] исключают предъявление требования о расторжении трудового договора с другими, кроме руководителей предприятий, учреждений, организаций, работниками. В частности, не может быть расторгнут трудовой договор по этому основанию с заместителями руководителей предприятий, учреждений, организаций, с руководителями структурных подразделений предприятий, в том числе обособленных. Если организация не имеет статуса юридического лица, ее руководитель не может быть уволен на основании ст. 45 КЗоТ.

3. Текст Кодекса законов о труде обычно не выходит за пределы отношений, складывающихся на предприятии, в учреждении, организации. С учетом этого в нем, в частности, наряду с коллективными договорами не упоминаются соглашения, как это делается, например, в законах «О коллективных договорах и соглашениях» [101], «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191]. Поэтому, когда в ст. 43, 43¹, 45 КЗоТ употребляется термин «профсоюзный орган», то имеется в виду выборный орган первичной профсоюзной организации (профсоюзный представитель) или профсоюза, созданного работниками данного предприятия.

Если коллективный договор заключен представителями, избранными общими собраниями членов трудового коллектива, ни они, ни трудовой коллектив не получают права требовать даже при наличии соответствующих оснований расторжения трудового договора с руководителем предприятия, учреждения, организации.

4. Основанием предъявления органом профсоюзной организации предприятия, учреждения, организации, профсоюза, созданного работниками одного предприятия, учреждения, организации, требования о расторжении трудового договора с руководителем является нарушение законодательства о труде, Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191], уклонение от участия в переговорах по заключению или изменению коллективного договора, невыполнение обязательств по коллективному договору, другие нарушения законодательства о коллективных договорах.

5. Требование о расторжении трудового договора с руководителем может быть предъявлено, если он «нарушает» законодательство о труде. Эта формулировка ст. 45 КЗоТ и п. 9 части первой ст. 38 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191] допускает возможность предъявления требования о расторжении трудового договора с руководителем уже при однократном таком нарушении. Не соответствовало бы закону утверждение о том, что требование о расторжении трудового договора с руководителем может быть предъявлено только при наличии вины руководителя. С учетом состояния законности в трудовых отношениях, массового характера задержек выплаты заработной платы следует сделать вывод о том, что едва ли не большинство руководителей предприятий, учреждений, организаций оказались в состоянии неустойчивого социально-правового положения в связи с возможностью предъявления требования об увольнении.

6. Статья 45 КЗоТ возлагает на собственника обязанность расторгнуть трудовой договор по требованию профсоюзного органа. Это исключает возможность перевода руководителя на другую должность, но не препятствует повторному приему на работу после увольнения (понятно, на другую должность).

7. Закон предоставляет право и руководителю, в отношении которого выдвинуто требование об увольнении, и собственнику (уполномоченному им органу) обжаловать в суде выдвинутые требования. Предельный срок для обращения в суд — две недели. При обжаловании такого требования в суде его выполнение приостанавливается «до вынесения судом решения» — так указано в части второй ст. 45 КЗоТ. Далее вопрос о приостановлении исполнения обжалуемого требования решается судом в соответствии с общими правилами обеспечения иска (ст. 133-135 ГПК [92]), которые применяются и к этой категории споров.

8. Вследствие несогласованности законов усложняется или даже становится невозможной реализация выборным органом первичной профсоюзной организации права требовать расторжения трудового договора с руководителем предприятия или организации, в которых функции собственника в отношении руководителя выполняют собрания (участников хозяйственного общества, акционеров, членов кооператива или коллективного предприятия). Процедура созыва собраний достаточно сложна, внесение вопросов в повестку дня собраний также усложнено. Наконец, никто принудительно на собрания не может быть приведен, а без присутствия на собраниях полномочного количества участников хозяйственного общества, членов кооператива или коллективного предприятия решение об увольнении руководителя не может быть принято.

9. Часть третья ст. 45 КЗоТ устанавливает механизм обеспечения требования выборного органа первичной профсоюзной организации об увольнении руководителя. Если требование выборного органа не выполнено в сроки, установленные частью второй ст. 45 КЗоТ, этот орган вправе обжаловать в суде действия или бездействие должностного лица или органа, не выполнившего обязанность расторгнуть трудовой договор с руководителем.

Статья 46. Отстранение от работы

Отстранение работников от работы собственником или уполномоченным им органом допускается в случае: появления на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения; отказа или уклонения от обязательных медицинских осмотров, обучения, инструктажа и проверки знаний по охране труда и противопожарной охране; в других случаях, предусмотренных законодательством.

1. При отстранении трудовые отношения не прекращаются, также не прекращается и действие трудового договора, но работник временно к работе не допускается. Что же касается оплаты времени отстранения, то по этому поводу законодатель прямо или косвенно установил следующие варианты норм: 1) заработная плата за период отстранения не сохраняется; 2) заработная плата за период отстранения не сохраняется, но возмещается на основании специального закона (п. 1 ст. 3 Закона «О порядке возмещения вреда, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда» [142]); 3) заработная плата за период отстранения сохраняется полностью; 4) заработная плата сохраняется в размере двух третей тарифной ставки (должностного оклада); 5) за период отстранения работнику выплачивается пособие по социальному страхованию.

2. Статья 46 КЗоТ предоставляет право собственнику отстранять работников от работы при наличии предусмотренных законодательством оснований. Утверждение о том, что собственник в соответствии со ст. 46 КЗоТ только имеет право, а не обязан отстранять, основывается на формулировке этой статьи: «отстранение допускается».

Однако правовые нормы, регулирующие вопрос отстранения более конкретно, обычно обязывают собственника отстранять работников от работы. Правда, из этого правила есть и исключения. В частности, отстранение от работы государственных служащих в соответствии со ст. 22 Закона «О государственной службе» [133] допускается на усмотрение руководителя соответствующего государственного органа.

3. В случае появления на работе в нетрезвом состоянии работник должен быть отстранен от работы. Такой вывод следует сделать из части второй ст. 13 Закона «Об охране труда» [236], которая возлагает на собственника обязанность осуществлять контроль за выполнением работ в соответствии с требованиями охраны труда. Он следует также из ст. 4 Указа Президиума Верховного Совета УССР «О мерах по усилению борьбы против пьянства, алкоголизма, искоренению самогоноварения» [95], которым установлена административная ответственность мастеров, начальников участков, смен, цехов и других руководителей, не принявших меры к отстранению от работы лиц, находящихся в нетрезвом состоянии (Указом Президиума Верховного Совета УССР от 29 мая 1985 года эта норма была включена в ст. 179 Кодекса об административных правонарушениях [82]. С тех пор ст. 179 КУАП [82] не изменялась, кроме изменения размера штрафа, установленного этой статьей). В отдельных нормативных актах прямо формулируются нормы, запрещающие допуск к работе лиц с признаками алкогольного опьянения (см., например, п. 46 Правил безопасной эксплуатации электроустановок [480]. С целью недопущения к работе лиц, находящихся в состоянии алкогольного опьянения, ст. 45 Закона «О дорожном движении» [127] предусматривает ежесменные предрейсовые и послерейсовые медицинские осмотры водителей транспортных средств. Эта категория работников может быть подвергнута принудительному медицинскому освидетельствованию, в том числе путем их доставки в медицинское учреждение (подпункт 7 п. 5 Положения о Государственной автомобильной инспекции Министерства внутренних дел [366]).

По общему правилу, факт появления в нетрезвом состоянии, дающий основания для отстранения работника от работы, может быть установлен не только актом медицинского освидетельствования, но и другими доказательствами, в том числе и свидетельскими показаниями, которые также могут стать фактическим основанием для отстранения работника. Аналогичным образом за собственником следует признать и право отстранения от работы лиц, находящихся в состоянии токсического опьянения.

4. Вопрос об отстранении от работы лиц, находящихся в состоянии наркотического опьянения, решается несколько иначе. В соответствии с частью третьей ст. 12 Закона «О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров и злоупотреблению ими» [147] установление наличия состояния наркотического опьянения в результате незаконного употребления наркотических средств является компетенцией только врача, на которого возложены обязанности по проведению медицинского осмотра (обследования). При наличии факта появления работника на работе в состоянии наркотического опьянения собственник обязан проинформировать об этом орган милиции, который выдает работнику направление на медицинский осмотр. В случае отказа от добровольного медицинского осмотра или обследования возможен принудительный привод с целью медицинского осмотра (обследования) на основании постановления органа внутренних дел (п. 2.3; 2.6 Инструкции о порядке выявления и постановки на учет лиц, незаконно употребляющих наркотические средства или психотропные вещества [482]). Конечно, настолько многочисленные требования законодательства не должны игнорироваться. Но не следует думать, что собственник лишен права принять экстренные меры до того, как работник будет принудительно доставлен в медицинское заведение для осмотра и будет установлен факт наркотического опьянения. Права человека на жизнь, здоровье, его безопасность признаются в Украине высшей социальной ценностью (ст. 3 Конституции). Это конституционное положение может быть основанием для отстранения от работы лица, в отношении которого имеются внешние основания предполагать, что оно находится в состоянии наркотического опьянения. Лучше будет, если собственник впоследствии извинится, выплатит заработную плату за время вынужденного прогула и даже возместит моральный вред, если предположение о наркотическом опьянении не подтвердится, чем нести риск допуска к работе лица, находящегося в состоянии наркотического опьянения, и непредвиденных последствий такого допуска.

Время, в течение которого работник не работал вследствие отстранения по рассмотренному основанию, оплате не подлежит. Основанием для такого вывода является часть первая ст. 94 КЗоТ (заработная плата выплачивается за выполненную работу). Кроме того, в этом случае подлежит применению часть третья ст. 113 КЗоТ (время простоя по вине работника не оплачивается). Если вывод собственника о наркотическом опьянении работника не подтверждается, время отстранения должно быть оплачено исходя из средней заработной платы работника.

5. Статья 46 КЗоТ предусматривает возможность отстранения работников от работы в случае их отказа или уклонения от обязательных медицинских осмотров.

Статья 7 Закона «Об обеспечении санитарного и эпидемического благополучия населения» [140] возлагает на предприятия, учреждения, организации обязанность отстранения по представлению соответствующих должностных лиц государственной санитарно-эпидемиологической службы от работы работников, которые уклоняются от обязательного медицинского осмотра. Статья 17 Закона «Об охране труда» [236] формулирует эту обязанность в отношении работодателя и дополняет изложенное правило указанием на отстранение работника без сохранения заработной платы.

Правило ст. 17 Закона «Об охране труда» [236], возлагающее на собственника обязанность отстранять от работы работников, которые уклоняются от прохождения обязательного медицинского осмотра, дополняется правилом ст. 15 того же Закона [236], предоставляющим право специалистам по охране труда требовать отстранения от работы лиц, которые не прошли медицинский осмотр. Следует также учитывать, что ст. 31 Основ законодательства Украины о здравоохранении [122] и ст. 26 Закона «Об обеспечении санитарного и эпидемического благополучия населения» [140] возлагают на собственников и руководителей предприятий, учреждений, организаций ответственность за вредные последствия для здоровья населения, причиненные допуском к работе лиц, не прошедших обязательный медицинский осмотр. Возложение такой ответственности также свидетельствует о том, что собственник несет публично-правовую обязанность отстранять от работы работников, которые не прошли медицинский осмотр. В силу такой обязанности в пределах трудовых правоотношений собственник и получает субъективное право отстранять работников и при отсутствии представления органов санитарно-эпидемиологической службы. Вместе с этим с целью предупреждения конфликтов мы бы рекомендовали учитывать практику, сложившуюся за много лет, которая не считала возможным отстранение работников, не прошедших медицинский осмотр, без соответствующего представления. Эта практика преобладает в судах. Да и в п. 2.1 Инструкции о порядке внесения представления об отстранении лиц от работы или другой деятельности [471] указывается, что отстранение (в том числе лиц, не прошедших медицинский осмотр) от работы проводится на основании представления соответствующих должностных лиц государственной санитарно-эпидемиологической службы. Поэтому собственнику в соответствующих случаях целесообразно было бы сообщить в органы санэпидслужбы о лицах, уклоняющихся от медицинского осмотра, получить представление об отстранении и только потом отстранять работников от работы по рассмотренному основанию.

Отказ от прохождения медицинского осмотра в соответствии со ст. 26 Закона «Об обеспечении санитарного и эпидемического благополучия населения» [140] является нарушением трудовой дисциплины. Тем самым законодатель подсказывает, что лица, уклоняющиеся от медицинского осмотра, после отстранения и применения взыскания подлежат (в случае последующего нарушения) увольнению не по сравнительно лояльному п. 2 ст. 40 КЗоТ, а по позорящему работника основанию (таковым является п. 3 ст. 40 КЗоТ).

О перечне работников, обязанных периодически проходить медицинский осмотр, см. комментарий к ст. 169 КЗоТ.

Время, в течение которого работник не выполнял трудовые обязанности вследствие отстранения от работы в связи с уклонением от обязательного медицинского осмотра, оплате не подлежит. При этом подлежит применению часть четвертая ст. 113 КЗоТ (время простоя по вине работника не оплачивается), если работник выходил на работу.

6. В соответствии со ст. 46 КЗоТ, допускающей возможность отстранения работников в случаях, не только предусмотренных в этой статье, но и в случаях, предусмотренных законодательством, ст. 7 и 42 Закона «Об обеспечении санитарного и эпидемического благополучия населения» [140] возлагают на предприятия, учреждения, организации обязанность по представлению соответствующих служебных лиц государственной санитарно-эпидемиологической службы отстранять от работы лиц, уклоняющихся от обязательной прививки против инфекции. При этом ст. 7 названного Закона [140] предусматривает установление Министерством здравоохранения перечня инфекций, прививки против которых являются обязательными для всех граждан, а ст. 26 того же Закона [140] — перечня работников, которые в связи с особенностями производства или выполняемой работы подлежат обязательным профилактическим прививкам от других заболеваний. Статья 12 Закона «О защите населения от инфекционных болезней» [202] относит к компетенции Кабинета Министров утверждение перечня профессий, производств и организаций, работники которых подлежат обязательным профилактическим прививкам против других соответствующих инфекционных болезней, а также предусматривает возможность отстранения от работы лиц, которые отказываются или уклоняются от обязательных профилактических прививок.

Перечень инфекционных болезней, прививки против которых являются обязательными, установлен ст. 12 Закона «О защите населения от инфекционных болезней» [202]. Подобный перечень приводится и в ст. 27 Закона «Об обеспечении санитарного и эпидемического благополучия населения» [140]. В той части, в которой между этими перечнями существуют противоречия, преимущественному применению подлежит тот из названных законов, который устанавливает инфекционные болезни, против которых проводятся прививки, не предусмотренные другим законом. Определение непосредственно законом названного перечня с учетом предоставления в ст. 7 Закона «Об обеспечении санитарного и эпидемического благополучия населения» Министерству здравоохранения полномочий устанавливать такой перечень означает, что это Министерство вправе дополнять перечень инфекционных болезней, прививки против которых являются обязательными.

Что касается перечня профессий, производств и организаций, работники которых подлежат обязательным профилактическим прививкам, то Кабинет Министров, как это предусмотрено ст. 12 Закона «О защите населения от инфекционных болезней» [202], такой перечень не утверждал. Поэтому Министерство здравоохранения в соответствии с полномочием, предоставленным ему ст. 27 Закона «Об обеспечении санитарного и эпидемического благополучия населения» [140], установило такой перечень (раздел 2 Календаря профилактических прививок [543]).

Если отстранение от работы при этом обусловлено виной или бездействием работника, время отстранения оплате не подлежит согласно части четвертой ст. 113 КЗоТ.

7. Отстранение лиц, болеющих особо опасными инфекционными заболеваниями или являющихся носителями возбудителей этих заболеваний, предусмотрено в ст. 39 Основ законодательства Украины о здравоохранении [122]. Оно производится на основании листка нетрудоспособности или справки лечащего врача или ВКК о признании работника временно или постоянно непригодным по состоянию здоровья к профессиональной деятельности. Такие работники получают пособие по социальному страхованию в связи с временной нетрудоспособностью за весь период, в течение которого они не могут быть допущены к работе. Если же по соответствующим медицинским показаниям работник признается не соответствующим выполняемой работе, он подлежит увольнению или переводу на другую работу. До решения вопроса об увольнении или переводе работник отстраняется от работы с оплатой времени отстранения в соответствии с частью первой ст. 113 КЗоТ.

Лица, находившиеся в контакте с больными опасными для окружающих инфекционными заболеваниями, отстраняются от работы по представлению служебного лица санитарно-эпидемиологической службы, которая выдает такому лицу больничный лист, являющийся основанием для выдачи пособия по социальному страхованию в связи с карантином (п. 5 ст. 35 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными погребением» [217]).

8. Некоторые работники обязаны периодически проходить медицинский осмотр. Если в результате такого осмотра будет дано заключение о непригодности работника к выполняемой работе, они могут быть отстранены от работы до решения вопроса об увольнении с работы или до перевода на другую работу. Это касается работников, которые обязаны проходить медицинский осмотр с целью обеспечения санитарного и эпидемического благополучия населения, работников, которые обязаны проходить медицинский осмотр в соответствии со ст. 17 Закона «Об охране труда» [236]. На период отстранения за работником сохраняется заработная плата в размере двух третей тарифной ставки.

9. Согласно ст. 46 КЗоТ подлежат отстранению от работы работники, уклоняющиеся от обучения, инструктажа и проверки знаний по охране труда и противопожарной безопасности. Такая мера может быть применена не только к работникам, занятым на работах с повышенной опасностью или там, где необходим профессиональный отбор, но и к другим работникам, уклоняющимся от инструктажа, обучения и проверки знаний по вопросам охраны труда.

Отстранение от работы работников, уклоняющихся от обучения, инструктажа и проверки знаний по охране труда и противопожарной безопасности, производится без сохранения заработной платы (часть третья ст. 113 КЗоТ). Срок отстранения не должен быть несоизмеримо большим. Если работник устранит препятствия для допуска к работе (пройдет курс обучения, инструктажа, сдаст соответствующий экзамен), ему сразу же должна быть предоставлена возможность продолжения работы. Если же он не устранит причины, послужившие основанием для отстранения, он может быть уволен с работы как за нарушение трудовой дисциплины. Поскольку реальным в этом случае является применение только п. 3 ст. 40 КЗоТ, работнику следует объявить выговор с соблюдением установленного порядка, ознакомить с приказом о наложении взыскания, а потом только решить вопрос об увольнении с учетом поведения работника после применения взыскания.

10. До решения вопроса об увольнении подлежат отстранению от работы и те работники, которые не сдали экзамен (не прошли проверку знаний) по вопросам пожарной безопасности. Основанием для отстранения в этом случае является часть четвертая ст. 20 Закона «Об охране труда» [236] и часть седьмая ст. 8 Закона «О пожарной безопасности» [135]. Хотя работник в этом случае и проходил проверку знаний, однако он ее прошел неудовлетворительно, не сдал экзамен. Поскольку основанием для отстранения в связи с неудовлетворительным результатом проверки знаний по охране труда и противопожарной безопасности являются действия, не связанные с виной работника, он отстраняется от работы до сдачи экзамена или до увольнения по п. 2 ст. 40 КЗоТ с сохранением заработной платы в размере двух третей тарифной ставки (должностного оклада) согласно части первой ст. 113 КЗоТ.

11. Основанием для отстранения от работы в определенных случаях может быть отсутствие документа, предоставляющего право на управление транспортным средством или другим механизмом или на выполнение других работ. Так, ст. 16 Закона «О дорожном движении» [127] обязывает водителя транспортного средства при управлении им иметь при себе удостоверение, подтверждающее право на управление транспортным средством. При отсутствии такого удостоверения собственник не вправе допустить водителя к выполнению трудовых обязанностей и обязан отстранить водителя от работы. Поскольку отстранение связано в этом случае с невыполнением работником своей трудовой обязанности, отстранение проводится без сохранения заработной платы.

Пункт 69 Устава железных дорог [377] обязывает работников железнодорожных подъездных путей предприятий, работа которых связана с движением поездов и маневровой работой на колеях железных дорог, во время выполнения служебных обязанностей на путях железных дорог иметь при себе удостоверения установленного образца о прохождении проверки способности выполнять такие работы. Отсутствие удостоверения также может послужить основанием для отстранения работника.

12. Пункт 10 ст. 38 Воздушного кодекса Украины [83] дает командиру воздушного судна право проверять удостоверение (сертификаты) членов экипажа, а также наличие в них необходимых записей и оценок. Очевидно, отсутствие названных документов или записей (сведений) в них может быть основанием для отстранения работника.

Пункт 7 ст. 38 Воздушного кодекса Украины [83] устанавливает правило, в соответствии с которым командир судна вправе отстранять от выполнения задания на полет любого члена экипажа воздушного судна, уровень подготовки которого не соответствует заданию на полет, или если его действия угрожают безопасности полета.

13. Капитану морского торгового судна также дается право отстранять лиц судового экипажа от выполнения служебных обязанностей, но только в случаях и в порядке, предусмотренных законодательством о труде. Такие специальные случаи в законодательстве о труде не предусмотрены. Следовательно, капитан судна вправе отстранять работников только на основании общих норм трудового права. Кроме того, капитану морского торгового судна предоставлено право изолировать в отдельных помещениях любое лицо, находящееся на судне (для членов экипажа это означает отстранение от работы), если его действия не содержат уголовно наказуемого деяния, но угрожают безопасности судна или людей, находящихся на нем, или имущества (ст. 65 Кодекса торгового мореплавания Украины [84]).

14. Лица, работающие с пестицидами и агрохимикатами, должны иметь при себе и предъявлять по требованию представителя государственного надзора и ведомственного контроля допуск, медицинскую книжку и наряд на выполняемые виды работ (п. 8 Порядка получения допуска (удостоверения) на право работы, связанной с транспортировкой, хранением, применением и торговлей пестицидами и агрохимикатами [448]). Должностные лица органов исполнительной власти, осуществляющие государственный надзор и государственный контроль в сфере деятельности с пестицидами и агрохимикатами, вправе требовать отстранения от работы с указанными веществами лиц, не имеющих соответствующего удостоверения (ст. 17 Закона «О пестицидах и агрохимикатах» [148]). Собственник обязан отстранить от работы таких работников. Оплата времени устранения не производится, поскольку при этом имеются основания для применения части четвертой ст. 113 КЗоТ (простой по вине работника).

15. В соответствии со ст. 39 Закона «Об охране труда» [236], п. 1.16 Перечня прав служебных лиц (государственных инспекторов) системы Государственного комитета Украины по надзору за охраной труда [459] должностным лицам (государственным инспекторам) системы государственного надзора за охраной труда предоставляется право отстранять от работы работников, находящихся на рабочих местах в спецодежде, спецобуви или со средствами индивидуальной защиты, не соответствующими условиям труда и требованиям нормативно-технической документации. Вопрос об оплате времени отстранения должен рассматриваться в зависимости от вины работника. При наличии вины работника время отстранения не оплачивается, а при отсутствии его вины оплата производится в соответствии с правилами оплаты времени простоя не по вине работника. В случаях, подпадающих под действие части второй ст. 6 Закона «Об охране труда» [236], время отстранения от работы оплачивается в размере среднего заработка.

16. Судьи судов Украины отстраняются от осуществления их служебных обязанностей с сохранением заработной платы с момента их уведомления о приостановлении полномочий (ст. 38 Закона «О статусе судей» [123]). Полномочия судьи могут быть прекращены Верховной Радой Украины по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 38 указанного Закона [123]. Кроме того, решение о приостановлении полномочий судьи может принять квалификационная комиссия судей в случае возбуждения в отношении судьи дисциплинарного дела в связи с нарушением судьей требований ст. 5 Закона «О статусе судей» [123] (приобретение судьей статуса народного депутата; принадлежность к какой-либо политической партии, движению; вхождение в органы исполнительной власти, другие государственные органы, органы местного самоуправления, предприятия, целью которых является получение прибыли; занятие предпринимательской деятельностью и другой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной оплачиваемой творческой деятельности в свободное от работы время).

17. Статья 22 Закона «О государственной службе» [133] предусматривает возможность отстранения от работы государственных служащих. Основанием для отстранения является невыполнение служебных обязанностей, которое привело к человеческим жертвам или причинило материальный или моральный вред гражданину, предприятию, учреждению, организации или объединению граждан. Право принимать решение об отстранении государственного служащего от выполнения обязанностей по должности предоставлено руководителю государственного органа, в котором работает этот служащий (обязательное отстранение государственных служащих не установлено). Срок отстранения государственных служащих от работы не должен превышать время, в течение которого проводится служебное расследование. При этом время служебного расследования ограничено двумя месяцами.

Статья 22 Закона «О государственной службе» [133] прямо предусматривает, что за время отстранения за работниками сохраняется заработная плата.

18. Согласно ч. 1 ст. 19 Закона «О принципах предотвращения и противодействия коррупции» [273] отстранение от работы лиц, предусмотренных п. 1-3 ст. 2 этого Закона [273], осуществляется в случаях, если в отношении них вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого в совершении преступления в сфере служебной деятельности (разделы XVII, VIIA Уголовного кодекса [85]) или составлен протокол о совершении административного коррупционного правонарушения, связанного с нарушением ограничений, установленных п. 1-3 части первой ст. 4 указанного Закона [273], а в отношении лиц, указанных в п. 1, 2 ст. 2 этого Закона [273], — также протокол о нарушении ограничений, установленных ст. 5 этого же Закона [273]. Не допускается отстранение от работы лиц, указанных в п. 4 ст. 2 указанного Закона (должностных лиц юридических лиц, от которых лица, указанные в п. 1, 2 этой же статьи, получили неправомерные выгоды), поскольку отстраняться от работы могут только лица, нарушившие ограничения, установленные п. 1-3 части первой ст. 4 и ст. 5 указанного Закона [273], а эти ограничения не распространяются на лиц, указанных в п. 4 ст. 2 этого Закона.

В соответствии с частью третьей ст. 257 КУАП [82] лицо, составившее протокол о совершении коррупционного административного правонарушения, одновременно с направлением его в суд направляет в соответствующий орган, организацию, учреждение или предприятие по месту работы правонарушителя уведомление о составлении протокола с указанием характера осуществленного нарушения и нарушенного закона. Это уведомление является основанием для отстранения соответствующего работника от работы.

В отношении вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого в совершении преступления в сфере служебной деятельности обязанность направлять постановление по месту работы обвиняемого не установлена, что будет усложнять выполнение требования об отстранении от работы таких лиц, которое (требование) установлено ч. 1 ст. 19 Закона «О принципах предотвращения и противодействия коррупции» [273].

Работники, отстраненные от работы на указанном основании, имеют право на получение средней заработной платы. К государственным служащим при этом по аналогии применяется ст. 22 Закона «О государственной службе» [133]. К другим лицам, предусмотренным ст. 2 Закона «О принципах предотвращения и противодействия коррупции» [273], ст. 22 Закона «О государственной службе» [133] применяется по аналогии с учетом принципа равного поведения, входящего в содержание принципа верховенства права, а также закрепленного в ст. 2¹ КЗоТ.

19. Пунктом 8 части первой ст. 17 Закона «О правовом режиме чрезвычайного положения» [199] предусмотрена возможность отстранения от работы на период чрезвычайного положения руководителей государственных предприятий, учреждений, организаций, от деятельности которых зависит нормальная обстановка в районе чрезвычайного положения, в связи с ненадлежащим выполнением ими своих обязанностей.

20. Статья 3 Закона «О потребительской кооперации» [117] устанавливает, что отстранение от работы лиц, занимающих выборные платные должности в потребительском обществе или союзе потребительских обществ, осуществляется в порядке, предусмотренном их уставами и действующим законодательством. Это предоставляет право названным обществам и союзам устанавливать в их уставах основания для отстранения от работы, не предусмотренные законодательством.

21. Работник, совершивший проступок, последствия которого угрожают безопасности движения поездов, должен быть отстранен от работы до окончания смены должностным лицом, которое осуществляет распорядительные или контрольно-инспекторские функции на данном участке с немедленным и детальным сообщением об обстоятельствах и причинах такого решения непосредственному руководителю отстраненного от работы работника или руководителю предприятия (п. 16 Положения о дисциплине работников железнодорожного транспорта [330]).

22. Как возможность отстранения от работы руководителей предприятий-должников и работников, являющихся по должности и в силу содержания трудовых обязанностей членами органов управления предприятия-должника, следует толковать прекращение полномочий руководителя должника и органов управления должника, предусмотренное ч. 16 ст. 13 Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» [188]. Прекращение полномочий руководителя должника и его органов управления осуществляется по определению арбитражного суда. Оно принимается по ходатайству комитета кредиторов с возложением временного (до назначения нового руководителя в порядке, определяемом законодательством и учредительными документами, — имеется в виду обычный порядок приема на работу для временного исполнения обязанностей руководителя или перевода в порядке заместительства) исполнения обязанностей руководителя на распорядителя имущества. Основанием для принятия арбитражным судом такого определения могут быть непринятие мер по обеспечению сохранности имущества должника, создание препятствий действиям распорядителя имущества или другие нарушения законодательства, допущенные руководителем должника или должностными лицами его органов управления. Если руководитель должника и работники — члены его органов управления будут согласны на временный перевод на другую работу, распорядитель имущества может перевести их на другую работу. Поскольку нет специальных правил, касающихся оплаты времени отстранения работников в подобных случаях, при решении этого вопроса, следует применять по аналогии правила об оплате времени простоя (ст. 113 КЗоТ). Причиной отстранения работника от выполнения трудовых обязанностей в таком случае являются виновные действия работника. Следовательно, время отстранения оплате не подлежит.

Полномочия руководителя должника и органов управления должника прекращаются также в связи с вынесением арбитражным судом определения о санации (ч. 4 ст. 17 Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» [188]). В этом случае также возможно отстранение соответствующих должностных лиц от работы. Однако при этом прекращение полномочий и отстранение от работы не связываются с виновным поведением работников, следовательно, время отстранения подлежит оплате в размере двух третей должностных окладов соответствующих работников (ст. 113 КЗоТ).

23. Возможность отстранения работников от работы предусмотрена в отношении работников банков. В соответствии с п. «ж» части первой ст. 73 Закона «О банках и банковской деятельности» [213] Национальный банк имеет право временного отстранения должностного лица банка от должности в случае грубого или систематического нарушения этим лицом требований этого Закона или актов Национального банка Украины до устранения нарушения. Соответствующее решение Национального банка должно быть продублировано приказом по банку. Поскольку отстранение от работы в таких случаях производится за допущенные работником нарушения, время отстранения оплате не подлежит (при этом в связи с отсутствием нормы, которая регулировала бы такие отношения, применению по аналогии подлежит ст. 113 КЗоТ, решающая вопрос об оплате времени простоя).

24. Временному администратору банка предоставляется право привлекать к работе во временной администрации любого служащего, эксперта, консультанта, а также давать поручение руководителям банка. Ему предоставляется также и право отстранения таких лиц от работы в любое время (п. 6 части четвертой ст. 80 Закона «О банках и банковской деятельности» [213]). Такое отстранение также должно оформляться приказом. Оно осуществляется с оплатой времени отстранения по ст. 113 КЗоТ при условии отсутствия вины работника.

25. Представляется возможным устанавливать в контрактах дополнительные основания для отстранения работников. Это особенно актуально для руководителей предприятий, которым принадлежит право распоряжаться средствами и другими ресурсами предприятий. Правовым основанием включения в контракт такого условия является часть третья ст. 21 КЗоТ. Она допускает установление сторонами в контракте не только условий материального обеспечения и организации труда, условий расторжения договора, но и прав и обязанностей собственника и работника по другим вопросам.

26. Собственник обязан выполнить постановление следователя об отстранении от работы должностного лица, обвиняемого в совершении преступления. Об отстранении от работы следователь выносит постановление и направляет его для выполнения собственнику или уполномоченному им органу по месту работы обвиняемого. За невыполнение постановления следователя установлена административная ответственность (ст. 185 Кодекса Украины об административных нарушениях [82]). Постановление об отстранении от работы следователь вправе вынести только с санкции прокурора или его заместителя (ст. 147 Уголовно-процессуального кодекса Украины). При отстранении по постановлению следователя сохранение заработной платы не предусмотрено. Но прекращение уголовного дела в связи с отсутствием состава преступления, события преступления, недоказанности участия обвиняемого (отстраненного) в совершении преступления, вынесение оправдательного приговора дает работнику право требовать выплаты среднего заработка за период отстранения за счет местного бюджета (ст. 4 Закона «О порядке возмещения вреда, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда» [142]).

Статья 47. Обязанность собственника или уполномоченного им органа произвести расчет с работником и выдать ему трудовую книжку

Собственник или уполномоченный им орган обязан в день увольнения выдать работнику надлежаще оформленную трудовую книжку и произвести с ним расчет в сроки, указанные в статье 116 настоящего Кодекса.

В случае увольнения работника по инициативе собственника или уполномоченного им органа он обязан также в день увольнения выдать ему копию приказа об увольнении с работы. В других случаях увольнения копия приказа выдается по требованию работника.

1. Комментируемая статья возлагает на собственника обязанность в последний день работы (этот же день является днем увольнения, он же указывается в заявлении об увольнении и в трудовой книжке как день увольнения) выдать работнику надлежаще оформленную трудовую книжку.

Надлежащее оформление трудовой книжки при увольнении означает внесение записи об увольнении с указанием причин (оснований, формулировок) и со ссылкой на закон. В этот же раздел трудовой книжки вносится запись о повышении квалификации лиц трудоспособного возраста (время, продолжительность и место) за последние два года до увольнения, в соответствующий раздел вносятся записи о наградах и поощрениях. Записи удостоверяются подписью руководителя предприятия или специально уполномоченного им на то должностного лица и печатью предприятия (отдела кадров предприятия). В указанном порядке удостоверяются и украинский, и русский тексты записей в трудовой книжке.

2. В подтверждение получения трудовой книжки работник расписывается в личной карточке и книге учета движения трудовых книжек. Отказ работника получить трудовую книжку и засвидетельствовать своей подписью ее получение целесообразно подтвердить путем составления акта. В противном случае работник может выдвинуть претензии по поводу несвоевременной выдачи (невыдачи) трудовой книжки.

Если в последний день работы работник на работе отсутствовал, собственник или уполномоченный им орган посылает ему почтовое сообщение (целесообразно заказным письмом, а лучше — с уведомлением о вручении) о необходимости получить трудовую книжку.

Пересылки трудовой книжки почтой (ценным письмом) допускаются только при наличии письменного согласия работника. Если трудовая книжка вовремя работником не получена, то она хранится в отделе кадров предприятия в течение двух лет, отдельно от трудовых книжек работников предприятия. После окончания этого срока трудовые книжки, не востребованные уволенными работниками, хранятся в архиве предприятия в течение 50 лет, а после истечения этого срока уничтожаются в установленном порядке.

4. В соответствии с приказами Министерства статистики Украины введены в действие типовые формы первичного учета, в том числе типовая форма приказа (распоряжения) о прекращении трудового договора (контракта). Но использование такой формы, как она опубликована, не всегда является возможным. Дело в том, что указанная типовая форма не позволяет подробно изложить обстоятельства, ставшие основанием для увольнения. Указание же в приказе об увольнении таких обстоятельств является необходимым, поскольку суд не вправе признать увольнение законным, исходя из обстоятельств, с которыми собственник не связывал увольнение (п. 18 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]). Отсутствие в приказе ссылки на обстоятельства, ставшие основанием для увольнения, существенно усложняет для собственника доказывание того, с какими именно обстоятельствами он связывал увольнение. Поэтому при необходимости подробного изложения обстоятельств, послуживших основанием увольнения, приказ готовится на обычном листе бумаги, но он (приказ) должен содержать все реквизиты типовой формы приказа о прекращении трудового договора. В то же время само по себе отсутствие в приказе об увольнении ссылки на обстоятельства, с которыми собственник связывал увольнение, не является основанием для восстановления на работе и суд должен выяснить обстоятельства, с которыми связывалось увольнение, даже если они не отражены в приказе.

5. В случае увольнения с работы по инициативе собственника он обязан в день увольнения выдать работнику копию приказа об увольнении с работы. Но невыдача работнику копии приказа сама по себе не может быть основанием для восстановления на работе или для взыскания среднего заработка за период от увольнения до трудоустройства или до выдачи копии приказа. В случае невыдачи копии приказа об увольнении по просьбе работника суд потребует предъявление приказа собственником.

Статья 48. Трудовые книжки

Трудовая книжка является основным документом о трудовой деятельности работника.

Трудовые книжки ведутся на всех работников, работающих на предприятии, в учреждении, организации или у физического лица свыше пяти дней. Трудовые книжки ведутся также на внештатных работников при условии, если они подлежат общеобязательному государственному социальному страхованию.

Работникам, поступающим на работу впервые, трудовая книжка оформляется не позднее пяти дней после приема на работу.

В трудовую книжку вносятся сведения о работе, поощрениях и награждениях за успехи в работе на предприятии, в учреждении, организации; сведения о взысканиях в нее не заносятся.

Порядок ведения трудовых книжек определяется Кабинетом Министров Украины.

1. Трудовая книжка как основной документ о трудовой деятельности работника дает возможность собственнику при приеме на работу судить об опыте работы работника для того, чтобы решить вопрос о приеме его на работу или обоснованно отказать в этом. Другая важная функция трудовой книжки заключается в том, что она является основным документом, подтверждающим стаж работы (ст. 62 Закона «О пенсионном обеспечении» [112]).

2. Важнейшие вопросы, касающиеся ведения трудовых книжек, определяются постановлением Кабинета Министров Украины «О трудовых книжках работников» [335]. Подробнее порядок ведения трудовых книжек определяется Инструкцией о порядке ведения трудовых книжек работников [456] (далее в пределах комментария к ст. 48 КЗоТ — Инструкция [456]).

3. Образец трудовой книжки утвержден названным выше постановлением Кабинета Министров Украины [335]. Трудовые книжки ведутся на украинском и русском языках. Для записей на украинском языке отведен первый раздел (с первой по тридцать первую страницу), на русском — раздел второй (с тридцать первой по шестьдесят третью страницу).

Если в трудовой книжке заполнены все страницы соответствующих разделов, ее дополняют вкладышем. Вкладыш вшивается в трудовую книжку и заполняется в таком же порядке, как и трудовая книжка. Выдача вкладыша подтверждается штампом «Выдан вкладыш» размером 10 х 25, который ставится на первой странице (титульном листе) трудовой книжки. Здесь же делается запись о серии и номере вкладыша. Вкладыш без трудовой книжки недействителен. Вкладыш выдается нового образца (утвержденный постановлением Кабинета Министров Украины «О трудовых книжках работников» [335]), хотя бы им дополнялась трудовая книжка образца 1974 или 1938 годов.

4. Функции выполнения заявок на изготовление бланков трудовых книжек и обеспечения ими предприятий, учреждений, организаций всех форм собственности возложены на Государственную акционерную компанию «Укрресурсы». Собственник или уполномоченный им орган обязаны приобретать и иметь бланки трудовых книжек (вкладыши к ним) в количестве, достаточном для обеспечения ими всех работников, на которых собственник обязан вести трудовые книжки.

5. Собственник или уполномоченный им орган обязан обеспечить ведение на предприятии, в учреждении, организации Книги учета бланков трудовых книжек и вкладышей к ним. Форма этой книги утверждена приказом Министерства статистики Украины.

Книгу учета бланков трудовых книжек и вкладышей к ним ведет бухгалтерия предприятия. В Книгу вносятся сведения о получении и использовании бланков трудовых книжек и бланков вкладышей к ним с указанием серии и номера каждого бланка. Бланки трудовых книжек и вкладышей к ним хранятся в бухгалтерии предприятия как документы строгой отчетности и выдаются по заявке в подотчет работнику, ответственному за ведение трудовых книжек. Этот работник ежемесячно подает в бухгалтерию отчет о наличии бланков трудовых книжек и вкладышей к ним, а также о суммах, полученных от работников при заполнении трудовых книжек и вкладышей к ним с приложением приходных ордеров кассы предприятия. На испорченные при заполнении бланки трудовых книжек и вкладышей к ним составляется акт по установленной форме.

6. На работников возлагается обязанность подать при заключении трудового договора надлежаще оформленную трудовую книжку (часть вторая ст. 24 КЗоТ). Лица, впервые поступающие на работу и не имеющие трудовой книжки, предъявляют паспорт и диплом или другой документ об образовании. Военнослужащие, уволенные со службы, предъявляют военный билет. Освобожденные из мест лишения свободы обязаны представить справку об освобождении.

7. На собственника возлагается обязанность выдачи, хранения и ведения трудовых книжек (п. 4 постановления Кабинета Министров «О трудовых книжках работников» [335]).

8. Трудовые книжки ведутся на всех работников, в том числе на: 1) лиц, заключивших трудовые договоры на срок свыше пяти дней с предприятиями, учреждениями, организациями независимо от формы собственности и организационно-правовой формы; 2) лиц, являющихся учредителями (участниками, членами) предприятий, учреждений, организаций, с которыми они заключили трудовые договоры; 3) государственных служащих, работников прокуратуры, судов, таможенных органов; 4) членов производственных кооперативов, коллективных сельскохозяйственных предприятий; 5) сезонных и временных работников при условии, что продолжительность их работы в соответствии с трудовым договором превышает пять дней; 6) внештатных работников при условии, что они подлежат государственному социальному страхованию. Понятие внештатных работников утратило в наше время практическое значение, а в этой связи и правовую определенность. Строго говоря, внештатные работники — это работники, занимающие такие должности (рабочее место), которых нет в штате (в штатном расписании). Однако наличие или отсутствие в штатном расписании той или иной должности не влияет на правовое положение работника. Социальному страхованию подлежат все лица, имеющие статус работников (такого статуса не имеют только лица, заключившие с предприятием, учреждением, организацией гражданско-правовой договор). Следовательно, трудовые книжки в обязательном порядке ведутся на всех работников, независимо от наличия или отсутствия в штатном расписании должности (рабочего места), которую занимает работник. Понятно, и в отношении внештатных работников должно соблюдаться правило о ведении трудовых книжек при условии, что работа в соответствии с трудовым договором продолжается свыше пяти дней. Трудовые книжки на внештатных работников не ведутся также в случаях, когда они работают по совместительству, поскольку ведение трудовых книжек по месту работы по совместительству не предусмотрено.

9. Законом «О внесении изменений в Кодекс законов о труде Украины» от 24 декабря 1999 г. [197] в ст. 48 КЗоТ были внесены изменения, в соответствии с которыми обязательным является ведение трудовых книжек на работников, заключивших трудовые договоры с нанимателями — физическими лицами (субъектами предпринимательской деятельности и физическими лицами, использующими труд наемных работников в потребительском хозяйстве). В этой связи утратило силу правило абзаца третьего п. 1.1 Инструкции [456], которое не предусматривает ведения трудовых книжек на лиц, заключивших трудовые договоры с нанимателями — физическими лицами. Правило этого же абзаца о подтверждении трудового стажа справкой организации, при участии которой был заключен трудовой договор, а также справкой об уплате взносов (обязательных сборов) на социальное страхование в полной мере должно применяться к трудовым правоотношениям, существовавшим до 13 января 2000 г. (до дня вступления в силу указанного выше Закона [197]). Но не исключается его применение и после этого, если вопреки ст. 48 КЗоТ трудовая книжка не велась.

Во исполнение ст. 24¹ КЗоТ Минтруда утвердило порядок регистрации трудового договора между работником и физическим лицом [508]. Органы государственной службы занятости будут подтверждать (удостоверять) запись в трудовых книжках о работе по трудовым договорам с гражданами-нанимателями.

10. Приобрела распространение трудовая деятельность лиц, обучающихся на дневных (стационарных) отделениях в школах (часть третья ст. 188 КЗоТ), профессионально-технических и высших учебных заведениях, в аспирантуре, ординатуре и докторантуре, а также на курсах. Ученикам общеобразовательных школ должны выдаваться справки о трудовой деятельности, на основании которых запись в трудовую книжку вносится предприятием, которое впервые принимает работника на работу (когда работник уже не будет иметь статуса ученика). Аналогично оформляются записи о работе в период обучения в профессионально-технических, высших учебных заведениях, аспирантуре и клинической ординатуре, если до поступления на обучение соответствующие лица не имели трудовых книжек. Такой же порядок применяется и в отношении записей об обучении этих лиц. Если же эти лица до поступления на обучение имели трудовые книжки, то и запись в трудовую книжку о периоде обучения, и записи о работе в период обучения вносятся учебными заведениями. Пункт 2.16 Инструкции [456] предусматривает это только для работы в студенческих лагерях, при прохождении производственной практики, при выполнении научно-исследовательской хозрасчетной тематики. Но это правило вполне допустимо применять по аналогии и к другим видам трудовой деятельности учащихся профессионально-технических училищ, студентов высших учебных заведений, аспирантов, клинических ординаторов и докторантов. Отсюда следует сделать вывод о том, что в случаях, когда эти лица, а также ученики общеобразовательных школ (дневных отделений) работают, трудовые книжки по месту работы вестись на них не должны, как и на совместителей.

11. Из общего правила, согласно которому обязанность ведения трудовой книжки возлагается на собственника или уполномоченный им орган, имеется одно исключение. Граждане, работающие на основании трудовых договоров в иностранных представительствах и у иностранных корреспондентов, сотрудников международных организаций и приравненных к ним иностранцев на территории Украины, должны подать справки нанимателей и трудовые договоры в следующие учреждения: 1) в городе Киеве — в Генеральную дирекцию Киевского городского совета по обслуживанию иностранных представительств; 2) в Автономной Республике Крым — в филиал Генеральной дирекции Киевского городского совета по обслуживанию иностранных представительств г. Ялты; 3) в областях — в управления внешних сношений и внешнеэкономической деятельности облгосадминистраций или предприятий, определенных областными государственными администрациями; 4) в городе Севастополе — в Севастопольскую городскую государственную администрацию.

Названные организации на основании поданных работниками трудовых договоров и справок нанимателей делают в трудовых книжках работников записи о приеме на работу, переводе, увольнении по такому образцу: «Принят на должность (название представительства компании) в Украине», «Уволен с работы по собственному желанию, ст. 38 КЗоТ Украины». Эти учреждения и хранят трудовые книжки указанных работников. Записи в трудовой книжке, внесенные представительствами иностранных государств и приравненных к ним иностранных организаций, недействительны.

Иностранные представительства при этом следует понимать не только как посольства, консульства и другие представительства государств и международных организаций, но и как представительства иностранных субъектов предпринимательской деятельности и иных субъектов частного права.

12. Пунктом 2.2 Инструкции [456] установлен общий семидневный срок со дня приема на работу для заполнения трудовой книжки. От этого срока следует отличать пятидневный срок, установленный частью второй комментируемой статьи для оформления трудовой книжки работникам, которые приняты на работу впервые.

13. Стоимость трудовой книжки, которую собственник впервые оформляет работнику при первом поступлении на работу, вкладыша, дубликата трудовой книжки взимается с работника. В случае неправильного начального заполнения трудовой книжки или вкладыша к ней, при порче бланка, а также при утрате трудовой книжки на предприятии не по вине работника, трудовая книжка (дубликат) оформляется (выдается) собственником работнику без оплаты работником стоимости бланка трудовой книжки.

Трудовые книжки хранятся на предприятиях, в учреждениях, организациях. Выдача их работникам на руки, кроме случаев увольнения, не предусмотрена. В случае необходимости собственник или уполномоченный им орган выдает работнику по его просьбе выписки из трудовой книжки (п. 2.7 Инструкции [456]).

14. Сведения о работнике вносятся в трудовую книжку, которая заполняется при первом поступлении на работу работника. Фамилия, имя и отчество записываются в трудовую книжку полностью (без сокращения и замены имени и отчества инициалами). Эти сведения записываются на первой странице (титульном листе) трудовой книжки. Здесь же указывается дата заполнения трудовой книжки. Указанные сведения удостоверяются подписью самого работника. Ниже этого первую страницу (титульный лист) трудовой книжки подписывает работник, ответственный за выдачу трудовых книжек, и ставит печать предприятия (или отдела кадров предприятия), на котором впервые заполняется трудовая книжка. Аналогичные записи делаются на с. 33 трудовой книжки на русском языке.

15. Изменения записей на первой странице трудовой книжки осуществляются собственником или уполномоченным им органом по последнему месту работы на основании соответствующих документов (паспорта, свидетельства о браке, свидетельства о расторжении брака и т. п.) со ссылкой на номер и дату выдачи этих документов. При этом старые сведения на первой странице трудовой книжки зачеркиваются, а новые записываются на внутренней стороне обложки и удостоверяются подписью руководителя предприятия, учреждения, организации (отдела кадров).

16. Сведениям о работе принадлежит центральное место в трудовой книжке. При приеме на работу в графе 3 раздела «Сведения о работе» как заглавие пишется полное наименование предприятия. Эта запись, как сказано в Инструкции, делается «отдельной строкой», т. е. ей (этой записи) не присваивается порядковый номер. Ниже этой записи в графе 1 ставится порядковый номер записи, в графе 2 указывается дата приема на работу. Инструкция [456] требует запись о приеме на работу делать с указанием конкретного названия цеха, отдела, подразделения, участка производства (п. 2.14 Инструкции [456]). Это не вполне соответствует ст. 32 КЗоТ, дающей право собственнику или уполномоченному им органу осуществлять перемещение работника без его согласия в другое структурное подразделение в пределах специальности, квалификации или должности, обусловленной при приеме на работу. Пункт 2.14 Инструкции [456] ближе к части первой ст. 21 КЗоТ, допускающей возможность согласования структурного подразделения, в котором работник будет работать. Запись о структурном подразделении может быть совершенно необходимой, если соответствующее производство названо в списках производств, работ, профессий, должностей и показателей, дающих право на льготное пенсионное обеспечение. Наличие показателей вредности, указанных в названных списках, должно подтверждаться Картой оценки условий труда на рабочем месте по результатам аттестации. Эти показатели могут указываться в трудовой книжке в скобках.

Запись о приеме на работу должна содержать указание на специальность и квалификацию (или должность). Такое указание должно отвечать Классификатору профессий [542]. Это замечание представляется существенным сегодня, когда инициатива предпринимателей особенно сказывается в придумывании различного рода новых названий, преимущественно позаимствованных из иностранных языков.

В графе 4 после записи о приеме на работу делается указание даты и номера приказа о приеме на работу. Если запись делается на основании справки (о работе по совместительству, о работе в период обучения), то ссылку следует делать на эту справку.

17. В разделе трудовой книжки «Сведения о работе» делается запись о присвоении работнику разряда (абзац шестой п. 2.14 Инструкции [456]). Снижение разряда в соответствии с частью второй ст. 96 КЗоТ, если ее буквально толковать, присвоением разряда не является. Однако же эта статья предусматривает, что восстановление разряда работнику, которому ранее он был снижен, осуществляется в общем порядке, т. е. его восстановление не гарантируется, а при отсутствии на предприятии работ, тарифицированных по более высокому разряду, и вообще исключается, что, на наш взгляд, делает необходимым внесение в трудовую книжку записи о снижении разряда. Если работник выполняет работы, которые относятся к различным профессиям, то наименование его профессии устанавливается по основной работе (имеющей наибольший удельный вес среди выполняемых им работ). Запись о присвоении разряда в этом случае делается только по основной профессии. Если возникает необходимость присвоить работнику разряд по профессиям, к которым относятся другие выполняемые им работы, он должен в общем порядке сдать квалификационный экзамен, а на присвоенный разряд выдается свидетельство. Запись о присвоении разряда в трудовую книжку при этом не делается.

В отношении государственных служащих установлено, что в их трудовые книжки вносятся сведения о присвоении, изменении и лишении соответствующего ранга (часть тринадцатая ст. 26 Закона «О государственной службе»).

18. Записи о временном переводе на другую работу в трудовую книжку не вносятся. Записи о переводе на другую постоянную работу вносятся по правилам, установленным для записей о приеме на работу.

19. Отдельной строкой в трудовую книжку вносятся со ссылкой на дату, номер и наименование соответствующих документов следующие сведения: 1) о времени службы в Вооруженных Силах Украины, в составе других воинских формирований и органов внутренних дел, на которые не распространяется законодательство о труде и государственном социальном страховании, с указанием даты призыва (зачисления) и даты увольнения со службы; 2) о времени обучения в профессиональных учебновоспитательных заведениях, в других заведениях профессионального обучения, в учебно-курсовых комбинатах, центрах, пунктах и т. п.; 3) о времени обучения в высших учебных заведениях, пребывания в аспирантуре, клинической ординатуре; 4) о времени ухода за инвалидами I группы или за ребенком-инвалидом до 16 лет, а также за пенсионером, который по медицинскому заключению нуждается в постоянном уходе, в том числе за престарелым, достигшим 80-летнего возраста; 5) о времени получения пособия по безработице. Эту запись в трудовую книжку безработного вносит орган государственной службы занятости населения (подпункт «е» п. 2.18 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников [456]); 6) перед записью об увольнении лиц трудоспособного возраста собственник обязан сделать в трудовой книжке лица трудоспособного возраста запись о времени, продолжительности и месте повышения квалификации за период работы на данном предприятии в пределах двух лет до увольнения (абзац второй п. 4.1 Инструкции [456]).

20. Внесение в трудовую книжку других сведений не предусмотрено. Не предусмотрено, в частности, внесение в трудовую книжку записи об участии в забастовке, признанной судом незаконной. Само по себе указание в части третьей ст. 28 Закона «О порядке решения коллективных трудовых споров (конфликтов)» [178] на невключение времени участия в такой забастовке в общий и непрерывный стаж, на наш взгляд, не является достаточным основанием для внесения соответствующей записи в трудовую книжку.

21. Собственник, принявший работника на работу по совместительству, не вправе требовать от работника представления трудовой книжки и не обязан вести на работника трудовую книжку. Однако по желанию работника запись о его работе по совместительству может быть сделана собственником по основному месту работы на основании справки, которую работник, требующий внесения записи о работе по совместительству, обязан подать с места работы по совместительству.

22. Запись об увольнении с работы делается с указанием порядкового номера записи (в графе 1), даты (в графе 2). Запись «уволен» (в графе 3) делается с указанием формулировки (например, «уволен в связи с окончанием срока трудового договора», «уволен за прогул») и со ссылкой на номер статьи, пункт, часть статьи Кодекса законов о труде или другого нормативно-правового акта, на основании которого произведено увольнение. В графе 4 указываются дата и номер приказа об увольнении.

23. С каждой записью о приеме, переводе, увольнении работник (собственник трудовой книжки) должен быть ознакомлен под расписку в личной карточке. Типовая форма первичного учета № П-2 (это и есть форма личной карточки) утверждена приказом Министерства статистики Украины. В личной карточке повторяются соответствующие записи, внесенные в трудовую книжку.

24. В виде исключения, министерства и ведомства по согласованию с соответствующими отраслевыми профсоюзами могут разрешить предприятиям, имеющим территориально обособленные структурные подразделения (расположенные на большом расстоянии), знакомить работников с записями в трудовых книжках путем направления им соответствующих письменных уведомлений с последующей отметкой об этом в личной карточке. Подпись работника в личной карточке в таком случае будет заменяться их подписью на письменном уведомлении, которое должно храниться вместе с личной карточкой. Инструкция, правда, не требует, чтобы уведомление работника о записи в трудовой книжке было письменным, а также, чтобы работник расписывался в получении уведомления, чтобы такое письменное уведомление хранилось вместе с личной карточкой. Но вывод о необходимости соблюдения таких правил следует сделать из общего правила о необходимости ознакомления работника с записями в трудовой книжке под расписку.

25. В трудовой книжке имеется специальный раздел «Сведения о награждении», куда вносятся сведения о награждении государственными наградами и знаками отличия Украины. В раздел «Сведения о поощрениях» вносятся сведения о поощрении за успехи в труде. Сведения о премиях, предусмотренных системой оплаты труда, в трудовую книжку не заносятся.

Перед записями о наградах и поощрениях в графе 3 соответствующих разделов трудовой книжки в виде заглавия пишутся наименования предприятия, учреждения, организации, в период работы в которых имели место награда или поощрение. Каждой записи о награде и поощрении присваивается порядковый номер. Нумерация записей в период дальнейшей работы на других предприятиях должна продолжать предыдущую нумерацию. В графе 2 указывается дата награждения (поощрения). В графе 3 указывается, кто наградил (поощрил) работника, за какие достижения, какой наградой (поощрением). В графе 4 делается ссылка на дату, номер и название документа, на основании которого внесена запись в трудовую книжку.

Запись о применении к работнику взысканий в трудовую книжку не заносится. Исключения составляют записи об увольнении по п. 3, 4, 7, 8 ст. 40 и по п. 1, 1¹ ст. 41 КЗоТ, когда увольнение одновременно признается законодательством дисциплинарным взысканием. Но такие записи вносятся в трудовую книжку не как записи о взыскании, а как подтверждение прекращения трудового договора, которое является совершенно необходимым для выполнения трудовой книжкой того назначения, для которого предусмотрено ведение трудовых книжек (основной документ о трудовой деятельности и трудовом стаже).

26. В случае смерти работника трудовая книжка выдается его близким родственникам под расписку или по их требованию высылается по почте. В трудовой книжке умершего (в разделе «Сведения о работе») делается запись «Работа прекращена в связи со смертью». Как и другие сведения о работе, эта запись сопровождается указанием на ее порядковый номер, дату прекращения трудового договора и ссылкой на дату и номер приказа о прекращении трудового договора. Ссылка на закон, в соответствии с которым в этом случае прекращается трудовой договор, не делается, поскольку законодательство о труде не предусматривает такого основания для прекращения трудового договора, как смерть работника. Прекращение трудового договора в случае смерти работника законодательство о труде считает само собой понятным.

27. Книгу учета движения трудовых книжек и вкладышей к ним ведет отдел кадров или другое структурное подразделение предприятия, учреждения, организации, оформляющее прием и увольнение работников. В этой Книге регистрируются все трудовые книжки, полученные от работников при приеме на работу, а также трудовые книжки и вкладыши к ним, выданные работнику снова, с указанием серии и номера. Страницы Книги учета движения трудовых книжек должны быть пронумерованы, прошнурованы и скреплены (в конце) подписью руководителя предприятия, учреждения, организации и печатью.

28. Инструкция [456] в п. 2.6, 2.8-2.10 определяет порядок исправления неправильных или неточных записей, внесенных в трудовую книжку. Исправление делает собственник или уполномоченный им орган, сделавший неправильную запись. Если предприятие, учреждение, организация, сделавшие неправильную запись, ликвидированы, исправление делает правопреемник или вышестоящая организация, которой было подчинено предприятие. При отсутствии вышестоящей организации исправления делает соответствующее архивное учреждение.

Исправленные сведения о приеме на работу, переводе, увольнении, награждении и поощрении должны соответствовать приказу, на основании которого осуществляются исправления. В случае утери приказа или несоответствия содержания приказа фактически выполняемой работе, исправления сведений о работе осуществляются на основании других документов, подтверждающих выполнение работы. Но свидетельские показания не могут быть основанием для исправления сведений, внесенных в трудовую книжку.

Внесение исправлений путем зачеркивания неправильных сведений не допускается. В случае необходимости внесения исправлений делается новая запись в трудовой книжке. Исправленной записи присваивается очередной порядковый номер, в графе 2 указывается дата внесения исправленной записи. В графе 3 указывается «Запись под № недействительна. Принят по должности...»; «Запись под № — недействительна. Восстановлен на предыдущей работе»; «Запись под № — недействительна, уволен по собственному желанию, ст. 38 КЗоТ Украины»; «Запись под № — недействительна, уволен 20.05.96 г.».

29. Дубликат трудовой книжки выдается в случае утери трудовой книжки предприятием, работником, а также в случае, если трудовая книжка (вкладыш к ней) стала непригодной (обгорела, разорвана, загрязнена).

Если трудовая книжка стала непригодной, собственник или уполномоченный им орган по месту последней работы выдает работнику дубликат трудовой книжки (вкладыша к ней). При этом на первой странице трудовой книжки, ставшей непригодной, делается запись «Выдан дубликат», а трудовая книжка возвращается работнику. Далее при поступлении на работу работник предъявляет дубликат. При утере трудовой книжки предприятием, учреждением, организацией собственник обязан выдать дубликат трудовой книжки. Естественно, работник при этом должен оказать помощь в получении сведений о его предыдущей работе. Если работник после увольнения потерял трудовую книжку, он обязан заявить об этом по месту последней работы. На собственника или уполномоченный им орган возлагается обязанность выдать дубликат трудовой книжки в пятнадцатидневный срок (правда, п. 5.1 Инструкции [456] допускает возможность продления этого срока в случае осложнений, которые очень вероятны с учетом необходимости сбора сведений о предыдущей трудовой деятельности работника).

Из содержания Инструкции [456] следует, что косвенно обязанность получения документов, подтверждающих работу на предыдущих предприятиях, в учреждениях, организациях, лежит на работнике. Собственник предприятия, учреждения, организации по последнему месту работы несет в этом случае только следующие обязанности:

1) внести в дубликат трудовой книжки или вкладыша сведения о работе, наградах и поощрениях по последнему месту работы на основании ранее изданных приказов;

2) содействовать работнику в получении документов, подтверждающих стаж работы, которая предшествовала поступлению на работу на данное предприятие; 3) внести в трудовую книжку запись об общем стаже работы до поступления на работу на данное предприятие на основании поданных документов, а также записей о приеме, переводе, увольнении, если они подтверждены документами.

30. При заполнении дубликата трудовой книжки (вкладыша к ней) должны соблюдаться следующие правила:

1) сначала в разделе «Сведения о работе» делается запись о суммарном общем трудовом стаже работника до поступления на работу на данное предприятие (количество лет, месяцев, дней) без указания предприятий, времени и должностей, на которых работник работал. Не указываются в суммарном общем трудовом стаже работы, а записываются отдельной строкой со ссылкой на название, дату и номер документов сведения, указанные в п. 2.18 Инструкции [456] (о периоде службы в Вооруженных Силах, обучения, работы в колхозах, ухода за инвалидом и другими лицами, получения пособия по безработице), а также время нахождения в народном ополчении и партизанских отрядах, работы как члена артели промышленной кооперации;

2) после этого общий стаж работы, подтвержденный надлежаще оформленными документами, записывается по периодам работы на различных предприятиях, в учреждениях, организациях, должностях. Эти записи, как и запись об общем суммарном стаже, не нумеруются. Делается только запись о дате (принятия, перевода, увольнения), предприятии, учреждении, организации, должности. В графе 3 указывается название, дата и номер документа, на основании которого вносится запись в трудовую книжку. Документы, на основании которых сделаны записи в трудовой книжке, возвращаются работнику;

3) после этого с указанием порядковых номеров делаются записи о приеме, переводе и увольнении работника с предприятия, учреждения, организации, выдавшего дубликат трудовой книжки.

Статья 49. Выдача справки о работе и заработной плате

Собственник или уполномоченный им орган обязан выдать работнику по его требованию справку о его работе на данном предприятии, в учреждении, организации с указанием специальности, квалификации, должности, времени работы и размера заработной платы.

1. Комментируемая статья касается справки, которая содержит ограниченный круг сведений (о работе с указанием специальности, квалификации, должности; о времени работы и размере заработной платы). И все же указанный перечень является закрытым, т. е. ст. 49 КЗоТ не предусматривает выдачи справок, содержащих другие сведения. Это, в принципе, понятно, поскольку эта статья озаглавлена «Выдача справки о работе и заработной плате». Однако другой статьи, где бы формулировалось право работника на получение справок и других документов, касающихся его лично, в Кодексе законов о труде нет.

2. Не установлен в Кодексе законов о труде и срок выдачи названных справок работникам. При решении вопроса о сроке выдачи указанных справок работникам, очевидно, следует руководствоваться ст. 20 Закона «Об обращениях граждан» [160], вменяющей в обязанность обращения, которые не требуют дополнительного изучения, рассматривать и решать безотлагательно, а в других случаях — не позднее 15 дней со дня их получения. С просьбой о выдаче справки работник может обратиться к руководителю или другому должностному лицу, на которое возложена обязанность рассматривать такие обращения и готовить справки.

3. Вопросами выдачи работникам справок о работе на другом предприятии и размере заработной платы не исчерпывается вся совокупность документов, в получении которых от собственника заинтересован работник. Однако ни Кодекс законов о труде, ни Закон «Об информации» [119] не содержат на этот счет подробных положений. В связи с этим следует признать, что в Украине сохранил силу Указ Президиума Верховного Совета СССР «О порядке выдачи и удостоверения предприятиями, учреждениями и организациями копий документов, касающихся прав граждан» [569] (далее в пределах комментария к данной статье — Указ [569]).

4. Указом [569] на государственные и общественные предприятия, учреждения, организации (с учетом исторического фактора следует считать, что это касается всех юридических лиц) возложена обязанность выдавать гражданам по заявлениям копии документов, исходящих от этих предприятий, если такие копии необходимы для разрешения вопросов, касающихся законных прав и интересов граждан. Хотя трудовая книжка, которая содержит многолетние записи, и не может считаться исходящей только от данного предприятия, все-таки предприятие следует признать обязанным выдавать и выписки из трудовых книжек или их копии.

5. Указ обязывает предприятия выдавать и копии документов, находящихся у них, но исходящих от других предприятий, учреждений, организаций, если копии таких документов тяжело или невозможно получить от тех предприятий, которые их принимали или оформляли. Если документы были написаны на бланках, то при изготовлении копий могут быть воспроизведены реквизиты этих бланков. Предприятия при необходимости могут также высылать по запросам других предприятий копии имеющихся у них документов, если без таких копий не могут быть решены вопросы, касающиеся прав и законных интересов граждан. Важно при этом учитывать, что Закон «Об информации» [119] (ст. 23) запрещает сбор сведений о лице без предыдущего его согласия, за исключением случаев, предусмотренных законом. Поэтому при направлении одним предприятием другому копий документов, содержащих сведения о лице, следует учитывать, что эти копии могут использоваться как в интересах лица, так и вопреки его интересам. Высылать их без согласия самого лица, как правило, не следует (кроме случаев, когда соответствующая организация в силу специального закона имеет право собирать сведения о лицах без их предварительного согласия).

6. Достоверность копий документов, которые выдаются предприятиями, удостоверяется подписью руководителя или уполномоченного на то должностного лица и печатью. На копии указывается дата ее выдачи и делается отметка о том, что оригинал документа находится на данном предприятии.

На предприятия возлагается обязанность удостоверять верность копий документов, которые подаются на эти предприятия, если действующее законодательство не предусматривает обязательного нотариального удостоверения таких копий. Не допускается удостоверение копий паспорта или документа, его заменяющего, депутатского или служебного удостоверения, а также других документов, в отношении которых установлен запрет на удостоверение предприятиями их копий.

7. В период социализма приобрело широкое распространение предоставление характеристик. Они были нужны при поступлении на обучение, для поездки за границу, при проведении конкурсов на замещение вакантных должностей и т. п. Сегодня случаи обязательного предоставления характеристик крайне ограничены. Даже при проведении конкурса на замещение вакантных должностей педагогических работников предоставление характеристик не признано обязательным (Положение об избрании и приеме на работу научно-педагогических работников высших учебных заведений третьего и четвертого уровней аккредитации [524]). Сохранили силу только правила о подготовке характеристик для аттестации работников.

И все-таки в отдельных случаях специально предусматривается предоставление работниками характеристик. Направление характеристик работников одним предприятием другому без предварительного согласия работника противоречило бы части четвертой ст. 23 Закона «Об информации» [119]. Но собственники должны выдавать характеристики работников по их просьбе даже в случаях, когда их предоставление не является в силу закона необходимым. Соответствующая обязанность собственника следует из Закона «Об обращениях граждан».

8. Поскольку Законом «О внесении изменений в Кодекс законов о труде» от 24.12.1999 г. [197] Кодекс законов о труде дополнен новой статьей, устанавливающей общее требование о возмещении собственником морального вреда, нанесенного работнику, не исключается постановка вопроса о возложении на предприятие обязанности опровергнуть распространенные сведения о работнике, не соответствующие действительности, и возмещении морального вреда. Признака такого распространения нет, когда характеристика выдается работнику по его просьбе. Эти признаки отсутствуют также и при направлении предприятием характеристики на работника, которую запросили следственные органы, органы дознания и суда для установления обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого в соответствии со ст. 64 Уголовно-процессуального кодекса Украины. В то же время признак распространения сведений имеет место, когда характеристика выдана при аттестации. И в случае предъявления лицом к собственнику иска об опровержении сведений, содержащихся в характеристике, собственник должен быть готов к тому, чтобы опровергнуть презумпцию неправдивости распространенных сведений. Если он этого не докажет, на него судом может быть возложена обязанность опровергнуть эти сведения и возместить моральный вред.

При направлении характеристики работника одним собственником другому работник, если это сделано без его ведома, также получает право требовать опровержения неправдивых сведений, возмещение морального вреда. Статья 32 Конституции предоставляет право гражданам на возмещение материального и морального вреда, нанесенного не только распространением недостоверной информации, но также ее хранением и использованием. Эта же статья запрещает хранение, использование и распространение конфиденциальной информации о лице без его согласия, кроме случаев, определенных законом.