Империя свободы: История ранней республики, 1789–1815

12. Верховный судья Джон Маршалл и истоки судебного контроля

Как республиканская партия была разделена на радикальную и умеренную фракции, так и партия федералистов была разделена на две части. И самым важным умеренным федералистом в 1801 году был недавно назначенный председатель Верховного суда Джон Маршалл. Маршалл выступал против законов об иностранцах и подстрекательстве к мятежу и был обеспокоен поведением судьи Чейза. Однако, как и другие федералисты, он опасался демократических эксцессов республиканцев, и в 1801 году он вознамерился спасти Верховный суд и федеральную судебную систему от этих популярных республиканских страстей. Как председатель Верховного суда он полагал, что сможет выплеснуть всю горечь из споров о судебной системе. Тем самым он не только помог заложить основу для того, что стало называться судебным контролем, но и внёс огромный вклад в развитие независимой судебной системы. Более чем любой другой судья, Маршалл помог выделить исключительную сферу деятельности судебной власти, которая была отделена от политики и народной законодательной власти.

Маршалл родился в пограничном графстве Фаукер, штат Вирджиния, на границе с горами Голубого хребта. Его отец, Томас Маршалл, происходил из валлийских йоменов, начинал как землемер и стал одним из крупнейших землевладельцев в графстве. Отец Маршалла женился на наследнице Рэндольфов, самой знатной семьи во всей Вирджинии, и в итоге стал первым мировым судьёй своего округа и его представителем в колониальной ассамблее. Карьера отца Маршалла развивалась по примеру другого уэльского землемера и фермера, Питера Джефферсона, отца будущего президента. Сходство происхождения Маршалла с происхождением его дальнего кузена и пожизненного врага Томаса Джефферсона поразительно.

Однако, в отличие от Джефферсона, Маршалл так и не приобрёл утончённой элегантности своих предков Рэндольфов и, по сути, так и не избавился от грубоватых, но гениальных манер своего отца-пограничника. У него были простые вкусы и обыденность, которых никогда не было у Джефферсона, и популярный стиль, который Джефферсон ехидно приписывал «своим расхлябанным манерам». Маршалл был непритязательным и общительным, с готовым юмором и искрящимися чёрными глазами. На самом деле, его необыкновенная приветливость была источником его успеха. «Мне нравится его смех, — говорил о нём его коллега по суду Джозеф Стори, — он слишком сердечен для интригана».

Хотя Маршалл проучился в Колледже Уильяма и Марии всего три месяца и так и не приобрёл огромной эрудиции Джефферсона, он, конечно, не испытывал недостатка в знаниях. Действительно, он вряд ли был неграмотным деревенским юристом, полагающимся только на свой гений, каким его иногда выставляют. Хотя он признавал, что его юридические познания «не равны знаниям многих великих мастеров в этой профессии», он обладал впечатляющими знаниями в области общего права, которые позволили ему выйти далеко за рамки «Комментариев к законам Англии» Блэкстоуна, с которых он начал своё обучение. Кроме того, он был широко начитан в классике и английской литературе, особенно в творчестве Джейн Остин.

Однако нет сомнений, что именно природные способности отличали Маршалла от других адвокатов и юристов. «Его голова, — сказал сенатор Руфус Кинг, — лучше всего организована из всех, кого я знал». Маршалл мог понять предмет в целом и одновременно проанализировать его части и соотнести их с целым. Он мог последовательно и эффективно двигаться от предпосылок к выводам в логичной и строгой манере и извлекать суть закона из массы частностей. По словам судьи Стори, он обладал удивительной способностью улавливать, «как бы интуитивно, самый дух юридических доктрин». Даже Джефферсон признавал талант Маршалла, но едва ли уважал его. Джефферсон рассказывал Стори, что «в разговоре с Маршаллом я никогда ничего не признаю. Как только вы признаете какую-либо позицию хорошей, независимо от того, насколько она далека от того вывода, который он стремится установить, вы уходите. Его софистика настолько велика, что вы никогда не должны давать ему утвердительный ответ, иначе вы будете вынуждены согласиться с его выводом. Если бы он спросил меня, светит ли сейчас день или нет, я бы ответил: «Сэр, я не знаю, не могу сказать»».

Вражда между двумя кузенами началась во время Революционной войны. В отличие от Джефферсона, Маршалл участвовал в военных действиях и пострадал вместе с Вашингтоном в Вэлли-Фордж зимой 1777–1778 годов. Он, очевидно, считал Джефферсона халтурщиком. Маршалл считал, что его собственная служба в качестве капитана в Континентальной армии сделала из него националиста, утвердив его «в привычке считать Америку своей страной, а Конгресс — своим правительством». Она также убедила его в том, что Джордж Вашингтон был «величайшим человеком на земле».

После войны Маршалл занимался юридической практикой в Ричмонде и к 1780-м годам стал лидером виргинской адвокатуры. Он стал участвовать в политической жизни Вирджинии и в 1780-х годах работал в ассамблее штата и недолго в исполнительном совете штата. Однако вершиной его ранней карьеры стало участие в ратификационном съезде Вирджинии 1788 года, где он выступал за принятие Конституции. Помогая создавать новое национальное правительство, он всю жизнь оставался эмоционально преданным ему. Даже когда в 1790-х годах большинство виргинцев перешли в ряды республиканцев Джефферсона, Маршалл оставался верным федералистом.

Хотя его соратники-федералисты призывали его активнее участвовать в национальной политике, Маршалл не хотел отказываться от своей прибыльной юридической практики. Даже его согласие на назначение президентом Джоном Адамсом одним из трёх посланников для переговоров о прекращении военных действий с Францией в 1797 году, очевидно, было частично обусловлено его желанием получить голландские кредиты для покупки земли. Депеши Маршалла в Соединённые Штаты во время «дела XYZ» всколыхнули нацию и мгновенно сделали его знаменитостью. Многочисленные тосты и банкеты в его честь, а также внезапное возрождение падающей партии федералистов и давление со стороны Джорджа Вашингтона убедили Маршалла присоединиться к Конгрессу, а затем и к администрации Адамса в качестве государственного секретаря. К 1800 году Джефферсон считал, что дух «маршаллизма» стал доминировать в партии федералистов, по крайней мере в Вирджинии, и «ничего, — сказал Джефферсон Джеймсу Монро, — не следует жалеть, чтобы искоренить» такой «дух».

Сомнения Маршалла по поводу законов об иностранцах и подстрекателях отделили его от самых крайних федералистов и приблизили к терпящему бедствие президенту Адамсу. Проиграв выборы 1800 года, Адамс в январе 1801 года уже занимал пост президента, когда ему представилась возможность назначить нового главного судью Соединённых Штатов. Его первым выбором стал Джон Джей, который ранее занимал пост главного судьи; президент ни с кем не посоветовался и даже отправил назначение Джея в Сенат, не получив одобрения Джея. Оливер Уолкотт считал, что все рассматривали эту кандидатуру «как сделанную в одном из тех «спортивных» настроений, которыми отличается наш вождь». Когда Адамс узнал об отказе Джея, он понял, что не может больше медлить и, возможно, позволит своему преемнику-республиканцу получить назначение. 21 января Адамс направил в Сенат имя своего государственного секретаря Джона Маршалла — в тот самый день, когда палата федералистов приняла новый судебный акт.

Не все федералисты были довольны выдвижением Маршалла. Теодор Седжвик сказал, что когда Маршалл был в Палате представителей в конце 1790-х годов, некоторые члены «считали его временщиком, а другие — глупцом». Сам Седжвик говорил, что Маршалл был «привязан к удовольствиям, с сильно укоренившимися привычками к общению», и поэтому «он нетороплив» с «сильной привязанностью к популярности», что делает его «склонным по всем популярным вопросам чувствовать общественный пульс». Тем не менее, после попыток некоторых сенаторов-федералистов переубедить президента, 27 января 1801 года Сенат всё-таки утвердил сорокапятилетнего Маршалла в должности нового верховного судьи.

Когда в начале января выборы Джефферсона застопорились в Палате представителей, Маршалл склонялся к тому, чтобы предпочесть Берра Джефферсону, хотя ничего не знал о Берре. У него были «почти непреодолимые возражения» против того, чтобы Джефферсон стал президентом, сказал он Александру Гамильтону. Предрассудки Джефферсона в пользу Франции делали его «совершенно непригодным для главной магистратуры» Соединённых Штатов. Джефферсон, по его мнению, будет играть в пользу популярной Палаты представителей, увеличит свою личную власть и ослабит президентство. «Он уменьшит свою ответственность, нарушит фундаментальные принципы правительства и станет лидером той партии, которая вскоре составит большинство в законодательном собрании. Я не могу заставить себя помогать мистеру Джефферсону». И всё же 4 марта 1801 года, спустя чуть больше месяца после того, как он сам был утверждён в должности главного судьи Соединённых Штатов, ему пришлось принести присягу президента этому человеку, которого он так сильно недолюбливал. Как ни неловка была ситуация, всё, что он мог сделать, чтобы показать своё недовольство, — это отвернуться от Джефферсона во время принесения присяги.

Хотя в период с 1789 по 1801 год Федералистский суд принял решение всего по шестидесяти трём делам, он, безусловно, сделал многое для утверждения своего положения в национальном правительстве. Он утверждал, что уголовное общее право действует в федеральных судах, и стремился выработать расширенное определение измены Соединённым Штатам, чтобы укрепить федеральную власть. Он расширял свою юрисдикцию за счёт судов штатов, защищал гарантированные права от вторжения штатов и утверждал верховенство федеральных законов над законами штатов. Помимо того, что Суд приступил к разработке своих правил процедуры, он проделал долгий путь к налаживанию отношений с нижестоящими федеральными судами и судебными органами штатов.

Однако, несмотря на многообещающее развитие федералистского института, он оставался, по словам Гамильтона, «наименее опасной» ветвью власти и был далёк от того, чтобы иметь последнее слово в толковании Конституции. Конгресс претендовал на роль не менее важного толкователя Конституции, как и штаты. По мере того как Америка становилась все более демократичной, Верховный суд, как и все суды, казался все более аристократичным и уязвимым для нападок со стороны населения. Найти способных людей для работы в нём становилось всё труднее. В период с 1789 по 1801 год в Суде работали двенадцать человек. Пятеро из них, включая двух главных судей, ушли в отставку. Суд с трудом собирал кворум, из-за чего рассмотрение дел переносилось, а иногда заседания и вовсе отменялись. Моральный дух в Суде ухудшился. Джон Джей, отклонив предложение Адамса о повторном назначении на пост главного судьи, объяснил, что у суда нет необходимой «энергии, веса и достоинства» для поддержки национального правительства и мало шансов приобрести их.

Маршалл решил исправить эту ситуацию. Он стремился сплотить Суд, отказавшись от прежней практики, когда каждый судья выносил своё собственное мнение, что было принято как в английских судах XVIII века, так и в судах американских штатов. Вместо этого он убедил младших судей в большинстве случаев принимать коллективное решение (обычно написанное им самим), тем самым повышая авторитет Суда за счёт того, что он выступал единым фронтом.

Он не навязывал своё мнение коллегам с сильными взглядами. Напротив, он превратил Суд в «группу братьев» и работал над достижением консенсуса путём дружеских дискуссий и нередких бокалов вина. В Суде существовало правило, согласно которому вино пили только во время дождя. Маршалл мог выглянуть в окно в солнечный день и решить, что винопитие допустимо, поскольку «наша юрисдикция распространяется на столь обширную территорию, что доктрина вероятности позволяет с уверенностью утверждать, что где-то должен идти дождь».

За первые четыре года пребывания Маршалла в должности, с 1801 по 1805 год, Суд вынес сорок шесть письменных решений, все из которых были единогласными. Маршалл участвовал в сорока двух, и в каждом из них он написал мнение суда. Даже после 1810 года, когда республиканских судей стало больше, чем федералистов, Маршалл сохранил своё приятное доминирование. Джозеф Стори, который поступил в суд в 1811 году в возрасте тридцати двух лет как республиканец и трезвенник, быстро поддался обаянию Маршалла и его винопитию и стал его горячим сторонником. В общей сложности с 1801 по 1815 год Маршалл написал 209 из 378 заключений Суда.

В конечном итоге главным достижением Маршалла стало сохранение существования Суда и отстаивание его независимости в условиях враждебного республиканского климата. Он начал с того, что изменил лордский имидж Суда. При федералистах судьи, как правило, носили либо индивидуальные академические мантии, либо мантии алого цвета с горностаем в подражание английской королевской скамье — одежду, которую один сенатор-республиканец назвал «мантией цвета партии» деспотичной судебной власти. Своим примером Маршалл побудил своих коллег носить простые чёрные мантии республиканского образца, которые использовали судьи Вирджинии.

Этот символический отказ от монархизма был лишь первым шагом в попытках Маршалла уйти от партийной политики 1790-х годов. Он упорно стремился достичь какого-то согласия с другими ветвями власти и, по крайней мере, вплоть до войны 1812 года старался по мере возможности избегать прямой конфронтации с республиканцами. Все его уклонения и осторожность, как он позже сказал судье Стори, были основаны на его вполне здравом страхе, что судьи могут быть «осуждены как стая консолидирующихся аристократов».

В ряде решений суд отступил от некоторых передовых позиций, которые федералисты пытались установить для судебной системы и федерального законодательства в 1790-х годах. Поскольку пламенные пристрастные обвинения в адрес больших присяжных со стороны судей-федералистов, особенно судьи Чейза, возбудили политические страсти республиканцев, председатель суда быстро приступил к попыткам изменить поведение судей-федералистов. Он сознательно воздерживался от политических заявлений в своих обвинениях большим присяжным и отказывался публиковать их в газетах, «заявляя, что установил это как правило, от которого не намерен отступать».

Поскольку утверждение федералистов о том, что в федеральных судах действует английское общее право, вызвало столь сильную враждебность республиканцев, в 1800 году он предположил, что это не так, и возложил ответственность за распространение «этой странной и абсурдной доктрины» на «некоторые пенистые газетные публикации». Однако это лукавое предположение было несколько неискренним, поскольку Маршалл отрицал наличие в судах только «общего права Англии»; он соглашался с тем, что в каждом штате существовали версии американского общего права, на которые могли ссылаться судьи как судов штатов, так и федеральных судов. Но даже это было слишком открытой позицией, и в нескольких решениях между 1807 и 1811 годами суд Маршалла заявил, что «юрисдикция судов Соединённых Штатов зависит исключительно от конституции и законов Соединённых Штатов». Наконец, в деле Соединённые Штаты против Хадсона (1812 г.) суд постановил, что федеральные суды не обладают юрисдикцией в области общего уголовного права. Хотя это решение сметало ряд прецедентов низших федеральных судов и перечеркнуло два десятилетия утверждений федералистов, оно, вероятно, было неизбежным. По словам суда, этот вопрос был «давно решён в общественном мнении».

Даже в ходе судебного процесса 1807 года над Аароном Бурром, который Маршалл расценил как «самое неприятное дело, когда-либо представлявшееся судье в этой или, возможно, в любой другой стране, где действуют законы», главный судья тонко подрывал прежние позиции федералистов. В своём решении он отказался от широкого определения государственной измены, которое федералисты использовали в 1790-х годах при преследовании участников восстаний виски и фризов, и вместо этого дал узкую трактовку определения государственной измены в Конституции. Выступая от имени суда, Маршалл заявил, что заговор с целью развязывания войны и фактическое развязывание войны против Соединённых Штатов являются «разными преступлениями», а «заговор не является государственной изменой». Планирование войны, вербовка солдат, даже поход к месту встречи перед «фактическим сбором» армии — всего этого было недостаточно, чтобы считать изменой. По сути, Маршалл проигнорировал аргументы обвинения и показания 140 свидетелей и с помощью своего узкого толкования закона фактически сам определил исход судебных процессов над Берром и его соратниками.

Республиканцы были в ярости. Они с энтузиазмом поддержали своего президента, передавшего дело в суд, и осудили Маршалла за то, что он написал «трактат о наилучшем способе совершить измену без обнаружения и наказания» и за «попустительство побегу предателя». По мнению республиканцев, излагая присяжным закон таким образом, Маршалл фактически узурпировал роль присяжных и подорвал этот священный и популярный институт. Республиканцы были так разгневаны решением, что не обратили внимания на то, что Маршалл отверг английскую доктрину конструктивной измены, которую использовали федералисты в 1790-х годах. Всё, что они увидели в решении, — это судебное высокомерие и узурпацию, и многие поклялись ещё раз сократить состав суда «до его надлежащих пределов». Джефферсон, в свою очередь, считал, что это решение продемонстрировало «изначальную ошибку создания независимой от нации судебной власти». Хотя республиканская толпа в Балтиморе повесила Маршалла в чучеле, ярость, вызванная решением по делу Берра, вскоре утихла.

В самом начале своего пребывания на посту председателя Верховного суда Маршалл продемонстрировал свою стратегию уступчивости и примирения, а также свой гений компромисса при одновременном утверждении авторитета Суда. Он знал, что захват республиканцами Конгресса и президентского кресла в 1801 году представляет серьёзную угрозу для судебной власти, и намеревался ослабить эту угрозу. Хотя некоторые федералисты призывали Маршалла и Суд напрямую противостоять республиканцам и объявить неконституционной отмену ими в 1802 году Закона о судоустройстве 1801 года, Маршалл понимал, что такое прямое столкновение может серьёзно навредить Суду. Уже сейчас республиканцы в Конгрессе осмелились заставить Суд попытаться дезавуировать отмену Закона о судоустройстве. «Если Верховный суд присвоит себе эту власть и объявит наш закон неконституционным, нам придётся действовать», — утверждал конгрессмен Джон Николас из Вирджинии. «Наш долг очевиден».

Подобной законодательной расправы с Судом Маршалл как раз и хотел избежать; однако он не хотел просто сдаться республиканскому Конгрессу. Рассматривая дело «Стюарт против Лэрда» в окружном суде в 1802 году, он признал законность отмены Конгрессом Закона о судоустройстве 1801 года, и эта позиция впоследствии была одобрена Верховным судом в апелляции. Если Маршалл хотел утвердить авторитет Суда в этом республиканском антисудебном климате, он знал, что делать это нужно тонко и косо. Дело «Марбери против Мэдисона» (1803) дало ему такую возможность.

УИЛЬЯМ МАРБЕРИ был одним из «полуночных судей», назначенных в последнюю минуту президентом Адамсом на должность мирового судьи округа Колумбия. Однако Адамс покинул свой пост до того, как комиссия Марбери была вручена, а президент Джефферсон отказался её вручить. Тогда Марбери подал иск в Верховный суд с требованием выдать мандамус (судебный приказ), обязывающий государственного секретаря Мэдисона доставить его комиссию. (На самом деле именно государственный секретарь Маршалл не доставил комиссию Марбери в срок, из-за чего председателю Верховного суда Маршаллу было, мягко говоря, неудобно рассматривать это дело). Многие считали, что Суд может открыто бросить вызов власти президента. Но в прямом поединке с президентом суд Маршалла мог только проиграть: если бы суд отказался приказать Джефферсону доставить комиссию, республиканцы победили бы по умолчанию; если же суд всё же приказал президенту сделать это, а тот отказался, суд был бы унижен. Таким образом, суду пришлось действовать окольными путями, чтобы утвердить свой авторитет.

Мнение суда, изложенное в 1803 году, ответило на несколько ключевых вопросов. Имел ли Марбери право на своё вознаграждение? И если да, то есть ли у него средства правовой защиты? Да, — ответил Маршалл на оба вопроса. Марбери имел законное право занимать должность в течение срока, установленного законом, и закон должен был предоставить ему средство правовой защиты в случае нарушения законного права. Первое должностное лицо нации, — сказал Маршалл, — «не может по своему усмотрению лишать других их законных прав». Столкновение с президентом Джефферсоном казалось неминуемым, но когда Маршалл задал третий вопрос и ответил на него, он мудро уклонился от ответа. Было ли средством защиты от этого нарушения прав Марбери предписание Верховного суда о выдаче мандамуса? Нет, — ответил Маршалл. Верховный суд не мог выдавать такие предписания, поскольку раздел 13 Закона о судоустройстве 1789 года, наделяющий его такими полномочиями, был неконституционным: Конгресс не имел права изменять первоначальную юрисдикцию Верховного суда, закреплённую в разделе III Конституции.

Поставив вопросы в таком необычном порядке, Маршалл смог донести свою точку зрения, не столкнувшись с последствиями. Как отмечали Джефферсон и другие республиканцы, суд в своём последнем вопросе отказался от рассмотрения дела, но в первых двух вопросах объявил, каким было бы его мнение, если бы он его рассмотрел.

Таким образом Маршалл косвенно утвердил роль Суда в надзоре за соблюдением Конституции без серьёзных политических последствий, которые могли бы последовать за лобовым столкновением с республиканцами. Поскольку американский народ считает написанную им Конституцию «основным и первостепенным законом нации», писал Маршалл для Суда, из этого следует, что «закон, противоречащий Конституции», например часть Закона о судоустройстве 1789 года, «не имеет силы; и что суды, как и другие ведомства, связаны этим документом».

Хотя решение Маршалла по делу «Марбери против Мэдисона» с тех пор приобрело огромное историческое значение как первое утверждение Верховным судом своего права объявлять акты Конгресса неконституционными, в 1803 году мало кто предвидел его далеко идущие последствия. Конечно, большинство республиканцев не были обеспокоены этим. Если Маршалл хотел ограничить полномочия своего суда, как он это сделал в решении по делу Марбери, то он имел на это полное право. Но, говорил Джефферсон, судебная власть — не единственная ветвь правительства, которая имеет право толковать Конституцию. Исполнительная и законодательная власти тоже могут это делать. Если предоставить судам исключительное право решать, какие законы являются конституционными, — заявил Джефферсон в 1804 году, — это сделает судебную власть деспотической».

Поскольку Маршалл не заявлял прямо, что Суд обладает исключительным правом и обязанностью толковать Конституцию, его утверждение судебной власти в решении по делу Марбери было ограниченным и двусмысленным. Фактически, это был единственный случай за всё время пребывания Маршалла на посту верховного судьи, когда Верховный суд признал акт Конгресса неконституционным; более того, ни один Верховный суд не делал этого до решения по делу Дреда Скотта в 1857 году. Вероятно, решение Маршалла по делу Марбери лучше всего понимать как ещё один пример его политики сдержанности и стремления уберечь Суд от опасности, даже если он успел прочитать президенту лекцию о том, что тот не выполнил свой долг, не вручив Марбери его комиссию. Хотя это решение стало важным заявлением о роли судебной власти в конституционной системе Америки, оно само по себе не создало и не могло создать практику судебного пересмотра. Для этого требовалось гораздо больше.

Последующая история поставила под сомнение утверждение Александра Гамильтона в «Федералисте» о том, что судебная власть была самой «слабой» ветвью нового федерального правительства. Неизбираемая, пожизненно назначаемая судебная власть стала необычайно сильной, а временами даже более смелой и способной, чем обе выборные ветви власти, в определении социальной политики. Безусловно, федеральные судьи, и особенно судьи Верховного суда, именно потому, что им периодически не приходится сталкиваться с избирателями, обладают необычайной властью над американским обществом и культурой. Верховный суд не только отменяет законы, принятые всенародно избранными законодательными органами, но и толкует и интерпретирует закон с такой свободой, которая иногда практически не имеет законодательного характера. Нигде в современном мире суды не обладают такой властью в формировании контуров жизни, как Верховный суд в Соединённых Штатах.

«Судебный контроль» — так обычно называют эти широкие судебные полномочия. Но если под судебным контролем понимается только право Верховного суда отменять законодательные акты, нарушающие Конституцию, то этот термин слишком узок, поскольку отмена законодательных актов — это лишь наиболее заметная часть более широких манипулятивных или интерпретационных полномочий, осуществляемых судом в широких областях американской жизни.

Историки и исследователи конституции часто подчёркивают некоторые ранние примеры ограничения законодательных органов судьями сразу после революции. Вследствие того, что некоторые считали законодательной тиранией в 1780-х годах, судьи в некоторых штатах — Нью-Джерси, Вирджинии, Нью-Йорке и Северной Каролине, а возможно, и в некоторых других — начали неоднозначно и неоднозначно принимать отдельные, но важные решения, чтобы наложить ограничения на то, что эти законодательные органы принимали в качестве закона. Они пытались сказать законодательным органам, как заявил в 1782 году судья Джордж Уайт из Вирджинии: «Вот предел ваших полномочий, и до него вы должны идти, но не дальше». Однако, какими бы осторожными и нерешительными они ни были, такие попытки судебной власти, как мнение Уайта в Виргинии, «объявить недействительным закон, принятый в его форме законодательной властью, без осуществления полномочий этой ветви власти», было нелегко оправдать; они поднимали, по словам коллеги Уайта по Виргинии судьи Эдмунда Пендлтона, «глубокий, важный и… грандиозный вопрос, решение которого может повлечь за собой последствия, о которых джентльмены, возможно, не догадывались».

Даже те, кто соглашался с тем, что многие законы, принятые законодательными собраниями штатов в 1780-х годах, были несправедливыми и даже неконституционными, не могли согласиться с тем, что судьи должны иметь право объявлять такие законы недействительными. Разрешение неизбираемым судьям объявлять законы, принятые всенародно избранными законодательными органами, неконституционными и недействительными казалось вопиюще несовместимым со свободным народным правлением. Такая судебная узурпация, по словам Ричарда Доббса Спейта, делегата Конституционного конвента от Северной Каролины, была «абсурдной» и «действовала как абсолютный негатив на деятельность законодательных органов, которым никогда не должна обладать никакая судебная власть». Вместо того чтобы управляться своими представителями в собрании, народ будет подчиняться воле нескольких человек в суде, «которые объединили в своих лицах законодательную и судебную власть», сделав суды более деспотичными, чем римский децемвират или любая монархия в Европе. «Это, — сказал в 1788 году озадаченный Джеймс Мэдисон, — делает судебный департамент фактически главенствующим по отношению к законодательному, что никогда не предполагалось и не может быть правильным».

И всё же судебный контроль в той или иной форме появился в первые десятилетия новой Республики. Что это было? И как он возник?

Первым и наиболее заметным источником столь значимого и запретительного явления, как судебный контроль, стала идея основного закона и его воплощение в писаной конституции. Почти все англичане XVIII века по обе стороны Атлантики признавали нечто, называемое основным законом, в качестве руководства для определения моральной правоты и конституционности обычного права и политики. Почти все неоднократно ссылались на Магна Карту и другие основные законы английской конституции. Однако все эти теоретические ссылки на фундаментальное право не могли иметь большого повседневного практического значения. Для большинства этот фундаментальный или естественный закон английской конституции воспринимался как своего рода моральный запрет или совесть, существующая в сознании законодателей и других людей. Он был настолько базовым и первичным, настолько внушительным и политическим, что его реально можно было обеспечить только путём всенародного избрания или, в конечном счёте, с помощью права народа на революцию. Англичане XVIII века с трудом обращались к этому фундаментальному закону в своих повседневных политических и юридических делах.

Однако письменные конституции 1776–1777 годов дали революционным американцам конкретную ручку, с помощью которой можно было ухватиться за этот, в остальном не имеющий смысла, основной закон. Внезапно, благодаря этим письменным документам, основной закон и первые принципы, на которые англичане ссылались на протяжении многих поколений, обрели новую степень ясности и реальности. Конституция в Америке, сказал Джеймс Иределл из Северной Каролины в 1787 году, стала не «просто воображаемой вещью, о которой можно составить десять тысяч различных мнений, а письменным документом, к которому все могут прибегнуть и который, следовательно, судьи не могут остроумно ослепить самих себя».

Но должны ли были судьи обладать исключительными полномочиями по рассмотрению этих фундаментальных законов и определению того, что является конституционным, а что нет? Все американцы согласились с тем, что писаная конституция, как признал Эдмунд Пендлтон в 1782 году, «должна рассматриваться как правило, обязательное для всех ведомств, от которого нельзя отступать ни при каких обстоятельствах». Однако ни для Пендлтона, ни для других не было очевидным, что судебная власть обладает какими-то особыми или уникальными полномочиями ссылаться на это обязательное правило, чтобы ограничивать другие департаменты правительства, в частности законодательные органы. Другими словами, к 1780-м годам было ясно, что законодательные органы в Америке связаны чётко прописанными конституциями так, как не был связан английский парламент. Но ещё не было ясно, что суды сами по себе способны навязать законодательным органам эти границы. Члены Филадельфийского конвента, согласно записям Мэдисона, «в целом полагали, что юрисдикция, предоставленная [суду], конструктивно ограничена делами судебного характера». Позднее Мэдисон признал, что «в ходе обычной работы правительства» судебная власть может толковать законы и Конституцию, но, по его словам, она имеет не больше прав определять границы Конституции, чем исполнительная или законодательная власть. И Джефферсон, и Мэдисон до конца жизни оставались убеждены, что все части американского правительства обладают равными полномочиями по толкованию основного закона Конституции — все ведомства имеют то, что Мэдисон называл «одновременным правом излагать Конституцию».

И когда несколько ведомств расходились в понимании основного закона, писал Мэдисон в «Федералисте» № 49, только «обращение к самому народу… может объявить его истинное значение, и обеспечить его соблюдение». Записанные конституции, включая Билль о правах, оставались для Джефферсона и Мэдисона набором великих первопринципов, к которым несколько правительственных ведомств, включая судебную власть, могли апеллировать в тех исключительных случаях, когда они нарушались. Но поскольку ни один из этих департаментов не мог «претендовать на исключительное или высшее право устанавливать границы между своими соответствующими полномочиями», конечной апелляцией в этих квазиреволюционных ситуациях должен был стать сам народ.

Другими словами, многие революционеры и основатели по-прежнему считали, что основной закон, даже если он выражен в писаной конституции, настолько фундаментален, настолько отличается от обычного права, что его применение должно быть, по сути, исключительным и деликатным политическим упражнением, а не частью рутинной судебной деятельности. Именно поэтому многие делегаты Филадельфийского конвента 1787 года относились к судебной нуллификации законодательства с чувством благоговения и удивления, впечатлённые, как и Элбридж Джерри, тем, что «в некоторых штатах судьи действительно отменяли законы, противоречащие Конституции». Именно поэтому многие участники конвента, в том числе Джеймс Уилсон и Джордж Мейсон, хотели объединить судей с исполнительной властью в ревизионный совет (по образцу нью-йоркского) и таким образом дать судебной власти двойное негативное влияние на законы. Они считали, что право одних судей объявлять неконституционные законы недействительными — слишком крайняя, слишком исключительная и слишком страшная мера, чтобы использовать её против всех тех обычных несправедливых, неразумных и опасных законов, которые, тем не менее, не были «настолько неконституционными, чтобы оправдать отказ судей приводить их в действие». Именно поэтому некоторые конгрессмены в 1792 году обсуждали вопрос об установлении регулярной процедуры, в соответствии с которой федеральные судьи должны были официально уведомлять Конгресс о признании закона неконституционным — настолько они были обеспокоены серьёзностью такого действия.

Когда в 1792 году федеральный окружной суд Пенсильвании в деле Хейберна признал федеральный закон о недействительных пенсиях неконституционным на том основании, что он нарушает принцип разделения властей, он сделал это в нерешительной и извиняющейся манере. По словам судей, то, что они сделали, «было далеко не приятно. Быть вынужденными действовать вопреки либо очевидным указаниям Конгресса, либо конституционному принципу, по нашему мнению, столь же очевидному, возбудило в нас чувства, которые мы надеемся никогда больше не испытывать». Конгресс быстро внёс изменения в Пенсионный закон, чтобы избежать кризиса, который мог бы возникнуть, если бы Верховный суд признал закон неконституционным. Одна из газет, выступавшая за судебный контроль в деле Хейберна, тем не менее предположила, что, возможно, перед тем как объявить закон неконституционным, следует проконсультироваться со всеми судьями окружного суда.

Таким образом, все чувствовали, что отмена законодательных актов не может быть обычным делом. Как сказал судья Сэмюэл Чейз в деле «Хилтон против Соединённых Штатов» (1796), если бы конституционность федерального закона была «сомнительной», он был бы обязан «принять конструкцию законодательного органа». В 1800 году в деле «Купер против Телфэра» помощники судьи Бушрод Вашингтон и Уильям Патерсон согласились с тем, что судебный контроль — это исключительное действие, которое должно осуществляться лишь в редких случаях. «Презумпция… всегда должна быть в пользу действительности законов, если обратное не продемонстрировано со всей очевидностью», — заявил Вашингтон. Чтобы Верховный суд «признал какой-либо закон недействительным, — сказал Патерсон, — должно быть явное и недвусмысленное нарушение конституции, а не сомнительный и спорный подтекст».

Таким образом, для многих американцев 1790-х годов судебный контроль существовал, но он оставался экстраординарным и торжественным политическим действием, сродни вмешательству штатов, предложенному Джефферсоном и Мэдисоном в Резолюциях Кентукки и Вирджинии 1798–1799 годов, — к нему можно было прибегать только в редких случаях вопиющих и недвусмысленных нарушений Конституции. Она не должна была применяться в сомнительных случаях неконституционности и ещё не была принята как аспект обычной судебной деятельности.

ИДЕЯ ФУНДАМЕНТАЛЬНОГО ПИСЬМЕННОГО ЗАКОНА, какой бы важной она ни была, сама по себе не могла привести к развитию американского судебного контроля. В конечном итоге необычное для американцев представление о конституции имеет значение не потому, что она написана или что она фундаментальна, а скорее потому, что она действует и рассматривается в обычной судебной системе. Федеральные конституции и конституции штатов Америки могут быть высшими законами, особыми актами народа в его суверенном качестве, но они точно так же, как и низменные законодательные акты, реализуются через обычную практику состязательного правосудия в обычных судах.

Таким образом, источник судебного контроля лежал не в идее основного закона или в писаных конституциях, а в трансформации этого писаного основного закона в такой вид права, который можно было излагать и толковать в обычной судебной системе. Эта трансформация стала возможной благодаря использованию американцами дискреционных полномочий, которыми всегда пользовались английские судьи общего права и их собственные колониальные судьи. Американским юристам был хорошо известен сложный набор правил толкования статутов, которые английские юристы XVIII века, особенно Уильям Блэкстоун и лорд Мэнсфилд, создали для того, чтобы вписать множество запутанных и плохо проработанных парламентских законов в свод общего права. Американские судьи взяли эти правила, которые Гамильтон в «Федералисте» № 83 назвал «правилами здравого смысла, принятыми судами при разработке законов», и применили их как к конституциям штатов, так и к федеральной конституции. По сути, они разрушили существовавшее ранее различие между основным и обычным правом и превратили конституции в разновидность статутов, сверхстатутов, несомненно, но всё же статутов. Теперь американские судьи могли толковать слишком краткие слова Конституции с учётом предмета, намерений, контекста и разумности, как если бы это были слова обычного закона. В результате началось создание особого свода текстовых экзегетических и юридических толкований и прецедентов, которые американцы стали называть конституционным правом.

Рассмотрение Конституции как разновидности закона, который подлежит рассмотрению в обычных судах (а не, как в некоторых других странах, в специальных конституционных судах), позволило американским судьям не только толковать и интерпретировать Конституцию в соответствии с существующими правилами построения законов, но и ожидать регулярного исполнения Конституции, как если бы она была простым статутом.

Последствия этой трансформации были огромны. Как только Конституция стала юридическим, а не политическим документом, судебный контроль, хотя и не верховенство судебной власти, стал неизбежным. Секрет успеха Маршалла в решении по делу Марбери заключался в его бесспорном предположении, что Конституция — это просто закон. Поскольку, по его словам, «говорить, что такое закон, — это, безусловно, удел и обязанность судебного ведомства», отношение к Конституции как к простому закону, который должен быть разъяснён, истолкован и применён к конкретным делам подобно статуту, предполагало, что американские судьи обладают особыми полномочиями по толкованию конституций, которыми не обладают другие ветви власти.

Джефферсон не согласился бы с этим. Для него Конституция оставалась прежде всего политическим документом, и судьи не обладали монополией на её толкование. Более того, он считал, что способность судей толковать любой закон должна быть строго ограничена. Статуты должны быть точно прописаны, а судьи должны быть связаны буквой этих статутов. «Освободите судей от строгости текстового закона и позвольте им блуждать в его справедливости», — говорил он, — «и вся правовая система станет неопределённой». Джефферсон отверг «революцию» восемнадцатого века в юриспруденции, которую совершили в Англии Блэкстоун и Мэнсфилд, назвав их усилия по справедливому толкованию общего права и расширению судебного усмотрения опасными для свободы. Цель судей должна была заключаться в том, чтобы «сделать закон более и более определённым». Цель Мэнсфилда и Блэкстоуна, по мнению Джефферсона, была прямо противоположной. Они намеревались «сделать его более неопределённым под предлогом того, что он более разумен». Джефферсон понимал, что эти английские сторонники судебной гибкости оказали сильное влияние на американское судебное мышление и практику. Действительно, он считал, что в «соблазнительном красноречии» Мэнсфилда было «столько коварного яда», что хотел запретить американским судам ссылаться на любые английские решения, вынесенные Судом королевской скамьи после вступления Мэнсфилда в этот суд. Джефферсон не переставал жаловаться на то, что «медовый мэнсфилдизм Блэкстоуна» заставил молодых американцев скатиться в «торизм» до такой степени, что они «уже не знают, что такое вигизм или республиканизм».

Джон Маршалл считал совершенно иначе. Он считал Мэнсфилда «одним из величайших судей, когда-либо заседавших на скамье подсудимых, который сделал больше, чем кто-либо другой, для устранения тех технических препятствий, которые возникли в другом состоянии общества и слишком долго продолжали мешать отправлению правосудия по существу». Как отметил редактор «Бумаг Джона Маршалла», «среди всех различных элементов, составлявших глубокий конфликт между этими двумя виргинцами, не последнюю роль играло беспокойство Джефферсона по поводу того, что американец Мэнсфилд занимал пост главного судьи Соединённых Штатов».

В конечном счёте, именно то, что сделало понятным все эти новые представления о судебной власти — то, что обеспечило судебной власти равенство с законодательной и исполнительной ветвями в трёхсторонней системе правления, — было своеобразной концепцией американцев о представительстве, то есть необычным способом, которым американский народ воплощал себя в институтах власти. К моменту создания новой федеральной судебной системы в 1789 году некоторые федералисты даже стали рассматривать судей как ещё один вид агента или представителя народа.

Столь примечательный вывод вытекал из логики концепции американцев, согласно которой суверенитет — окончательная, верховная и неделимая законодательная власть в государстве — остаётся за самим народом. В Англии суверенитет принадлежал парламенту, поскольку он воплощал в себе всё общество, все сословия королевства, но суверенный американский народ никогда не затмевался своими правительствами. Он оставался юридически жизнеспособным даже после передачи части своей власти, но никогда не всей, своим агентам в штатах и федеральных правительствах.

Только понимая, что суверенитет остаётся за народом, американцы могли осмыслить свои новые конституционные достижения, такие как федерализм, то есть удивительное разделение власти между центральными и провинциальными правительствами, идеи специальных конвенций по разработке конституции и процесс народной ратификации конституций. Такая концепция суверенитета в конечном итоге сделала возможным появление необычных институтов и процессов более поздних лет, таких как праймериз, референдумы, отзыв чиновников и избирательные инициативы, введенные прогрессивными реформаторами в начале двадцатого века. Она также сделала возможной идею о том, что судья — это всего лишь ещё один представитель народа.

В 1776 году большинство американцев изначально считали нижние палаты законодательных органов своих новых штатов исключительными выразителями интересов народа, поэтому почти все они назывались «палатами представителей». В течение следующего десятилетия, отчасти в результате жёсткой критики их законодательных злоупотреблений, нижние палаты начали терять свой исключительный авторитет в качестве представителей народа. Некоторые американцы стали считать верхние палаты, или сенаты, такими же представителями народа, как и нижние палаты. Изначально сенаты вообще не считались представительными органами. Предполагалось, что они состоят из самых мудрых и знатных членов общества; следовательно, даже когда они избирались, у них, как предполагалось, не было избирателей.

Однако вскоре стало очевидно, что оправдание сената или верхней палаты попахивает «аристократизмом» и слишком неполиткорректно для публичного использования. Вместо этого желающие оправдать сенаты должны были утверждать, что они просто являются «двойным представительством» народа. Но если народ может быть представлен дважды, то, разумеется, он может быть представлен и другими способами. В результате многие стали считать всех выборных должностных лиц, включая сенаторов и губернаторов, представителями народа, а термин «палата представителей» стал неловким напоминанием о том, что американцы когда-то думали о народном представительстве так же, как и англичане, — только в нижних палатах своих законодательных органов.

Рассмотрение законодательных органов как чего-то меньшего, чем полное воплощение народа, позволило защитникам судебной власти, подобно Александру Гамильтону в «Федералисте» № 78, предположить, что судьи являются такими же представителями народа, как и члены законодательных органов. Американцы, говорил Гамильтон, не собирались позволять «представителям народа подменять свою волю волей своих избирателей». На самом деле, «гораздо рациональнее предположить, что суды были задуманы как промежуточный орган между народом и законодательной властью, чтобы, помимо прочего, удерживать последнюю в пределах, отведённых ей полномочий». Право судей отменять акты законодательных органов, говорил Гамильтон, «ни в коем случае не предполагает превосходства судебной власти над законодательной. Она лишь предполагает, что власть народа превосходит обе; и что в тех случаях, когда воля законодательной власти, выраженная в её статутах, противоречит воле народа, выраженной в конституции, судьи… должны регулировать свои решения фундаментальными законами, а не теми, которые не являются фундаментальными».

В своих «Лекциях по праву», прочитанных в 1790–1791 годах, Джеймс Уилсон (первый судья, принёсший присягу в качестве члена Верховного суда) расширил логику рассмотрения всех частей правительства как агентов суверенного народа. Некоторые называют законодательную власть «представителями народа», — жаловался Уилсон; похоже, они подразумевают под этим термином, что «исполнительная и судебная власть не связаны с народом столь прочными, близкими или дорогими отношениями. Но нам давно пора побороть свои предрассудки, — говорит Вильсон, — и взглянуть на различные части правительства справедливым и беспристрастным взглядом». «Исполнительная и судебная власть теперь черпают из одного источника, руководствуются одними и теми же принципами и направлены на достижение одних и тех же целей, что и законодательная власть: те, кто исполняет законы, и те, кто ими управляет, являются такими же слугами, а значит, и друзьями народа, как и те, кто их принимает».

Конечно, лишь меньшинство пока рассматривало судей как ещё один вид слуг народа; но те, кто так считал, всегда были готовы использовать этот подтекст. Некоторые даже пришли к выводу, что если судьи действительно являются представителями народа, то они должны избираться так же, как и другие представители. Хотя на практике эта логика стала применяться лишь в середине девятнадцатого века, радикал-республиканец Джон Лиланд прямо заявил об этом ещё в 1805 году. «Избрание всех должностных лиц для заполнения всех частей правительства, — сказал он, — является естественным гением, который управляет Соединёнными Штатами. Если люди некомпетентны избирать своих судей, они в равной степени некомпетентны назначать других, чтобы те делали это за них». Судьи не должны быть неуязвимы для власти народа. «Судебный монарх — персонаж столь же отвратительный, как и монарх исполнительный или законодательный».

В последующие десятилетия многие штаты, особенно новые штаты Запада, стали избирать своих судей. И сегодня по меньшей мере тридцать девять штатов так или иначе избирают своих судей. Безусловно, превращение судебной власти в равноправную часть современного трёхстороннего представительного правительства в начале Республики помогло укрепить судебную власть и обосновать независимость судей. Это, пожалуй, самое большое наследие федералистов.

Несмотря на то что в 1790-х годах многие американцы приняли большинство принципов, на которых основывалось понимание судебного контроля, это понимание оставалось в значительной степени партийным, его разделяли большинство федералистов, но не большинство республиканцев и, вероятно, не большинство американского народа. Для того чтобы судебный контроль стал чем-то большим, чем просто инструментом федералистов, требовалось нечто иное — радикальное изменение характера судебного разбирательства, отделение права от политики.

Если высший закон Конституции должен быть низведён до уровня низменного статута и если отмена статутов как неконституционных должна быть просто частью рутинной работы по толкованию законов, а не политическим упражнением, вызывающим сотрясение воздуха, то из этого следует, что весь процесс вынесения судебных решений должен быть отстранён от страстей и интересов политики и от вмешательства законодателей. Так или иначе судьи должны были выделить для себя эксклюзивную сферу незаинтересованной профессиональной юридической деятельности.

После 1800 года именно это и произошло. Судьи отказались от своих традиционных широких и неопределённых политических и магистерских ролей, которые ранее отождествляли их с исполнительной властью или высшей магистратурой, и перешли к роли, которая была гораздо более исключительно юридической. Была прекращена практика политических выступлений судей перед присяжными со скамьи подсудимых и дипломатических миссий, выполняемых судьями во время заседаний суда. Судьи всё больше воспринимали себя как профессиональных юристов, способных лишь рассматривать дела и толковать закон.

Ещё в деле Хейберна в 1792 году федеральный окружной суд округа Пенсильвания опротестовал принятый Конгрессом закон о недействительных пенсиях за нарушение принципа разделения властей. В соответствии с этим законом судьям окружных судов Соединённых Штатов была поручена административная задача по рассмотрению пенсионных исков ветеранов, получивших ранения во время Революционной войны. Однако их решения могли быть пересмотрены и отменены военным министром и Конгрессом. Окружной суд, состоящий из двух судей Верховного суда и окружного судьи, отказался рассматривать прошение Уильяма Хейберна о назначении пенсии и объявил Закон о пенсиях неконституционным на том основании, что участие в несудебной деятельности, подлежащей пересмотру другими ветвями власти, нарушает независимость судебной власти. Хотя судьи извинились за своё решение, они, тем не менее, выразили чёткое понимание своего особого судейского статуса. Они больше не хотели, чтобы их считали политическими магистратами с административными обязанностями.

С распространением такого мышления судьи всё больше ограничивали свою деятельность обычными судами, которые становились более профессиональными и менее обременёнными популярными присяжными. Уже в самом начале своего существования Верховный суд избегал выносить заключения, которые не вытекали из реальных судебных разбирательств между сторонами. В 1790 году председатель Верховного суда Джон Джей отклонил просьбу министра финансов Гамильтона о том, чтобы суд занял позицию против оппозиции Вирджинии в отношении принятия федеральным правительством долгов штатов. В 1793 году суд отклонил просьбу президента Вашингтона о предоставлении внесудебных заключений по вопросам, касающимся международного права, нейтралитета, а также британских и французских договоров. Хотя некоторые штаты и по сей день продолжают давать консультативные заключения, эти ранние отказы от консультативных заключений помогли утвердить Верховный суд и другие федеральные суды в качестве чисто судебных органов, рассматривающих конкретные судебные дела.

Однако даже после 1800 года уход судей из политики не был быстрым. Например, из десяти судей, работавших с 1802 по 1823 год в верховном суде Нью-Йорка, четверо пытались стать губернаторами, а трое преуспели. Тот факт, что судьи верховного суда Нью-Йорка заседали вместе с канцлером и губернатором в своеобразном ревизионном совете штата (упразднённом в 1821 году), несомненно, способствовал их большей политической активности.

Несмотря на эти пережитки прежней эпохи, все больше судей стремились избегать партийной политики и гордились своим судейским опытом и беспристрастностью. Они поддерживали публикацию судебных заключений и составление юридических отчётов. В 1798 году Александр Дж. Даллас опубликовал первый том дел, решённых Верховным судом США, а в 1804 году Уильям Кранч начал публикацию своих «Отчётов Верховного суда». К началу XIX века штаты сами стали публиковать отчёты о решениях своих судов. К 1821 году судья Стори подсчитал, что уже существует более 150 томов американских отчётов, «содержащих, — сказал он, — массу решений, которые свидетельствуют о необыкновенном стремлении приобрести высочайший профессиональный характер».

Повсюду юристы публиковали трактаты и способствовали становлению права как науки, которую лучше всего знают подготовленные беспристрастные эксперты. Штаты пытались соответствовать этому мнению, устанавливая новые требования для поступления в адвокатуру. В Нью-Гэмпшире для приёма в адвокатуру требовалось не менее двух лет практики в суде общей юрисдикции. В Делавэре и Мэриленде требовалось три года изучения права с последующей сдачей экзаменов. Университеты пополнили свои факультеты профессорами права, а некоторые юристы призвали к созданию отдельных юридических школ для преподавания новой науки права. Наиболее заметной была школа, основанная Таппингом Ривом в Личфилде, штат Коннектикут, в 1784 году. В 1817 году была основана Гарвардская школа права. Юридическая школа Йельского университета выросла из офиса нью-хейвенского адвоката Сета Стейплза в 1810-х годах.

По мере того как юристы и адвокаты становились все более профессиональными, а право все больше рассматривалось как специальная наука, суды старались избегать самых взрывоопасных и партийных политических вопросов. Безусловно, именно в этом заключался секрет успеха Суда Маршалла в эти годы. Суд не только отступил от передовых и открытых политических позиций, которые федералисты пытались застолбить за национальной судебной системой в 1790-х годах, но и стремился на каждом шагу, по крайней мере вплоть до войны 1812 года, избегать серьёзных столкновений с республиканцами. Даже решение суда выпускать единое анонимное «мнение суда» было направлено на то, чтобы приглушить споры и создать впечатление большего консенсуса, чем существовало на самом деле. Во многих своих решениях Суд стремился ограничить правительственную власть, что, как знали Маршалл и другие федералисты, было бы приемлемо для многих республиканцев, которые стремились расширить сферу индивидуальной свободы.

До своего решения по делу «Маккаллох против Мэриленда», принятого в 1819 году, суд Маршалла не предпринимал попыток позитивного усиления власти федерального правительства. Такое усиление государственной власти повсеместно вызвало бы враждебность республиканцев. Вместо этого он пошёл по пути сокращения государственной власти, причём не на федеральном уровне, а на уровне штатов. Он объявил большое количество судебных толкований и законов штатов недействительными, поскольку они нарушали национальную Конституцию. Тем самым он косвенно усилил верховенство нации и свою собственную власть. В серии решений, начиная с «Соединённые Штаты против Питерса» (1809) и «Флетчер против Пека» (1810) и заканчивая «Мартин против арендатора Хантера» (1816), Верховный суд закрепил за собой право пересматривать и отменять решения судов и законодательных органов штатов, касающиеся толкования федерального законодательства и федеральной Конституции. В то же время настойчивое утверждение Верховным судом верховенства закона, обязательного для всей страны, способствовало укреплению у людей чувства принадлежности к гражданам Соединённых Штатов, а не только своего отдельного штата.

В деле Питерса законодательное собрание штата Пенсильвания проигнорировало решение федерального окружного суда и заявило о своём праве самостоятельно толковать федеральный закон. В своём весомом мнении Маршалл заявил, что законодательный орган штата не может аннулировать решения судов Соединённых Штатов таким образом, иначе Конституция превратится в «торжественную насмешку». Нация, если она должна быть единой, должна иметь «средства принуждения к исполнению своих законов с помощью собственных судов». Когда Пенсильвания обратилась к президенту Мэдисону за помощью в противостоянии этому решению, Мэдисон отказал ей, опасаясь, как это отразится на штатах Новой Англии, сопротивлявшихся федеральному законодательству.

В деле Мартина апелляционный суд Вирджинии отказался подчиниться предыдущему решению Верховного суда США. Но он также отрицал право Конгресса, закреплённое в Судебном акте 1789 года, предоставлять Верховному суду полномочия рассматривать апелляции, поданные судами штатов. В мастерском заключении, написанном судьёй Джозефом Стори (Маршалл отсутствовал по причине конфликта интересов), суд утвердил верховенство нации. Он заявил, что народ, а не штаты, создал Конституцию, и поэтому он имеет право наделять национальное правительство любыми полномочиями по своему усмотрению и не позволять штатам осуществлять полномочия, которые, по их мнению, несовместимы с властью центрального правительства. Исходя из этих предпосылок, суд заявил, что ни одно решение штата, касающееся федеральных вопросов, не может быть окончательным. Чтобы обеспечить соблюдение положения Конституции о верховенстве и поддержать единообразие национального законодательства на всей территории страны, Верховный суд должен был обладать высшими полномочиями по рассмотрению апелляций судов штатов по федеральным вопросам. Это стало краеугольным камнем американской судебной системы.

В то же время, после рассмотрения дела «Флетчер против Пека» (1810), суд отменил ряд законов штата, которые вмешивались в частные контракты и тем самым нарушали статью I, раздел 10 Конституции. Дело Флетчера стало результатом двадцатилетнего процесса юридических и политических манипуляций, возникших в результате земельного скандала в Язу в 1790-х годах. В начале 1790-х годов коррумпированное законодательное собрание Джорджии продало тридцать пять миллионов акров земли нескольким земельным компаниям Язу за 500.000 долларов, что в сумме составляло менее двух центов за акр. В 1796 году возмущённые избиратели Джорджии избрали новый законодательный орган, который аннулировал сделку и сжёг все записи о ней. Тем временем спекулятивные земельные компании продали множество акров добросовестным покупателям, многие из которых были жителями Новой Англии. Последовали путаница и судебные тяжбы. Администрация Джефферсона пыталась найти компромисс между различными интересами, что привело в ярость Джона Рэндольфа, который, по словам Уильяма Плюмера, набросился на всех, «демос и федералов без разбора», в самой «грубой и вульгарной» манере, обвиняя всех «в казнокрадстве, взяточничестве и коррупции». К 1810 году в Верховный суд поступило надуманное дело, которое должно было урегулировать весь вопрос, по крайней мере, юридически.

В своём заключении по делу Флетчера Маршалл постановил, что отмена законодательным собранием Джорджии предыдущей коррупционной продажи земель Язу нарушила положение о договоре в статье I, раздел 10 Конституции, и поэтому была недействительна. Первоначальная продажа, совершённая законодательным органом, какой бы коррупционной она ни была, по своей сути являлась договором, который давал покупателям неотъемлемые права на собственность, и никакой последующий закон штата не мог лишить их этих прав. Это было не только первое крупное решение Верховного суда, признавшее закон штата нарушающим Конституции, но и проницательное заявление Маршалла о том, что суд не имеет права вникать в мотивы законодательного органа Джорджии, что помогло подчеркнуть идею о том, что право и политика — это отдельные сферы.

В решении по делу Флетчера Маршалл также утверждал, что не только «конкретные положения Конституции Соединённых Штатов» отменяют действие закона Джорджии, но и «общие принципы, характерные для наших свободных институтов». Суд, по его словам, мог опираться на эти принципы, чтобы защитить индивидуальные права собственности от «внезапных и сильных страстей» законодательных органов популярных штатов. Конституция, по словам Маршалла, содержит «то, что можно считать биллем о правах народа каждого штата». Судья Уильям Джонсон в своём согласном мнении развил эту мысль о фундаментальных принципах гораздо дальше. Он согласился с Маршаллом в том, что штат Джорджия не имел права отменить свой грант. Однако он согласился с этим не на основании статьи Конституции о договоре, а «на основании общего принципа, причины и природы вещей; принципа, который налагает законы даже на Божество».

Подобные судебные апелляции к разуму и природе вещей становились все более распространёнными в эпоху ранней Республики. Они выросли из неоднозначного и необычно инструментального отношения американцев к праву, уходящего корнями в колониальный период. Каждый из штатов начал разрабатывать свой собственный неуставной свод правил и процедур — своё общее право. Вместо обычаев и формальностей английского общего права суды предлагали разумные и прагматичные правила и обосновывали их тем, что коннектикутский юрист Джесси Рот в 1798 году назвал «разумностью и полезностью их действия». К началу девятнадцатого века некоторые американцы рассматривали своё общее право как нечто, что можно сознательно создавать и манипулировать им, но, конечно, только по частям; более того, некоторые даже расширяли мнение лорда Мэнсфилда о том, что судьи должны быть главными проводниками правовых изменений. Только суды, — заявил в 1810 году Зефания Свифт, председатель верховного суда штата Коннектикут, — «обладают свободой действий по формированию правил…. [и] предоставлять средства защиты в соответствии с растущими потребностями и меняющимися обстоятельствами людей… не дожидаясь медленного вмешательства законодательной власти».

Хотя большинство судей продолжали отрицать, что они создают закон так, как это делают законодательные органы, становилось все более очевидным, что они делают нечто большее, чем просто обнаруживают его в прецедентах и обычаях прошлого. Действительно, многие судьи вскоре осознали, что на них лежит основная ответственность за создание новых законов в соответствии с новыми обстоятельствами. Судьи могли оправдать эту необычную для себя роль, лишь заявив, что они отстраняются от открытого участия в политике, и обозначив в качестве вопросов права некоторые вещи, которые теперь находились в их особой юрисдикции.

Юристы и политики ранней Республики начали проводить границы между тем, что является политическим или законодательным, и тем, что является юридическим или судебным, и объяснять эти различия доктриной разделения властей. В своём решении по делу Марбери Маршалл чётко провёл это различие. Некоторые вопросы были политическими, сказал он; «они касались нации, а не индивидуальных прав», и поэтому «подлежали рассмотрению только с политической точки зрения». Но вопросы, затрагивающие наделённые правами личности, были иными; они были «по своей природе судебными и должны рассматриваться судебной властью». Превратив все вопросы о правах личности в исключительно судебные, Маршалл присвоил судам огромные полномочия. В конце концов, даже Джефферсон в 1789 году признал полномочия судей, «строго придерживающихся своего ведомства», по защите прав личности. Конечно, Джефферсон не предполагал расширительного понятия прав, предложенного Маршаллом.

Хотя Маршалл обладал необыкновенной ораторской способностью, благодаря которой всё, что он говорил, казалось естественным и неизбежным, его отделение права от политики было бы невозможно, если бы большое количество влиятельных людей не разочаровалось в законодательной демократии, которая зарождалась в ранней Республике. Это отвращение к демократической политике и опора на судебную власть, конечно, были гораздо проще для федералистов, которым было все труднее избираться. Как отмечал виргинский юрист Сент-Джордж Такер в своём аннотированном издании «Комментариев Блэкстоуна» в 1803 году, поскольку люди с самыми большими талантами, образованием и добродетелью не могли конкурировать так же хорошо, как другие, в новом суетливом, настырном и движимом интересами мире популярной избирательной политики, им неизбежно приходилось обращаться к закону за защитой.

Сам Маршалл, как и все «честные люди с благородными чувствами», испытывал все большее «отвращение к… политическому миру», который он видел вокруг себя, и был «гораздо более мрачен» в отношении демократического будущего. Повсюду рост демократии требовал изолировать правовые вопросы от народной политики; «ибо», по словам Маршалла, «ничто не заслуживает большего осуждения, чем перенос партийной политики в кресло судьи». Но даже Маршалл не предвидел всех последствий происходящего. В 1805 году, накануне процесса импичмента судьи Сэмюэла Чейза, Маршалл продолжал признавать, что законодательный орган обладает судебными полномочиями и может отменять судебные решения, которые он считает несостоятельными. Таким образом, отделение законодательства от юриспруденции, политики от права далось нелегко тем, кто был воспитан в старомодной традиции, согласно которой законодательные органы в своей основе были всего лишь судами.

Однако по мере того, как американское общество становилось все более коммерческим и все большее число людей вовлекалось в процесс купли-продажи и создания новых современных видов собственности — собственности как венчурного капитала, как продукта труда и предпринимательских способностей человека, — роль судебной власти в защите собственности от капризных и безответственных народных законодательных органов как на уровне штатов, так и на федеральном уровне становилась все более привлекательной для все большего числа людей. Как следствие, многие члены собственной партии Джефферсона, всегда говорившие о равных правах, стали принимать идею Суда Маршалла о том, что все вопросы, связанные с правами собственности, являются юридическими вопросами, которые могут быть рассмотрены только судами, что фактически изолировало эти вопросы от партийных дебатов и столкновений в политике групп интересов. Даже Апелляционный суд Вирджинии, решительно поддерживающий Джефферсона, в 1804 году признал, что законодательная власть штата может делать многое, но не может нарушать частные и законные права собственности.

Но может ли государство само создавать частную собственность? Законодательные органы штатов могли выдавать хартии об инкорпорации, но становились ли эти хартии после их закрепления за отдельными лицами правами, которые уже не могли быть тронуты выдавшим их органом? Эти вопросы не давали покоя политикам штатов и в итоге привели к одному из самых важных юридических событий первых полутора десятилетий правления Суда Маршалла.

АМЕРИКАНЦЫ ЗНАКОМЫ с использованием государственных корпоративных хартий. В прошлом английская корона и колониальные правительства часто предоставляли частным лицам и ассоциациям монопольные хартии об учреждении компаний для осуществления самых разных начинаний, предположительно полезных для всего общества, таких как основание колонии, содержание колледжа или создание банка. В 1606 году английская корона выдала подобную хартию Виргинской компании для заселения части Северной Америки. Эти корпоративные привилегии предоставлялись нечасто и не были широко доступны; они были созданы по инициативе правительства, а не частных интересов; в них не было резкого различия между государственным и частным. Хотя Виргинская компания состояла из частных предпринимателей, она была настолько же государственной, насколько и частной. То же самое можно сказать и о корпоративных уставах XVII века Массачусетского залива, Коннектикута и Род-Айленда, а также Гарварда, Йеля, Дартмута и всех других колониальных колледжей. Хотя в XIX веке большинство колледжей, особенно религиозных, со временем стали частными, во времена Революции они всё ещё считались государственными учреждениями с общинной ответственностью, и как таковые они получали налоговые выплаты и государственную поддержку.

Поскольку такие корпоративные хартии, как правило, представляли собой эксклюзивные монополии, предоставляемые немногим избранным, большинство лидеров Американской революции 1776 года относились к ним с подозрением. Они считали, что в республике никому не должно быть позволено использовать общественную власть в личных целях. Поэтому некоторые штаты включили в свои революционные конституции запреты на получение особых привилегий от общества. Например, в конституции Массачусетса 1780 года говорилось, что «ни один человек, ни одна корпорация или ассоциация людей не имеют никакого другого права на получение преимуществ или особых и исключительных привилегий, отличных от привилегий общества, кроме тех, которые возникают в результате оплаты услуг, оказанных обществу».

Хотя новые революционные штаты рассчитывали напрямую участвовать в экономической жизни и образовании, вскоре они обнаружили, что то, что они хотели сделать, оказалось больше, чем они могли осилить, как в административном, так и в финансовом плане. Поскольку новые демократически избранные законодательные органы часто не желали повышать налоги, чтобы оплатить всё, что хотели сделать правительственные лидеры, штаты были вынуждены вернуться к традиционной досовременной практике привлечения частного капитала для выполнения государственных задач. Вместо того чтобы выполнять задачи самостоятельно, как ожидали многие благочестивые республиканцы, штаты в итоге поступили так, как поступали корона и все досовременные правительства — выдавали регистрационные хартии частным ассоциациям и группам для осуществления широкого спектра предположительно полезных для общества начинаний в банковском деле, транспорте, страховании, образовании и других видах деятельности. Штаты не собирались отказываться от своей республиканской обязанности содействовать общественному благу; им просто не хватало денег, чтобы делать это напрямую. И, конечно же, существовало множество частных интересов, которые с большим рвением стремились приобрести эти предположительно эксклюзивные корпоративные привилегии.

Однако из-за республиканского неприятия чартерных монополий создание корпораций в годы, последовавшие за революцией, вызвало бурное сопротивление и жаркие споры. В те десятилетия попытки штатов предоставить такие корпоративные привилегии избранным лицам и группам немедленно вызывали бурю протеста. Критики утверждали, что такие гранты, даже если их общественная цель казалась очевидной, как, например, гранты для Филадельфийского колледжа, Североамериканского банка или города Филадельфии, противоречили духу американского республиканизма, «который не допускает предоставления особых привилегий какому-либо сообществу людей». Такие франшизы и привилегии могли иметь смысл в монархиях как средства, служащие «для ограничения и сдерживания абсолютной власти». Безусловно, колонисты рассматривали свои различные хартии короны и корпораций именно в таком защитном ключе. Но теперь, когда правили только люди, эти корпоративные привилегии казались пагубными, поскольку, как заявил судья Джон Хобарт из Нью-Йорка, «все инкорпорации подразумевают привилегии, предоставляемые одному сословию граждан, которыми не пользуются другие, и тем самым разрушают принцип равной свободы, который должен существовать в каждом сообществе».

В результате такого противодействия корпорации радикально изменились. По мере того как американское общество, по крайней мере на Севере, порождало разнообразные интересы и становилось все более демократичным, законодательным органам штатов становилось всё труднее противостоять призывам даровать корпоративные привилегии все более широко, тем более что многие из их членов сами были вовлечены в бизнес, который они регистрировали. Поскольку огромная часть представителей в законодательных органах штатов ежегодно сменяла друг друга, каждый особый интерес в обществе стал требовать своего собственного кластера юридических привилегий. В конце концов корпоративная хартия, как жаловался в 1792 году Джеймс Салливан из Массачусетса, стала просто «поблажкой для нескольких человек в штате, которые случайно попросили законодательный орган предоставить им её». То, что было у одного сообщества или группы предпринимателей, хотели получить и другие, поэтому корпоративные хартии множились все больше и больше.

За весь колониальный период было зарегистрировано всего полдюжины бизнес-корпораций. Теперь же подобные корпоративные гранты для бизнеса фактически превратились в народные пособия. Законодательные органы регистрировали не только банки, но и страховые компании и производственные предприятия, а также выдавали предпринимателям лицензии на эксплуатацию мостов, дорог и каналов. С 1781 по 1785 год штаты выдали 11 регистрационных хартий, с 1786 по 1790 год — ещё 22, а с 1791 по 1795 год — 114. В период с 1800 по 1817 год они выдали почти 1800 корпоративных хартий. В одном только Массачусетсе было в тридцать раз больше бизнес-корпораций, чем полдюжины или около того, существовавших во всей Европе. Нью-Йорк, самый быстрорастущий штат, выдал 220 корпоративных хартий в период с 1800 по 1810 год.

Уже в 1805 году комитет Нью-Йорка, оправдывающий аренду нескольких паромов, заявил, что «единственным эффективным способом размещения публики является создание конкурирующих заведений». «Таким образом, — отмечал один американец в 1806 году, — если разрешить две пекарни, где была одна, хлеб может стать дешевле; или если учредить два банка, и ни один из них не будет облагаться налогом, больше людей получат ссуды, чем в случае одного банка; а дальнейшее увеличение снизит даже ставку процента». Конкуренция между корпорациями, включая литературные и научные организации, теперь казалась лучшим способом повышения благосостояния всего общества. Другими словами, мысль, лежащая в основе решения Верховного суда по мосту через реку Чарльз в 1837 году — о том, что конкуренция между корпорациями полезна для общества, — уже присутствовала поколением раньше.

В конце концов давление, связанное с необходимостью распределять эти корпоративные хартии между особыми интересами, стало настолько сильным, что некоторые штаты попытались упростить этот процесс, приняв общие законы об инкорпорации. Вместо того чтобы требовать специальных актов законодательного собрания для каждого устава с указанием лиц, местонахождения и капитализации, законодательные органы открыли юридические привилегии для всех желающих. Начав с религиозных ассоциаций в 1780-х годах, штаты, во главе с Нью-Йорком в 1811 году, распространили привилегии корпораций на промышленников, а затем на банки и другие виды предпринимательской деятельности. С таким ростом числа корпораций была не только разрушена традиционная исключительность корпоративных хартий, но и рассеяна публичная власть правительств штатов. Ещё в 1802 году Джеймс Салливан, многолетний генеральный прокурор Массачусетса, предупреждал, что «создание большого разнообразия корпоративных интересов… должно иметь прямую тенденцию к ослаблению власти правительства». Но количество корпораций только увеличивалось, и губернатор Массачусетса выразил опасение, что «беззастенчиво и неосторожно» создаётся такое количество корпоративных грантов, что существует реальная опасность того, что правительство штата в итоге получит «лишь тень суверенитета».

Многие штаты были озадачены природой этих множащихся корпораций — были ли они государственными, были ли частными? Могут ли хартии быть отменены после их выдачи? Были ли они наделены правами? Верховный суд рано или поздно должен был попытаться разобраться в этом вопросе.

В 1804 году суд Маршалла впервые рассмотрел вопрос о природе корпорации. В деле Head v. Providence Insurance Company Маршалл подчеркнул традиционный взгляд на корпорацию, согласно которому она является общественным образованием, которое, предположительно, может быть изменено законодательным органом, первоначально закрепившим её. Под корпорацией суд подразумевал все организации, зафрахтованные для общественных целей — города, верфи, каналы, страховые компании и колледжи.

Однако этот акцент на необходимости наличия «общественной цели» в деятельности государства в конечном итоге заставил Верховный суд в деле Терретт против Тейлора (1815 г.) разделить корпорации на два вида — государственные и частные, что стало новым для американского права. Законодательные органы могли изменять уставы публичных корпораций, заявил судья Джозеф Стори, написавший решение; но к таким публичным корпорациям относились только графства, посёлки и города. Уставы всех остальных корпораций, включая предприятия и колледжи, были частной собственностью. Отменяя закон Вирджинии в деле Терретта, Стори в конце решения заявил, что «мы считаем себя стоящими на принципах естественной справедливости, на основных законах каждого свободного правительства, на духе и букве конституции Соединённых Штатов и на решениях большинства уважаемых судебных трибуналов». Стори, однако, никогда не уточнял, какую именно «букву» Конституции он имел в виду.

Если бы корпорации, такие как банки и другие предприятия, действительно были частными, а не государственными, то можно было бы с полным основанием утверждать, что их уставы на самом деле являются видами частной собственности, защищённой от последующего нарушения или регулирования со стороны государственной власти. Никто не сомневался в способности законодательной власти изымать частную собственность для общественных целей с компенсацией, то есть используя полномочия eminent domain, но эти полномочия, как теперь утверждалось, не могут распространяться настолько далеко, чтобы ограничивать права, явно предоставленные до утверждения законодательной властью своих полномочий — по крайней мере, без определённой компенсации за такое ограничение. «При выдаче хартий, — заявил Уильям Робинсон в ассамблее Пенсильвании в 1786 году в защиту хартии Североамериканского банка, — законодательная власть действует в министерском качестве»; то есть она действует так же, как действовала корона, мобилизуя частные ресурсы для государственных целей. Это дарование хартий, — сказал Робинсон, — «полностью отличается от полномочий по созданию законов, и в Пенсильвании является новой доктриной, что они могут отменить эти хартии, предоставленные столь торжественно». Между законами и хартиями существует разница. Законы — это общие правила для всего общества; хартии же, утверждал Робинсон, «даруют определённые привилегии определённому кругу лиц…. Хартии — это разновидность собственности. Когда они получены, они имеют ценность. Их лишение принадлежит исключительно судам правосудия». Это был натянутый, преждевременный аргумент, и он не сразу прижился; но он указывал путь в будущее.

К 1802 году Гамильтон утверждал, что законодательные органы не могут нарушать уже выданные хартии. «Положение о том, что право делать включает в себя фактически и право отменять, применительно к законодательному органу, — писал он, — является общепринятым, но не универсально верным. Все вещные права составляют исключение из этого правила». Когда законодательные органы штатов Северная Каролина, Вирджиния, Массачусетс и Нью-Гэмпшир попытались изменить уставы колледжей, которые они когда-то выдали, попечительские советы утверждали, что их уставы являются неотъемлемыми правами, которые больше не могут быть нарушены. Однако многие считали, что учреждения, созданные для выполнения общественных целей, должны нести ответственность перед обществом. «Кажется, трудно представить себе корпорацию, созданную только для частных целей», — заявил судья из Северной Каролины в 1805 году. «В каждом учреждении такого рода основанием для создания является некое общественное благо или цель, которую необходимо продвигать». При таком количестве противоположных юридических аргументов вопрос должен был решаться на самом высоком судебном уровне.

Поводом послужило знаменитое дело «Дартмутский колледж против Вудворда», решение по которому было принято Верховным судом в 1819 году. Дартмутский колледж был основан на основании королевской хартии в 1769 году. В 1815 году попечители колледжа, состоявшие из конгрегационалистов и федералистов, сместили Джона Уилока, пресвитерианца и республиканца, с поста президента колледжа. Уилок подал апелляцию в законодательное собрание Нью-Гэмпшира, которое аннулировало старый устав 1769 года и создало новую корпорацию, Дартмутский университет, с новым составом попечителей, которые восстановили Уилока в должности президента. Старые попечители-федералисты подали в суд, утверждая, что законодательный орган штата нарушил их неотъемлемые права. Верховный суд штата отклонил их доводы, заявив в традиционной манере, что Дартмут является государственной корпорацией, подлежащей контролю и регулированию со стороны штата в интересах общества. Это решение было обжаловано в Верховном суде США.

В своём творческом решении Маршалл утверждал, что Дартмут является частной корпорацией, как это было определено Стори в деле Терретт против Тейлора. Затем он заявил (по его словам, «это не требует аргументов»), что первоначальный устав колледжа является договором в соответствии со статьёй I, раздел 10 Конституции Соединённых Штатов, и, следовательно, не подлежит нарушению со стороны штата. Хотя ссылки Маршалла на текст Конституции часто были свойственны только ему и не разделялись его коллегами в Суде, идея о том, что хартия — это своего рода договор, была частью мышления федералистов в течение нескольких десятилетий. В 1802 году сенатор от Нью-Йорка Гувернер Моррис использовал предполагаемое сходство хартии и договора, чтобы выступить против ликвидации республиканцами Джефферсона должностей окружных судов, созданных федералистами в Законе о судоустройстве 1801 года. «Когда вы даёте человеку право строить платную дорогу или мост, — говорил Моррис, — можете ли вы последующим законом отнять его? Нет; когда вы заключаете договор, вы обязаны его выполнять».

Хотя Маршалл и его суд вряд ли могли осознать судьбоносные последствия для американского бизнеса своего решения по Дартмутскому колледжу, оно привело к тому, что все частные корпорации оказались под защитой Конституции Соединённых Штатов. Все частные корпорации, не только четыре десятка учебных заведений, существовавших в 1819 году, но и сотни коммерческих корпораций, созданных после революции, стали отличаться от своих монархических предшественников: большинство из них больше не являлись исключительными монополиями, а большинство — государственными. Они стали частной собственностью, принадлежащей отдельным лицам, а не государству.

Когда в 1816 году Джефферсон узнал о том, что адвокаты федералистов, включая Дэниела Уэбстера, выдвигали аргумент о том, что корпорации создают неотчуждаемые права, не подлежащие последующим законодательным изменениям, он пришёл в ярость. Он не мог поверить, что такая идея имеет хоть какую-то силу. Мысль о том, что хартии, однажды публично выданные, не подлежат законодательному вмешательству, «может быть спасительным положением против злоупотреблений монарха, — сказал он губернатору Нью-Гэмпшира Уильяму Плюмеру, — но самым абсурдным против самой нации». Такая доктрина, насаждаемая «нашими юристами и священниками», по его словам, предполагала, «что предыдущие поколения владели землёй более свободно, чем мы; имели право навязывать нам законы, не подлежащие изменению, и что мы, подобным образом, можем издавать законы и налагать бремена на будущие поколения, которые они не будут иметь права изменять; иными словами, что земля принадлежит мёртвым, а не живым».

В этих правовых событиях был любопытный парадокс. Как в годы ранней Республики расширялись частные права индивидов, так же расширялась и публичная власть штатов и муниципальных органов власти. Несмотря на щедрую раздачу корпоративных хартий частным интересам, республиканская вера в то, что правительство должно иметь отдельную и автономную сферу общественной деятельности, оставалась сильной, особенно в новых штатах к западу от Аппалачских гор. Даже в старых штатах многие американцы сохранили республиканскую веру в то, что правительство способно содействовать общественному благу. Те, кто стремился защитить права частных лиц и частных корпораций, не отрицали общественных прерогатив штатов. На самом деле, повышенная забота о правах частных лиц была прямым следствием усиления государственной власти, которую республиканская революция предоставила штатам и муниципалитетам. Хотя в течение десятилетий после избрания Джефферсона президентом власть федерального правительства, безусловно, уменьшилась, публичная власть, полицейские полномочия и регулятивные права штатов и их муниципалитетов усилились.

Отделение политического от юридического, публичного от частного, на самом деле позволяло государству действовать более энергично, пока эти действия оставались в пределах публичной сферы и служили тому, что называлось «публичной целью». Права могли быть у отдельных людей, но у общества тоже были права, вытекающие из суверенитета государства и его законных полномочий по охране общественного порядка. Штат Нью-Йорк, например, оставался глубоко вовлечённым в социальную и экономическую сферы. Правительство штата Нью-Йорк не только распределяло свою щедрость среди отдельных предпринимателей и групп в виде щедрот, субсидий, акций, займов, корпоративных грантов и франшиз, но и брало на себя прямую ответственность за некоторые виды экономической деятельности, включая строительство канала Эри.

Даже когда штаты начали растрачивать вновь приобретённую государственную власть, возвращаясь к досовременной практике привлечения частных средств для достижения общественных целей путём выдачи все большего числа корпоративных хартий, они продолжали использовать свои древние полицейские полномочия для регулирования экономики. Например, в период с 1780 по 1814 год законодательное собрание Массачусетса приняло множество законов, регулирующих сбыт самых разных товаров — от пиломатериалов, рыбы, табака и обуви до масла, хлеба, гвоздей и огнестрельного оружия. Штаты никогда не теряли своей унаследованной ответственности за безопасность, экономику, мораль и здоровье своих обществ. Идея общественного блага, которое может превалировать над частными правами, оставалась живой.

Однако, несмотря на всё это полицейское законодательство и регулирование со стороны штатов, обычно судам приходилось разбираться в противоречиях между претензиями государственной власти и частными правами отдельных лиц. Чем больше законодательные органы штатов принимали законов, направленных на управление и регулирование экономики, тем больше судей считали необходимым применить свою власть, чтобы восстановить справедливость в отношениях между людьми и разобраться в происходящем. Именно из-за буйно демократического характера американской политики судебная власть с самого начала существования государства приобрела особую силу, которую она никогда не теряла. Защищая права всевозможных меньшинств от народного большинства, она стала основным инструментом как для ограничения демократии, так и для её поддержания.