Новітнє вчення про тлумачення правових актів

§ 41. Терміни «спеціальний закон» і «спеціальна правова норма»

Термін «спеціальний закон» у судовій практиці і науці є загальновживаним. Переважно цим терміном позначаються правові норми (спеціальні), проте є і сенс у використанні терміну «спеціальний закон» як нормативно-правовий акт. Використання цього терміну виправдовується тоді, коли певний закон є спеціальним де-факто (оскільки його норми поширюються на певне вузьке коло суспільних відносин, що не виходить за межі сфери дії іншого закону, який при цьому вважається загальним). Так, коли йдеться про правове регулювання майнових відносин у сфері господарювання, то спеціальним законом слід визнати Господарський кодекс (порівняно з Цивільним кодексом). Це не виключає встановлення іншими законодавчими актами таких норм, які будуть спеціальними у відношенні до норм, встановлених спеціальним законодавчим актом, зокрема Господарським кодексом.

1. Законодавче визнання закону спеціальним допускається вкрай рідко. Лише в преамбулі Закону «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», який на цей час втратив чинність, прямо зазначалось на те, що «цей Закон є спеціальним законом з питань оподаткування, який установлює порядок погашення зобов’язань юридичних або фізичних осіб перед бюджетами та державними цільовими фондами з податків і зборів (обов’язкових платежів), включаючи збір на обов’язкове державне пенсійне страхування та внески на загальнообов’язкове державне соціальне страхування, нарахування і сплати пені та штрафних санкцій, що застосовуються до платників податків контролюючими органами, у тому числі за порушення у сфері зовнішньоекономічної діяльності, та визначає процедуру оскарження дій органів стягнення».

Слід визнати, що до позначення певного закону як спеціального за юридичним змістом прирівнюється правило ч. 2 ст. 2 Закону «Про цивільну відповідальність за ядерну шкоду та її фінансове забезпечення», відповідно до якого «норми цього Закону є спеціальними щодо усіх інших законів, які регулюють відносини у цій сфері». Частиною другою ст. 410 ГК встановлюється, що «спеціальними законами можуть визначатися особливості здійснення концесійної діяльності в окремих сферах господарювання». У частині третій ст. 6 Закону «Про інвестиційну діяльність» йдеться про спеціальне законодавство України і встановлюється, що «особливості здійснення інвестиційної діяльності на території України суб’єктами інвестиційної діяльності, розташованими за межами України, а також цих суб’єктів і об’єктів України в зонах вільного підприємництва на Україні визначаються спеціальним законодавством України».

Очевидно, позначення законодавчого акта як такого, що встановлює особливості правового регулювання, має таке ж юридичне значення, як і визнання його спеціальним. У ч. 2 ст. 9 ЦК встановлюється, що законом можуть передбачатись особливості правового регулювання майнових відносин у сфері господарювання. Відповідно до ч. 2 ст 4 ГК цим Кодексом встановлюються особливості регулювання майнових відносин суб’єктів господарювання. Відповідно до частини першої ст. 4 Закону «Про електроенергетику», що має заголовок «Особливості регулювання відносин в електроенергетиці», цей Закон визначає особливості регулювання відносин в електроенергетиці. Закон «Про нафту і газ» також включає статтю (4), що має заголовок «Особливості регулювання відносин у нафтогазовій галузі».

Особливості правового регулювання, можливість встановлення яких передбачена законом, можуть визначатись не тільки нормативно-правовими актами, що приймаються для таких цілей, а й групами правових норм, що включені до відповідних нормативно-правових актів. Так, глава 6 розділу III Кодексу адміністративного судочинства має заголовок «Особливості провадження в окремих категоріях адміністративних справ» і включає чотирнадцять статей, заголовки яких починаються зі слова «особливості». Лише одна із статей, що включена до цієї глави, має заголовок «Скорочене провадження», а не «Особливості скороченого провадження». Навпаки, у Цивільному процесуальному кодексі окремі глави (їх загальна кількість складає десять) розділу IV «Окреме провадження» мають стандартні заголовки «Розгляд судом справ...». Лише глава 10 має заголовок «Розгляд заяви про надання особі психіатричної допомоги у примусовому порядку». Дуже часто вказується на можливість встановлення нормативними актами особливостей (особливого порядку) у Господарському кодексі (ч. 10 ст. 65; ч. 8 ст. 75; ч. 9 ст. 77; ч. 9 ст. 78; ч. 2 ст. 83; ч. 7 ст. 171; ч. 8 ст. 164; ч. 3 ст. 258; ч. 4 ст. 262; ч. 5 ст. 273; ч. 4 ст. 359; ч. 7 ст. 382 ГК). Термін «особливості» включений до заголовків ст. 412, 413, 415 ГК.

Відповідно до заголовку ст. 9 Закону «Про державний матеріальний резерв» ця стаття встановлює особливості поставки, закладання і зберігання матеріальних цінностей державного резерву.

До законодавчих положень, що розглядаються, прирівнюються і положення, що передбачають встановлення обмежень або заборон. Йдеться, зокрема про ч. 5 ст. 295 ГК, відповідно до якої «законом можуть бути встановлені обмеження або заборона здійснення комерційного посередництва в окремих галузях господарювання».

§ 42. Юридичне значення визнання закону спеціальним чи таким, що встановлює особливості правового регулювання

Легальне визнання закону (певної групи правових норм) спеціальними або такими, що встановлюють особливості правового регулювання певних відносин, має обмежене юридичне значення. Воно є лише підставою для переважного застосування правових норм, які логічно закріплюються в положеннях спеціального закону чи положеннях, що позначаються як такі, що встановлюють особливості правового регулювання, і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, перед правовими нормами, що текстуально закріплені в нормативно-правових актах того ж ієрархічного рівня і є загальними стосовно правової норми, яка логічно закріплена і виявлена за допомогою висновку від протилежного або такими, сфера дії яких частково співпадає із сферою дії такої правової норми.

1. Перш за все звертає на себе увагу та обставина, що зазвичай правотворчі органи встановлюють спеціальні правові норми, особливості правового регулювання відповідних відносин без спеціальної вказівки на те, що відповідні нормативні положення формулюють спеціальні правові норми чи передбачають особливості правового регулювання. У той же час має місце і така практика, коли правотворчий орган зарані позначає певні нормативно-правові акти, як такі, що є спеціальними, чи встановлюють спеціальні правові норми, особливості правового регулювання, позначає певні нормативні положення як такі, що встановлюють спеціальні правові норми, чи є особливостями правового регулювання. Логічним було б стверджувати, що зазначені два техніко-юридичні прийоми певною мірою впливають на юридичний зміст відповідних нормативних положень. Пошук результатів цього впливу є складною задачею, проте вона не є такою, яку вирішити неможливо.

Спробуємо навести деякі міркування в обґрунтування сформульованого вище правила.

Не можуть бути взяті до уваги аргументи, відповідно до яких питання про юридичне значення легальної вказівки на те, що певний закон чи певні нормативні положення є спеціальними чи встановлюють особливості правового регулювання, у науці не досліджувалось, тому у законодавця не було джерела, із якого він би отримав інформацію про юридичне значення легальних вказівок, про які йдеться. Відтак і при правотлумаченні не слід надавати будь-якого юридичного значення наявності чи відсутності легальної вказівки на спеціальний характер закону чи певних нормативних положень, на спеціальний характер правових норм, які ними встановлюються, або вказівки на те, що певний закон чи певні нормативні положення передбачають особливості правового регулювання. Неприйнятною є сама думка про те, що при правотлумаченні відповідний суб’єкт буде зосереджуватись над тим, що правотворчий орган розумів, а чого він не розумів, формулюючи нормативні положення. Предмет дослідження суб’єктів правотлумачення і правозастосування — це нормативний текст, а спроби заглянути «за куліси» — це вже посягання на прерогативи законодавчої гілки влади чи принаймні — спроба ухилитися від припису законодавця, бо законодавство не тільки встановлює певні правові норми, а й дає суб’єктам правотлумачення і правозастосування засоби з’ясування змісту нечітких нормативних положень та вирішення колізій між ними.

Неприйнятним було б і твердження про те, що позначення певного закону як спеціального чи групи законодавчих положень як спеціальних або визнання певного закону чи групи законодавчих положень як таких, що встановлюють особливості правового регулювання, дає переваги при правозастосуванні правовим нормам, що встановлені таким законом чи законодавчими положеннями, перед правовими нормами, що повинні визнаватись спеціальними за критерієм сфери їх дії. Обґрунтуванням цьому твердженню може служити та обставина, що, позначивши певний закон чи певні законодавчі положення як спеціальні чи такі, що встановлюють спеціальні правові норми, або визнавши певний закон чи певні законодавчі положення особливостями правового регулювання, законодавець не спростовує спеціального характеру раніше встановлених правових норм, які фактично є спеціальними, оскільки мають вузьку сферу дії порівняно з конкуруючою правовою нормою, що поширюється на більш широке коло суспільних відносин, хоч би вона і визнавалась легально спеціальною чи такою, що встановлює особливості правового регулювання.

Позначення певного закону як спеціального, певних законодавчих положень як спеціальних чи таких, що встановлюють спеціальні правові норми, визнання закону чи законодавчих положень такими, що встановлюють особливості правового регулювання, тим більше не можуть дати переваги правовим нормам, що встановлюються таким законом, перед правовими нормами, що встановлюються пізніше прийнятими законодавчими актами.

Враховуючи викладене юридичне значення визнання закону чи певних законодавчих положень спеціальними або такими, що встановлюють спеціальні правові норми, визнання закону чи певних законодавчих положень такими, що передбачають особливості правового регулювання, обмежується тільки наданням правовим нормам, які підпадають під дію таких положень, логічно закріплюються в актах законодавства і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, такої ж здатності конкурувати з іншими правовими нормами, яку мають правові норми, текстуально закріплені в законодавчих актах. Це твердження також потребує пояснень, які ми тут же і наведемо. Якщо правотворчий орган у певному нормативно-правовому акті зазначає на те, що цим актом чи окремими його положеннями встановлюються особливості правового регулювання, то логічним було б визнати, що правові норми, які логічно закріплюються в таких актах і положеннях, виявляються при тлумаченні положень цього акта за допомогою висновку від протилежного, також є встановленими ним особливостями, тобто спеціальними правовими нормами. Позначення певного нормативно-правового акта чи певних його положень як спеціальних чи таких, що встановлюють спеціальні правові норми, особливості правового регулювання, як техніко-юридичний прийом прирівнюється до включення до гіпотези і диспозиції кожної правової норми, що текстуально закріплюються в таких актах чи положеннях, слів «лише, «тільки», «виключно», «не інакше як». Техніко-юридичний прийом, про який йдеться, правотворчі органи використовують тому, що стилістично вважається неприйнятним занадто часте вживання в нормативно-правових актах зазначених слів. Склалось прагнення при здійсненні правотворчості до певного рівня вишуканої словесності, яке виключає надання стилю нормативно-правових актів ознаки грубого. Тому зазначені слова багатократно не повторюють, замінивши їх позначенням певного нормативно-правового акта чи окремих його положень як спеціальних, визнанням їх такими, що встановлюють спеціальні правові норми чи особливості правового регулювання. Тому здатність конкурувати при правозастосуванні на рівних з іншими правовими нормами мають і правові норми, що логічно закріплені в актах та положеннях, про які йдеться, і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, не тільки із нормативних положень, в тексті яких використані слова «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як», а й із нормативних положень, що встановлені нормативно-правовими актами і їх окремими положеннями, що позначаються як спеціальні, як такі, що встановлюють спеціальні правові норми чи особливості правового регулювання.

Тим більше слід погодитись з твердженням про те, що позначення певних нормативно-правових актів чи їх окремих положень як таких, що є спеціальними чи встановлюють особливості, надає переваги правовим нормам, що закріплені текстуально і підпадають під таке позначення, перед правовими нормами, які текстуально закріплені в інших положеннях і актах, і сфери дії яких частково співпадають із сферами дії правових норм, що встановлені актами і положеннями, що легально визнані спеціальними чи особливостями (це стосується і сумісних, і несумісних правових норм, але не зачіпає правила про перевагу нормативно-правового акта вищої юридичної сили і правила про перевагу пізніше прийнятого нормативно-правового акта). На підтвердження цієї думки наведемо такі аргументи. Якщо є дві правові норми з різними несумісними диспозиціями, встановленими одним і тим же нормативно-правовим актом чи різними актами одного й того ж ієрархічного рівня, прийнятими одного й того ж дня, то колізія між ними не може бути вирішена ні за одним із правил вирішення колізій (субординаційним, змістовним і хронологічним). У той же час одна із конкуруючих правових норм належить до тих, що позначаються як спеціальні чи особливості правового регулювання, або таких, що встановлюються нормативно-правовим актом, що легально визначається спеціальним чи таким, що встановлює особливості правового регулювання. Позначаючи нормативно-правовий акт чи певні його положення як спеціальні чи такі, що встановлюють спеціальні правові норми чи особливості, правотворчий орган непрямо виражав волю надати відповідним правовим нормам такої здатності конкурувати при правозастосуванні, яку мають спеціальні правові норми.

§ 43. Позначення певного законодавчого акта як основного чи основоположного

Позначення певного законодавчого акта як основного чи основоположного у будь-який спосіб не впливає на вирішення колізій між правовим нормами, що встановлені цим актом, і нормами, встановленими іншими актами.

1. Радянський спадок дає нам досвід позначення конституції як основного закону. Так позначались конституція РРФСР 1918 р., конституції Союзу РСР 1924 і 1936 р. Проте при прийнятті конституції Союзу РСР у 1977 р. вказана традиція не була витримана: ця конституція не позначалась як основний закон. Оскільки радянські конституції не були реальним регулятором суспільних відносин, їх позначення як основних законів було лише проявом лінгвістичних вправ тих політичних сил, які фактично здійснювали владу в Радянському Союзі.

Спроби побудувати в Україні правову державу та утвердити принцип верховенства права, що почали здійснюватись після набуття Україною незалежності, передбачали необхідність осмислення формулювань Конституції. За таких умов украй ризиковано було позначати Конституцію як Основний Закон України. Оскільки Україна є держава — суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова, то позначення Конституційним Судом України Конституції як «Основного Закону держави»[152] формально-юридично було цілком коректним, бо випливало із змісту Конституції. Інша справа, що позначення Конституції України у її преамбулі як Основного Закону України було невдалим. Не треба було взагалі позначати Конституцію як Закон хоч би і Основний, але ж це зроблено. На значення Конституції як такої, що має найвищу юридичну силу, це не впливає, бо з цього приводу в частині другій ст. 8 Конституції формулюється спеціальне положення. Але внаслідок цього виникли проблеми при визначенні на підставі Конституції порядку внесення змін до неї. І визнання Конституції Основним Законом відіграло тут роль засобу внесення правової невизначеності у відповідні відносини. З політичної точки зору, С. П. Головатий повністю правий, коли стверджує, що Президент не повинен мати права вето стосовно законів про внесення змін до Конституції. З точки зору формально-юридичної, твердження С. П. Головатого вимагало дещо іншої аргументації.

Позначення Конституції як Основного Закону України вплинуло на науку і на зміст університетських курсів, що вивчаються на юридичних факультетах. Студентів стали навчати, що закони поділяються на конституційні і звичайні. Цей поділ законів називається традиційним, а його критерієм визнається їх юридична сила. При цьому до конституційних законів віднесені не тільки Конституція, закони про внесення змін до неї, а й закони, «прямо передбачені Конституцією й такі, що конкретизують її зміст». Решта законів називаються звичайними[153]. Ідея конституційних законів прийшла до нас із-за кордону, зокрема із Росії, але ж там вона має конституційне підґрунтя: конституційні закони виокремлюються в ст. Конституції РФ, стосовно них встановлено особливий порядок їх прийняття. У нас же вийшло, що ідеєю поділу законів на конституційні і звичайні не підняли відповідні закони до рівня Конституції, а Конституцію опустили до рівня закону. Установчий характер Конституції був нівельований, Конституційний Суд України визнав, що право «вето» Президента України поширюється і на закони про внесення змія до Конституції України[154].

У будь-якому випадку уже позначення Конституції як Основного Закону України не можна визнати як позитивний досвід. Це треба було усвідомити і не повторювати невдалі правові рішення. Проте так не сталося.

2. При прийнятті 16 січня 2003 р. Цивільного кодексу цей законодавчий акт було визнано «основним актом цивільного законодавства України». Суди певною мірою сприйняли цю вказівку законодавця як таку, що має регулятивне значення. Так, в Інформаційному листі Вищого господарського суду зазначається: «...Слід враховувати, що відповідно до частини другої статті 4 ЦК України основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України. Тому в разі, якщо норми ГК не містять особливостей регулювання майнових відносин суб’єктів господарювання, а встановлюють загальні правила, які не узгоджуються з відповідними правилами ЦК України, слід застосовувати правила, встановлені ЦК України»[155]. Тут положення, яким Цивільний кодекс визнається «основним актом цивільного законодавства України», було поставлене навіть вище вказівки на те, що «законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання» (ч. 2 ст. 9 ЦК), що особливості регулювання майнових відносин суб’єктів господарювання «визначаються» Господарським кодексом (ч. 2 ст. 4 ГК).

Наведене роз’яснення Вищого господарського суду можна було б враховувати при тлумаченні законодавчих положень, якими певні законодавчі акти визнаються основними чи основоположними, якби це роз’яснення не спростовувало правило, яке випливає із логіки законодавства і яке тисячоліттями визнається в середовищі фахівців. Йдеться про правило «lex spesialis derogat generali». Якщо Господарський кодекс згідно ч. 2 ст. 9 ЦК і ч. 2 ст. 4 ГК встановлює особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання, тобто особливості регулювання певних відносин, що є частиною цивільних відносин і не виходять за їх межі, і до того ж встановлює правила, що не узгоджуються з Цивільним кодексом, то називати такі правила загальними ніяк не можна.

Надалі пошук юридичного змісту у положенні про Цивільний кодекс як основний акт цивільного законодавства ще більше утруднюється тим, що це положення ст. 4 ЦК доповнюється правилом про те, що актами цивільного законодавства визнаються закони, які приймаються відповідно до Конституції та Цивільного кодексу. Отже, закони, що прийняті не у відповідності до Цивільного кодексу, взагалі не можуть визнаватись актами цивільного законодавства. Але це загальне правило не може застосовуватись усупереч численним спеціальним правилам, що стосуються певного кола цивільних відносин. Відтак доходимо висновку про те, що регулятивне значення положення про Цивільний кодекс як основний акт цивільного законодавства втрачається зовсім.

3. Основоположним у ядерному законодавстві України визнається Закон «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» у його преамбулі. Цей Закон і правові норми, що ним встановлені, поширюється на обмежене коло суспільних відносин, а тому встановлені ним правові норми зазвичай підлягають переважному застосуванню як спеціальні за об’єктивним критерієм — за сферою їх дії. Що стосується визнання цього Закону основоположним, то ця обставина ніяк не впливає на правозастосування. Воно не має навіть того значення для вирішення юридичних колізій, яке має визнання закону чи правових норм, які ним встановлюються, спеціальними, визнання закону чи певних його положень особливостями правового регулювання.

§ 44. Здатність до конкуренції правових норм, що встановлюються нормативно-правовим актом, галузева належність якого не співпадає з галузевою належністю зазначених норм

Включення до законодавчого акта, що має виражену галузеву належність, правових норм іншої галузевої належності не позбавляє ні останні норми здатності на рівних конкурувати з іншими правовим нормами, у тому числі не виключає визнання таких норм спеціальними і такими, що підлягають переважному застосуванню.

1. Є два аспекти проблеми встановлення законодавчим актом, що має виражену галузеву належність, правових норм іншої галузевої належності. Перший аспект цієї проблеми полягає у текстуальному закріпленні у законодавчих актах однієї галузевої належності правових норм іншої галузевої належності. Така законодавча практика є традиційною, хоч і не дуже поширеною. Так, в Україні при розробці проекту Цивільного кодексу прагнули зберегти «галузеву чистоту» цього Кодексу, тому, зокрема в положеннях про право інтелектуальної власності, що включені до Цивільного кодексу України, практично немає норм адміністративного права. Це сприяло забезпеченню галузевої чистоти Цивільного кодексу, але практично виявилось недоцільним, бо вимагає прийняття і дії окремих законів, які встановлюють адміністративно-правові норми щодо охорони прав на об’єкти інтелектуальної власності. В інший спосіб вирішені ці питання в Росії, до Цивільного кодексу якої були включені положення, якими встановлюються норми адміністративного права щодо реєстрації об’єктів інтелектуальної власності, видачі патентів, свідоцтв тощо.

Традиційно до цивільних кодексів радянської доби включались положення про обов’язок боржника, який припустився цивільно-правового порушення, доводити відсутність своєї вини. Таке право закріплене і в ч. 2 ст. 614 ЦК («відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов’язання»). Але ж правові норми, що розподіляють тягар доказування у цивільному процесі за своїм предметом регулювання, є суто цивільно-процесуальними. Це підтверджується і змістом Цивільного процесуального кодексу, до розділу І якого включена глава, що має заголовок «Докази», в якій, зокрема встановлені правила розподілу обов’язків доказування і подання доказів (ст. 60). Включення до Цивільного кодексу положення, яким встановлюється суто процесуальна правова норма щодо обов’язку боржника доводити відсутність своєї вини, не позбавляє цю правову норму ні здатності конкурувати з іншими правовими нормами при правозастосуванні, ні її цивільно-процесуального характеру.

Викладене стосується і правової норми, що встановлена абзацом другим ч. 1 ст. 218 ЦК («заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків»).

2. В інших випадках у положеннях нормативно-правових актів певної галузевої належності правові норми іншої галузевої належності закріплюються не текстуально, а лише логічно. Такі правові норми виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного або навпаки, таким правовим нормам присвячена одна із наступних глав цього видання. Неврахування такого способу закріплення правових норм призводить до неправильного тлумачення або до неможливості задовільного витлумачення численних нормативних положень. Так, ч. 1 ст. 203 ЦК встановлює, що зміст правочину не може суперечити актам цивільного законодавства. Очевидно, такими слід вважати акти законодавства, що встановлюють в основному норми цивільного права, комплексні нормативно-правові акти, що закріплюють, зокрема норми цивільного права, а також будь-які акти законодавства, в яких текстуально або хоч би логічно закріплюються норми цивільного права. У такому разі втрачається будь-який сенс у самому терміні «акти цивільного законодавства», бо норми цивільного права логічно закріплюються і в Господарському, і в Земельному, і в Водному, і навіть у Кримінальному кодексах. Правда, проти визнання Кримінального кодексу актом цивільного законодавства заперечують усі уявлення про систему законодавства, що склались упродовж багатьох десятків років. Проте і ці уявлення потребують перегляду. Як перший крок до цього слід відмовитись від використання терміну «акти законодавства певної галузевої належності», замінивши його терміном «акти законодавства, що встановлюють норми певної галузі права». Невипадково ще раніше з метою встановити коло актів, якими встановлюються податки і збори, законодавець використовував термін «закони про оподаткування» (частина третя ст. 1 раніше чинного Закону «Про систему оподаткування»). Тепер стала зрозумілою невизначеність терміну «закони про оподаткування». Тому в Податковому кодексі використовуються інша термінологія і інші формулювання. Зокрема ч. 7.3 ст. 7 ПК встановлює: «Будь-які питання щодо оподаткування регулюються цим Кодексом і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно положення щодо внесення змін до цього Кодексу та/або положення, які встановлюють відповідальність за порушення норм податкового законодавства».

Видається, що міжнародно-правові акти можуть бути використані навіть як методичний матеріал для вивчення проблеми галузевої належності норм, що формулюються в нормативно-правових актах, зокрема — в міжнародно-правових договорах, згода на обов’язковість яких для України надана Верховною Радою України та які в силу цього стали частиною національного законодавства України (ст. 9 Конституції України).

Немає будь-якого сумніву у тому, що міжнародні договори України про права людини формулюють правові норми, що встановлюють зобов’язання України перед іншими державами та відповідними міжнародними організаціями. Тобто, ці норми є нормами міжнародного публічного права. Але виникає питання про те, чи регулюються такими міжнародними договорами України відносини між Україною як державою та її громадянами (іншими особами). Відповідь на це запитання з урахуванням ст. 9 Конституції України має бути позитивною. Але треба враховувати наступне.

Якщо для прикладу взяти Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права[156], то слід враховувати, що цим Пактом на кожну державу-учасницю покладається обов’язок не безумовно забезпечувати відповідні права, а тільки «здійснювати в максимальних межах наявних ресурсів заходи з метою забезпечення поступової повної реалізації прав, які визнаються в цьому Пакті, всіма належними способами, включаючи, зокрема прийняття законодавчих заходів» (п. 1 ст. 2). Виходячи із цього, слід визнати, що в названому Пакті встановлюються положення, що належать до міжнародного публічного права. Разом з тим із них випливають правові приписи, що регулюють відносини між людиною (громадянином) та державою Україною. Якщо позивач у суді доведе, що на цей час в Україні є ресурси для реалізації певного соціального, економічного або культурного права, він може вимагати захисту цього права судом. У межах наявних ресурсів держава (Україна) несе відповідні обов’язки перед людиною (громадянином).

Якщо для прикладу взяти Міжнародний пакт про громадянські і політичні права[157], то п. 1 ч. 2 цього Пакту покладає на кожну державу-учасницю цього Пакту обов’язок поважати і забезпечувати всім особам, що знаходяться у межах території і під юрисдикцією держави, права, що визнаються цим Пактом. Держави-учасниці прийняли на себе також зобов’язання здійснити законодавчі та інші заходи, які є необхідними для реалізації прав, передбачених названим Пактом. Україна такі заходи здійснила, визнавши міжнародні договори, згоду на обов’язковість яких для України дала Верховна Рада, частиною національного законодавства (ст. 9 Конституції), та надавши при правозастосуванні перевагу таким міжнародним договорам перед національними законами (ст. 19 Закону «Про міжнародні договори України»). Отже, положення Міжнародного пакту про громадянські і політичні права прямо регулюють публічні відносини, що є предметом міжнародного публічного права. Із положень цього Пакту непрямо випливають і висновком від попереднього правового явища (обов'язків України перед іншими державами-учасницями Пакту) до наступного виявляються правові норми, які логічно закріплені в названих положеннях і які регулюють відносини між державою (Україною) та людиною (громадянином). Причому, Україна ратифікувала Факультативний протокол до Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, яким встановлено механізм захисту прав, встановлених цим Пактом. Отже, посилання громадянина (іншої особи) у спорі з державою (Україною) на положення названого Пакту є доречним, а вітчизняні суди мають застосовувати ці положення при прийнятті рішень як частину національного законодавства.

У численних конвенціях Міжнародної організації праці містяться посилання на те, що відповідна конвенція застосовується через законодавство (мається на увазі національне). За наявності цитованих вище положень ст. 9 Конституції України і ст. 19 Закону «Про міжнародні договори України» посилання наведеного змісту в конвенціях не перешкоджають безпосередньому застосуванню положень Конвенції, які набрали чинності стосовно України, до відносин між державою, з одного боку, та працівниками, роботодавцями, організаціями працівників та роботодавців — з іншого. Крім застереження, про яке вище йшлося, у конвенціях Міжнародної організації праці містяться і більш конкретні положення, які передбачають врегулювання актами національного законодавства внутрішньодержавних відносин. Так, ст. 7 Конвенції про безпеку і гігієну праці у сільському господарстві[158] встановлює, що з метою реалізації національної політики, що відповідає цій Конвенції, національне законодавство має передбачати певні обов’язки роботодавців. До встановлення національним законодавством відповідних обов’язків роботодавців положення ст. 7 названої Конвенції можуть застосовуватись до внутрішньодержавних відносин в частині, в якій ці обов’язки визначаються цією статтею. Національне законодавство може конкретизувати положення ст. 7 названої Конвенції. Але і без такої конкретизації ці положення підлягають застосуванню до відносин між державою, з одного боку, та працівниками, роботодавцями, організаціями працівників, організаціями роботодавців, — з іншого.

Далі, міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких для України надана Верховною Радою, можуть безпосередньо регулювати відносини між суб’єктами приватного права. Зокрема, численні положення конвенцій Міжнародної організації праці безпосередньо поширюються на правовідносини між працівниками, з одного боку, і роботодавцями — з іншого, між організаціями працівників, з одного боку, і організаціями роботодавців — з іншого.

Отже, є підстави для твердження про те, що міжнародні договори, якими формулюються норми міжнародного публічного права, що регулюють відносини між Україною-державою, що є учасницею відповідних міжнародних договорів, з одного боку, та іншими державами-учасницями відповідних міжнародних договорів і міжнародними організаціями з приводу прав людини, мають тлумачитись у такий спосіб, що вони регулюють також відносини між Україною (державою) та її громадянами (у відповідній частині — з іноземцями та особами без громадянства), і навіть відносини приватного характеру, що зазвичай регулюються шляхом правотворчої діяльності державних органів. Навіть у випадках, коли міжнародними договорами чітко встановлено, що певні права та обов’язки осіб мають бути передбачені актами національного законодавства, положення міжнародних договорів підлягають прямому застосуванню як до публічно-правових, так і до приватно-правових відносин, оскільки міжнародні договори, згоду на обов’язковість яких для України надано Верховною Радою, відповідно до ст. 9 Конституції є частиною національного законодавства України.

3. Більшість нормативно-правових актів мають комплексний характер, встановлюють норми різних галузей права. Така правотворча практика набула значного поширення. З часом стали прийматись комплексні кодифіковані законодавчі акти (Кодекс законів про працю, Господарський кодекс, Сімейний кодекс тощо). Колізії між правовими нормами, що встановлені таким нормативно-правовими актами, та іншими правовими нормами, вирішуються за загальними правилами правозастосування. Та обставина, що вони встановлені комплексними нормативно-правовими актами, в будь-який спосіб не впливає на вирішення зазначених колізій.

4. Нарешті, слід враховувати і ту обставину, що є такі правові норми, галузеву належність яких визначити неможливо. Йдеться, зокрема про позовну давність. Відомо, що цей інститут в Україні, як і в більшості інших країн, визнається інститутом матеріального права. Є, однак, і такі країни, в яких правові норми, що встановлюють позовну давність, визнаються процесуальними. Мабуть, під впливом законодавчої та правозастосовної практики цих країн та з урахуванням нерозвиненості адміністративного права як галузі матеріального права строки, в межах яких здійснюється захист суб’єктивних прав, були встановлені в Кодексі адміністративного судочинства як строки звернення до адміністративного суду (ст. 99). Разом з тим законодавець чітко відділив правові норми про строки звернення до адміністративного суду та про наслідки пропуску цих строків (ст. 99, 100 КАС) від правил про процесуальні строки (ст. 101) та про їх обчислення, поновлення та продовження (ст. 102, 103 КАС).

На межі процесуального і матеріального права знаходяться правові норми, що визначають правовий режим аналогії закону і права, тому такі правові норми закріплюються не тільки в процесуальних кодексах (ч. 8 ст. 8 ЦПК; ч. 7 ст. 9 КАС), а і в Цивільному кодексі (ст. 8).

Правові норми, що визначають способи захисту прав судом, включаються і до кодексів, що визнаються законодавчими актами матеріального права (ст. 16 ЦК; ст. 20 ГК; ст. 18 СК; ст. 152 ЗК), і до Цивільного процесуального кодексу (ст. 4). Необхідності в таких повторах не було б, якби було кращим розуміння того, що із положень, які закріплюють правові норми певної галузевої належності, випливають і за допомогою висновків від попереднього правового явища до наступного або навпаки при тлумаченні виявляються правові норми, які логічно закріплюються в цих же положеннях.

§ 45. Спеціальні правові норми і спеціальні правила

За винятками, коли в законі зазначається на те, що всі встановлені ними норми є спеціальними або коли закон як нормативно-правовий акт має вузьку сферу дії, що обумовлює спеціальний характер правових норм, які ним встановлені, під терміном «спеціальний закон» розуміється «спеціальна правова норма». Припустимо вживати термін «спеціальне правило», маючи на увазі що поняття правової норми і правила співвідносяться як видове і родове. Вживання терміну «спеціальний правовий припис» також є припустимим, якщо із контексту видно, що йдеться не про правовий припис як частину правової норми, а саме про правову норму. Терміни «спеціальне нормативне положення», спеціальна стаття» вживати не слід, бо виявити спеціальне нормативне положення або спеціальну статтю неможливо. Це є можливим тільки після того, як із нормативного тексту була побудована (сконструйована) правова норма. Припустимо вказувати на спеціальне нормативне положення, спеціальну статтю, якщо при цьому не виникає сумнівів у тому, що при цьому мається на увазі спеціальна правова норма, встановлена відповідною статтею чи іншим відповідним нормативним положенням. У такий спосіб текст правового акта, зокрема судового рішення, дещо втрачає логічну точність, але ж із нього можна дізнатись, якою є думка автора тексту. Разом з тим, належало б більш рішуче протистояти вульгаризації мови юридичних документів. Словосполучення «норми Конституції», «закон регулює правовідносини» увійшли до Конституції України, до законів, до наукових творів провідних науковців-юристів, хоч коректними є вислови «норми конституційного права», «правові норми, встановлені Конституцією України», «положення Конституції», «закон регулює відносини», «закон поширюється на правовідносини».

1. Життя є складним, тому не завжди вдається ходити манівцями. Обставини часто змушують ходити навпростець. Інколи не вистачає волі навіть тоді, коли протистояти цим обставинам є цілком можливим. Такі твердження є справедливими стосовно і юридичної науки, і правотворчості, і правозастосування, а від студента уже більше нічого і не вимагається, ніж багатослівні загальні міркування та викладення натяками основного змісту питання, яке він висвітлює. Підчас складається таке враження, що скоро будемо переходити на «пташину мову». Судові рішення також часто перетворюються в розлогі реферати на тему загальних знань, які доповнюються натяками в тій частині, у якій суддя прагне дати відповіді на доводи сторін в обґрунтування позовних вимог чи з метою їх спростування. Звертає на себе увагу і наука, де прості і доступні висловлювання стали оцінювати як нетеоретичні, а тому і неприйнятні. Натомість навіть назви докторських дисертацій — наукових праць, що претендують на оцінку як такі, що мають вищий науковий рівень, перестають відповідати нормам української мови і логіці людського мислення: беззмістовність дослідження прикривається ускладненням термінології і викладення наукового тексту. Це — міркування на тему сучасних проблем юридичної науки і практики правотворчості і правозастосування.

Проте не відповідало б дійсності твердження про те, що вельми умовні терміни «загальний закон», «спеціальний закон» вперше введені в науковий і нормативний обіг українськими науковцями та правотворчими органами. Так склалось впродовж тривалого часу, тому слід враховувати, що термінами «загальний закон», «спеціальний закон» зазвичай позначаються загальні і спеціальні правові норми, під якими в контексті цього видання слід розуміти сконструйовані із положень нормативно-правових актів логічні судження імплікативного типу, які складаються із гіпотези і диспозиції. Виокремлення гіпотези і диспозиції є необхідним для з’ясування питання про те, співвідносяться дві правові норми як загальна та спеціальна чи їх співвідношення є іншим. Виокремлення диспозиції є необхідним для того, щоб з’ясувати, чи є правові норми, колізію між якими слід вирішувати, сумісними чи несумісними. Цим і обумовлюється та обставина, що співвідноситись як загальні і спеціальні можуть тільки правові норми, у структурі яких обов’язково мають бути виокремлені гіпотеза і диспозиція. Тому, принаймні для цілей правотлумачення і правозастосування як загальні і спеціальні слід співпоставляти тільки правові норми.

Терміни «загальне» і «спеціальне» правила також можна вживати, маючи на увазі, що поняття правила є родовим стосовно поняття правової норми як видового. Але слід враховувати, що термін «загальні» і «спеціальні» правила є менш точним. Терміном «правовий припис» може позначатись правова норма. З огляду на це можна вживати термін «загальні» і «спеціальні» правові приписи. Але слід враховувати, що терміном «правовий припис» може позначатись диспозиція правової норми, або її гіпотеза і навіть частина диспозиції чи гіпотези. У таких випадках терміни «загальний правовий припис», «спеціальний правовий припис» були б недоречними.

§ 46. Сутність спеціальної правової норми

Сутність спеціальної правової норми зазвичай полягає у змісті її диспозиції, якою визнаються права і обов’язки учасників відповідних правовідносин. Проте спеціальна правова норма може передбачати ту ж диспозицію, що і загальна правова норма, але при цьому спеціальна норма може встановлювати особливі (порівняно із загальною нормою) умови дії її диспозиції, що співпадає з диспозицією загальної норми. Спеціальна правова норма може також встановлювати одночасно і особливу диспозицію і особливі умови введення її в дію.

1. У законодавця був вельми конструктивний намір виразити сутність спеціальної правової норми у ч. 3 ст. 216 ЦК («правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів»). Правда, цей намір був здійснений текстуально невдало. Проте ч. 3 ст. 216 ЦК цілком піддається логічній обробці, а тому може бути задовільно витлумачена. Отже, із цього законодавчого положення випливає, що в частинах першій («недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов’язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов’язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування») та другій («якщо у зв’язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною») ст. 216 ЦК встановлюються загальні правові норми. Вони підлягають застосуванню, якщо законом не встановлені спеціальні правові норми, які можуть передбачати: 1) особливі (інші) правові наслідки окремих видів недійсних правочинів, тобто особливі (спеціальні) диспозиції відповідних правових норм; 2) особливі умови застосування правових наслідків, передбачених частинами першою та другою ст. 216 ЦК, тобто особливості гіпотез відповідних правових норм. У ч. 3 ст. 216 ЦК немає тільки зазначення на те, що частини перша та друга цієї статі не застосовуються і тоді, коли законом одночасно встановлюються і особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів, і особливі умови їх застосування. Таким чином, спеціальна правова норма може встановлювати: 1) спеціальну диспозицію; 2) особливу умову (особливі умови), за якої діє диспозиція, встановлена загальною нормою; 3) особливу диспозицію, яка перебуває у колізійному зв’язку з диспозицією загальної норми, і яка діє за наявності особливої умови (особливих умов) порівняно з тими умовами, за якої діє диспозиція загальної норми.

2. Наведемо приклади спеціальних диспозицій. Позовна давність це строк, упродовж якого особі надається можливість захисту цивільного права або інтересу (ст. 265 ЦК). Отже, сплив зазначеного строку припиняє цю можливість, якщо законом не встановлено інше. Відтак тривалість позовної давності — це диспозиція відповідних правових норм. Загальна правова норма, що встановлює позовну давність тривалістю три роки, закріплена в ст. 257 ЦК. Спеціальна позовна давність різної тривалості встановлена ст. 258, 728 ЦК, ч. 8 ст. 269 ГК тощо. Ці спеціальні правові норми виключають застосування до відповідних відносин загальної правової норми, що встановлена ст. 257 ЦК.

Диспозиція загальної правової норми, яка встановлена частиною першою ст. 132 КЗпП («за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації при виконанні трудових обов’язків, працівники, з вини яких заподіяно шкоду, несуть матеріальну відповідальність у розмірі прямої дійсної шкоди, але не більше свого середнього місячного заробітку») і яка поширюється на трудові відносини всіх працівників, обмежує матеріальну відповідальність працівників за завдану підприємству, установі, організації пряму дійсну шкоду середнім місячним заробітком. Диспозиція спеціальної правової норми, що встановлена ст. 134 КЗпП, допускає покладення на певні категорії працівників чи за певних умов повної матеріальної відповідальності за завдану підприємству, установі, організації пряму дійсну шкоду.

3. Поширеними є такі випадки, коли диспозиції загальної і спеціальної правових норм співпадають, а спеціальною правовою нормою встановлюються особливі умови настання правових наслідків, що передбачені диспозицією. Так, загальна правова норма, що передбачена ст. 1166 ЦК, встановлює право потерпілого на відшкодування майнової шкоди. Це — загальне правило, що поширюється на всі цивільні відносини щодо відшкодування шкоди. Із ст. 72 Закону «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» випливає спеціальна правова норма, сфера дії якої визначається випадками завдання майнової шкоди оператором ядерної установки і диспозиція якої співпадає з диспозицією загальної правової норми, що встановлена ст. 1166 ЦК. Отже, за змістом диспозиції ці дві правові норми, що розгадаються, не відрізняються. Відрізняються вони умовами настання обов’язку відшкодувати шкоду. Із ч. 2 ст. 1166 ЦК випливає, що умовою настання обов’язку відшкодувати шкоду є, зокрема наявність вини особи, що завдала шкоди. Ст. 72 названого вище Закону називає відповідальність оператора ядерної установки абсолютною, тобто такою, що настає незалежно від вини.

4. Диспозиції правових норм, що випливають із. ч. 2 ст. 180 ГК («господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов») і ч. 1 ст. 283 ГК («за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності») у бланкетний спосіб визнають сторони відповідних договорів пов’язаними правами та обов’язками, що випливають із факту укладення договору, але момент виникнення прав та обов’язків у сторін відповідних договорів визначається по-різному. Таким згідно ч. 2 ст. 180 ГК є досягнення згоди щодо всіх істотних умов договору у передбачених законом порядку і формі. Згідно ч. 1 ст. 283 ГК права та обов’язки у сторін господарського договору оренди виникають з моменту передання речі. Ці дві правові норми співвідносяться як загальна (та, що передбачена ч. 2 ст. 180 ГК) і спеціальна (та, що передбачена ч. 1 ст. 283 ГК).

5. Правова норма, що встановлена п. 1 ч. 2 ст. 1167 ЦК («моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала... якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки) є спеціальною у відношенні до правової норми, що встановлена ч. 5 ст. 1187 ЦК («особа, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, відповідає за завдану шкоду, якщо вона не доведе, що шкоди було завдано внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого») за критерієм кола цивільних відносин, які нею регулюються. Коло відносин, що регулюються ч. 5 ст. 1187 ЦК, повністю охоплює відносини, що регулюються п. 1 ч. 2 ст. 1167 ЦК, і, крім того включає до себе: 1) відносини щодо відшкодування майнової шкоди (п. 1 ч. 2 ст. 1167 ЦК такі відносини не регулюються); 2) відносини щодо відшкодування моральної шкоди, не пов’язаної каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю.

Диспозиції цих двох правових норм також співвідносяться як рід (диспозиція правової норми, що встановлена ч. 5 ст. 1187 ЦК, передбачає відшкодування «шкоди», тобто шкоди майнової і моральної) і вид (диспозиція правової норми, що встановлена п. 1 ч. 2 ст. 1167 ЦК, передбачає відшкодування тільки моральної шкоди). Отже, тут ми помічаємо різницю між диспозиціями цих двох правових норм. Ця різниця є істотною, тобто необхідність у встановленні спеціального правила п. 1 ч. 2 ст. 1166 ЦК була. Мета, для якої було встановлено п. 1 ст. 2 ст. 1167 ЦК, полягає в тому, щоб встановити особливу умову виникнення обов’язку відшкодувати моральну шкоду, завданої джерелом підвищеної небезпеки шляхом завдання каліцтва, іншого ушкодження здоров’я або смерті. П. 1 ч. 2 ст. 1167 ЦК встановлює, що обов’язок відшкодувати моральну шкоду виникає незалежно від вини, тобто завдання моральної шкоди каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю внаслідок випадку і навіть дії непереборної сили не звільняє особу, що здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, від обов’язку відшкодувати моральну шкоду. Натомість, обов’язок відшкодувати майнову шкоду і моральну шкоду, що не пов’язана з каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або завданням смерті, не відшкодовується, якщо вона завдана джерелом підвищеної небезпеки унаслідок дії непереборної сили.

6. Загальна і спеціальна правові норми, що визначені такими за змістом диспозиції, можуть бути і сумісними, і несумісними. Якщо ж дві правові норми визначені як загальна і спеціальна за критерієм особливості гіпотези, вони завжди є несумісними: спеціальна правова норма повністю виключає дію (застосування) загальної.

§ 47. Критерій поділу правових норм на загальні і спеціальні

Критерієм поділу правових норм, що співпоставляються, на загальні і спеціальні є сфера дії кожної із таких норм. Мається на увазі сфера, визначена правотворчим органом при поділі предмета правового регулювання шляхом виокремлення із роду суспільних відносин певного їх виду. Правові норми, що співвідносяться як загальні і спеціальні, мають сфери дії, що співвідносяться як рід і вид. Вид ніколи не виходить за межі роду. Якщо сфера дії норми, стосовно якої вирішується питання про можливість визнання її спеціальною, хоч би незначною мірою виходить за межі сфери дії норми, яку передбачається визнати загальною, зазначені правові норми не співвідносяться як загальна і спеціальна.

1. Спеціальна правова норма має предмет правового регулювання, що є вужчим, ніж предмет регулювання загальної норми, і ніколи не виходить за межі предмета регулювання загальної норми. Предмет регулювання спеціальної правової норми може виокремлюватись перш за все за колом учасників відповідних відносин. Так, відповідно до загальної правової норми, що встановлена частиною першою ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають на території України на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України. Тут же передбачається можливість встановлення норм-винятків із наведеного загального правила Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

На підставі цього конституційного положення ч. 4 ст. 22, ч. 2-4 ст. 81 Земельного кодексу встановлюють особливості набуття та реалізації іноземцями та особами без громадянства права на землю.

За суб’єктним критерієм виокремлюються майнові відносини у сфері господарювання із кола майнових відносин, що регулюються цивільним законодавством. Земельне законодавство встановлює спеціальні правила щодо права власності на землю громадян, юридичних осіб, територіальних громад, держави. Податковий кодекс встановлює спеціальні правові норми щодо оподаткування суб’єктів господарювання, що застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності. Сімейне законодавство встановлює спеціальні правові норми щодо аліментних обов’язків деяких членів сім’ї та родичів. Кримінальний кодекс і Кодекс України про адміністративні правопорушення встановлюють спеціальні правові норми про відповідальність певних категорій осіб.

2. Об’єкт правовідносин є наступним критерієм виокремлення спеціальних правових норм, що регулюють певну сукупність суспільних відносин. За цим критерієм виокремлюються правові норми, що стосуються нерухомих речей, речей, визначених індивідуальними ознаками, окремих видів цивільних і господарських зобов’язань. Іноді об’єкт правовідносин є критерієм виокремлення предмета регулювання спеціальних правових норм одночасно з особливим суб’єктним складом правовідносин. За такими двома критеріями виокремлюється група спеціальних правових норм, що регулюють відносини щодо оренди державного і комунального майна.

3. Певне коло суспільних відносин може виокремлюватись як предмет правового регулювання за критерієм мети законодавця створити особливу правову конструкцію. Так з’явились у цивільному праві України зобов’язання ренти, управління майном, пожертви.

4. Є практика встановлення правових норм, що набувають значення спеціальних за часовим і просторовим критеріями. Так, спеціальні правові норми, що діють впродовж відповідного часу встановлюються законами «Про правовий режим воєнного стану», «Про правовий режим надзвичайного стану». Закони про Державний бюджет України встановлюють правові норми, що діють впродовж одного року. За просторовим критерієм виокремлюються спеціальні правові норми, що встановлені законами та регулюють господарську діяльність у спеціальних (вільних) економічних зонах, у виключній (морській) економічній зоні України, на державному кордоні України тощо (ст. 411-418 ГК).

5. Підстава виникнення правовідносин також може бути критерієм їх виокремлення та встановлення спеціальних правових норм, що поширюються на такі правовідносини. Так, ч. 4 ст. 81 і ч. 4 ст. 82 Земельного кодексу встановлюють спеціальні правові норми, що стосуються земель сільськогосподарського призначення, отриманих у спадщину іноземними громадянами, особами без громадянства, іноземними юридичними особами.

6. Виявлення загальної і спеціальної норми — це суто формально-логічна операція, проте і в середовищі науковців і серед суддів є прагнення залишити за собою певний простір для того, щоб при тлумаченні правових норм з метою виявлення тих норм, які співвідносяться як загальна і спеціальна, відійти від висновків, що диктуються формальною логікою, на користь доцільного, з точки зору правоінтерпретатора, вирішення відповідної колізії. З цього приводу О. А. Беляневич висловлює загальне зауваження про те, що «судова практика як інтелектуальний результат діяльності з вирішення правових конфліктів формується за законами не лише формальної логіки (правилами і формами готових суджень;, а й логіки діалектичної, зосередженої на русі форм мислення»[159]. Видається, що діалектична логіка є лише розділом (частиною) діалектичного матеріалізму, що був знаряддям у руках політичних сил, що прагнули побудувати суспільство насильницькими методами за придуманим ними зразком. Тому діалектична логіка непридатна для вирішення колізій між загальними та спеціальними нормами. Втім, і для вирішення колізій між правовими нормами взагалі. Проте ми пропонуємо читачам цієї книги самим задуматись над застосуванням діалектичної логіки до тлумачення актів законодавства та пригадати можливі випадки, коли в процесі правотлумачення і правозастосування вони використовували діалектичну логіку. У цьому можуть допомогти роздуми О. Ф. Черданцева над проблемою ролі діалектичної логіки в тлумаченні нормативно-правових актів[160]. На нашу думку, ці роздуми показують неконструктивність і безплідність спроб звернення до діалектичної логіки з метою вирішення проблем тлумачення правових актів.

А. М. Мірошниченко більш конкретний в обґрунтуванні можливості відступити від формальної логіки при вирішенні колізій між загальними і спеціальними нормами. Він вважає, що думка про спеціальну норму як таку, що «регулює вужче коло відносин «всередині кола відносин, врегульованих загальною нормою»[161], є правильною лише на перший погляд, але «такий висновок не може вважатись єдино вірним»[162]. Далі автор пише: «Слід пригадати, що змістовний принцип вирішення колізій випливає із закономірностей правової системи. Він існує не тому, що хтось колись його закріпив, а тому, що відносини у суспільстві як саморегулівній системі будуть краще врегульовані у тому випадку, коли буде застосоване правило, яке краще враховує існуючу ситуацію, тобто при встановленні якого були враховані якісь особливі правила. Таким чином, для того, щоб визнати норму спеціальною, слід відповісти на питання: чи виправдане встановлення спеціального положення якимись особливими мотивами? Відповідно, якщо відповідь буде негативна, на наше переконання, відсутні підстави вважати норму, начебто «спеціальну» за колом врегульованих відносин, «спеціальною» для цілей вирішення колізій»[163].

Наводить А. М. Мірошниченко і конкретний приклад. Ст. 290 ГК до її виключення із цього Кодексу вимагала нотаріального посвідчення договорів оренди землі, у той час як ст. 14 Закону «Про оренду землі» допускає укладення договорів оренди землі у письмовій формі без нотаріального посвідчення. Науковець робить правильний висновок про те, що ст. 290 ГК встановлювала спеціальну правову норму (оскільки вона поширювалась тільки на господарські договори оренди землі), а ст. 14 названого Закону встановлює загальну норму. На думку А. М. Мірошниченка, правову норму, що була встановлена ст. 290 ГК, слід кваліфікувати як загальну, оскільки можна з великою вірогідністю припустити, що при підготовці цього Кодексу розробники механічно продублювали чинні на час його розробки загальні правила Закону «Про оренду землі». «Виходячи із цього, — пропонує дослідник, — колізії між ГК і Законом легко вирішуються на користь останнього за темпоральним принципом вирішення колізій (чинна редакція закону ухвалена пізніше від ГК України)»[164].

У викладених тут міркуваннях використання суто логічного техніко-юридичного інструментарію віртуозно поєднується із суб’єктивними думками про вірогідний хід подій при розробці проекту Господарського кодексу, тобто суто раціональний інструментарій використовується поряд з ірраціональними міркуваннями. Втім, так було завжди: суб’єкти правотлумачення і правозастосування, посягаючи на прерогативи законодавця, ніколи не визнавали факт такого посягання.

7. Ідея множинності критеріїв поділу правових норм на загальні і спеціальні впевнено увійшла в практику правосуддя, про що свідчить наступний уривок із рішення Конституційного Суду України: «Аналіз змісту і структури правових норм, викладених у частині шостій статті 22 Закону України «Про міліцію» та частині сьомій статті 22 Закону України «Про пожежну безпеку», свідчить, що вони за сутністю є тотожними, за формою диспозиції — уповноважуючими, за колом суб’єктів — спеціальними, а за роллю у механізмі правового регулювання — загальними. Розбіжність у розумінні та застосуванні норм права, що розглядаються, зумовлена тим, що, по-перше, абсолютна визначеність їх гіпотез супроводжується відносною визначеністю та відсильним характером їх диспозицій; по-друге, явні ознаки цих норм як спеціальних за колом суб’єктів, на яких поширюється їх чинність, не завжди дають змогу виокремити таку їх визначальну рису як загальних норм щодо конкретних норм, сформульованих чи в статті 22 Закону України «Про міліцію», чи в статті 22 Закону України «Про пожежну безпеку», а також щодо всіх інших конкретних положень, що передбачають пільги для працівників міліції або для осіб рядового та начальницького складу державної пожежної охорони, тобто ще кількох статей названих законів. Лише врахування цих та інших особливостей норм, що піддягають офіційному тлумаченню, дає точне і однозначне їх розуміння, яке досягається шляхом буквального тлумачення, врахування співвідношення і взаємодії загального, особливого та одиничного, і не потребує обмеження чи розширення або будь-яких уточнень їх словесного викладу»[165]. У цих міркуваннях викликає заперечення філософський підхід (врахування «взаємодії загального, спеціального і одиничного»), множинність критеріїв поділу правових норм на загальні та спеціальні (називаються коло суб’єктів і роль у механізмі правового регулювання), використання як рівноцінних понять правової норми і положення закону (йдеться про загальні норми щодо конкретних норм... а також щодо всіх інших конкретних положень...»).

8. Визначаючи сферу дії правових норм (гіпотезу в її широкому розумінні) критерієм поділу правових норм на загальні і спеціальні, слід мати на увазі, що зміст гіпотези може випливати із тієї частини нормативного тексту, в якій текстуально закріплюється диспозиція відповідної правової норми. Так при співпоставленні правових норм, які встановлені ч. 2 ст. 1195 ЦК («у разі каліцтва або іншого ушкодження здоров’я фізичної особи, яка в момент завдання шкоди не працювала, розмір відшкодування визначається виходячи з розміру мінімальної заробітної плати») і абзацом третім ч. 3 ст. 1197 ЦК («якщо потерпілий на момент завдання йому шкоди не працював, його середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється, за його бажанням, виходячи з його заробітку до звільнення або звичайного розміру заробітної плати працівника його кваліфікації у цій місцевості») складається враження, що гіпотези цих норм співпадають, а колізія між ними вирішенню не піддається, бо при повному співпадати гіпотез двох правових норм вони мають різні диспозиції. Але ж при аналізі диспозиції правової норми, що встановлена абзацом третім ч. 3 ст. 1197 ЦК, не можна не помітити, що вона приписує розмір відшкодування визначати, зокрема виходячи із заробітку потерпілого до його звільнення з роботи. Це означає, що такий заробіток був, а потерпілий раніше працював. Цей аналіз тієї частини тексту абзацу третього ч. 3 ст. 1197 ЦК, якою (частиною) встановлюється диспозиція відповідної правової норми, допоміг уточнити зміст гіпотези цієї правової норми: ця правова норма поширюється на випадки, коли потерпілий на момент завдання йому шкоди не працював, але раніше працював. Порівнюючи цю гіпотезу з гіпотезою правової норми, що встановлена ч. 2 ст. 1195 ЦК, легко виявити, що вужчою є гіпотеза правової норми, що встановлена абзацом третім ч. 3 ст. 1197 ЦК: правова норма, що встановлена ч. 2 ст. 1195 ЦК, поширюється на всі випадки, коли потерпілий на момент завдання шкоди не працював, а правова норма, що встановлена абзацем третім ч. 3 ст. 1197 ЦК, — тільки на ті випадки, коли потерпілий на момент завдання шкоди не працював, а раніше працював. Відтак, остання правова норма є спеціальною правовою нормою порівняно з правовою нормою, що встановлена ч. 2 ст. 1195 ЦК, що є загальною, бо поширюється на випадки, коли потерпілий на момент завдання шкоди не працював (незалежно від того, працював він раніше чи ні). Колізія між цими двома правовими нормами вирішується на користь спеціальної правової норми, що встановлена абзацом третім ч. 3 ст. 1197 ЦК. Загальна правова норма, встановлена ч. 2 ст. 1195 ЦК, застосовується до відносин, не врегульованих абзацом третім ч. 2 ст. 1197 ЦК (коли потерпілий не працював ні в момент завдання шкоди, ні раніше).

В інших випадках одні й ті ж слова нормативного тексту входять до змісту і гіпотези, і диспозиції правової норми, що формулюється у цьому тексті. Так, відповідно до ч. 1 ст. 1166 ЦК «майнова шкода, завдана... відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала». Із цього законодавчого положення прямо випливає право особи на відшкодування майнової шкоди. Це — частина диспозиції правової норми. Інша частина диспозиції цієї ж правової норми покладає на боржника, правопорушника обов’язок відшкодування. До гіпотези цієї правової норми також входять слова «майнова шкода» (завдана) особі (кредитору, потерпілому). Особа несе обов’язок відшкодування майнової шкоди, якщо вона «її завдала». Таку ж ситуацію ми бачимо в наступному випадку.

Відповідно до абзацу четвертого ч. 6 ст. 6 проекту Трудового кодексу[166] трудове законодавство не застосовується, якщо фізична особа виконує роботу за цивільно-правовим договором. Згідно абзаців першого і третього ч. 9 ст. 6 проекту ТК «трудове законодавство не застосовується (крім законодавства про охорону праці) у разі, якщо... фізична особа виконує обов’язки за цивільним договором, який передбачає виконання нею певної роботи на користь іншої сторони договору». Складається враження, що гіпотези правових норм, встановлених наведеними положеннями проекту Трудового кодексу, співпадають: ці норми поширюються на відносини, що виникають на підставі цивільного договору, що укладається фізичною особою-виконавцем робіт із замовником Диспозиції цих правових норм визначають законодавство (трудове), що не застосовується до таких відносин. Це — правильно, але тільки для цілей першого приближення до проблеми. Поглиблюючись у зміст ч. 9 ст. 6 проекту ТК, ми помічаємо особливості диспозиції правової норми, встановленої цим положенням: на відповідні відносини не поширюється трудове законодавство не повністю, а за винятком законодавства про охорону праці. Це — виняток не тільки із диспозиції даної правової норми, а й виняток із гіпотези: є певні відносини (відносини щодо охорони праці як частина відносин, що виникли на підставі цивільного договору про виконання роботи фізичною особою), на які дія диспозиції правової норми, про яку йдеться, не поширюється. Отже, правова норма, що встановлена ч. 9 ст. 6 проекту ТК, має не тільки вужчу диспозицію, а й вужчу гіпотезу (сферу дії), тому за критерієм сфери дії правова норма, що встановлюється ч. 9 ст. 6 проекту ТК, є спеціальною у відношенні до правової норми, що встановлена ч. 8 ст. 6 проекту ТК.

9. Інколи формулювання гіпотези і диспозиції правових норм є настільки тісно пов’язаними, що взагалі їх трудно розрізнити. Так, ст. 1230, 1231 ЦК визначають окремі види прав та обов’язків, що входять до складу спадщини. Раз тут визначаються права, які можуть отримати спадкоємці, і обов’язки, що можуть виникнути у них, то логічним буде висновок про те, що визначення цих прав та обов’язків і є формулюванням диспозицій відповідних правових норм. І це буде правильним. Але ж до цього зміст ст. 1230, 1231 ЦК не зводиться. У них формулюються і гіпотези правових норм. У цьому запевнити співрозмовника чи читача трудно, тому використаємо таку аналогію. Припустимо, що в ст. 1230 ЦК будуть встановлюватись не види майнових прав, що входять до складу спадщини, а й види майна. Наприклад: «Транспортні засоби входять до складу спадщини за умови, що спадкоємці мали на день відкриття спадщини документи на право управління такими засобами. Житлові будинки, квартири входять до складу спадщини за умови відсутності у спадкоємців житла, що належить їм на праві власності. Цілісні майнові комплекси приватних підприємств входять до складу спадщини завжди». Якби такі формулювання були включені до ст. 1230 ЦК, то ні в кого не виникало б сумніву в тому, що цією статтею визначаються об’єкти відповідних правовідносин (іншими словами, — сфери дії відповідних правових норм) і спеціальні умови виникнення відповідних правовідносин. Відтак у змісті наведених вище умовних формулювань є і диспозиції, і гіпотези правових норм. Тепер порівняємо наведений вище умовний зміст ст. 1230 з реальним змістом цієї статті. Ми бачимо, що різниці між ними в частині того, про що тут йдеться, немає. Отже, у чинній редакції ст. 1230 ЦК формулюються не тільки диспозиції, а й гіпотези відповідних правових норм, а ці правові норми за критерієм сфери дії є спеціальними порівняно з правовою нормою, що встановлюється ст. 1218 ЦК і відносить до складу спадщини усі права та обов’язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинились внаслідок його смерті.

10. Суперечать логіці відповідних законодавчих положень спроби виявити загальну і спеціальну норму у випадках, коли ці норми регулюють різні відносини. Зауважимо, однак, що спроби вирішувати колізії між правовими нормами, що регулюють різні відносини, здійснюються не тільки при правозастосуванні. У науці «вирішується», зокрема проблема колізій між регулятивними і охоронними нормами. Тут йтиметься про тлумачення частин четвертої — шостої ст. 22 Закону «Про міліцію» («працівникам міліції та членам їх сімей надається 50-процентна знижка по оплаті жилої площі, комунальних послуг, а також палива, в межах норм, встановлених законодавством. ... За працівниками міліції, звільненими зі служби за віком, хворобою або вислугою років, зберігається право на пільги за цим Законом») і частин шостої, сьомої ст. 22 Закону «Про пожежну безпеку» («особовому складу державної пожежної охорони та членам їх сімей надається 50-відсоткова знижка плати за жилу площу, комунальні послуги, а також паливо ... За особами рядового та начальницького складу державної пожежної охорони, звільненими зі служби за віком, через хворобу або за вислугою років, зберігається право на пільги відповідно до нього Закону »).

При розгляді справи щодо права на пільги Конституційний Суд України дійшов висновку про те, що правові норми, сформульовані в частині шостій ст. 22 Закону «Про міліцію» і частині сьомій ст. 22 Закону «Про пожежну безпеку» є загальними, а правові норми, сформульовані в частині четвертій-п’ятій ст. 22 Закону «Про міліцію» і частині шостій ст. 22 Закону «Про пожежну безпеку» — спеціальними, «якими вже точно і вичерпно визначається коло конкретних суб’єктів права на пільги...». Тобто, визнавши частину шосту ст. 22 Закону «Про міліцію» і частину сьому ст. 22 Закону «Про пожежну безпеку» такими, що формулюють норми загальні за критерієм їх ролі у механізмі правового регулювання, в подальшому Конституційний Суд визнає їх загальними за критерієм кола суб’єктів, на яких вони поширюються. На підставі цього Конституційний Суд вирішив: «Положення частини шостої статті 22 Закону України «Про міліцію» та частини сьомої статті 22 Закону України «Про пожежну безпеку» треба розуміти як загальне правило щодо всіх інших норм цих Законів, які передбачають надання пільг працівникам міліції та особового складу державної пожежної охорони і визначають коло осіб, на яке поширюються такі пільги»[167].

Врахування співвідношення частин четвертої, п’ятої ст. 22 Закону «Про міліцію» (частини шостої ст. 22 Закону «Про пожежну безпеку»), з одного боку, та частини шостої цієї ж статті (частини сьомої ст. 22 Закону «Про пожежну безпеку») — з іншого (систематичне тлумачення), показує, що кожна із цих частин має свій предмет правового регулювання, а правило про переважне застосування спеціальних правових приписів може використовуватись переважно для вирішення колізій між правовими нормами, сфери дії яких співвідносяться як рід і вид. Тому це правило не може бути використане для вирішення колізії, про яку йдеться. Як рід і вид співвідносяться сфери дії частин четвертої і п’ятої ст. 22 Закону «Про міліцію». Частина четверта цієї статті встановлює пільги, які поширюються на всіх працівників міліції та членів їх сім’ї, а частина п’ята — пільги, які поширюються на працівників міліції, які живуть і працюють у сільській місцевості та в селищах міського типу, і членів їх сімей. Але і в цьому випадку колізія має вирішуватись лише частково за допомогою правила про переважне застосування спеціального правового припису перед загальним. Відповідно до цього правила правові приписи частини п’ятої ст. 22 Закону «Про міліцію» як спеціальні, підлягають переважному застосуванню перед правовими приписами частини четвертої цієї ж статті. Але в частині четвертій ст. 22 Закону «Про міліцію», з одного боку, і частині п’ятій тієї ж статті, — з іншого, формулюються сумісні правові приписи. Тому, хоч із частини п’ятої ст. 22 Закону «Про міліцію» непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правова норма, згідно з якою інших пільг особи, зазначені у цій статті, не мають, ця правова норма не може застосовуватись всупереч загальній правовій нормі, що встановлена частиною четвертою ст. 22 Закону «Про міліцію». Крім того, слід взяти до уваги і посилання на пільги, передбачені законодавством у частині п’ятій ст. 22 Закону «Про міліцію». Це посилання стосується будь-яких положень законодавства — як тих, що встановлюють спеціальні норми, так і тих, що встановлюють загальні норми.

Отже, особи, зазначені в частині п’ятій ст. 22 Закону «Про міліцію», користуються також пільгами, зазначеними в частині четвертій цієї ж статті (якщо вони їм не надаються відповідно до частини п’ятої ст. 22 Закону «Про міліцію»).

Аналогічно, при тлумаченні ч. 4 ст. 159 ЦК слід не вести пошук загального і спеціального правил з метою вирішити питання про те, який із правових приписів, сформульованих у цій частині, підлягає переважному застосуванню, а здійснити розмежування між суспільними відносинами, що регулюються правовими нормами, які лише на перший погляд здаються конкуруючими.

«4. Рішення загальних зборів акціонерів приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів акціонерів, які беруть участь у зборах, щодо:

1) внесення змін до статуту товариства;

2) ліквідації товариства.

З інших питань рішення приймаються простою більшістю голосів акціонерів, які беруть участь у зборах» (ч. 4 ст. 159 ЦК).

Виникає думка правовий припис, що встановлює випадки прийняття рішень простою більшістю голосів акціонерів, визнати загальним, а правові приписи, що встановлюють випадки прийняття рішень більшістю не менш як у 3/4 голосів акціонерів, — спеціальними (оскільки ці останні випадки позначені спеціально, а перші випадки позначені словами «з інших питань»). Але використання в цьому випадку правових конструкцій загального і спеціального правил з метою вирішити питання про переважне застосування одного із них не дає будь-якого конструктивного результату. Є чітко визначене коло обставин (всі питання, які можуть вирішуватись загальними зборами акціонерів). Це коло чітко поділене на дві частини: в одній частині рішення можуть прийматись простою більшістю, а в іншій більшістю не менш як у 3/4 голосів акціонерів, які беруть участь у зборах. У даному випадку проблема співвідношення між двома правовими приписами маг вирішуватись шляхом виявлення предмета правового регулювання кожного із цих приписів. Виявивши, що кожний із цих правових приписів мас свій предмет, слід зробити висновок про те, що правило про переважне застосування спеціального правового припису в цьому випадку не може бути використане.

Не можуть бути використані правові конструкції загального і спеціального правил для вирішення колізії між ч. 4 ст. 159 ЦК, текст якої наводиться вище, і ст. 42 Закону «Про господарські товариства» в редакції, що діяла до 27.04. 2008 р.:

«Рішення загальних зборів акціонерів приймаються більшістю у 3/4 голосів акціонерів, які беруть участь у зборах, з таких питань:

а) зміна статуту товариства;

б) прийняття рішення про припинення діяльності товариства.

в) створення та припинення діяльності дочірніх підприємств, філій та представництв товариства.

З решти питань рішення приймаються простою більшістю голосів акціонерів, які беруть участь у зборах».

Виникає думка визнати, що п. «в» частини першої ст. 42 Закону «Про господарські товариства» встановлюється спеціальна правова норма (оскільки правової норми такого змісту в ч. 4 ст. 159 ЦКнемає, то ця конкретизація і є спеціальною правовою нормою) та застосовувати її переважно перед ч. 4 ст. 159 ЦК. Але це був би неконструктивний крок, що спотворює думку законодавця, виражену в цих двох наведених положеннях законодавчих актів. Дійсна думка законодавця полягає в тому, що він у ст. 42 Закону «Про господарські товариства», як і в ч. 4 ст. 159 ЦК, розділив все коло суспільних відносин (всі питання, які можуть вирішуватись загальними зборами акціонерів) на дві частини, тобто тут здійснюється розмежування предмета правового регулювання між двома правовими нормами. Із двох правових норм подібного змісту перевагу слід надати тому, що міститься в законодавчому акті, прийнятому пізніше (а не тому, який більш конкретно визначає одне із питань, за яким рішення повинне прийматись більшістю у 3/4 голосів), тобто в ч. 4 ст. 159 ЦК. Це тлумачення відповідає думці, викладеній законодавцем у ч. 4 ст. 159 ЦК. Якщо ж п. «в» частини першої ст. 42 Закону «Про господарські товариства» тлумачити як такий, що формулює спеціальне правило в порівнянні з п. 1 ч. 2 ст. 159 ЦК, думка законодавця спотворюється.

Цікаво відмітити, що президія Вищого господарського суду дійшла думки про таке ж співвідношення ст. 42 Закону «Про господарські товариства» і ст. 159 ЦК, хоч при цьому і не було показано, у який же спосіб вирішене це питання (п. 2. 10 рекомендації «Про практику застосування законодавства у розгляді спорів, що виникають із корпоративних відносин»[168]).

§ 48. Значення звуження гіпотези загальної норми і розширення гіпотези спеціальної правової норми

Після здійсненого правотворчим органом поділу предмета правового регулювання з метою спеціального правового врегулювання його частини правотворчий орган може звузити гіпотезу загальної норми або/і розширити гіпотезу спеціальної правової норми шляхом встановлення додаткової умови, чи виключення певної умови із гіпотези загальної правової норми, але це не може вплинути на кваліфікацію відповідних норм як загальної і спеціальної.

1. Розмежування поділу правових норм на загальні і спеціальні шляхом виокремлення із роду суспільних відносин їх виду з метою спеціального правового врегулювання цього виду суспільних відносин, з одного боку, і явища звуження чи розширення гіпотези однієї із конкуруючих правових норм, — з іншого, має істотне практичне значення. Воно дозволяє встановити межі застосування правила «lex spesialis derogat generali». Виокремлення виду суспільних відносин із роду з метою їх спеціального правового врегулювання чітко помічається за структурою нормативного матеріалу. Так, немає жодного сумніву в тому, що майнові відносини у сфері господарювання як вид суспільних відносин виокремлені із роду (цивільних майнових відносин) з метою спеціального правового врегулювання зазначених відносин, що є видом. Ця думка підтверджується ч. 2 ст. 9 ЦК, ч. 2 ст. 4 ГК і численними іншими положеннями Господарського кодексу. Також немає сумніву в тому, що відносини у сфері цивільного обігу товарів, робіт, послуг виокремлені як вид із цивільних майнових відносин як роду з метою їх врегулювання спеціальними нормами зобов’язального права. У подальшому законодавець відносини, що є предметом регулювання зобов’язального права, поділяє на види, кожен із яких регулюється спеціальними у відношенні до загальних норм зобов’язального права нормами. Цей другий поділ суспільних відносин як предмета правового регулювання здійснено за іншим критерієм, ніж той, за яким виокремлені майнові відносини у сфері господарювання. Використання двох критеріїв поділу (класифікації) цивільних майнових відносин з метою їх спеціального правового врегулювання призводить до появи правових норм, сфери дії яких частково співпадають. Колізії між такими нормами не можуть вирішуватись за правилом «lex spesialis derogat generali». Це стосується, зокрема правових норм, що встановлені загальними положеннями Господарського кодексу про договори, зобов’язання і відповідальність, з одного боку, і правових норм, що встановлені Цивільним кодексом щодо окремих видів зобов’язань, — з іншого. Так, відповідно до ч. 2 ст. 180 ГК («господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов») усі господарські договори є консенсуальними. Згідно ст. 655 ЦК («за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов’язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов’язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму») договори купівлі-продажу можуть бути і консенсуальними, і реальними. Сфери дії правових норм, що встановлені цими законодавчими положеннями, частково співпадають. Вирішити колізію між цими правовими нормами за правилом «lex spesialis derogat generali» не можна. Для цього слід шукати інші засоби: застосовуючи ч. 2 ст. 9 ЦК і ч. 2 ст. 4 ГК, слід надати переваги при правозастосуванні правовій нормі, яка логічно закріплена у ч. 2 ст. 180 ГК і відповідно до якої господарські договори (отже, і господарські договори купівлі-продажу) не можуть укладатись як реальні.

2. З іншого боку, поділ правових норм на загальні і спеціальні за критерієм сфери їх дії не виключає того, що сферу дії спеціальної правової норми законодавець дещо розширить. У результаті цього конкуруючі правові норми залишаються у відношенні одна до одної загальною і спеціальною. Колізія між такими нормами вирішується за правилом «lех spesialis derogat generali», а не відповідно до правил вирішення колізій між правовими нормами, сфери дії яких частково співпадають. Так, ст. 72 Закону «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» встановлює правову норму про відшкодування ядерної шкоди, а ст. 6 Закону «Про цивільну відповідальність за ядерну шкоду та її фінансове забезпечення» обмежує розмір відшкодування: Це — спеціальна правова норма, що підлягає переважному застосуванню перед правовою нормою, що встановлена ч. 1 ст. 1166 ЦК і передбачає відшкодування майнової шкоди в повному обсязі. У той же час, гіпотеза зазначеної спеціальної правової норми дещо розширюється порівняно з гіпотезою загальної правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 1166 ЦК, за рахунок того, що відповідальність оператора за ядерну шкоду є абсолютною, тобто настає незалежно від встановлення його вини (ст. 72 Закону «Про використання ядерної шкоди та радіаційну безпеку»). Розширення гіпотези спеціальної правової норми, про яку йдеться, не порушує її зв’язок як спеціальної у відношенні до загальної правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 1166 ЦК.

3. П. 1 ч. 2 ст. 1167 ЦК встановлює обов’язок відшкодувати моральну шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки. Диспозиція цієї спеціальної правової норми нічим не доповнює і нічим не змінює диспозицію загальної правової норми, що встановлена ст. 1187 ЦК: диспозиції і однієї, і іншої із названих правових норм зобов’язують відшкодувати шкоду (майнову і моральну), завдану джерелом підвищеної небезпеки. З цього погляду у встановленні у п. 1 ч. 2 ст. 1167 ЦК спеціальної правової норми ніякого сенсу не було. Але ж цей сенс все-таки був, бо п. 1 ч. 2 ст. 1167 ЦК розширює сферу відповідальності особи, яка здійснює діяльність, що створює підвищену небезпеку, і яка завдала моральної шкоди каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю, покладає таку відповідальність і у випадках, коли моральної шкоди завдано унаслідок дії непереборної сили. Проте таке розширення сфери дії спеціальної правової норми, встановленої п. 1 ч. 2 ст. 1167 ЦК, порівняно із сферою дії загальної правової норми, передбаченої ч. 5 ст. 1187 ЦК, не впливає на співвідношення цих двох правових норм як загальної і спеціальної.

4. Неврахування необхідності розмежування виокремлення із роду певного виду суспільних відносин з метою спеціального правового врегулювання останніх від розширення сфери дії спеціальної правової норми призвело до неправильного вирішення колізії між ч. 1 ст. 291 ГК («одностороння відмова від договору оренди не допускається») та ч. 1 ст. 782 ЦК («наймодавець має право відмовитися від договору найму і вимагати повернення речі, якщо наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд»). У практиці господарських судів була опрацьована правова позиція, згідно якої правова норма, передбачена ч. 1 ст. 782 ЦК, є спеціальною, бо стосується тільки випадків прострочення внесення плати за користування річчю, а правова норма, що встановлена ч. 1 ст. 291 ГК, є загальною, бо стосуються усіх господарських договорів оренди. Відтак господарські суди застосовують до господарських договорів оренди ч. 1 ст. 782 ЦК. Це є неправильним вирішенням колізії, про яку йдеться. Справа в тому, що з метою спеціального правового врегулювання законодавець виокремив відносини у сфері господарювання, тому правові норми, що встановлені положеннями Господарського кодексу про оренду, завжди є спеціальними у відношенні до правових норм про найм (оренду), встановлених Цивільним кодексом. Звуження сфери дії правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 782 ЦК, до випадків невнесення плати за користування річчю протягом трьох місяців підряд не робить цю правову норму спеціальною у відношенні до правової норми, яка встановлена ч. 1 ст. 291 ГК. До того ж правова норма, що встановлена ч. 1 ст. 291 ГК, визнається ч. 2 ст. 9 ЦК і ч. 2 ст. 4 ГК особливістю правового регулювання майнових відносин у сфері господарювання, що також є підставою для її переважного застосування перед правовою нормою, що передбачена ч. 1 ст. 782 ЦК.

Вищий господарський суд в одному із своїх інформаційних листів визнав правову норму, що текстуально закріплена в ст. 715 ЦК, спеціальною у відношенні до правової норми, текстуально закріпленої у ст. 293 ГК: «При вирішенні даного питання слід виходити з того, що при правозастосуванні застосовується не в цілому закон як нормативно-правовий акт, а відповідна правова норма чи її частина, за змістом якої і визначається, чи є ця норма (її частина) спеціальною чи загальною. Так, наприклад, за загальним правилом статті 293 ГК України за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов’язується передати другій стороні у власність, повне господарське видання чи оперативне управління певний товар в обмін на інший товар. Проте в Цивільному кодексі містяться спеціальні норми про особливий вид міни (бартеру), які підлягають переважному застосуванню перед статтею 293 ГК України. Зокрема, стаття 715 ЦК України допускає обмін товару на роботи, послуги, а стаття 716 ЦК України передбачає особливості правового регулювання відносин, що виникають на підставі таких договорів»[169]. Законодавець виокремив майнові відносини у сфері господарювання з метою їх спеціального правового врегулювання і легально визнав норми, встановлені Господарським кодексом з метою такого спеціального врегулювання, «особливостями» регулювання. Тому у Цивільному кодексі немає і не може бути норм, що були б спеціальними у відношенні до правових норм, що встановлені Господарським кодексом. Що стосується колізії між ст. 715 ЦК і ст. 293 ГК, то про спосіб її вирішення йдеться в одній із наступних глав цього видання.

§ 49. Щодо можливості (неможливості) використання широти диспозицій як критерію поділу правових норм на загальні і спеціальні

Якщо правові норми поширюються на одні й ті ж правовідносини, їх диспозиції є сумісними і співвідносяться як рід і вид, а їх співвідношення не ускладнене хронологічним компонентом, застосування кожної із цих правових норм не виключає застосування іншої. При цьому слід враховувати, що диспозиції правових норм не можуть бути критерієм їх поділу на загальні та спеціальні.

1. Якщо співпоставити ч. 2 ст. 4 ГК («особливості регулювання майнових відносин суб’єктів господарювання визначаються цим Кодексом») і ч. 2 ст. 9 ЦК («законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання»), то нетрудно помітити, що встановлені цими законодавчими положеннями правові норми мають одну й ту ж сферу дії. Більш чітко ця сфера виражена у ч. 2 ст. 9 ЦК, але порівняння ч. 2 ст. 4 ГК з положеннями ст. 175 ГК дає можливість досить чітко витлумачити і ч. 2 ст. 4 ГК. Диспозиція правової норми, встановленої ч. 2 ст. 9 ЦК, і диспозиція правової норми, встановленої ч. 2 ст. 4 ГК, співвідносяться як рід і вид (ст. 9 ЦК передбачає можливість встановлення особливостей регулювання майнових відносин у сфері господарювання будь-яким законом, а ст. 4 ГК — Господарським кодексом). Але за критерієм широти диспозиції правові норми як загальна і спеціальна не визначаються. Тому слід зробити висновок про те, що ці дві правові норми не співвідносяться як загальна і спеціальна, а визначення характеру їх співвідношення має здійснюватись з використанням іншого методологічного інструментарію, а не правила «lex spesialis derogat generali»: застосування кожної із цих правових норм не виключає застосування іншої.

2. Абзац четвертий ч. 1 ст. 88 ГК надає учасникам господарського товариства право «одержувати інформацію про діяльність товариства. На вимогу учасника товариство зобов’язане надати йому для ознайомлення річні баланси, звіти про фінансово-господарську діяльність товариства, протоколи ревізійної комісії, протоколи зборів органів управління товариства тощо». У той же час п. 5 ч. 1 ст. 116 ЦК передбачає, що «учасники господарського товариства мають право у порядку, встановленому установчим документом товариства та законом .... одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом». Отже, є дві правові норми одного й того ж ієрархічного рівня, що поширюються на одні й ті ж правовідносини. Ні одна із цих правових норм не може бути визнана спеціальною відносно іншої, бо сфери їх дії співпадають. Проте Пленум Верховного Суду України роз’яснив, що «господарське товариство зобов’язане надавати учаснику ... на його вимогу лише документи звітного характеру (річні баланси, звіти про фінансово-господарську діяльність товариства, протоколи ревізійної комісії, протоколи зборів органів управління товариства) та інформацію, що міститься в установчих документах товариства, а не будь-яку інформацію щодо господарської діяльності товариства» (п. 36 постанови «Про практику розгляду судами корпоративних спорів»[170]). Видається, що Верховний Суд при виборі правової норми, що підлягає застосуванню, врахував рівень деталізації змісту диспозицій правових норм, встановлених наведеними вище законодавчими положеннями і визнав спеціальною і такою, що підлягає переважному застосуванню правову норму, що має вужчу диспозицію (ту, що встановлена ч. 1 ст. 88 ГК). Але ж диспозиція не може бути критерієм для поділу правових норм на загальні та спеціальні та вибору на підставі такого поділу правової норми, що підлягає переважному застосуванню. У таких випадках застосування однієї норми не перешкоджає застосуванню іншої.

§ 50. Несумісні загальні і спеціальні норми

Правило про перевагу при правозастосуванні спеціального закону (спеціальної правової норми) застосовується тільки тоді, коли правові норми, що співпоставляються на предмет їх визнання однієї загальною а другої — спеціальною, є несумісними.

Несумісними є такі дві правові норми, одночасне застосування яких є неможливим, бо застосування однієї із цих норм виключає застосування іншої. При цьому йдеться про текстуально закріплені правові норми, про правові норми, що виявляються за допомогою висновків ступеню, від попереднього правового явища до наступного або навпаки, а також про правові норми, що виявляються та допомогою висновку від протилежного при тлумаченні нормативних положень, що містять слова «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як». Несумісність однієї із таких норм з правовою нормою, що виявляється за допомогою висновку від протилежного із іншої правової норми, не впливає на визначення таких двох текстуально закріплених правових норм як сумісних.

Якщо спеціальна правова норма визнається такою не за змістом диспозиції (тобто у разі співпадання диспозицій загальної і спеціальної правових норм), а за особливостями її гіпотези, така правова норма завжди є несумісною із загальною правовою нормою.

1. Сфера дії правила «lex spesialis derogat generali» обмежується тільки випадками, коли диспозиції загальної і спеціальної правових норм є несумісними (російською мовою — «несовместимыми»). Несумісність є тоді, коли застосування диспозиції однієї із правових норм, про які йдеться, виключає застосування іншої правової норми. Інший вид несумісності — це несумісність загальних і спеціальних правових норм, які визнані такими за змістом їх гіпотез, якщо диспозиції правових норм співпадають. Далі на конкретних прикладах покажемо явище несумісності диспозицій і гіпотез правових норм.

Загальна правова норма, що поширюється на всі правовідносини, що виникають у разі завдання працівником роботодавцю (підприємству, установі, організації) прямої дійсної шкоди, обмежує матеріальну відповідальність працівників середнім місячним заробітком (ст. 132 КЗпП). На виняток із цієї загальної правової норми ст. 134 КЗпП встановлює спеціальну правову норму. Ця правова норма встановлює іншу диспозицію — іншу межу матеріальної відповідальності працівників за пряму дійсну шкоду, завдану роботодавцеві (підприємству, установі, організації). Дві межі не буває: матеріальна відповідальність працівників відповідно до чинного законодавства про працю повинна обмежуватись або середнім місячним заробітком або повним розміром прямої дійсної шкоди, завданої працівником. Отже, правові норми, що встановлені ст. 132 КЗпП, з одного боку, і ст. 134 КЗпП, — з іншого, є несумісними за змістом їх диспозицій. Правова норма, що встановлена ст. 132 КЗпП, є загальною, бо сфера її дії — це усі відносини, що виникають у разі завдання працівником роботодавцеві шкоди, що має ознаку прямої дійсної. Правова норма, що встановлена ст. 134 КЗпП, є спеціальною, бо поширюється тільки на частину відносин, що виникають у разі завдання працівником роботодавцеві (підприємству, установі, організації) прямої дійсної шкоди. Ця спеціальна правова норма підлягає застосуванню до відносин, передбачених ст. 134 КЗпП, і виключає застосування до цих відносин загальної правової норми, встановленої ст. 132 КЗпП.

2. Загальна правова норма, що закріплена в ч. 2 ст. 530 ЦК, встановлює семиденний строк для виконання зобов’язання від дня пред’явлення кредитором вимоги. Це — диспозиція правової норми. Гіпотеза цієї правової норми — «якщо строк (термін) виконання боржником обов’язку не встановлений...». Диспозиція правової норми, що встановлена ч. 2 ст. 538 ЦК є іншою: вона приписує сторонам виконувати свої обов’язки одночасно. Сфера дії цієї правової норми є вужчою, ніж сфера дії правової норми, що встановлена ч. 2 ст. 530 ЦК: правова норма, передбачена ч. 2 ст. 538 ЦК, застосовується тільки у випадках, коли строк (термін) виконання боржником обов’язку не встановлений, і тільки тоді, коли має місце зустрічне виконання зобов’язання. У цій сфері застосовується правова норма, що встановлена ч. 2 ст. 538 ЦК. Ця правова норма є спеціальною у відношенні до правової норми, що передбачена ч. 2 ст. 530 ЦК, яка є загальною. Ці дві правові норми є несумісними. Спеціальна норма ч. 2 ст. 538 ЦК виключає застосування у сфері, визначеній ч. 2 ст. 538 ЦК, загальної правової норми, передбаченої ч. 2 ст. 530 ЦК.

3. Несумісними є правова норма, що встановлена ч. 1 ст. 1167 ЦК («моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті»), з одного боку, і правові норми, що встановлені частиною другою цієї ж статті і передбачають випадки, коли моральна шкода відшкодовується незалежно від вини, — з іншого. Їх несумісність ніяк не пов’язана із змістом диспозицій конкуруючих правових норм, оскільки їх диспозиції є тотожними. Їх несумісність пов’язана із змістом гіпотез. Правова норма, що встановлена ч. 1 ст. 1167 ЦК, допускає виникнення зобов’язань відшкодування моральної шкоди за наявності вини особи, яка її завдала. Навпаки, ч. 2 ст. 1167 ЦК виникнення зобов’язання відшкодування моральної шкоди не пов’язує з виною особи, яка цієї шкоди завдала. Одночасне застосування цих конкуруючих правових норм є неможливим. У ч. 1 ст. 1167 ЦК встановлюється загальна правова норма, що поширюється на всі відносини щодо відшкодування моральної шкоди. Вона визнає однією із умов виникнення зобов’язання відшкодування моральної шкоди вину особи, що завдала шкоди.

Правові норми, що встановлені ч. 2 ст. 1167 ЦК, є спеціальними, бо їх дія поширюється на окремі види відносин щодо відшкодуванню моральної шкоди. Ці правові норми передбачають відшкодування моральної шкоди незалежно від вини особи, яка цієї шкоди завдала. Ці спеціальні правові норми виключають застосування до відносин, на які поширюється дія ч. 2 ст. 1167 ЦК, правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 1167 ЦК.

§ 51. Колізії між сумісними загальними і спеціальними нормами, диспозиції яких співвідносяться як рід і вид

Колізії між текстуально закріпленими сумісними правовими нормами, одна із яких є загальною, а інша — спеціальною, диспозиції яких співвідносяться як рід і вид, не можуть вирішуватись за допомогою правила про перевагу при правозастосуванні спеціальної правової норми (перед загальною).

1. Диспозиції сумісних правових норм можуть співвідноситись як рід і вид, а можуть співвідноситись як два види, що належать до одного роду. Наведемо низку пар правових норм, диспозиції яких співвідносяться як рід і вид, і які за сферою їх дії співвідносяться як загальна і спеціальна.

Загальна правова норма, що встановлена ст. 1218 ЦК і поширюється на всі спадкові правовідносини, включає до складу спадщини усі права та обов’язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті. Ті права та обов’язки, що нерозривно пов’язані з особою спадкодавця, а тому припиняються у зв’язку з його смертю і не входять до складу спадщини, визначаються у ст. 1219 ЦК. Але в ст. 1230, 1231 ЦК встановлюється низка спеціальних правових норм, що стосуються окремих видів прав та обов'язків і визначають можливість їх спадкування. Зокрема, встановлюються наступні спеціальні правові норми:

1) до складу спадщини входить «право на відшкодування збитків, завданих спадкодавцеві у договірних зобов’язаннях» (ч. 1 ст. 1230 ЦК). Диспозиція цієї спеціальної правової норми є сумісною з диспозицією загальної правової норми, встановленої ст. 1218 ЦК: якщо зазначена спеціальна правова норма передбачає спадкування збитків, завданих спадкодавцеві у договірних зобов’язаннях, то загальна правова норма, що встановлена ст. 1218 ЦК, передбачає можливість спадкування будь-яких прав, крім тих, що перелічені в ст. 1219 ЦК. Отже, диспозиція загальної правової норми, що встановлена ст. 1218 ЦК, охоплює собою і диспозицію спеціальної правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 1230 ЦК, тобто диспозиції цих двох правових норм співвідносяться як рід і вид;

2) до складу спадщини входить право на стягнення неустойки (штрафа, пені) у зв’язку з невиконанням боржником спадкодавця своїх договірних обов’язків, якщо неустойка була присуджена судом спадкодавцеві за його життя (ч. 2 ст. 1230 ЦК). Диспозиція цієї спеціальної правової норми є сумісною з диспозицією загальної правової норми, встановленої ст. 1218 ЦК: якщо зазначена спеціальна норма передбачає перехід у порядку спадкування права на стягнення неустойки за відповідних умов, то загальна правова норма, встановлена ст. 1218 ЦК, передбачає можливість спадкування будь-яких прав, крім тих, що названі в ст. 1219 ЦК. Отже, диспозиція загальної правової норми, що встановлена ст. 1218 ЦК, охоплює собою і диспозицію спеціальної правової норми, що встановлена ч. 2 ст. 1230 ЦК, тобто диспозиції цих двох норм співвідносяться як рід і вид;

3) до складу спадщини входить право на відшкодування моральної шкоди, яке було присуджено спадкодавцеві судом за його життя (ч. 3 ст. 1230 ЦК). Диспозиція цієї спеціальної правової норми є сумісною з диспозицією загальної правової норми, встановленої ст. 1218 ЦК: якщо зазначена спеціальна правова норма передбачає перехід у порядку спадкування права на відшкодування моральної шкоди за відповідних умов, то загальна правова норма, передбачена ст. 1218 ЦК, передбачає можливість спадкування будь-яких прав, крім тих, що передбачені ст. 1219 ЦК. При цьому слід враховувати, що за цивільним законодавством право на відшкодування моральної шкоди нерозривно з особою, якій завдано такої шкоди, не пов’язано, бо за визначенням моральної шкоди у ст. 23 ЦК вона полягає тільки в тому, що потерпіла особа уже пережила. Для порівняння зазначимо, що за визначенням моральної шкоди у ст. 237¹ КЗпП вона може полягати в утраті нормальних життєвих зв’язків, що вимагає додаткових зусиль для організації життя. Тому право на відшкодування моральної шкоди за трудовим законодавством покликане компенсувати майбутні зусилля потерпілого, а відтак нерозривно пов’язане з особою потерпілого. Отже, диспозиція загальної правової норми, встановленої ст. 1218 ЦК, охоплює собою і диспозицію спеціальної правової норми, встановленої ч. 3 ст. 1230 ЦК, тобто диспозиції цих двох правових норм співвідносяться як рід і вид;

4) до спадкоємця переходить обов’язок відшкодувати майнову шкоду (збитки), яка була завдана спадкодавцем (ч. 1 ст. 1231 ЦК). Це — спеціальна правова норма, диспозиція якої є сумісною з диспозицією загальної правової норми, встановленої ст. 1218 ЦК: якщо диспозиція цієї спеціальної норми передбачає перехід до спадкодавця обов’язку відшкодувати майнову шкоду (збитки), то диспозиція загальної правової норми, встановленої ст. 1218 ЦК, передбачає перехід до спадкоємця будь-яких обов’язків, крім передбачених ст. 1219 ЦК. Отже, диспозиція правової норми, що формулюється у ст. 1218 ЦК, повністю охоплює собою диспозицію правової норми, встановленої ч. 1 ст. 1231 ЦК, тобто диспозиції цих двох правових норм співвідносяться як рід і вид;

5) до спадкоємця переходить обов’язок відшкодування моральної шкоди, завданої спадкодавцем, яке було присуджено судом із спадкодавця за його життя (ч. 2 ст. 1231 ЦК). Диспозиція цієї спеціальної правової норми є сумісною з диспозицією загальної правової норми, що встановлена ст. 1218 ЦК: якщо зазначена спеціальна правова норма передбачає перехід до спадкоємця обов’язку відшкодувати моральну шкоду (за відповідних умов), то загальна правова норма, що встановлена ст. 1218 ЦК, передбачає перехід до спадкоємця будь-яких обов’язків спадкодавця, крім тих, що названі у ст. 1219 ЦК. Отже, диспозиція правової норми, що встановлена ст. 1218 ЦК, повністю охоплює собою диспозицію спеціальної правової норми, встановленої ч. 2 ст. 1231 ЦК, тобто диспозиції цих двох правових норм співвідносяться як рід і вид;

6) до спадкоємця переходить обов’язок сплатити неустойку (штраф, пеню), яка була присуджена судом кредиторові із спадкодавця за життя спадкодавця (ч. 3 ст. 1231 ЦК). Диспозиція спеціальної правової норми, текстуально закріпленої в цьому законодавчому положенні, є сумісною з диспозицією загальної правової норми, встановленої ст. 1218 ЦК: якщо диспозиція спеціальної правової норми, закріпленої в ч. 3 ст. 1231 ЦК передбачає перехід до спадкоємця обов’язку сплатити неустойку (за відповідних умов), то диспозиція правової норми, закріпленої в ст. 1218 ЦК, передбачає перехід до спадкоємця будь-яких обов’язків спадкодавця, крім тих, що підпадають під дію ст. 1219 ЦК. Отже, диспозиція цієї загальної правової норми повністю охоплює диспозицію спеціальної правової норми, встановленої ч. 3 ст. 1231 ЦК, тобто диспозиції цих двох правових норм співвідносяться як рід і вид.

В усіх наведених тут випадках спеціальні правові норми не перешкоджають застосуванню загальної правової норми стосовно всіх названих тут спеціальних норм. Лише суто технічно фахівець-юрист не може посилатись на ст. 1218 ЦК, коли йдеться про перехід у порядку спадкування прав та обов’язків, передбачених ст. 1230,1231 ЦК, але і посилання при цьому на перехід прав та обов’язків, передбачених ст. 1230, 1231 ЦК, на підставі ст. 1218 ЦК не приведе до помилки при визначенні прав та обов’язків відповідних осіб.

§ 52. Колізії між загальними і спеціальними сумісними правовими нормами, диспозиції яких є різними і належать до одного роду

Колізії між текстуально закріпленими сумісними правовими нормами, одна із яких є загальною, а інша — спеціальною, а диспозиції є видами, що належать до одного роду, не можуть вирішуватись за допомогою правила про перевагу спеціальної правової норми. Вони вирішуються за допомогою висновку від протилежного.

1. Диспозиції сумісних правових норм, одна із яких стосовно іншої є загальною, а інша — спеціальною, можуть співвідноситись як два види, що належать до одного роду. Так, відповідно до ч. 1 ст. 274 ГК за нездачу сільськогосподарської продукції у строки, передбачені договором контрактації, виробник сплачує контрактанту неустойку в розмірі, встановленому договором. Це — спеціальна правова норма, що поширюється тільки на зобов’язання контрактації (державної закупки) сільськогосподарської продукції. Загальною стосовно цієї спеціальної правової норми є правова норма, що встановлена ч. 1 ст. 224 ГК і покладає на учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов’язання або встановлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, обов’язок відшкодувати завдані цим збитки суб’єкту, права або законні інтереси якого порушено. Ця правова норма є загальною стосовно правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 274 ГК, бо поширюється на всі господарські відносини. Отже, сфери дії цих двох правових норм співвідносяться як рід і вид, а диспозиції є видами стосовно родового поняття «господарські санкції», що визначається у ч. 2 ст. 217 ГК. Не можна вважати, що спеціальна правова норма, яка встановлена ч. 1 ст. 274 ГК, виключає застосування загальної правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 224 ГК, бо ці дві норми є сумісними. Отже, виробник сільськогосподарської продукції у разі її нездачі в установлені строки несе відповідальність і у вигляді сплати неустойки, і у вигляді відшкодування збитків (з урахуванням ч. 1 ст. 232 ГК).

2. Згідно ч. 2 ст. 785 ЦК, «якщо наймач не виконує обов’язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення». Тут текстуально закріплюється спеціальна правова норма, що поширюється тільки на зобов’язання найму (оренди). Загальними щодо цієї правової норми є правові норми, які текстуально закріплюються у п. 4 ст. 611, ч. 1 ст. 623, ч. 2 ст. 22 ЦК і передбачають такий правовий наслідок порушення зобов’язання як відшкодування збитків. Ці правові норми є загальними, бо поширюються на всі цивільні зобов’язання. Отже, сфери дії правової норми, встановленої ч. 2 ст. 185 ЦК, з одного боку, і правових норм, встановлених п. 4 ст. 611, ч. 1 ст. 623, ч. 2 ст. 22 ЦК, — з іншого, співвідносяться як рід і вид, а диспозиції є видовими поняттями стосовно родового поняття «відповідальність за порушення зобов’язання». Ці конкуруючі правові норми є сумісними. Колізія між ними не може вирішуватись за правилом «lех gpesialis derogat generali», а правова норма, що встановлена ч. 2 ст. 785 ЦК не виключає застосування загальних норм, що встановлені п. 4 ст. 611 ЦК, ч. 1 ст. 623 ЦК, ч. 2 ст. 22 ЦК. Правда, слід зауважити, що Судова палата у господарських справах Верховного Суду дійшла висновку про те, що неустойка, передбачена ст. 785 ЦК, не відповідає розумінню неустойки, що випливає із ст. 549 ЦК, а тому це — не неустойка, а плата за користування річчю (постанова від 20 березня 2012 р. у справі за позовом Регіонального відділення Фонду державного майна в Донецькій області до ВАТ «Укртелеком»[171]). Це — школа вільного права. Оскільки це — прояв вільного права при здійсненні правосуддя Верховним Судом, то стає прикро за державу.

Частина четверта ст. 291 ГК встановлює, що «правові наслідки припинення договору оренди визначаються відповідно до умов регулювання договору найму Цивільним кодексом України». Це законодавче положення надає правовій нормі, що встановлена ч. 2 ст. 785 ЦК, значення спеціальної норми господарського права, стосовно якої правова норма, що текстуально закріплена в ч. 1 ст. 224 ГК («учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов’язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб’єкту, права або законні інтереси якого порушено») є загальною (оскільки вона поширюється на всі господарські відносини). Отже, сфери дії цих двох правових норм співвідносяться як рід і вид, а диспозиції є двома видами, що охоплюються родовим поняттям господарських санкцій (ч. 2 ст. 217 ЦК). Диспозиції цих двох правових норм є сумісними, але стосовно їх співвідношення є спеціальна правова норма, яка на випадок, коли дві сумісні правові норми допускають одночасно і право на стягнення неустойки (штрафних санкцій), і право на відшкодування збитків, обмежує право на відшкодування збитків лише тією їх частиною, яка не покрита неустойкою (ч. 1 ст. 232 ГК). Ця правова норма підлягає застосуванню, якщо інше не встановлено законом або договором.

3. Відповідно до ч. 1 ст. 1050 ЦК «якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов’язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов’язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549-552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу». Тут формулюється дві правові норми, що є спеціальними за критерієм сфери їх дії, стосовно загальної правової норми, встановленої ч. 1 ст. 623 ЦК («боржник, який порушив зобов’язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки»). Диспозиції зазначених спеціальних і загальної правових норм є різними, але сумісними. Раз їх диспозиції є сумісними, то зазначені спеціальні норми не перешкоджають застосуванню до відносин, що регулюються цими нормами, загальної правової норми, встановленої ч. 1 ст. 623 ЦК. Отже, порушення позичальником строку повернення суми позики тягне його обов’язок сплатити грошову суму відповідно до ст. 625 ЦК, яка покладає на боржника обов'язок «сплатити суму з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення» і відшкодувати збитки. Порушення позичальником строку повернення речей, визначених родовими ознаками, тягне сплату неустойки, що не виключає застосування загального правила ч. 1 ст. 623 ЦК, що зобов’язує боржника, який порушив зобов'язання, відшкодувати збитки, завдані цим порушенням. Правова норма, яка виявляться при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного із положення першого речення ч. 1 ст. 1050 ЦК і відповідно до якої інші заходи до позичальника, який порушив строк повернення позики, не застосовуються, не перешкоджає застосуванню загальної правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 623 ЦК.

Загальною правовою нормою стосовно правової норми, яка встановлена положенням першого речення ч. 1 ст. 1050 ЦК і зобов’язує позичальника, який прострочив повернення суми позики, сплатити цю суму з урахуванням індексу інфляції, є правова норма, що випливає із ч. 1 ст. 549 ЦК і зобов’язує боржника, який порушив зобов’язання, сплатити неустойку. Застосуванню цієї правової норми не перешкоджає спеціальна правова норма, текстуально закріплена у положенні першого речення ч. 1 ст. 1050 ЦК, оскільки ці дві правові норми є сумісними. У той же час правова норма, яка випливає із положення першого речення ч. 1 ст. 1050 ЦК і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, є несумісною із загальною правовою нормою, що текстуально закріплена в ч. 1 ст. 623 ЦК, але правові норми, що виявляються за допомогою висновку від протилежного, не можуть застосовуватись усупереч іншим правовим нормам, у тому числі і загальним.

4. Згідно із спеціальною правовою нормою, яка текстуально закріплена в ч. 1 ст. 1043 ЦК («управитель, який не виявив при управлінні майном належної турботливості про інтереси установника управління або вигодонабувача, зобов’язаний відшкодувати установникові управління завдані збитки, а вигодонабувачеві — упущену вигоду»). Ці спеціальна правова норма є сумісною із загальною правовою нормою, що текстуально закріплена в ч. 1 ст. 546 ЦК («виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком»). Відтак, ці правові норми вони можуть застосовуватись одночасно. У ч. 1 ст. 1043 ЦК логічно закріплюється також правова норма, яка виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного і відповідно до якої порушення управителем свого зобов’язання не тягне інших правових наслідків, крім передбачених цією частиною. Ця правова норма є несумісною із загальною нормою, текстуально закріпленою у ч. 1 ст. 546 ЦК, але правові норми, що виявляються за допомогою висновку від протилежного із нормативних положень, у яких текстуально закріплюються спеціальні норми, не можуть застосовуватись усупереч текстуально закріпленим правовим нормам, у тому числі загальним.

5. Господарський кодекс (ч. 1 ст. 229) вельми суворо підходить до боржників, що припустилися порушення грошового зобов’язання, покладаючи на них обов’язок не тільки сплатити штрафні санкції, а й обов’язок відшкодувати збитки. Це не виключає сплати відсотків відповідно до ч. 3 ст. 198 і ч. 4 ст. 232 ГК в розмірі, встановленому ч. 2 ст. 625 ЦК. Цивільний кодекс не встановлює будь-якого правила, яке б стосувалося відшкодування збитків, завданих порушенням грошового зобов’язання. Порушення грошового зобов’язання тягне відповідальність боржника, передбачену спеціальною правовою нормою, текстуально закріпленою в ч. 2 ст. 625 ЦК. Крім того, у ч. 3 ст. 549 («пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання») логічно закріплюється права норма, яка виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від попереднього правового явища (існування пені, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання) до попереднього і відповідно до якої прострочення виконання грошового зобов’язання тягне сплату такої пені. Ці спеціальні правові норми є сумісними із загальною правовою нормою, яка текстуально закріплена в ч. 1 ст. 623 ЦК, і відповідно до якої порушення зобов’язання тягне обов’язок відшкодування збитків, завданих кредитору. Ці сумісні правові норми мають диспозиції, що є видами, які належать до одного роду. Унаслідок сумісності цих правових норм вони можуть застосовуватись одночасно. Несумісними з правовою нормою, текстуально закріпленою в ч. 1 ст. 623 ЦК, є правові норми, які логічно закріплені в ч. 3 ст. 549 і ч. 2 ст. 625 ЦК, виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного і відповідно до яких інші заходи відповідальності до боржників, що припустилися порушення грошового зобов’язання, застосовуватись не можуть. Але такі правові норми не можуть застосовуватись усупереч текстуально закріпленим правовим нормам, у тому числі і загальним. Отже, застосування до боржників, що припустила, а порушення грошового зобов’язання, заходів відповідальності, передбачених ч. 3 ст. 549, ч. 2 ст. 625 ЦК, не виключає відповідальності таких боржників, встановленої ч. 1 ст. 623 ЦК.

§ 53. Колізії між принципами та іншими правовими нормами

Принципи (загальні засади чи просто «засади») також встановлюють правові норми, але широка сфера їх дії означає, що вони є найбільш загальними нормами, а тому вони не можуть конкурувати при правозастосуванні з правовими нормами, що регулюють більш вузьке коло суспільних відносин, а тому є спеціальними правовими нормами у відношенні до принципів (основних засад). Крім того, слід враховувати, що у змісті принципів поєднуються нормативний регулятор і декларація конституцієдавця чи законодавця про його наміри. Співвідношення між ними з часом змінюється на користь нормативного регулятора. Тому при тлумаченні принципів завжди враховується соціальний контекст. Нарешті, не можна не враховувати і ту обставину, що, приписуючи застосовувати принципи в порядку аналогії права, ст. 8 ЦК, ст. 8 ЦПК, ст. 9 КАС виключають можливість прямого застосування принципів (крім конституційних). С. П. Погребняк, що досліджував принципи права пише: «... Для принципів, що виконують регулятивну функцію, характерна опосередкована форма реалізації: відповідно до них формулюються норми права, що знаходять своє закріплення в юридичних актах, й здійснюється весь процес правового регулювання. Проте принципи можуть бути і безпосередньою правовою підставою для вирішення справ — наприклад, при застосуванні аналогії права...»[172].

1. Проблема принципів права, принципів законодавства, принципів галузей та інститутів права і законодавства була традиційною для радянської юридичної науки. Юридична наука незалежної України продовжує радянську традицію. Це — позитивно. Правда, разом з цим позитивом вітчизняна юридична наука успадкувала і негатив, яким є радянська традиція заідеологізованого підходу до дослідження принципів законодавства і права. Інший підхід за радянських часів був неможливим, бо принципи законодавства і права — це перш за все конституційні принципи, а радянська конституція не була реальним регулятором суспільних відносин. Це був красиво оздоблений фасад, що прикривав усі прояви тоталітарного режиму. Навіть у сучасному ідеологічно стриманому виданні стверджується, що «протягом тривалого попереднього періоду конституційно-правове регулювання у нашій країні відзначалося декларативністю, безсилістю (значною мірою навіть фіктивністю)»[173]. За таких умов принципи права і законодавства більше описувались за допомогою метафор, а не шляхом строго наукового аналізу.

Провідний радянський теоретик права С. С. Алєксєєв відносив принципи до нетипових нормативних приписів у праві і називав їх «носіями інтегративного», вищим виявленням властивих правовій системі нормативних начал[174]. Якщо принципи — це виявлення нормативних начал, та ще й вище, то чому ж вони при правозастосуванні часто ігноруються? Того ж часу інший широко відомий теоретик права Л. С. Явич характеризував принципи як несучі конструкції, навколо яких формуються норми, інститути, галузі й уся система права[175].

Образна характеристика принципів продовжується і цього часу. Г. Л. Знаменський вказує на роль принципів як «важеля (стиснутої пружини)», енергія якого збільшує цілеспрямованість і точність здійснення норм[176]. С. П. Погребняк пише, що основоположні принципи утворюють душу права[177]. Зарубіжні діячі сфери правосуддя також використовують образні засоби для характеристики принципів. М. Чешін називає принципи поряд з цінностями, доктриною якорем для права: «Закон без такого якоря схожий на будинок без фундаменту; позаяк він не може встояти без нього, те ж саме й закон, який спирається сам на себе, схожий на повітряний замок»[178].

2. Проте від образної характеристики принципів слід переходити до з’ясування регулятивної ролі принципів, до проблеми їх тлумачення і застосування. Перше питання, яке при цьому виникає, — це питання про те, що ж саме мається на увазі, коли йдеться про принципи.

А. М. Колодій, що здійснив монографічне дослідження принципів права, пише, що керівні положення, щоб отримати статус принципів права, обов'язково мають бути закріплені в нормативно-правових актах[179]. С. П. Погребняк, який також присвятив свою монографію принципам права, пише про «надпозитивні принципи», проте вони «записуються в конституції... набувають особливої переваги, що дозволяє судам розглядати їх як такі, що мають вищу силу і пріоритет над будь-якими юридичними актами в разі конфлікту»[180]. В. С. Мілаш також пише про наднормативне регулювання, «утворене правовими принципами як правовими аксіомами»[181]. Що стосується надпозитивного характеру принципів, то, очевидно, тут йдеться про той час, коли вони ще не закріплені в конституції. Після закріплення в конституції вони стають частиною позитивного права, але не можна не помітити, що С. П. Погребняк, говорячи про закріплення принципів у конституції, переходить від проблеми регулятивної ролі принципів до проблеми субординації нормативно-правових актів: закріплені в конституції принципи набувають вищої сили не самі по собі, а внаслідок їх закріплення в нормативно-правовому акті вищої юридичної сили — конституції. Але є правотворча традиція закріплювати принципи не тільки в конституціях. В Україні принципи (основні засади) закріплюються не тільки в Конституції, айв кодексах і навіть в окремих законах. Виникає питання про значення цих принципів та про їх співвідношення з іншими правовими нормами.

Про наднормативний характер принципів, як видається, говорити стосовно сучасної системи законодавства України недоречно. Ця система інтегрувала до себе принципи природнього права, а процес цієї інтеграції завершився конституційним закріпленням принципу верховенства права. Навряд чи буде конструктивним і пошук принципів, які текстуально в законодавчих актах не закріплені, але виводяться із змісту численних правових норм. Правда, як свідчить російський дослідник В. А. Слєсарєв, президія Вищого арбітражного суду РФ спочатку із змісту ЦК РФ вивела принцип, а потім застосувала його усупереч конкретній законодавчій нормі[182]. Видається, що і такий спосіб виявлення принципів і такий спосіб їх застосування не має нормативної підстави, а є відкритим посяганням судової гілки влади на прерогативи законодавчої влади. Отже, треба шукати шляхи застосування тих принципів (основних засад) права і законодавства, які текстуально закріплені в законодавчих актах.

При цьому загальні оцінки принципів як критеріїв легітимності чинного законодавства, засобів забезпечення єдності правотворчості, правореалізації і правопорядку, обов’язкових правових приписів, що застосовуються як правила для тлумачення відповідних нормативних актів» потребують істотної конкретизації.

З цієї точки зору не можна позитивно оцінити думку А. М. Мірошниченка, який пише, що «у разі неврахування принципів права в законодавстві, при колізії принципу права і нормативно-правового акту будь-які принципи права... мають пріоритет. Такий висновок випливає із самої природи принципів права»[183]. Далі він зазначає, що вища сила принципів права ґрунтується на їх «окремому, найвищому місці... в ієрархії джерел права»[184]. Проти такого підходу заперечують французькі дослідники у сфері порівняльного права: «Підміна конкретних правових норм принципами позбавляє систему права формальної визначеності, якої вимагає принцип верховенства права, тому слід повернутись до раніше висловленої думки про те, що основні засади, принципи є положеннями найбільш загального змісту, тому вони не можуть застосовуватись усупереч конкретним (спеціальним) положенням законів»[185]. Разом з тим слід враховувати, що принципи можуть закріплюватись в Конституції і законодавчих актах, а тому вони можуть відрізнятись за критерієм юридичної сили (навряд чи можна вважати за прийнятне закріплення принципів у підзаконних актах).

3. Як видається, проблему тлумачення і застосування принципів (основних засад) не можна вирішити виходячи із їх характеристики як основоположних (керівних) ідей. Спроби підняти принципи (основні засади) над правовими нормами, що закріплені в нормативно-правових актах того ж ієрархічного рівня, порушує всю логіку зв’язків між загальними і спеціальними нормами. Лише принцип верховенства права, закріплений у частині першій ст. 8 Конституції, за юридичною силою піднімається над усіма нормами, що встановлені не тільки законодавчими актами, а й Конституцією України. Це обумовлено тим, що у принципі верховенства права зосереджені найвищі соціальні цінності у їх зв’язку з державно-правовою організацією суспільства. Суспільство потребує такого наріжного каменю як принцип верховенства права, якому не можуть суперечити будь-які інші законодавчі і навіть конституційні положення.

Решта принципів є керівною ідеєю для конституційної, законодавчої і підзаконної правотворчості, а як нормативний регулятор вони мають перевагу тільки над правовими нормами, що встановлені актами меншої юридичної сили. Але припис застосовувати принципи (основні засади) законодавства в порядку аналогії права (ст. 8 ЦК; ст. 8 ЦПК; ст. 9 КАС) дає підстави для висновку від протилежного. У такий спосіб виявляється правова норма, згідно якої в інший спосіб принципи (основні засади) законодавства застосуванню не підлягають. Ця правова норма не суперечить будь-якій іншій, а тому підлягає застосуванню. Зауважимо тільки, що вона не може застосовуватися до конституційних принципів, оскільки законом дія будь-яких конституційних положень обмежуватись не може.

4. Крім того, слід враховувати, що в змісті принципів поєднується нормативний регулятор і декларація конституцієдавця чи законодавця про його політичні, соціальні, економічні та інші наміри. Виявлення часток нормативного регулятора і декларації у змісті принципів — це дуже складна задача, що обумовлює суперечність між застосуванням принципів і засадою правової визначеності. Це — ще один аргумент на користь неможливості переважного застосування принципів усупереч конкретним правовим нормам, що закріплені в актах того ж ієрархічного рівня, що і принципи.

Проте в науці ідея про поєднання у змісті принципів нормативного регулятора і декларації не сприймається. Законодавча практика також не сприймає цю ідею. Про це свідчать, наприклад, формулювання загальних засад цивільного законодавства у ст. 3 ЦК. Так, у п. 2 ст. 3 ЦК закріплюється принцип неприпустимості позбавлення права власності, але тут же у цьому пункті встановлюється застереження «крім випадків, встановлених Конституцією України та законом». Це застереження перетворює принцип, закріплений п. 2 ст. 3 ЦК, в конкретну правову норму. Аналогічно і принцип свободи підприємницької діяльності, закріплений у п. 4 ст. 3 ЦК, доповнений застереженням «яка не заборонена законом», перетворюється у конкретну правову норму. З іншого боку, в п. 3 ст. 3 ЦК закріплюється принцип свободи договору. До цього законодавчого положення не додається будь-яке застереження. Це — правильне формулювання принципу. Для порівняння слід звернути у вагу на ст. 627 ЦК. У ній закріплюється правова норма. А тому тут не тільки розкривається зміст свободи договору, а й вказується на те, що свобода договору здійснюється з урахуванням вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту; вимог розумності і справедливості.

5. Наявність у змісті принципів права нормативного регулятора і декларації не означає, що декларація є простим побажанням конституцієдавця чи законодавця. Декларація надає принципам динамічного характеру. З часом, у міру змін у суспільних відносинах декларація перетворюється в нормативний регулятор.

§ 54. Колізії між загальними правовими нормами, при формулюванні яких використано слова «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як», і спеціальними правовими нормами

Використання правотворчими органами слів «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як», що надають нормативному тексту категоричності, не виключає переважного застосування спеціальної норми, що суперечить правовим нормам, при формулюванні яких використані зазначені слова. Але наявність зазначених слів у положеннях актів законодавства, прийнятих пізніше, виключає застосування спеціальних правових норм того ж ієрархічного рівня, що встановлені раніше прийнятими актами законодавства того ж ієрархічного рівня.

1. Відповідно до частини першої ст. 40 КЗпП «трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках...», передбачених цією статтею. Але тут же у ст. 41 КЗпП законодавець встановлює додаткові, не передбачені ст. 40 КЗпП, підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов. Не виникає будь-яких сумнівів, що наведене вище положення ст. 40 КЗпП, до формулювання якого включене слово «лише», не виключає застосування ст. 41 КЗпП.

Частина друга ст. 66 Закону «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» передбачає можливість за наявності встановлених підстав анулювання допуску до роботи на ядерних установках з ядерними матеріалами і об’єктах, призначених для поводження з радіоактивними відходами, іншими джерелами іонізуючого випромінювання. Але при цьому текстуально не закріплюється правова норма, яка б давала власнику або уповноваженому ним органу право на розірвання трудового договору за своєю ініціативою у зв'язку з анулюванням допуску. У частині другій ст. 66 Закону «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» також текстуально закріплюється лише правова норма, згідно якої «звільнення осіб, яким допуск анулюється, здійснюється без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника)». Звідси випливає і за допомогою висновку від наступного правового явища (права власника або уповноваженого ним органу звільнити працівника, допуск якого до роботи анульовано, без згоди виборного органу первинної профспілкової організації чи профспілкового представника) до попереднього виявляється правова норма, згідно якої власник або уповноважений ним орган має право за своєю ініціативою розірвати трудовий договір з працівником, допуск якого до відповідної роботи анульовано. Ця спеціальна правова норма, що текстуально у названому вище Законі не закріплена, а закріплена лише логічно, підлягає переважному застосуванню перед загальною правовою нормою, яка текстуально закріплена в частині першій ст. 40 КЗпП і яка допускає розірвання трудового договору за ініціативою власника або уповноваженого ним органу «лише» у випадках, передбачених цією статтею. Наявність слова «лише» у частині першій ст. 40 КЗпП не перешкоджає переважному застосуванню спеціальної норми, що логічно закріплена у частині другій ст. 66 Закону «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку», і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього.

Оригінальна ситуація склалась би, якби при прийнятті Трудового кодексу було встановлено, що розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця допускається «тільки» у випадках, передбачених цим Кодексом, при тому, що Кодексом не буде передбачено право роботодавця на розірвання трудового договору у разі анулювання допуску до роботи на ядерних установках тощо. Тоді відповідне положення Трудового кодексу буде застосовуватись переважно перед Законом «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку».

Це могло б створити загрозу для радіаційної безпеки людей, а тому з урахуванням принципу верховенства права і його складової частини, закріпленої в ст. 3 Конституції України, відповідне положення Трудового кодексу не буде застосовуватись, а застосовуватись буде ст. 66 Закону «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку».

2. Загальні правові норми, що встановлені частиною другою і четвертою ст. 130 КЗпП, допускають покладення на працівників матеріальної відповідальності «тільки за пряму дійсну шкоду» і не допускають покладення на них матеріальної відповідальності за неодержані підприємством, установою, організацією прибутки. Частини друга-четверта ст. 135³ КЗпП приписують у відповідних випадках визначати розмір шкоди, що підлягає відшкодуванню працівниками, «за цінами, що діють у даній місцевості на день відшкодування шкоди», «за цінами, встановленими для продажу (реалізації) цієї продукції і товарів», відповідно до окремого порядку «визначення розміру шкоди, що підлягає покриттю, в тому числі у кратному обчисленні». Зазначені ціни включають прибуток, який входить до складу ціни і не був отриманий підприємством, установою, організацією. Що стосується «кратного обчислення» розміру шкоди, то ця правова конструкція взагалі є спадком соціалістичної концепції трудового права, що надавала трудовому праву виробничу функцію і передбачала у певних випадках більш жорсткий підхід до працівників, ніж той, що встановлювався цивільним законодавством (раз трудове право є таким, то краще було б, якби його не було зовсім). Це суперечить самій ідеї трудового права, яке виникло із потреби забезпечити працівникам більш сприятливі умови роботи за трудовим договором, ніж ті, що встановлювались цивільним законодавством. Але усі ці міркування не можуть перешкоджати тому, щоб із положень частин другої-четвертої ст. 135³ КЗпП зробити висновок від наступного правового явища (порядку обчислення розміру шкоди, що підлягає покриттю працівниками, за якого (порядку) працівники зобов’язані не тільки відшкодовувати пряму дійсну шкоду, а й сплачувати в порядку матеріальної відповідальності додаткові грошові суми), до попереднього і виявити у такий спосіб правову норму, згідно якої у відповідних випадках, передбачених ст. 135³ КЗпП, працівники несуть матеріальну відповідальність не тільки за пряму дійсну шкоду, а й за не одержані прибутки, несуть під виглядом матеріальної відповідальності обов’язок сплатити штраф, який підприємство установа, організація зобов’язані перерахувати до Державного бюджету, як це передбачено Порядком визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення і псування матеріальних цінностей. Правові норми, що виявлені при тлумаченні частин другої-четвертої ст. 135³ КЗпП, є спеціальними і підлягають переважному застосуванню перед загальною правовою нормою, що встановлена частиною другою ст. 130 КЗпП і допускає покладення на працівників матеріальної відповідальності «тільки» за пряму дійсну шкоду, завдану підприємству, установі, організації.