Глава XV Верховенство права
§ 106. Правові норми і декларації у змісті принципу верховенства права
Зміст принципу верховенства права є широким і включає до себе цілу низку засад. Кожна із цих засад є принципом за своєю сутністю, тобто вміщує в собі не тільки правову норму, а й декларацію конституцієдавця, що нормативно закріпив принцип верховенства права, про його соціальні та політичні та інші наміри. Межа між цими складовими змісту принципу верховенства права визначається за допомогою такого критерію як соціальний контекст — готовність суспільних відносин сприйняти цей принцип (засаду, що входить до його змісту) як їх нормативний регулятор. Тому застосування принципу верховенства права кожного разу потребує аргументації, наведення мотивів, з яких суд дійшов висновку про те, що у відповідній частині принцип верховенства права повинен розглядатись стосовно відносин, що є предметом судового розгляду, як нормативний регулятор, а не як декларація.
Слід також враховувати, що межа між правовою нормою і декларацією у змісті принципу верховенства права та його складових змінюється на користь правової норми в міру змін, що відбуваються у суспільних відносинах.
1. Широта змісту принципу верховенства права, регулювання цим принципом відносин, що перебувають у центрі суспільного і державного устрою, виключають неухильне застосування цього принципу, змушують визнати, що у змісті цього принципу і засад, які входять до цього змісту, поєднують правові норми (нормативний регулятор) і декларації конституцієдавця про його соціальні, політичні, економічні та інші наміри. Це надзвичайно ускладнює тлумачення і застосування принципу верховенства права.
Критерієм, за допомогою якого у змісті принципу верховенства права виокремлюються правова норма і декларація, є готовність (чи неготовність) суспільних відносин сприйняти принцип верховенства права чи засади, що входять до його змісту, як нормативний регулятор. Іншими словами ця готовність може бути позначена як врахування соціального контексту при тлумаченні і застосуванні принципу верховенства права.
Зазначена готовність є більшою у випадках неврегульованості суспільних відносин конкретними правовими нормами, у випадках використання принципу верховенства права для тлумачення оціночних понять, що вживаються в правових актах. Слід визнати зазначену готовність меншою, коли вирішуються питання про застосування принципу верховенства права всупереч конкретним правовим нормам.
2. Принцип верховенства права поширюється на відносини, які у будь-якому випадку перебувають у стані динаміки. Ця динаміка в Україні має бути особливо істотною, оскільки в нашій державі лише йде процес формування ринкової економіки, зміни політичної системи, утвердження правдивої демократії. Паралельно йде і процес утвердження принципу верховенства права.
§ 107. Принцип верховенства права та інші правові норми
Принцип верховенства права, що закріплений у частині третій статті 8 Конституції України, має найвищу юридичну силу, тому підлягає переважному застосуванню перед будь-якими правовими нормами, у тому числі тими, що встановлені Конституцією України. Разом з тим, наявність у змісті принципу верховенства права декларації виключає його послідовне і неухильне застосування у кожному випадку, коли, на думку суду, конкретні правові норми суперечать принципу верховенства права. Послідовне застосування принципу верховенства права як правової норми в усіх таких випадках призвело б до того, що не буде застосовуватись широкий масив конкретних правових норм, чим буде порушуватись вимога правової визначеності, що також входить до змісту принципу верховенства права. Тому принцип верховенства права підлягає застосуванню усупереч конкретним правовим нормам тільки в тих випадках, коли є підстави для висновку про те, що з урахуванням соціального контексту останні вочевидь і грубо суперечать принципу верховенства права, коли ця суперечність є очевидною для будь-якої незацікавленої особи, коли слідування вимогам конкретних правових норм передбачає прийняття судового рішення, що було б явно несумісним з уявленням пересічної особи про моральність, справедливість і розумність. У решті випадків перевагу слід надавати конкретним правовим нормам, що вносять правову визначеність у відповідні відносини.
1. У попередньому викладенні йшлося про тлумачення актів законодавства, яке може бути назване інструментальним. Це — суто лінгвістичне та техніко-юридичне тлумачення, що здійснюється за допомогою знань української мови та певного логіко-юридичного інструментарію. Численні недоліки актів законодавства мовного та техніко-юридичного характеру, їх нечіткість і недостатня формальна визначеність, неповна відповідність суспільним відносинам та природі людини приводять до того, що лінгвістичне та техніко-юридичне тлумачення інколи дає незадовільний результат і підчас підштовхує до прийняття рішень (зокрема судових), які або очевидно не відповідають принципу розумності, або є явно несправедливими, або такими, що суперечать смислу відповідного нормативно-правового акту в цілому.
Цілком очевидно, що такі рішення не можуть прийматись. І чим далі, тим більше стає зрозумілою неприйнятність таких рішень. Будь-яке судове рішення чи рішення іншого державного чи недержавного органу, посадової особи, яким вирішується питання про права та обов’язки учасників відповідних правовідносин, повинне, образно кажучи, мати людське обличчя, тобто бути правовим. В ідеалі, це обличчя має бути красивим, тобто в максимальній мірі відповідати опрацьованим впродовж тисячоліть уявленням про право і справедливість. На масовому рівні у такий спосіб суспільство отримає красиве правосуддя, що буде першим і найважливішим кроком до красивої України, прагнення до якої свого часу задекларували деякі політики. Іншого шляху в майбутнє немає, якщо тільки це не буде шлях на узбіччя світової цивілізації, де мрія про право буде перетворена в її протилежність, а розумний суспільний устрій залишиться такою ж нереальною ідеєю, як і ідея побудови комунізму.
2. Конституція України є конституцією нової генерації. Погано, що Україна так довго йшла до своєї справжньої Конституції та отримала її тільки наприкінці XX століття. З іншого боку, добре, що Україна в зв'язку із своїм запізненням прийняття Конституції отримала можливість включити до своєї Конституції принцип верховенства права. Принагідно слід відмітити заслугу Верховної Ради, яка на п'ятому році після відмови від авторитарного державною устрою радянського зразка виявилась готовою у такий рішучий спосіб повернути Україну до європейської культурно-правової спадщини. С. В. Шевчук має рацію, коли пише про те, що основні права людини, закріплені в Конституції, здебільшого залишаються суто декларативними і використовуються як гасла для чергової політичної компанії[457]. Але ж і саме по собі закріплення принципу верховенства права в Конституції України має історичне значення для розвитку державно-правової організації нашої країни, створює підґрунтя для розвитку України в напрямку раціонального і такого, що відповідає природі людини, суспільного устрою.
Конституція України, попри існуючі складні проблеми реалізації її положень, не може бути порівняна з радянськими конституціями. Останні як регулятори суспільних відноси вищої юридичної сили були мертвонародженими. У Конституції України закладений величезний регулятивний потенціал. Вона тільки потребує належної уваги і поваги, чого сьогодні не можна помітити з боку усіх трьох гілок влади. Відсутність таких уваги і поваги обумовлена історичними чинниками, що і сьогодні потужно проявляються у правосвідомості тих людей, які репрезентують усі три гілки влади. Навіть судова влада, що за своєю сутністю повинна була б виявляти найбільшу увагу і повагу до Конституції України і, зокрема до принципу верховенства права, інколи відверто демонструє, що їй занадто тісно у конституційних рамках. А тут ще й наука поспішає їй на допомогу. «При уважному вивченні конституційних норм, — пише С. В. Шевчук, — важко не помітити їх важливої особливості — вони сформульовані у вигляді відкритого тексту, а отже, являють собою «пусті судини», які треба заповнювати конкретним змістом у процесі реалізації Конституції[458]. Чим же слід заповнювати ці «пусті судини»? С. В. Шевчук відповідає: «... Переважну частину конституційного права сучасних демократичних країн становлять судові рішення з питань застосування Конституції, які мають обов’язковий характер»[459]. Мало того, що судова гілка влади не виявляє уваги і поваги до положень Конституції, так ще й наука рекомендує судам вважати ці положення суто рамковими, які суди можуть і навіть повинні заповнювати своєю творчістю.
Конституція України потребує іншого до неї ставлення як з боку всіх гілок влади, особливо судової, так і з боку юридичної науки. Конституція України ввібрала до себе світовий досвід конституціоналізму і відповідної галузі юридичної науки, а не була написана на чистому аркуші паперу. Так і застосування Конституції повинне ввібрати в себе кращий світовий досвід і кращі досягнення юридичної науки. З погляду цього досвіду, відповіді на запитання, які ставляться в науці: «Що означає принцип верховенства права? Що означає визнання України правовою державою? У чому полягає зміст конституційних обмежень прав та свобод людини і громадянина?»[460] Відповіді на ці запитання є. Їх дає Конституція України, якщо її тлумачити з урахуванням зазначеного досвіду.
Звернемо увагу на те, що пише С. П. Головатий: «Канада стала першою країною світу, де офіційним нормативним актом принцип верховенства права було піднято на найвищий рівень конституційної теорії, завдяки чому він є вищим керівним принципом юридичної практики і політичного життя»[461]. Йдеться про те, що в 1982 році було прийнято конституційний акт — Канадську Хартію прав і свобод, в якій було закріплено принцип верховенства права. Через 14 років принцип верховенства права було закріплено в Конституції України. Це — велике досягнення як з точки зору значення принципу верховенства права для розвитку правової системи України, так і з точки зору спроби України стати поряд з державами, які століттями шукали шляхи утвердження ідеї і принципу верховенства права.
Закріплення в Конституції України принципу верховенства права значною мірою звільняє від необхідності повторювати шлях, яким йшли країни Західної Європи, бо за умови конституційного закріплення цього принципу актуальності набуває проблема змістовного наповнення принципу верховенства права, який є основним засобом забезпечення єдності Конституції, усунення суперечностей між її положеннями, досягнення мети раціональної взаємодії органів влади в умовах поділу останньої та примирення учасників відносин, що регулюються конституційним правом.
3. Особливого значення набуває також виявлення субординації між тими засадами, які входять до змісту принципу верховенства права, та тієї міри, в якій цей принцип може бути впроваджений у суспільні відносини, що перебувають у стані динаміки, яка має наростати, оскільки треба надолужити прогаяне впродовж десятків років пошуку манівців на соціалістичному бездоріжжі. Що стосується тлумачення інших положень Конституції України, то воно має здійснюватись із застосуванням переважно того ж техніко-юридичного інструментарію, який використовується при тлумаченні будь-яких нормативно-правових актів, маючи на увазі, що результати такого тлумачення на заключному етапі мають «контролюватись» та корегуватись принципом верховенства права, особливо з урахуванням найбільш загального змісту положень Конституції та динаміки суспільних відносин.
Принцип верховенства права, закріплений у частині першій ст. 8 Конституції, — це універсальний засіб забезпечення цивілізованих результатів тлумачення і застосування не тільки Конституції України, а й усіх інших нормативно-правових актів України. Відтепер ні одне положення Конституції України чи будь-якого іншого нормативно-правового акта в кінцевому рахунку не може бути витлумачене всупереч природі людини як розумної істоти, яка Богом наділена моральними почуттями.
4. Твердження про те, що позитивне право має своє певне джерело, не було чужим навіть для позитивістської теорії права радянського зразка, яка проблему джерел права розглядала в двох аспектах: 1) як обумовленість змісту чинного позитивного права волею пануючого класу, зміст якої у свою чергу детермінується матеріальними умовами життя цього класу[462]; 2) як писане право, що встановлює права, обов'язки та відповідальність учасників суспільних відносин[463].
В аспекті верховенства права С. П. Головатий стверджує, що «зафіксовані в Конституції 1996 р. права і свободи людини є не наслідком цього акту позитивного права, а, безумовно, його джерелом»[464]. У широкому філософсько-соціологічному аспекті це твердження є безумовно правильним. Але, якщо йдеться про правозастосовний аспект проблеми, то природні права людини відповідно до сьогоднішніх конституційно-правових реалій в Україні мають пройти процедуру визнання державою, несуттєво — через судову практику чи через акт прийняття конституції, яка буде визнавати принцип верховенства права. В Україні такий акт відбувся. Україна своєю Конституцією (частиною першою ст. 8) принцип верховенства права визнала. І тільки внаслідок закріплення в Конституції принципу верховенства права з'являється можливість послідовного захисту судами природних прав людини та застосування при здійсненні правосуддя тих засад, що входять до змісту цього принципу, як нормативних положень вищої юридичної сили. Унаслідок цього категоричне твердження про те, що будь-який акт позитивного права, в тому числі і Конституція, не є джерелом прав і свобод людини, оскільки якраз навпаки, природні права, і свободи людини, визначають природу української конституції і сутність українського конституційного права[465], втрачає свою конструктивність, бо природні права і свободи в Україні набули формально-юридичного значення через Конституцію, яка як нормативно-правовий акт у правозастосовному аспекті і стала джерелом прав і свобод людини.
Подібно до цього висловлювався колишній голова Федерального конституційного суду, а пізніше — президент Федеративної Республіки Німеччини Р. Герцог: «Поняття прав людини несе навантаження й у сенсі їх походження та захищеності. Позитивізм вважає, що права діють відповідно до того та в тому обсязі, в якому вони гарантуються державно-правовими нормами (нормативістська теорія Кельзена). Від цих прав відрізняються ті, джерелом яких є християнські цінності, які не потребують державного визнання, а діють як надпозитивні права. Але такий підхід не має особливого практичного значення у ФРН, оскільки Основний закон і без цього містить широкий перелік прав, і не було особливої необхідності проголошувати або вдаватися до поняття надпозитивних прав, хоч на початку своєї діяльності ФКС користувався таким поняттям. Основний закон виключає конфлікт чинної Конституції й надпозитивних прав. Додержавні права — це ті самі права людини, санкціоновані державою»[466].
З огляду на викладене викликає заперечення наступне твердження С. В. Шевчука: «... Українське конституційне право не може бути виключно позитивним правом та ґрунтуватися на доктрині правового позитивізму, оскільки при визначенні змісту конституційного права потрібно зважати на цілі конституційно-правового регулювання у суспільстві, головною серед яких є утвердження і забезпечення державою прав і свобод людини»[467]. Орієнтація конституційного права України на утвердження і забезпечення державою прав і свобод досягається через положення Конституції України (ст. 3, 8, 21, 22 тощо), які не можуть бути виключені із системи законодавства як і вся Конституція України.
В умовах нормативного закріплення в позитивному праві принципу верховенства права, а також цілої низки інших засадничих положень, що охоплюються змістом цього принципу, розвивають його чи є співзвучні йому, акцент у розвитку правової системи України зміщується від проблеми повороту від позитивістської до природньо-правової доктрини до проблеми виявлення змісту, тлумачення і застосування принципу верховенства права та зазначених засадничих положень. При цьому слід враховувати, що і принцип верховенства права і ці засадничі положення до свого змісту включають не тільки елементи, що мають бути однозначно віднесені до нормативного регулятора, а й елементи, що мають бути віднесені до категорії декларації, заяви конституцієдавця про свої політичні, соціальні, економічні, культурні та інші наміри. Це передумовлює необхідність здійснення не тільки статичного, а й динамічного тлумачення принципу верховенства права та зазначених засадничих положень.
Виникає також питання про те, яке місце у системі вітчизняного права займає принцип верховенства права. Прагнення вивести принцип верховенства права за межі самої проблеми ієрархії джерел права, якими, зокрема керуються державні органи в своїй діяльності, в тому числі суди при здійсненні правосуддя, можна зрозуміти, якщо про верховенство права вести мову в межах філософської та соціологічної проблематики. Але ж для суддів, фахівців-юристів, що працюють у сфері правозастосування, необхідне чітке уявлення про місце принципу верховенства права в ієрархії джерел права, які вони застосовують при здійсненні правосуддя та при інших формах участі в правозастосуванні.
Положення, що формулюються в Конституції України, мають однакову юридичну силу. Колізії між цими положеннями, за їх наявності, мають вирішуватись з урахуванням загальновизнаного і такого, що випливає із логіки законодавства, правила про переважне застосування спеціальних правових норм перед загальними. Принципи чи основні засади (серед них — і принцип верховенства права) — це завжди загальні положення, що формулюють загальні правові норми. Тому ці норми при правозастосуванні не можуть конкурувати з конкретними нормами тієї ж юридичної сили (того ж рівня в ієрархії нормативно-правових актів). Але ж закріплений у частині першій ст. 8 Конституції принцип верховенства права має ту особливість, що він, залишаючись за формою і змістом принципом, сам визначає своє місце в системі права: вимагає підпорядкування йому не тільки інших конституційних принципів, а й інших принципів права і навіть конкретних правових норм, в тому числі і сформульованих в Конституції. Отже, принцип верховенства права має найвищу юридичну силу.
6. Частина перша ст. 8 Конституції закріплює принцип верховенства права як такий, що визнається і діє в Україні. Природно, виникає питання про зміст цього конституційного положення. Але будь-якої відповіді на це запитання Конституція прямо не дає, хоч у ній і формулюється низка положень, які можна визнати такими, що у відповідній частині розкривають зміст принципу верховенства права.
Зміст будь-якого поняття, що вживається в акті законодавства, але не розкривається у цьому акті, в одній із попередніх глав цього видання автори рекомендували тлумачити з урахуванням того, як дане поняття визначається чи хоч би розуміється в законодавчих актах. Але в законодавчих актах переважно дається лише посилання на принцип верховенства права, із яких (посилань) стає ясним, що і в законодавстві досить визначеного розуміння поняття верховенства права не існує. Спроби розкрити зміст цього поняття є окремими і фрагментарними.
Так, у ст. 4 Закону «Про прокуратуру» йдеться про те, що діяльність органів прокуратури спрямована на всемірне утвердження верховенства закону. Автори не схильні так рішуче, як це зробив С. П. Головатий, заперечувати правомірність терміну «верховенство закону»[468], щоб не перетворити змістовну дискусію на дискусію про терміни. Але ж поняття верховенства закону ніяк не можна ототожнювати з поняттям верховенства права. Тож виникає питання про співвідношення ст. 4 Закону «Про прокуратуру» з частиною першою ст. 8 Конституції. Але відповіді на це запитання в названому Законі немає. У принципі, відповідь лежить на поверхні: частина перша ст. 8 Конституції підлягає переважному застосуванню перед ст. 4 Закону «Про прокуратуру». Але ж залишається без відповіді питання про зміст принципу верховенства права.
У частині п’ятій ст. 2 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» не тільки закріплюється принцип верховенства закону як принцип зовнішньоекономічної діяльності, а й розкривається його зміст. Але про верховенство права тут взагалі не йдеться, як і в Законі «Про прокуратуру».
Прийняті після введення в дію Конституції України закони уже йдуть від ідеї верховенства закону, закріплюють принцип верховенства права. Так, уже в Законі «Про місцеві державні адміністрації», який було прийнято 9 квітня 1999 року, серед принципів діяльності місцевих державних адміністрацій називаються принцип верховенства права, а потім — принцип законності, що теоретично і логічно є прийнятним. На принципах верховенства права і законності приписується будувати свою роботу Центральній виборчій комісії (ч. 2 ст. 2 Закону «Про Центральну виборчу комісію»), комітетам Верховної Ради України (ст. 3 Закону «Про комітети Верховної Ради України»). Принципи верховенства права і законності закріплені в ст. 4 Закону «Про службу в органах місцевого самоврядування» як принципи служби в цих органах.
Частиною першою ст. 3 Закону «Про Кабінет Міністрів України» встановлюється, що діяльність Кабінету Міністрів ґрунтується, зокрема на принципах верховенства права і законності. Тут принцип верховенства права також ставиться попереду принципу законності. Але при визначенні правових засад діяльності (варто звернути увагу, що в цьому Законі розрізняються «принципи діяльності Кабінету Міністрів», про які йдеться в ст. 3, і «правові засади діяльності Кабінету Міністрів», про які йдеться у ст. 4) Кабінету Міністрів приписується керуватися Конституцією, Законом «Про Кабінет Міністрів України» тощо. Про верховенство права як правову засаду діяльності Кабінету Міністрів тут не йдеться, можливо, з огляду на те, що цей принцип закріплений у Конституції України. Але ж цього недостатньо, бо принцип верховенства права необхідно впроваджувати в усі державні інститути, в усі сфери суспільного життя. Про це не тільки треба нагадувати в окремих законах. У них треба розкривати зміст принципу верховенства права стосовно відносин, що є предметом регулювання відповідного закону.
У наведених тут законодавчих положеннях принципу верховенства права відводиться чільне місце, але цей принцип не розкривається, а ігнорування його при переході від вирішення питань про принципи діяльності Кабінету Міністрів (ст. 3 Закону «Про Кабінет Міністрів України») до більш конкретної проблематики правових засад діяльності Кабінету Міністрів (ст. 4 того ж Закону) свідчить про деякі симптоми прояву соціалістичної традиції: принцип (верховенства права) задекларували, але це ще не означає, що він буде реально втілюватись у життя, коли справа дійде до більш конкретних речей.
Певну ясність у розуміння законодавцем співвідношення принципу верховенства права, з одного боку, та актів законодавства, в тому числі Конституції, — з іншого, вносить ст. 2 Закону «Про судоустрій і статус суддів»: «Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України». Відповідно до цієї статті суд при здійсненні правосуддя має керуватись принципом верховенства права. Для практичних потреб тлумачення актів законодавства при здійсненні правосуддя цього недостатньо, але певний напрямок відповідній діяльності ст. 2 Закону «Про судоустрій і статус суддів» дає, оскільки у першу чергу вказує на те, що при цьому суд забезпечує кожному право на справедливий суд.
Ще одне законодавче положення певною мірою розкриває зміст принципу верховенства права. Це ч. 1 ст. 8 КАС, яка встановлює: «Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави». А ч. 2 цієї ж статті приписує застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. Звідси висновком a contrario виявляється правовий припис, відповідно до якого інші аспекти принципу верховенства права враховуватись не повинні. Але цей правовий припис не може застосовуватись всупереч загальному правилу ч. 1 ст. 8 КАС. Отже, відповідно до ч. 1 та 2 ст. 8 КАС принцип верховенства права має багатий зміст і не може зводитись до забезпечення визнання людини, її прав та свобод найвищими цінностями, що визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а також до того змісту, якого принципу верховенства права надає практика Європейського Суду з прав людини.
Цікаво, що чинний Цивільний процесуальний кодекс було прийнято лише дещо (на рік і чотири місяці) раніше, ніж Кодекс адміністративного судочинства. Але в Цивільному процесуальному кодексі про принцип верховенства права взагалі не йдеться.
Викладене свідчить про те, що лише у Кодексі адміністративного судочинства деякою мірою розкривається принцип верховенства права чи вказується на джерело, із якого слід черпати інформацію про зміст цього принципу. Цього явно недостатньо, щоб з’ясувати весь зміст принципу верховенства права та його юридичне значення.
Особливо слід відмітити очевидний прогрес в розумінні принципу верховенства права з боку єдиного законодавчого органу держави, що проявився у змісті ч. 1 ст. 8 КПК («кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави»). Тут бездоганно точно виражено основний зміст (осердя) принципу верховенства права.
7. Особливості застосування принципу верховенства права передумовлюються його найвищою юридичною силою і специфікою його змісту. Як такий, що має найвищу юридичну силу, він стоїть над законами і навіть над правовими нормами, що встановлені Конституцією України. Разом з тим зміст принципу верховенства права є найширшим: йому підпорядковуються усі суспільні відносини. Тож виникає питання про те, чи не можна взагалі відмовитись від законодавчого і навіть конституційного регулювання суспільних відносин, маючи на увазі, що вони можуть регулюватись принципом верховенства права.
Досвід країни, внесок яких в утвердження принципу верховенства права є найвагомішим, свідчить про те, що зазначена відмова є нереальною. Принцип верховенства права за змістом є надзвичайно широким. Такими ж є і більшість засад, що входить до змісту цього принципу. А чим більш широкий зміст мають нормативні положення, тим меншим є рівень їх формальної визначеності. Це — об’єктивно. Тому підміна законодавчого і конституційного регулювання суспільних відносин їх регулюванням за допомогою принципу верховенства права понизило б рівень правової визначеності до показника, що має бути визнаний неприйнятним. Оскільки до змісту принципу верховенства права входить і засада правової визначеності (правопевності), то підміна конституційного і законодавчого регулювання суспільних відносин їх регулюванням за допомогою принципу верховенства права увійшла б у суперечність із самим цим принципом.
Тому виникає протиріччя між найвищою юридичною силою принципу верховенства права і неможливістю підміни ним величезної кількості більш конкретних конституційних і законодавчих положень. Це протиріччя необхідно вирішити. Його вирішення полягає в особливостях застосування принципу верховенства права.
Оскільки рівень формальної визначеності основних засад, що складають зміст принципу верховенства прав, є недостатнім, за наявності суперечності між цим принципом і більш конкретними положеннями законодавства перевагу при правозастосуванні слід надавати цим більш конкретним положенням. І тільки у тих випадках, коли ця суперечність є очевидною і грубою, тоді суд, належне вмотивувавши обумовлену цим неможливість застосування більш конкретних нормативних положень, повинен прийняти рішення на підставі принципу верховенства права. Такий підхід дає можливість послідовного застосування величезного нормативного масиву, який створений конституцієдавцем і державою та на якому тримається правопорядок, і в той же час ставить цей масив під контроль принципу верховенства права, не допускаючи підміни конституційного, законодавчого і підзаконного регулювання суспільних відносин їх регулюванням за допомогою принципу верховенства права.
Потреба у застосуванні принципу верховенства права усупереч конкретним правовим нормам, які йому суперечать, виникає досить часто. Інша справа, що і сьогодні, коли зійшло 16 років з дня конституційного закріплення принципу верховенства права, суди виявляються неготовими відкрито визнати, що вони у відповідних випадках відступають від конкретних правових норм і керуються при прийнятті рішення принципом верховенства права. Тобто повторюється практика юристів стародавнього Риму, які формально посилались на застарівші закони XII таблиць, а реально вирішували справи так, як цього вимагали суспільні відносини і суспільна мораль. Але у юристів стародавнього Риму не було такого засобу, як законодавчо закріплений принцип верховенства права. Тому вони змушені були практично відступати від букви закону, не визнаючи цього відкрито, вдаючись до нещирого мотивування судових рішень[469].
Принцип верховенства права дає суду можливість в усіх випадках наявності очевидної і грубої невідповідності конкретних нормативних положень принципу верховенства права виносити рішення, що відповідають законодавству (ніякого contra legem!), і одночасно відповідають совісті судді.
При застосуванні принципу верховенства права у випадках, про які йдеться, буває досить важко провести межу між тими випадками, коли є наявною очевидна і груба суперечність конкретного законодавчого положення принципу верховенства права, і випадками, коли такої суперечності немає. Покажемо це на прикладі із судової практики.
Судова палата у господарських справах Верховного суду України свого часу опрацювала правову позицію, згідно з якою у випадках, коли постанова Вищого господарського суду підлягає скасуванню, але рішення суду першої інстанції чи постанова апеляційного суду відповідає закону, скасовується постанова Вищого господарського суду (а у відповідних випадках — і постанова апеляційного господарського суду) і залишається в силі рішення суду першої інстанції та (або) постанова апеляційного суду. Ця правова позиція не відповідала ст. 11118 ГПК (в редакції, яка діяла до набрання чинності Законом «Про судоустрій і статус суддів»), відповідно до якої Верховний Суд мав тільки три повноваження при здійсненні касаційного провадження у господарських справах: 1) залишити постанову чи ухвалу Вищого господарського суду без змін; 2) скасувати постанову Вищого господарського суду і передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції (або скасувати ухвалу і передати справу на розгляд до Вищого господарського суду); 3) скасувати постанову чи ухвалу і припинити провадження у справі.
Відступлення від букви закону Судова палата мотивувала тим, що було б неправильним одночасно із скасуванням постанови Вищого господарського суду, що не відповідає закону, скасовувати законне рішення суду першої інстанції чи законну постанову суду апеляційної інстанції. Це можна було б визнати цілком правильним відступленням від букви закону на користь принципу верховенства права: дійсно, було б нерозумним передавати справу на новий розгляд, коли суд першої інстанції чи суди першої і апеляційної інстанцій повністю з’ясували обставини справи і правильно застосували відповідні правові норми, бо є тільки потреба у виправленні правозастосовної помилки, якої припустився Вищий господарський суд.
Проте сторони у справах, яких влаштовували постанови Вищого господарського суду, скасовані Верховним Судом, стали звертатись до Європейського суду з прав людини. Вони посилались на те, що Судова палата у господарських справах Верховного Суду виходила кожного разу за межі повноважень, наданих їй ст. 11118 ГПК, а тому не може вважатись «судом, встановленим законом». Оскільки п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод надає кожному право на розгляд його справи «судом, встановленим законом», заявники вважали, що мали місце порушення п. 1 ст. 6 названої Конвенції. Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що в зазначених випадках такі порушення дійсно мали місце. При цьому Суд в рішенні у справі «Сокуренко і Стригун проти України» зазначив: «... Згідно зі статтею 11118 Господарського процесуального кодексу Верховний Суд, скасувавши постанову Вищого господарського суду, міг або повернути справу на новий розгляд до нижчого суду, або ж припинити провадження у справі... Натомість він залишив у силі постанову апеляційного суду, і такі дії не були передбачені Господарським процесуальним кодексом... Суд також зазначає, що не було іншої правової норми, яка б надавала повноваження Верховному Суду ухвалювати такого роду рішення. І, нарешті, Суд вважає, що загальні положення Конституції України, на які посилався Уряд ... не могли слугувати достатньо правильною підставою для такої специфічної компетенції, яка не надавалась відповідним законодавством... Суд повторює, що у деяких випадках він визнавав, що найвищий судовий орган, уповноважений тлумачити закон, міг ухвалювати рішення, яке не було чітко визначено законом. Таке застосування закону, однак, мало винятковий характер, і зазначений суд надав чіткі і вірогідні підстави для такого відступу від застосування своїх визначених повноважень... Проте у даній справі Верховний Суд не надав жодних аргументів щодо прийняття такої постанови, виходячи за межі своїх повноважень шляхом свідомого порушення Господарського процесуального кодексу і ухвалення такого роду рішень, що стало ... звичайною практикою Верховного Суду»[470].
Наведемо ще один аргумент, що був використаний Європейським Судом з прав людини у тій же справі: «... Фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й передбачає дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У рішенні у справі «Занд проти Австрії»... Комісія висловила думку, що термін «судом, встановленим законом» у пункті 1 статті 6 передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з ... питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів...». На цю ж аргументацію Європейський Суд з прав людини послався і в рішенні у справі «Верітас проти України», що розглядалася пізніше[471].
Складається враження, що Європейський Суд з прав людини міг би прийняти і протилежні рішення у наведених справах, якби Судова палата у господарських справах Верховного Суду чітко послалась на принцип верховенства права та вказала на відсутність будь-якої розумної мети для передання таких справ на новий розгляд до суду першої інстанції. Проте посилання на принцип верховенства права Судова палата не зробила. Про можливість вирішення названих справ у протилежним спосіб свідчить та обставина, що троє із семи суддів, що входили до складу палати, яка розглядала справу «Сокуренко і Стригун проти України», у тому числі головуючий, написали окремі думки щодо рішення, про яке тут йдеться. У той же час у випадках, що тут розглядаються, чітко помітно, що суди, «встановлені законом», були, а Судова палата у господарських справах Верховного Суду перебрала на себе їх повноваження. Але ж є такі випадки, коли суду, «встановленого законом», і зовсім немає. Тоді повноваження суду можуть випливати із принципу верховенства права, оскільки право людини не може залишитись не захищеним з огляду на відсутність суду, «встановленого законом». Про один із таких випадків йшлося в одній із попередніх глав цього видання.
Наведений приклад показує, що межа, за якою усупереч конкретним правовим нормам може застосовуватись принцип верховенства права, є нечіткою. Проте, на нашу думку, у наведеному випадку вона була помітною, бо жодної розумної мети у переданні справи до суду першої інстанції не було, а строк розгляду справи у судах наближався до межі, за якою він втрачав ознаки розумного (позивач звернувся з позовом у лютому 2002 р., а Верховний Суд прийняв постанову 25 травня 2005 р., тобто провадження у судах тривало два роки і три місяці).
§ 108. Пряме застосування принципу верховенства права
Принцип верховенства права підлягає застосуванню також у тих випадках, коли суспільні відносини у відповідній частині не врегульовані, у тому числі шляхом аналогії права і закону, коли при формулюванні нормативних положень правотворчі органи використовують оцінні поняття, коли суд реалізує надані йому законом дискреційні повноваження, коли зміст положення нормативно-правового акта не вдалось з’ясувати після його текстуального, логічного, системного, телеологічного і історичного тлумачення.
1. Принцип верховенства права чи основні засади, що входять до його змісту, застосовуються прямо у разі неврегульованості відповідних відносин з боку законодавства і відсутності закону (у сфері дії цивільного права — акта законодавства) чи принципу, який може бути застосований до даних відносин у порядку аналогії закону чи права. Щоб можна було краще уявити правове явище, про яке йдеться, покажемо його на наступних прикладах.
За принципом верховенства права, більш конкретно — відповідно до засад справедливості та розумності мають вирішуватись питання, що стосуються капіталізації платежів на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю годувальника, у разі ліквідації юридичної особи. Відповідна постанова Кабінету Міністрів[472] стосується тільки банкрутства підприємства-боржника. Тож на інші випадки ліквідації юридичних осіб названа постанова поширюється за аналогією. Але і в такий спосіб ситуація правової невизначеності не долається, оскільки в названій постанові немає достатніх правил, які б встановлювали порядок визначення суми, що підлягає капіталізації, крім переліку видів відшкодування, які при цьому мають враховуватись, та періоду, впродовж якого розрахунково мають здійснюватись платежі (цей період визначений у згаданій вище постанові словами «на період, що визначається як різниця між середньою тривалістю життя для чоловіків і жінок у країні та їх віком на момент здійснення капіталізації»). Виходячи із засад справедливості та розумності, розмір суми, що підлягає капіталізації, має розраховуватись також з урахуванням відсотків, яку будуть нараховані за період, коли кошти будуть зберігатись на рахунку в банку, тенденції до зниження відсоткової ставки, індексації розміру відшкодування. Впродовж періоду, визначеного відповідно до наведеного правила, капіталізована суми разом з відсотками має бути витрачена.
У зв’язку з переходом до визначення норми робочого часу в розрахунку на тиждень та наступним скороченням тривалості робочого тижня до 40 годин, не були встановлені правила розрахунку робочого часу на обліковий період при підсумованому обліку робочого часу, яким найчастіше є один місяць. Але потреба у врегулюванні відповідних відносин існує. За відсутності такого врегулювання до таких відносин слід застосовувати принципи справедливості і розумності. І розуму сторін трудових правовідносин, і їх моральним почуттям буде відповідати таке визначення норми робочого часу, при якому тривалість робочого часу працівників, що працюють за режимом підсумованого обліку робочого часу, за обліковий період буде дорівнювати тривалості робочого часу працівників, що працюють за режимом п’ятиденного робочого тижня з двома вихідними днями. Отже, для визначення тривалості робочого часу за місяць при підсумованому обліку робочого часу кількість робочих днів у даному місяці, визначену із розрахунку п'ятиденного робочого тижня, двох вихідних днів (субота і неділя), помножити на 8 годин (іншу кількість годин, якщо робочий час є скороченим або неповним) та зменшити отриманий результат на кількість годин, яка дорівнює кількості днів у даному місяці, які безпосередньо передують святковим та неробочим дням.
Із застосуванням принципів справедливості та розумності має вирішуватись і питання про кількість днів, за яку виплачується компенсація за невикористані дні відпустки. Практика, що склалась впродовж десятиріч, передбачає визначення цієї кількості у цілих днях з відповідним округленням. Але зараз є всі технічні можливості визначити розмір компенсації з такою точністю, щоб округленню підлягала тільки остання копійка, що має бути виплачена на користь працівника.
Принцип верховенства права є надійним орієнтиром при заповненні прогалин у законодавстві. Тому необхідність у виведенні із законів текстуально не закріплених у них принципів практично зводиться до нуля (все ж про один із таких випадків йдеться в наступному).
2. Верховний Суд України рішенням від 3 грудня 2004 р. визнав дії Центральної виборчої комісії щодо встановлення результатів повторного голосування з виборів Президента України і складання протоколу про результати повторного голосування з виборів Президента України від 24 листопада 2004 р. неправомірними та скасував постанови Центральної виборчої комісії, що стосувались результатів виборів та оприлюднення їх результатів[473]. Ці способи захисту права передбачені ч. 1 ст. 98 Закону «Про вибори Президента України». Надалі треба було вирішити питання про те, у який спосіб має бути за таких умов завершений виборчий процес. Ч. 1 ст. 98 названого Закону в зв'язку з цим приписує тільки поновити порушені виборчі права громадян, права та законні інтереси суб’єкта виборчого процесу, але не встановлює, у який же спосіб таке поновлення має бути здійснене.
Оскільки створились обставини, не передбачені Законом «Про вибори Президента України», Верховний Суд України з посиланням на ст. 8 Конституції (правда, без конкретизації того, що йдеться як раз про застосування принципу верховенства права) зобов’язав Центральну виборчу комісію призначити повторне голосування по виборах Президента України в строк, встановлений ст. 85 Закону «Про вибори Президента України», і зобов’язав обчислювати цей строк з 5 грудня 2004 р. Для прийняття рішення з цих питань не було будь-якої нормативної підстави, крім засади розумності, що входить до змісту принципу верховенства права, який закріплений у частині першій ст. 8 Конституції.
3. Науковці-юристи періодично звертаються до проблеми оціночних понять, що вживаються в законодавстві, з тих пір, як у 1970 р. була опублікована стаття, присвячена цій проблемі[474]. Оціночними є такі поняття, які достатньо формально не визначені в законодавстві, а тому потребують оцінки при тлумаченні з метою з’ясування змісту цих понять, а отже, — і змісту правових приписів, у яких вони вживаються.
Неперехідної межі між оціночними та формально визначеними поняттями не існує. Так, поняття шкідливих і важких умов праці в трудовому праві України первинно є оціночним. Але законодавець з огляду на важливість змісту цього оціночного поняття для визначення кола працівників, яким надаються відповідні пільги, визнав за необхідне визначити види виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими і важкими умовами праці, зайнятість працівників на роботах в яких дає право на щорічну додаткову відпустку, у спеціальному списку (ст. 7 Закону «Про відпустки»; Список виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими і важкими умовами праці, зайнятість працівників на роботах в яких дає право на щорічну додаткову відпустку[475]). Шкідливі умови праці, робота в яких надає право на скорочену тривалість робочого тижня, визначені в спеціальному Переліку[476]. У цих випадках правотворчі органи розкрили зміст оціночних понять шляхом прийняття великих за обсягом списків та переліків. При цьому обсяг пільг, які надаються працівникам, правотворчі органи диференціювали, що свідчить про те, що роботи із шкідливими та важкими умовами праці також розрізняються між собою за критерієм рівня шкідливості чи тяжкості умов праці.
Законодавець усвідомлює важливість цієї проблеми. Тому він прагне і в інших випадках розкрити зміст відповідних оціночних понять. Це видно на прикладі не тільки кримінального законодавства, де існує уже давня традиція визначення дрібної крадіжки, крадіжки в невеликому, великому та особливо великому розмірах, що частково збережена і в Кримінальному кодексі 2001 р., а й інших актів законодавства. Так, у ст. 651 і 652 ЦК визначаються істотне порушення договору, а також істотна зміна обставин, які є підставою для пред’явлення вимоги про розірвання або зміну договору. У п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати (доходу) для розрахунку виплат за загальнообов’язковим державним соціальним страхуванням визнанаються поважні причини, внаслідок яких особа певний час не працювала[477].
Певний вклад у визначення змісту оціночних понять вносить і судова практика. Пленум Верховного Суду роз’яснив, що при вирішенні питання про порушення трудових обов’язків, яке є грубим, слід враховувати характер проступку, обставини, за яких порушення вчинене, шкоду, яку ним завдано чи могло бути завдано[478]. Але у визначенні змісту оціночного поняття грубого порушення трудових обов'язків Верховний Суд не є достатньо послідовним. Так, при опрацюванні однієї із своїх правових позицій, Верховний Суд до категорії грубого порушення відніс істотне порушення фінансової дисципліни, з чим слід погодитись, і відмову допустити контролюючі органи до перевірки діяльності організації. Останнє викликає зауваження уже тому, що така відмова може не бути не тільки грубим порушенням, а навіть і порушенням, що може бути підставою для кваліфікації дій керівника як порушення працівниками трудових обов’язків, Така відмова переважно може бути лише публічно-правовим порушенням, якщо тільки в результаті цього порушення роботодавцеві не спричиняється істотної шкоди. Уже ці приклади свідчать про необхідність якоїсь керівної засади для того, щоб правильно витлумачити оціночні поняття. Такою керівною засадою і служить принцип верховенства права.
Використання оціночних понять у чинному законодавстві України набуло якнайширших масштабів. Відповідно розширюється і потреба у їх належному тлумаченні. Але ця проблема належно не усвідомлюється. Свого часу М. Й. Бару писав про те, що застосування норм, при формулюванні яких було використане оціночні поняття, є своєрідним прийомом, що не належить як до усунення прогалин у праві, так і до тлумачення правових норм[479]. Автори не схильні вести дискусію про терміни. Не має значення, правотворчий орган свідомо використав оціночне поняття, маючи на увазі надати суду повноваження оцінити відповідність певних обставин змісту цього поняття, чи він над цим не задумувався, оціночне поняття певною мірою завжди (крім випадків, коли оціночне поняття розкривається в законодавстві чи спеціальній літературі) створює ситуацію недостатньої правової визначеності. Недостатня правова визначеність потребує подолання незалежно від того, буде чи не буде визнаватись при цьому наявність прогалини в праві. Долатися правова невизначеність має за допомогою принципів права, перш за все, — за допомогою принципу верховенства права, зміст якого має бути витлумачений стосовно даної ситуації.
Майже через 40 років з думкою М. Й. Бару про наслідки застосування оціночних понять солідаризувався О. М. Ярошенко. У своїй докторській дисертації він пише: «Сутність оціночного поняття полягає в тому, що нормотворчі органи свідомо надають правозастосувачу можливість вільної оцінки ситуації з огляду на конкретні обставини справи»[480]. Автори усвідомлюють, що, цитуючи науковця, який належить до попередніх поколінь, сучасний дослідник прагнув підкреслити наступництво ідей між різними поколіннями науковців однієї і тієї ж школи. Але «вільна оцінка ситуації» — це повністю неприйнятно, бо наука має давати настанови державним органам щодо способу дій, загальні межі яких визначені за допомогою оціночних понять, а не обґрунтовувати свободу їх оцінки та дій. Тим більше, що наші люди при владі звикли до партійної дисципліни, а не до пошуку правових рішень. Про це свідчить повсякденна практика. Європейський Суд з прав людини звернув увагу на те, як окружна виборча комісія витлумачили ч. 12 ст. 7 раніше чинного Закону «Про вибори народних депутатів України» від 18 жовтня 2000р., відповідно до якої окружна виборча комісія може прийняти рішення про визнання голосування на виборчій дільниці недійсним, зокрема у разі виявлення «інших обставин, внаслідок яких неможливо достовірно встановити волевиявлення виборців на виборчій дільниці». Як записано в мотивувальній частині рішення Європейського Суду, окружна комісія «зазначила, що оскільки вказаний Закон не містить переліку «інших обставин», їх визначення відноситься до виключної компетенції комісії»[481]. Невизначеність згаданого законодавчого положення та спосіб, у який воно було застосоване, стали підставою для висновку про порушення Україною права людини на вільні вибори, передбаченого ст. 3 Протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Окружна виборча комісія акцентувала увагу на її виключній компетенції, в той час, як треба було зосередитись над проблемою можливості чи неможливості застосувати принцип верховенства права при вирішенні конфліктної ситуації.
Коли правотворчі органи використовують при формулюванні положень законодавства оціночні поняття, правозастосовчі органи зобов'язані тлумачити їх з урахуванням конкретних обставин справи, керуючись принципом верховенства права. На жаль, ідея «вільної оцінки ситуації» знайшла собі притулок не тільки в науці, а й в судовій практиці. Звернемось, наприклад, до розуміння оціночного поняття соціальної держави, що використовується в ст. 1 Конституції України, в практиці Конституційного Суду України. Ця практика формується без врахування принципу верховенства права, а тому не повністю відповідає засадам розумності і справедливості, що входять до змісту принципу верховенства права. Засада справедливості не допускає, щоб на підставі положення про соціальний характер держави вирішувалось питання про соціальні та економічні права та пільги певної категорії працівників чи певного соціального прошарку населення без врахування соціального становища інших категорій населення, що також можуть розраховувати на певні виплати чи пільги із того ж джерела (державного бюджету чи державних цільових фондів). Але ціла низка рішень Конституційного Суду цього не враховує. Тут не стверджується, що відповідні рішення Конституційного Суду не відповідають Конституції, а лише звертається увага на те, що без порівняння соціального становища категорій осіб, стосовно яких Конституційний Суд вважає за можливе застосування положення ст. 1 Конституції про соціальний характер держави, із соціальним становищем інших категорій населення відповідні рішення Конституційного Суду не можуть бути визнані належне вмотивованими, бо не враховують засади справедливості і розумності. Це — не кращий урок тлумачення оціночного поняття соціальної держави. І невдача цього уроку пов’язана з тим, що при тлумаченні поняття соціальної держави Конституційний Суд не спирався на принцип верховенства права.
Пленум Верховного Суду також не завжди давав виправдане тлумачення оціночних понять. Зупинимось на тлумаченні поняття систематичного порушення працівником трудових обов’язків. Так, із роз'яснення Пленумом підстав застосування п. 3 частини першої п. 40 КЗпП випливає, що систематичним є винне порушення трудових обов’язків працівником, який на день порушення має дисциплінарне стягнення, яке не є погашеним або знятим. Це роз’яснення не змішувалось з того часу, як 6 листопада 1992 р. воно було включене до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів»[482]. Уже із дати прийняття названої постанови видно, що це роз’яснення відбиває соціалістичний досвід. Про це свідчить і те, що це роз’яснення за змістом співпадає із змістом п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду Союзу РСР «Про застосування судами законодавства, яке регулює укладення, зміну та припинення трудового договору»[483] та п. 3. 2 роз’яснення Державного комітету Союзу РСР з праці та соціальних відносин і Секретаріату ВЦРПС «Про деякі питання, пов’язані із застосуванням законодавства про зміцнення трудової дисципліни»[484]. Таке роз’яснення з погляду верховенства права є занадто жорстким стосовно працівників. Порушення є різними за критерієм ступеню грубості. Наведене роз’яснення це не враховує, допускає звільнення з роботи за незначне порушення, якщо раніше працівник скоїв таке ж порушення, за яке на нього було накладене дисциплінарне стягнення, яке не було на день нового порушення зняте або погашене.
У наведених випадках неправильне тлумачення оціночних понять було обумовлене тим, що при їх тлумаченні не було враховано принцип верховенства права. Навпаки, Європейський Суд з прав людини виважено підходить до тлумачення оціночних понять, керуючись принципом верховенства права. Про це свідчать рішення, цитати із яких наводяться нижче. У рішенні в справі «Влох проти Польщі» Суд зазначив: «Згадана в пункті (с) частини 1 статті 5 «обґрунтована підозра», що особою було скоєне кримінальне правопорушення, передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об’єктивного спостерігача, що дана особа могла скоїти правопорушення»[485]. У справі «О'Хара проти Сполученого Королівства» Європейський Суд також зазначив, що обґрунтованість (підозр) «вимагає наявності певних фактів чи інформації, які б переконали об’єктивного спостерігача, що дана особа могла скоїти злочин, хоча те, що саме може вважатись обґрунтованим, залежить від усіх обставин справи»[486].
У рішенні у справі «Броуган проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини дає таке тлумачення оціночного поняття негайності: «ступінь гнучкості, який можна застосувати до поняття «негайність» при його визначенні в частині 3, обмежений, навіть коли супутні обставини не залишаються поза увагою[487]. Хоча ступінь негайності повинен визначатись з урахуванням особливостей кожного випадку... значення, що надається таким особливостям, не може досягати ступеня, коли порушується суть самого права, яке гарантується частиною 3 статті 5, тобто коли фактично зводиться нанівець зобов'язання держави забезпечити негайне звільнення або негайне представлення перед судовим органом».
Із принципу верховенства права випливає і тлумачення Європейським Судом з прав людини оціночних понять нелюдського характеру та таких, що принижують гідність, покарань або поводження: «Для того, щоб покарання або поводження були визнані «нелюдськими» або такими, що принижують гідність», страждання або приниження, пов’язані з ними, повинні так чи інакше являти собою щось більше, ніж неминучий елемент страждань або приниження, пов’язаний з тією або іншою формою законного покарання. При цьому слід ураховувати не тільки фізичні страждання, але також і душевну пригніченість від очікування покарання в тих випадках, коли його виконання затримується»[488]. Питання, чи було метою поводження принизити чи образити гідність жертви, є чинником, який також має враховуватись[489]. З метою надати визначеності оціночному поняттю жорстокого поводження Суд сформулював також доктрину «мінімального рівня жорстокості»: «Жорстоке поводження має досягнути мінімального рівня для того, аби підпадати під дію статті 3. Оцінка цього мінімуму є відносною: він залежить від усіх обставин справи, як-от: природа та контекст такого поводження, його тривалість, його фізичний та психологічний ефект та, в певних випадках, стать, вік та стан здоров'я жертви»[490].
Без принципу верховенства права тлумачення численних положень законодавства набуває необґрунтованого і непрофесійного характеру. Зокрема без цього не можна визначити об’єктивну сторону численних злочинів, тобто витлумачити встановлені Кримінальним кодексом положення, що визначають підстави застосування найбільш жорстких заходів правового примусу. Йдеться, наприклад, про використання у Кримінальною кодексі таких оціночних понять, як «публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу» (ч. 2 ст. 109 КК); «підривна діяльність проти України» (ст. 111 КК); дії, вчинені «у зв’язку з... державною чи громадською діяльністю певних осіб» (ст. 11 КК); об’єкти, «які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення» (ст. 113 КК). Якщо прагнути дати перелік оціночних понять, які використовуються в Кримінальному кодексі та потребують врахування при їх тлумаченні принципу верховенства права, то цей перелік буде складати сотні понять. Якщо дати перелік оціночних понять, які використовуються в законодавстві України та потребують врахування при їх тлумаченні принципу верховенства права, то такий перелік буде нескінченним. При соціалізмі ці поняття тлумачились за допомогою соціалістичної правосвідомості. Правосвідомість змінити трудно. Ще трудніше її змінити тому, що принцип верховенства права, який покликаний замінити в правосвідомості юриста соціалістичні та комуністичні ідеї, займає занадто скромне місце і в системі підготовки юристів, і в системі пропаганди юридичних ідей та знань. Цю ситуацію треба було рішуче долати.
4. В інших випадках принцип верховенства права застосовується у зв’язку із свідомим віднесенням законодавцем питання до повноважень державного органу без зазначення на те, у який же спосіб мають бути здійснені ці повноваження. Така законодавча практика набула особливого поширення при формулюванні положень процесуальних кодексів.
Законодавець виявляє крайню делікатність при покладенні на суд обов’язків. Так, якщо за приклад взяти Цивільний процесуальний кодекс, то на обов’язки суду зазначається тільки в ч. 1 ст. 137, ч. 1 ст. 201 і ч. 1 ст. 235 ЦПК. Формулювання «суд повинен» використовується тільки в ч. 1 ст. 191, ст. 216 і ч. 2 ст. 380 ЦПК. Багато десятків разів у Цивільному процесуальному кодексі України використовується формулювання типу «суд (суддя, головуючий) діє» у певний спосіб, із яких прямо випливають відповідні права та обов’язки суду. Така ж термінологія характерна для інших законодавчих актів, якими регулюються процесуальні відносини з участю суду. Але тут важливо звернути увагу на особливості тлумачення формулювань типу «суд має право», «суд може», які широко використовуються в процесуальних законодавчих актах.
Серед суддів поширеним є хибне уявлення про те, що формулювання «суд може», «суд має право» використовуються тоді, коли законодавець надає суду дискреційні повноваження. Дискреційні повноваження суддів визнаються і ніким не заперечуються. Європейський Суд з прав людини в одній із справ лише зауважив, що національний закон у конкретному випадку лише не визначав з достатньою чіткістю обсяг і способи застосування свободи оцінювання представниками судових органів[491]. Право власного угляду в певних випадках Європейський Суд з прав людини визнає навіть за органами виконавчої влади, причому в такій делікатній сфері як регламентація контактів затриманої особи (особи, що тримається під вартою до винесення судом вироку)[492]. Але ж за умови, коли Конституція України нормативно закріплює принцип верховенства права, таке тлумачення законодавчих положень, що надають суду право, не відповідає самому принципу верховенства права. Хоч суд є іншим органом, ніж органи виконавчої влади, все ж він є органом державним. А надання державним органам дискреційних повноважень приходить у суперечність із самим принципом верховенства права. Тому логічно зробити висновок про те, що у всіх випадках, коли законодавчим актом суду надається певне право, але не визначається, в який же спосіб це право реалізується, виникають ситуації правової невизначеності. Ця правова невизначеність повинна долатись шляхом застосування принципу верховенства права.
Отже, реалізуючи своє право, встановлене відповідним процесуальним законодавчим актом, суд не може діяти на свій розсуд. Відповідні права суд (суддя, головуючий у судовому засіданні) зобов’язаний використати, керуючись принципом верховенства права, з метою належного здійснення правосуддя та захисту прав і інтересів учасників спірних правовідносин. Невикористання судом відповідних прав, якщо це призвело до неправильного вирішення відповідних питань, може тягти правові наслідки, в тому числі стосовно і процесуальних актів, прийнятих судом, і суддів, які припустилися неналежного використання наданих їм процесуальних прав. Це стосується, зокрема, права суду збирати докази з власної ініціативи (ч. 5 ст. 71 КАС). Невикористання цього права, якщо воно призвело до неповного з’ясування судом обставин, що мають значення для справи, є підставою для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції апеляційним судом (п. 1 ст. 202 КАС). Тому право адміністративного суду, передбачене ч. 5 ст 71 КАС, практично не відрізняється від обов’язку господарського суду витребувати документи і матеріали, необхідні для вирішення спору (частина перша ст. 38 ГПК).
Що стосується права суду вжити заходів забезпечення позову (ч. 1 ст 151 ЦПК), зупинити провадження у справі (ч. 1 ст. 202 ЦПК), виправити допущені у судовому рішенні описки чи арифметичні помилки (ст. 219 ЦПК), ухвалити додаткове рішення (ст. 220 ЦПК), то відповідні ухвали суду, прийняті в порядку реалізації його прав, можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, як це передбачено п. 2, 10, 11, 13 ч. 1 ст 293 ЦПК. Інші ухвали суду, прийняті в порядку реалізації його прав, можуть бути оскаржені разом з оскарженням рішення суду, яким вирішується справа по суп. Зокрема, прийняття судом рішення з використанням ним прав, встановлених частиною 3 ст. 551 ЦК (зменшити розмір неустойки), частиною 2 ст. 616 ЦК (зменшити розмір неустойки і збитків) не виключає оскарження відповідних судових рішень в апеляційному і касаційному порядку.
У науковій літературі формулювання «правочин... може бути визнаний судом недійсним» (ч. 2 ст. 222; ч. 2 ст. 223; ч. 1 ст. 225; ч. 1 ст. 227; ч. 1 ст. 229; ч. 1 ст. 233 ЦК) тлумачиться так, що воно відрізняється від формулювання «правочин... визнається судом недійсним» (ч. 1 ст. 230; ч. 1 ст. 231; ч. 1 ст. 232; ч. 2 ст. 234 ЦК). Насправді ніякої різниці у правовому змісті між наведеними формулюваннями немає. Є різниця у ступені категоричності цих формулювань, але це в даному випадку не впливає в будь-який спосіб на цивільні права та обов’язки учасників відповідних правовідносин, бо право суду визнати правочин недійсним за наявності підстав, встановлених актами цивільного законодавства, під кутом зору принципу верховенства права, що передбачає, зокрема законність, перетворюється в обов’язок суду.
Та обставина, що Конституцією або законами не передбачено, у який же спосіб мають бути здійснені права суду в зазначених випадках, не перешкоджає їх здійсненню відповідно до принципу верховенства права, бо цей принцип за юридичною силою є вищим, ніж частина друга ст. 19 Конституції, яка передбачає, щоб державні органи здійснювали свої повноваження у спосіб, визначений Конституцією та законами.
З огляду на це слід погодитись із правовою позицією Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України, яка в одній із постанов визнала, що встановлення законом перед органами державної податкової служби завдань та закріплення повноважень за відсутності встановленого законом порядку реалізації повноважень не може бути перешкодою для виконання зазначеними органами покладених на них завдань. Разом з тим, Судова палата зазначила, що «суд має перевірити, чи використовувались повноваження державною податковою інспекцією з тією метою, з якою вони надані; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); неупереджено; добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія)» (постанова від 24 січня 2006 р.). Ці критерії, на відповідність яким Судова палата приписує перевіряти правильність використання повноважень, не є чим іншим як складовими принципу верховенства права, що знайшли нормативне закріплення ч. 3 ст. 2 КАС.
Особливо гостро постало питання про можливість випливання обов'язків суду із формулювань, що надають суду певні права, при застосуванні ч. 2 ст. 213 ЦК («на вимогу однієї або обох сторін суд може постановити рішення про тлумачення змісту правочину»). Судова практика зупинилась на тому, що постановити рішення про тлумачення правочину суд може, але він не зобов’язаний це робити. І це право, як визнає Вищий господарський суд в одній із своїх постанов, реалізується в позовному провадженні під час розгляду справи про порушення права, допущене при виконанні господарського договору (постанова Вищого господарського суду України від 28 вересня 2005 у справі № 973). Видається, що не відповідає ч. 2 ст. 213 ЦК заперечення факту випливання із цієї частини відповідного обов’язку суду, уже не говорячи про необґрунтованість заперечення наявності в таких випадках спору. Якби не було спору, сторона правочину не зверталась би з позовом, а ч. 1 ст. 15 ЦК надає кожній особі право на захист не тільки порушеного, а і такого права, що оспорюється або не визнається.
Отже, є підстави для загального висновку про те, що із положень актів законодавства, в яких прямо закріплюються права суб’єктів владних повноважень, прямо випливають обов’язки цих же суб’єктів вирішувати питання згідно з принципом верховенства права чи іншими більш конкретними положеннями, що визначають засади дій суб’єктів владних повноважень. Якщо йдеться про суб’єктів, які можуть бути учасниками адміністративного процесу, то такі засади логічно закріплюються в ч. 3 ст. 2 КАС і виявляються за допомогою висновків від наступного правового явища до попереднього. Ці засади можуть випливати також із завдань чи функцій, які ставляться перед державними органами чи виконуються ними.
§ 109. Загальна характеристика змісту принципу верховенства права
Зміст принципу верховенства права є широким і включає до себе цілу низку засад. Кожна із цих засад є принципом за своєю сутністю, тобто вміщує в собі не тільки правову норму, а й декларацію конституцієдавця, що нормативно закріпив принцип верховенства права, про його соціальні та політичні та інші наміри. Тому застосування принципу верховенства права кожного разу потребує аргументації, наведення мотивів, з яких суд дійшов висновку про те, що у відповідній частині принцип верховенства права повинен розглядатись стосовно відносин, що є предметом судового розгляду, як нормативний регулятор, а не як декларація.
Слід також враховувати, що межа між правовою нормою і декларацією у змісті принципу верховенства права та його складових змінюється на користь правової норми в міру змін, що відбуваються у суспільних відносинах.
1. Принцип верховенства права увійшов до змісту Конституції України, низки міжнародно-правових актів (договорів). Поняттям верховенства права широко оперують Європейський Суд з прав людини, Комітет Міністрів Ради Європи, інші міжнародні організації. За історичними масштабами зовсім недавно — у 1959 році на Другому Міжнародному конгресі юристів зазначалося, що поняття верховенства права є досить відомим правникам різних правових систем, але водночас воно сприймається як «фраза з невизначеним змістом»[493]. Первинна недостатня визначеність цього поняття доповнювалась проблемами перекладу англомовного словосполучення «rule of law», що тепер має розумітись як «верховенство права», на інші мови. Як свідчить С. П. Головатий, на Чикагському колоквіумі, де йшов пошук спільної точки зору «західних юристів» на основоположні риси правових система західних країн, став проблемою навіть точний переклад цієї фрази на французьку та німецьку мови[494].
Нема чого говорити про переклад фрази «rule of law» на українську та російську мови. Ця фраза в преамбулі Загальної декларації прав людини в офіційному перекладі на українську мову записана як «сила закону», а на російську — як «власть закона». У такий спосіб взагалі перекриваються шляхи до пошуків змісту правового феномену, про який йдеться. Очевидно, такий переклад є не тільки наслідком лінгвістичних проблем, а й обумовлений політичними і ідеологічними чинниками. «Сила закону» чи «влада закону» для радянського чи пострадянського суспільства є не тільки більш зрозумілими, а й більш прийнятними поняттями. Вплив радянської традиції чітко позначається і на позиціях науковців. Це дало С. П. Головатому підстави критично оцінити спеціалізовані українські публікації, в яких поняття верховенства права підмінюється поняттям верховенства закону[495]. Врешті-решт, соціалістичне розуміння верховенства права як верховенства закону подекуди стало перемагати. Тому С. П. Головатий звертає увагу на те, що «в опублікованих українською мовою (за сприяння Представництва Європейської Комісії в Україні) витягах із Спільної доповіді про виконання Угоди про партнерство і співробітництво між Україною та Європейським Союзом (березень 2003 р.) так само помилково (в п. 16) зазначається, що «Україна поступово розвиває демократичні принципи, права людини і верховенство закону»[496]. А в перекладі Спільної стратегії Європейської Ради щодо України, здійсненому Представництвом Європейської комісії в Україні, слова «верховенство права» подані як «влада закону», а фраза «створити в Україні сталу, відкриту і плюралістичну демократію, керовану верховенством права», — як «виникнення в Україні стабільної, відкритої, плюралістичної та правової демократії»[497].
Крім того, слід враховувати, що, як зазначала Міжнародна комісія юристів, принцип верховенства права перебуває у процесі розвитку і розширення, що диктує необхідність належної уваги до динамічних аспектів верховенства права[498]. Пошук змісту принципу верховенства права міжнародна спільнота шукає і на цей час[499].
Викладене означає, що пошук змісту верховенства права слід вести в творчості мислителів минулого, починаючи із Стародавньої Греції, в політичній і законодавчій практиці, починаючи з документа, який у нас прийнято позначати як Велику хартію вольностей, в міжнародно-правових актах, перш за все в Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакті про економічні, соціальні і культурні права, Міжнародному пакті про громадянські та політичні права, Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Статуті Ради Європи, діяльності європейських інституцій, в особливості Парламентської Асамблеї Ради Європи, Комітету Міністрів Ради Європи, Європейського Суду з прав людини, Європейського союзу, діяльності неурядових організацій, зокрема Міжнародної комісії юристів. Узагальнене викладення цього світового історичного досвіду міститься в фундаментальній роботі С. П. Головатого «Верховенство права»[500].
2. Оскільки чинні законодавчі акти лише фрагментарно розкривають зміст принципу верховенства права та не встановлюють його юридичне значення, слід звернутись до практики Конституційного Суду України. Конституційний Суд звертався до питання про зміст принципу верховенства права при вирішенні справи про призначення більш м’якого покарання[501]. При вирішенні іншої справи Конституційний Суд посилався на це своє тлумачення принципу верховенства права, підтвердивши цим самим значення наданого раніше тлумачення змісту принципу верховенства права[502].
Ось як визначається зміст принципу верховенства права Конституційним Судом у п. 4.1 рішення у справі про призначення судом більш м’якого покарання: «Верховенство права — це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об’єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.
Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість — одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню.
У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх досягнення.
Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права — є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Сформульована Конституційним Судом правова позиція потребує ретельного аналізу, дискусії в професійному середовищі. Воно не повинне сприйматись як догма уже хоч би тому, що ідея верховенства права значною мірою є новою для вітчизняної правової думки, що цю ідею треба добре осмислити, а не просто вивчити.
Конституційний Суд у цитованому рішенні правильно підійшов до аналізу принципу верховенства права від прав людини. У цитованому пункті рішення перед наведеною вище цитатою зазначається на таке: «Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України). Відповідно до Основного Закону України людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (частина перша статті 3); права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3); права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними (стаття 21); кожен має право на повагу до його гідності (частина перша статті 28); права і свободи людини і громадянина захищаються судом (частина перша статті 55); однією з основних засад судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом (пункт 2 частини третьої статті 129)»[503].
Але це положення в рішенні Конституційного Суду виведене за межі принципу верховенства права. У такий спосіб подальше розкриття змісту принципу верховенства права втрачає предмет. Йдеться про панування права, але не зазначено, що ж воно собою являє. Йдеться про втілення в правотворчу і правозастосовну практику права, але знову не зазначається на те, що ж конкретно треба втілювати в цю практику. Йдеться про те, що закони мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Але ж прямо не зазначається на те, що якраз принцип верховенства права вимагає втілення в законотворчу практику цих цінностей. Та і в будь-якому випадку тут зазначається лише на певні фрагменти принципу верховенства права. Положення про те, що верховенство права вимагає включення до змісту права не тільки законодавства, а й інших регуляторів потребує істотного уточнення. Викликають запитання в зв’язку з тим, що відповідність покарання вчиненому злочину визначається в рішенні, про яке йдеться, «окремим проявом справедливості» (із цитованого уривка із рішення Конституційного Суду можна зробити висновок про те, що справедливість входить до змісту принципу верховенства права). Далі стверджується, що «адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави» та із суті конституційних прав і свобод людини, а не із принципу верховенства права.
Отже, Конституційний Суд почав мотивування свого рішення з посилання на те, що Україна є правовою державою, продовжив аналізом принципу верховенства права, а цей аналіз закінчив плавним поверненням до принципу правової держави. Викладене свідчить про те, що Конституційний Суд досить непослідовно витлумачив зміст принципу верховенства права.
Оскільки тлумачення принципу верховенства права в мотивувальній частині виявилось невдалим, резолютивна частина судового рішення також викликає зауваження. Конституційний Суд визнав, що ст. 69 КК є неконституційною в частині, яка унеможливлює призначення особам, які вчинили злочини невеликої тяжкості, більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, оскільки ст. 69 КК у цій частині не відповідає принципу справедливості. Слід погодитись з доводами судді Конституційного Суду В. І. Іващенка, які він виклав у окремій думці, про те, що «призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, звільнення від кримінальної відповідальності, дострокове звільнення, амністія та інші подібні заходи є не проявами справедливості, а односторонніми актами гуманізму з боку держави до конкретних осіб, які вчинили правопорушення».
Конституційний Суд визнає необхідність того, щоб покарання відповідало тяжкості злочину. Але в міру збільшення тяжкості злочину така відповідність (адекватність) не може бути забезпечена в суспільстві, що орієнтоване на ідею гуманізму. Р. ф. Ієрінг писав, що «кримінальне право, можливо, надає незрівнянно більше благодіяння злочинцю, ніж потерпілому від злочину»[504]. Таке суспільство іде на односторонні акти гуманізму, що проявилось у відмові від смертної кари як виду кримінального покарання, в обмеженні максимальних строків позбавлення волі. Встановивши, наприклад, максимальний строк позбавлення волі за злочини проти власності, якщо сума, в яку оцінюється предмет злочину, в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, законодавець не встановлює більш жорсткого покарання, якщо таке перевищення складає шість чи шістдесят тисяч разів. Тут немає пропорційності, а отже, — немає і справедливості, а є акти гуманізму, продиктовані тим, що тяжкість злочину інколи є настільки великою, що відповідне (адекватне) покарання буде для правопорушника занадто тяжким, занадто обтяжливим для правосвідомості більшості населення, а тому схиляє суспільство до акту гуманізму. Такі акти гуманізму застосовуються до осіб, кількість яких є незначною порівняно з кількістю осіб, що скоюють злочини невеликої тяжкості. Вони не мають масового характеру. Навпаки, злочини невеликої тяжкості є поширеними. Покарання за такі злочини не є жорсткими.
Прагнучи визначити особам, що вчинили злочини різної тяжкості, відповідну (адекватну) міру покарання, порядок його призначення, що відповідають ступеню тяжкості злочину, законодавець використовує цілу систему правових заходів з метою диференціювати види і міру покарання, можливість звільнення від покарання (ст. 74 КК), звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК), звільнення від вибування покарання в зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку (ст. 80 КК), умовно-дострокового звільнення (ст. 81 КК) тощо. За наявності розгорненої системи критеріїв диференціації міри покарання та звільнення від покарання не було підстав визнавати неможливість призначення більш м’якого покарання особам, які скоїли злочини невеликої тяжкості, несправедливою, такою, що не відповідає принципу рівності.
Видається, що здійснена Конституційним Судом спроба визначити конституційність ст. 69 КК на підставі положень Конституції України про верховенство права і правову державу виявилась не дуже вдалою, але певні положення, що можуть живити пошуки змісту принципу верховенства права, Конституційний Суд сформулював.
Головне полягає в дуже широкому розумінні Конституційний Судом принципу верховенства права. Якщо взяти до уваги ч. 1 ст. 8 КАС («суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права...»), то виходить, що принаймні адміністративні суди можуть ставити принцип справедливості вище актів законодавства, зокрема — вище законів і навіть Конституції. Тому суддя Конституційного Суду В. І. Іващенко у своїй окремі думці зауважив: «Із сформульованого у Рішенні визначення принципу верховенства права випливає можливість протиставлення законодавства і таких «соціальних регуляторів», як норми моралі, традиції, звичаї тощо. Притому в разі колізії норм законів і цих «регуляторів» пріоритет надається останнім, оскільки закон «іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи» (підпункт 4. 1 мотивувальної частини Рішення)».
Не вирішуючи тут, а тільки ставлячи проблему співвідношення принципу справедливості і позитивного права, пропонуємо також звернути увагу на наступні твердження науковців.
Німецький науковець-спеціаліст у галузі цивільного права К. В. Еннекцерус у 20-ті роки минулого століття оцінював як безсумнівно правильне спостереження, що дало іншому німецькому автору Ісаю підставу стверджувати наступне: «В праві, що регулює оборот (очевидно, мається на увазі право цивільне — Авт.), рішення виростає із правових почуттів (у сенсі справедливості рішення) та із здорового глузду і відчуття корисності і тільки потім обґрунтовується нормами як обов’язковими». К. В. Еннекцерус зауважував, що така точка зору за своїми висновками навряд чи сумісна з обов’язковістю законів для судді, але ж він не заперечує того, що таке розуміння існує[505]. У більш близький до сьогодення час відомі дослідники у сфері порівняльного права Р. Давід і К. Жоффре-Спінозі також визнавали існування наступного явища у Франції: «Французькі судді порушують принципи цивільної відповідальності, що встановлені Цивільним кодексом, хоч і вважають, що добросовісно застосовують ст. 1382-1386 цього Кодексу. Деякі із них зізнаються, що вони на початку знаходять справедливе рішення, а потім шукають його обґрунтування в праві. Інші з обуренням заперечують такий метод, вважаючи, що це суперечить їх суддівській совісті. Таке становище існує і в інших країнах романо-германської правової системи. Але... в тій чи іншій країні при прийнятті конкретного рішення може більше виявлятись турботи про збереження видимості підпорядкування закону»[506]. Стосовно іспанського та португальського права, а також права країн Латинської Америки ці автори стверджують, що тут сильними є традиційні установки і свою головну роль судді бачать у справедливості рішень[507].
Виникає питання про те, чи не стануть вітчизняні суди, особливо адміністративні (з урахуванням п. 1 ст. 8 КАС, який дещо вище згадувався), слідувати справедливості, лише прикриваючи це посиланнями на акти законодавства. Видається, що така перспектива існує. Настанова подібного змісту суддям давалась у Комітеті Верховної Ради з питань правової політики: «Це — глобальна проблема судової системи... Суддя — той, хто виходить за межі фактів, іде за принципом справедливості» [Закон і бізнес, 2003, 19 липня]. Автор цієї настанови — С. П. Головатий — не уточнив, коли ж такий вихід є можливим, а газета — професійне юридичне видання — в заголовок винесла таку інтерпретацію слів С. П. Головатого: «Обов’язок судді не встановлювати факти, а відновлювати справедливість». Це — занадто радикальні твердження. Тому необхідно вести пошук прийнятного розуміння проблеми змісту принципу верховенства права та його застосування судами.
На доповнення до викладеного Конституційний Суд визнав таким, що випливає із принципу верховенства права принцип правової визначеності. Однак в окремих випадках, посилаючись на необхідність забезпечення правової визначеності, Конституційний Суд допускає формулювання, які самі є невизначеними. Так, в одному із рішень Конституційного Суду[508] спочатку зазначається на те, що «в Україні як соціальній, правовій державі політика спрямовується на створення умов, які забезпечують достатній життєвий рівень, вільний і всебічний розвиток людини як найвищої соціальної цінності, її життя і здоров’я, честь і гідність... Зазначені конституційні принципи, на яких базується здійснення прав і свобод людини і громадянина в Україні, включаючи і право на соціальне забезпечення, передбачають за змістом статей 1, 3, 6 (частина друга), 8, 19 (частина друга), 22, 23, 24 (частина перша) Основного Закону України правові гарантії, правову визначеність і пов’язану з ними передбачуваність законодавчої політики у сфері пенсійного забезпечення, необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізоване, тобто набуте право не може бути скасоване, звужене». Тут принцип правової визначеності пов’язується з правовими гарантіями та зі змістом цілої низки (восьми!) статей Конституції. Але ж кожна із цих статей для того, щоб її застосовувати, вимагала аналізу на предмет співвідношення в ній нормативного регулятора і декларації держави про її соціальні наміри. Кожна із цих статей вимагала також аналізу на предмет зміни під впливом зміни суспільних відносин у змісті цих статей співвідношення між елементами, що належать до нормативного регулятора, з одного боку, та елементами, що належать до декларації про наміри, — з іншого. Оскільки Конституційний Суд такого аналізу не дав, мотивування само втрачає будь-яку визначеність.
Що стосується рішення Конституційного Суду про звільнення судді з адміністративної посади[509], то ним створена прогалина у праві, яка потягла за собою ситуацію правової невизначеності і яка заповнена у квазі-правовий спосіб: у зв’язку з визнанням неконституційним положення частини п’ятої ст. 20 Закону «Про судоустрій України», відповідно до якого голова суду, заступник голови суду призначаються на посаду та звільняються з посади Президентом України, ці повноваження без належної правової підстави перебрала на себе Рада суддів України.
Отже, практика Конституційного Суду України дає можливість виявити у змісті принципу верховенства права лише окремі фрагменти.
3. Спочатку треба спробувати виявити зміст принципу верховенства права в його первинному розумінні (поки що без врахування того тлумачення, яке дав Конституційний Суд після спливу декількох років після прийняття Конституції України). Текст Конституції України не дає змоги з’ясувати, який же зміст закладається в поняття верховенства права. Інші чинні на час прийняття Конституції законодавчі акти також не дають змоги з’ясувати зміст цього поняття. За таких умов логічним було б звернутись до вітчизняної доктрини. Але С. П. Головатий запевнює нас у тому, що вітчизняна доктрина дуже далека від загальновизнаного у Західній Європі та Північній Америці розуміння верховенства права, ідея якого у цих регіонах осмислювалась впродовж століть. С. В. Шевчук також пише про консервативність українських наукових кіл, які не визнають, зокрема природньо-правового підходу до визначення юридичної природи та змісту фундаментальних прав і свобод[510]. І все ж посилання на ґрунтовність дослідження С. П. Головатого та на врахування ним європейського розуміння верховенства права не є достатнім для того, щоб при тлумаченні частини першої ст. 8 Конституції надати перевагу тому розумінню верховенства права, яке викладається в фундаментальній роботі С. П. Головатого.
Достатнім для твердження про те, що при тлумаченні частини першої ст. 8 Конституції слід виходити із європейського розуміння верховенства права, ґрунтовно дослідженого та викладеного С. П. Головатим, є наступне положення преамбули Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «Уряди держав-членів Ради Європи, які підписали цю Конвенцію... сповнені рішучості, як уряди європейських держав, що є однодумцями і мають спільну спадщину політичних традицій, ідеалів, свободи і верховенства права, зробити перші кроки для забезпечення колективного гарантування певних прав, проголошених у Загальній декларації, домовилися про таке...».
Ратифікувавши зазначену Конвенцію, Україна визнала, що вона разом з іншими державами-учасницями Конвенції дотримується єдиної думки і має спільну з ними спадщину у верховенстві права.
За таких обставин слід визнати неприйнятними спроби виявити зміст принципу верховенства права шляхом семантичного аналізу змісту кожного із двох слів, що використовуються для позначення цього принципу. Такі спроби є проявом радянської традиції «гри в слова», яка виникла і утвердилась після того, як радянська наука зрозуміла, що дослідженням права в його зв’язку із суспільними відносинами вона наражається на ризик гніву партійних вождів, а глибокий аналіз слів з екскурсами в семантику та етимологію є зайняттям, яке принаймні не є небезпечним. Поняття верховенства права відірвалося від своїх етимологічних коренів і наповнюється змістом не зусиллями лінгвістики, а думками мислителів, що здійснюють пошук шляхів втілення в суспільний устрій даних людині від Бога розуму і моральних почуттів, та політичною практикою, спрямованою на пошук таких шляхів. Як писав російський письменник В. Астаф’єв, тварину Бог тримає на прив’язі. А людину Бог наділив розумом та моральними почуттями і відпустив її на свободу. Добавимо від себе, що уже на рівні індивіда помітно, що його поведінка не завжди є розумною і далеко не завжди є моральною. На рівні суспільства ірраціоналізм і аморальність стають пануючими. Тож втілення у суспільні відносин принципу верховенства права і є засобом надання суспільному устрою ознак розумності і моральності. Але це — найбільш загальна характеристика принципу верховенства права.
Світова юридична думка ще недавно відчувала значні труднощі при спробах розкрити зміст поняття верховенства права. За історичними масштабами зовсім недавно (у 1959 р. на Міжнародному конгресі юристів у Нью-Делі) визнавалось, що поняття верховенства права стало досить відомим правознавцям різних правових систем, але водночас воно сприймалось ними як фраза з «невизначеним змістом»[511]. Один із провідних канадських фахівців у галузі конституційного права Л. Трамбле писав, що до 1982 року верховенство права було «найнезрозумілішою і найрозпливчастішою канадською конституційною доктриною»[512]. За таких умов, писав той же автор, легко було «вдатися до радикалізму» і зробити висновок про те, що взагалі «верховенство права не існує», що «воно є всього-на-всього риторикою»[513].
Підводячи підсумки аналізу практики Європейського Суду з прав людини, що стосується змісту принципу верховенства права, С. П. Головатий пише: «Верховенство права саме собою є досить складним поняттям. Ця його складність не дала можливості багатьом поколінням юристів здобути успіх у численних спробах дати чітке визначення цього поняття. Практика Суду достеменно доводить, що спроба дати чітке і вичерпне визначення цього поняття у світлі положень Конвенції неодмінно зазнає невдачі, оскільки сама Конвенція, за визначенням Суду, — це «живий документ»... Отже, як свідчить практика Суду, для нього легшим виявилося вказати на ті важливі моменти (елементи), які становлять саму сутність верховенства права, аніж сформулювати конкретне і — що надзвичайно важливо — вичерпне його визначення»[514].
4. Із наведеної вище цитати із мотивувальної частини рішення Конституційного Суду[515] випливає, що право, верховенство якого має забезпечуватись в Україні, включає «норми моралі, традиції, звичаї тощо». Вище вже зазначалось на джерела, в яких слід шукати зміст принципу верховенства права. Пошук змісту принципу верховенства права у моралі не тільки позбавляє цей принцип перспективи набуття ознаки правової визначеності, а й не виправдано ставить норми моралі вище правових норм і нагадує марксистсько-ленінську ідею відмирання права та заміни його мораллю. Ще більш неприйнятним було б вести пошук традицій і звичаїв, які б могли претендувати на включення їх до змісту принципу верховенства права. Більш реальним є запозичення окремих традицій, звичаїв тощо позитивним правом або законодавче визнання їх в цілому регуляторами відповідних відносин без включення таких соціальних регуляторів до змісту принципу верховенства права. Така практика є. Ст. 7 ЦК передбачає можливість регулювання цивільних відносин звичаями, які не суперечать договору або актам цивільного законодавства. Можливість врахування місцевих звичаїв, звичаїв національних меншин при вирішенні судом сімейних спорів, якщо ці звичаї не суперечать закону та моральним засадам суспільства, передбачене ст. 11 СК. Як бачимо, тут місце звичаїв в системі регуляторів суспільних відносин чітко визначено: вище закону вони ніяк не можуть бути поставлені. Якщо ж звичаї включити до змісту принципу верховенства права, то вони набувають зовсім іншої юридичної сили. Це є неприйнятним теоретично і суперечить ст. 7 ЦК і ст. 11 СК.
Ще більше сумнівів викликає твердження про те, що право, верховенство якого має забезпечуватись відповідно до частини першої ст. 8 Конституції, включає інші соціальні регулятори, позначені в рішенні Конституційного Суду словом «тощо».
5. Та обставина, що принцип верховенства права як в цілому, так і в частині окремих засад, включає до себе не тільки правову норму, а й декларацію конституцієдавця, стає помітним уже при першому наближенні до змісту засад, що включаються до принципу верховенства права.
Первинність установчої влади народу і вторинність державної влади — це основа основ верховенства права. Проте помітні негативні приклади із вітчизняної практики, коли держава в Україні в особі усіх її трьох гілок влади докладає чималих зусиль, щоб вийти із підпорядкування установчій владі народу. Народ — єдине джерело влади в Україні усе це терпляче переносить, хоч підчас складається враження, що органи державної влади проводять наукові експерименти з метою вимірювання рівня здатності народу до терпіння, пошуку критичної точки. Але і без цих негативних проявів не можна не бачити, що процес утвердження в Україні установчої влади народу тільки почався. Немає ніяких підстав стверджувати, що в Україні у цій частині повністю забезпечена дія принципу верховенства права, як він конкретизується у частині другій ст. 5 Конституції («носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ»). Чітко не помітна тенденція до зміни межі між декларацією та правовою нормою у змісті засади, про яку йдеться, на користь правової норми. Є одна тільки надія на те, що з часом така тенденція стане проявлятись.
Немає підстав і для твердження про те, що в Україні забезпечуються невідчужувані і непорушні права людини і що повною мірою реалізується ст. 3 Конституції, що визначає зміст і спрямованість відносин між людиною і державою. Не відповідало б дійсності твердження про те, що у відповідних положеннях ст. 21 і 3 Конституції України формулюється конкретна правова норма, як не можна визнати обґрунтованою і думку про те, що названі статті лише проголошують декларації.
Не тільки в Україні, а й в усіх інших країнах не забезпечується повністю право людини на життя. Отже, саме право на життя, закріплене в Конституції України, частиною забезпечується як невідчужуване і непорушне право людини, а частиною є декларацією. Не забезпечується виконання державою навіть обов’язку ефективного розслідування фактів насильницької смерті, що кореспондує відповідній частині права людини на життя. Помітних успіхів у зміні межі між декларацією і правовою нормою у змісті права на життя Україна не демонструє. Проте надія на те, що ця межа буде змінюватись на користь правової норми, залишається, поки що не зникла.
Те ж саме слід сказати про право на свободу і особисту недоторканість, про право власності, про справедливість, про правову визначеність, про законність, про відповідальність держави, Автономної Республіки Крим і територіальних громад перед людиною, про право на справедливий суд тощо.
§ 110. Основа змісту принципу верховенства права
Основу принципу верховенства права складає засада, згідно якій установча влада народу є первинною порівняно з державною владою. Тому державні органи не можуть претендувати на здійснення установчої влади народу.
1. Слід погодитись з думкою, сформульованою С. П. Головатим: явище конституціоналізму у своєму первісному вигляді уособлювало втілення ідеї верховенства права шляхом запровадження інституційного механізму обмеження одноосібної влади монарха, у тому числі й на підставі визнання первинності верховенства суверенітету народу і похідного, вторинного характеру держави з її владними інститутами, яка підпорядковується суверенітету народу[516]. Ця ідея є плідною з огляду на те, що вона спрямовує пошуки змісту принципу верховенства права на врахування вісімсотрічного досвіду утвердження цього принципу в державно-правовому устрої.
Зазначена думка знайшла своє втілення у більш конкретних положеннях Конституції України, зокрема у ст. 5 Конституції, згідно з якою носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ, якому належить виключне право визначати і змінювати конституційний лад в Україні. Проте, у подальшому ідея первинності і верховності суверенітету народу не була чітко відображена в Конституції, що потягло за собою наслідки, які С. П. Головатий охарактеризував як руйнацію самого осердя українського конституціоналізму[517]. Йдеться про те, що в Конституції є положення, які можна інтерпретувати як визнання установчої влади народу, але в тексті Конституції вона (установча влада народу) та її здійснення чітко не відмежовані від державної влади та її здійснення.
Ідея установчої влади народу втілена у преамбулі Конституції, де зазначається на те, що Конституція України приймається Верховною Радою України від імені Українського народу. Ніде більше в Конституції акти Верховної Ради (закони, постанови тощо) не іменуються як такі, що приймаються від імені Українського народу. Навпаки, закони Верховна Рада приймає від свого імені як єдиний орган законодавчої влади (ст. 75 Конституції), що є гілкою державної влади (частина перша ст. 6 Конституції). Але цього виявилось недостатньо. І ось уже Президент України став претендувати на повноваження підписувати закони про внесення змін до Конституції і застосовувати стосовно цих законів право вето. Конституційний Суд України ці претензії Президента підтримав, посилаючись на те, що «процедура прийняття Верховною Радою України законів про внесення змін до Конституції України, визначена розділом XIII Основного Закону України, не передбачає окремого порядку підписання та оприлюднення таких законів»[518]. Звідси випливає, що у таких випадках повинен діяти загальний порядок, оскільки «Конституція України не містить застережень щодо неможливості здійснення Президентом України права вето стосовно будь-яких законів, прийнятих Верховною Радою України, в тому числі законів про внесення змін до Конституції України».
Зроблений Конституційним Судом висновок не відповідає дійсності, бо таке застереження є. Воно входить до змісту принципу верховенства права, закріпленого у частині першій ст. 8 Конституції України. Цей принцип застережує проти зазіхань держави, будь-яких її органів на установчу владу народу. Це стосується і вето Президента стосовно законів про внесення змін до Конституції.
С. П. Головатий правий, коли він, заперечуючи проти наявності у Президента повноваження підписувати закони про внесення змін до Конституції і застосовувати щодо них право вето, пише про те, що в теорії конституційного права існує доктрина про дві форми влади установчу та встановлену[519]. Але цей аргумент не має будь-якого правозастосовного значення, якщо ідея про такий поділ не буде визнаватись засадою, що входить до змісту принципу верховенства права, що має вищу юридичну силу порівняно не тільки із законами, а й з положеннями Конституції України. Отже, це треба визнати.
2. Але зазіхання держави на виключну установчу владу народу, ще більш істотне, ніж те, яке було здійснене Президентом України, повторилось з боку Конституційного Суду України. Йдеться про визнання Конституційним Судом України неконституційним Закону «Про внесення змін до Конституції України». Спочатку (рішенням у справі про повноваження Конституційного Суду України від 26 червня 2008 р.[520]) Конституційний Суд дійшов висновку про те, що до його повноважень належить здійснення наступного конституційного контролю і щодо законів про внесення змін до Конституції після набрання ними чинності. Цей висновок мотивувався тим, що «відсутність судового контролю за процедурою його розгляду та ухвалення, визначеною в розділі XIII Конституції України, може мати наслідком обмеження чи скасування прав і свобод людини і громадянина, ліквідацію незалежності чи територіальної цілісності України або зміну конституційного ладу у спосіб, що не передбачений Основним Законом України». Це мотивування враховує, що сама Верховна Рада при внесенні змін до Конституції може здійснити дії не як орган, що здійснює від імені Українського народу його установчу владу, а як державний орган, що зазіхає на установчу владу Українського народу. Тому повноваження Конституційного Суду при розгляді справ про конституційність законів про внесення змін до Конституції обмежуються перевіркою того, чи не зазіхає Верховна Рада як єдиний орган державної законодавчої влади на установчу владу Українського народу, тобто, чи не діяла Верховна Рада усупереч ст. 156, 157 і 158 Конституції. Якщо ж порушень вимог цих статей немає, немає і підстав для визнання неконституційним закону про внесення змін до Конституції.
Більше того, визнання неконституційним закону про внесення змін до Конституції у випадках, коли Верховна Рада не порушувала вимог ст. 156, 157, 158 Конституції, означає, що Конституційний Суд здійснив втручання у здійснення Верховною Радою установчої влади від імені Українського народу. Це і мало місце при прийнятті 30 вересня 2010 р.[521] Конституційним Судом України рішення про неконституційність Закону «Про внесення змін до Конституції України» від 8 грудня 2004 р. у зв’язку з порушенням конституційної процедури його розгляду і прийняття. Посилання Конституційного Суду при цьому на частину першу ст. 152 Конституції, яка підставою неконституційності законів визнає порушення встановленої Конституцією процедури їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності у даному випадку є недоречним, оскільки не враховує, що в даному випадку дотримання загального правила ст. 152 Конституції веде до безпідставного втручання Конституційного Суду у здійснення Верховною Радою установчої влади Українського народу від його імені.
§ 111. Осердя змісту принципу верховенства права
Осердя змісту принципу верховенства права, що об’єднує усі засади, які входять до його змісту, утворює положення ст. 21 Конституції України, яка визнає права і свободи людини невідчужуваними і непорушними. Раз це визнано, цілком логічним є визнання в Україні найвищою соціальною цінністю людини, її життя і здоров'я, честі й гідності, недоторканості і безпеки найвищою соціальною цінністю (частина перша ст. 3 Конституції). Наступною ланкою цього логічного ланцюгу є положення частини другої ст. 3 Конституції України, відповідно до якого «права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави». У цьому полягають фундаментальні засади, що розкривають основний зміст принципу верховенства права, інші засади, що входять до змісту принципу верховенства права, лише розвивають цей основний зміст.
1. Викладене розуміння основного змісту принципу верховенства права знайшло підтвердження у ч. 1 ст. 8 КПК, згідно якої «кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави». Є широкий простір для застосування цього аспекту принципу верховенства права і незастосування правових норм, що встановлені іншими нормативно-правовими актами, у тому числі Конституцією. Зокрема, в частині другій ст. 62 Конституції («ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину») логічно закріплена правова норма, що виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного. Згідно цієї конституційній норми кожен зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні інших правопорушень. Це — правова норма, що встановлена Конституцією і має вищу юридичну силу. Але відповідно до ст. 251 КУАП винність особи у вчиненні адміністративного правопорушення встановлює орган (посадова особа), уповноважений розглядати справи про адміністративні правопорушення. Колізія між правовою нормою, яка логічно закріплена в ст. 62 Конституції і виявляється за допомогою висновку від протилежного, і правовою нормою, встановленою ст. 251 КУАП, мала б вирішуватись на користь ст. 62 Конституції, але цьому перешкоджає принцип верховенства права, а більш конкретно — ст. 3 Конституції: не може такого бути, щоб держава, головним обов’язком якої є утвердження і забезпечення прав і свобод людини, покладала на особу, що притягається до публічно-правової відповідальності у межах відносин «людина — держава», обов’язок доводити свою невинуватість.
2. Закон «Про внесення змін до ст. 13 Закону «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» Верховна Рада України прийняла 23 березня 2007 р. Опублікований він був 23 квітня 2007 р. Але було встановлено, що він поширюється на правовідносини щодо оплати послуг зв’язку, що виникли з 1 січня 2007 р. Це — надання Закону зворотної сили у часі.
Якщо буквально тлумачити частину першу ст. 58 Конституції («закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи»), то надання згаданому Закону зворотної дії у часі грубо суперечить цьому конституційному положенню, а тому цей Закон повинен застосовуватись до правовідносин, що виникли з дня набрання ним чинності. Але при тлумаченні частини першої ст. 58 Конституції України слід враховувати дві обставини: 1) вищу юридичну силу принципу верховенства права, який підлягає переважному застосуванню перед усіма правовими нормами, у тому числі перед правовими нормами, встановленими Конституцією, включно з її ст. 58; 2) невідповідність висновку про неможливість надання зворотної дії у часі закону, що за кошти держави надає певні пільги громадянам, які потребують соціального захисту, фундаментальним засадам, що формулюються у ст. 3 Конституції та входять до змісту принципу верховенства права.
Є, однак, практика Конституційного Суду України, коли закон, що встановлював пільги з оподаткування та якому надавалась зворотна дія у часі, був визнаний неконституційним Конституційним Судом із-за того, що він порушував вимогу про неприпустимість надання закону зворотної дії у часі, встановлену ст. 58 Конституції[522]. При цьому ні Президент України, що звернувся з конституційним поданням, ні Конституційний Суд не звернули увагу на ст. 3 Конституції, яка входить до змісту принципу верховенства права та має юридичну силу цього принципу і яка визначає спрямованість діяльності держави, у тому числі її єдиного органу законодавчої влади. Верховна Рада не обмежена в праві надавати зворотної сили у часі законам, що розширюють зміст прав людини і громадянина, крім випадків, коли це підриває економічну стабільність і загрожує втратою державою здатності виконувати вимоги принципу верховенства права.
З іншого боку, правова норма, яка логічно закріплена в частині першій ст. 58 Конституції, виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного і відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти, що пом’якшують або скасовують відповідальність особи, мають зворотну дію у часі, теж не повністю відповідає принципу верховенства права, але підлягає застосуванню, оскільки принцип верховенства права застосовується усупереч конкретним правовим нормам, що не відповідають його вимогам, але тільки у разі грубої та очевидної невідповідності конкретної правової норми вимогам принципу верховенства права. Йдеться про наступне.
Держава там, де особа несе юридичну відповідальність перед нею (публічно-правову відповідальність), згідно з принципом верховенства права зобов’язана визнавати зворотну дію у часі законів та інших нормативно-правових актів, що пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Надаючи зворотну дію у часі законам та іншим нормативно-правовим актам, що пом’якшують або скасовують приватно-правову відповідальність за порушення у сфері приватно-правових відносин, держава порушує засаду правової визначеності, що входить до змісту принципу верховенства права. Але це порушення не може бути визнане настільки грубим і очевидним, щоб не застосовувати правові норми, що надають зворотної сили у часі правилам про приватно-правову відповідальність.
Зокрема, із ч. 2 ст. 5 ЦК («акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом’якшує або скасовує цивільну відповідальність особи») при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного виявляється логічно закріплена в цьому законодавчому положенні правова норма, згідно якої акти цивільного законодавства, що пом’якшують або скасовують цивільну відповідальність особи, мають зворотну дію у часі. Сторони цивільно-правових відносин у своїх взаємних діях розраховують на можливість застосування тих положень цивільного законодавства, які є чинними на час вчинення певних дій кожною із них, зокрема і на застосування встановленої цивільним законодавством відповідальності. Але держава цю відповідальність пом’якшує або скасовує і надає правовим нормам, що встановлюють таке, зворотної дії у часі. У такий спосіб порушується вимога правової визначеності. Але таке порушення не можна оцінити як грубе і очевидно, що було б підставою для висновку про те, що ч. 2 ст. 5 ЦК не підлягає застосуванню унаслідок того, що вона суперечить принципу верховенства права.
Практика Європейського Суду з прав людини також підтверджує, що права людини мають особливу цінність: «... Конвенція забезпечує справедливу рівновагу між захистом загального інтересу суспільства і дотриманням прав людини, надаючи особливу цінність цим останнім»[523]. Тут йдеться про справедливу рівновагу, але ж особлива цінність визнається за правами людини.
3. Хоч абсолютна більшість колізій у законодавстві вирішується за допомогою відповідних логічних засобів, існують і такі колізії, які не можуть бути вирішені у зазначений спосіб. У таких випадках колізії вирішуються, зокрема за допомогою принципу верховенства права.
Відповідно до п. 170.11.1 ч. 170.11 ст. 170 Податкового кодексу «у разі якщо джерело виплат будь-яких оподатковуваних доходів є іноземним, сума такого доходу включається до загального річного оподатковуваного доходу платника податку — отримувача, який зобов’язаний подати річну податкову декларацію, та оподатковується за ставками, визначеними в пункті 167.1 статті 167 цього Кодексу. Суми доходу у вигляді дивідендів з іноземним джерелом їх виплат включаються до загального річного оподатковуваного доходу платника податку — отримувача, який зобов’язаний подати річну податкову декларацію, та оподатковуються за ставкою, визначеною пунктом 167.2 статті 167 цього Кодексу» (ці ставки складають 15 або 17 відсотків оподаткованого доходу). Але ж дохід із іноземного джерела може бути отриманий від продажу об’єкта нерухомості. Тоді до податкових правовідносин мають застосовуватись також ч. 172.1 ст. 172 ПК «дохід, отриманий платником податку від продажу (обміну) не частіше одного разу протягом звітного податкового року житлового будинку, квартири або їх частини, кімнати, садового (дачного) будинку (включаючи земельну ділянку, на якій розташовані такі об’єкти, а також господарсько-побутові споруди та будівлі, розташовані на такій земельній ділянці), а також земельної ділянки, що не перевищує норми безоплатної передачі, визначеної статтею 121 Земельного кодексу України залежно від її призначення, та за умови перебування такого майна у власності платника податку понад три роки, не оподатковується») і ч. 172.2 ст. 172 ПК («дохід, отриманий платником податку від продажу протягом звітного податкового року більш як одного з об’єктів нерухомості, зазначених у пункті 172.1 цієї статті, або від продажу об’єкта нерухомості, не зазначеного в пункті 172.1 цієї статті, підлягає оподаткуванню за ставкою, визначеною пунктом 167.2 статті 167 цього Кодексу »). Зауважимо, що ч. 167.2 ст. 167 ПК передбачає ставку п’ять відсотків оподатковуваного доходу. Сфери дії правової норми, встановленої п. 170.11.1 ч. 170.11 ст. 170 ПК, з одного боку, і правових норм, що передбачені ч. 172.1, 172.2 ст. 172 ПК, — з іншого, частково співпадають (у випадках продажу об’єктів нерухомості нерезидентам). Із логіки цих законодавчих положень не можна зробити висновок про переважне застосування будь-якої із названих правових норм перед іншою. У той же час зазначені правові норми є несумісними, їх одночасне застосування є неможливим. За таких умов вибір правових норм, що полягають застосуванню, слід зробити на підставі п. 4.1.4 ч. 4.1 сі. 4 ПК («презумпція правомірності рішень платника податку в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника додатків, так і контролюючого органу»).
При цьому слід мати на увазі, що правило, яке закріплене п. 4.1.4 ч. 4.1 ст. 4 ПК, є лише текстуально закріпленим у законі проявом принципу верховенства права. Уявимо, що названого пункту у Податковому кодексі немає. Тоді у випадках, коли платником податку є фізична особа, можна було б посилатись на те, що принцип верховенства права підпорядковує державу інтересам людини, а не навпаки. Крім того, як у названих випадках, так і в решті випадків, коли учасником правовідносин виступає держава, остання у суперечці щодо права з будь-якою особою, у тому числі з юридичними особами, має поступитися на користь опонента, оскільки вона сама створила ситуацію правової невизначеності і порушила в такий спосіб принцип верховенства права.
Частина перша ст. 115 КК встановлює кримінальну відповідальність за умисне вбивство. Це — загальна правова норма, переважно перед якою застосовується спеціальна правова норма, яка встановлена ч. 2 ст. 115 КК і яка передбачає кримінальну відповідальність за умисне вбивство за обставин, що обтяжують покарання, і спеціальна правова норма, яка встановлена ст. 116 КК і передбачає кримінальну відповідальність за умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло (за умисне вбивство, вчинене за обставин, що пом’якшують покарання). Колізія між цими двома спеціальними правовими нормами за допомогою формально-логічних засобів не вирішується. А. Ф. Черданцев без будь-яких пояснень пише таке: якщо п. «з» ст. 102 КК РРФСР (їй відповідає п. 1 ч. 2 ст. 115 чинного Кримінального кодексу України) тлумачити ізольовано, то умисне вбивство двох або більше осіб завжди тягне відповідальність за ст. 102 КК РРФСР (ч. 2 ст. 115 КК України). Якщо ж п. «з» ст. 102 КК РРФСР тлумачити у сукупності із ст. 104 КК РРФСР (їй відповідає ст. 116 КК України), то слід зробити висновок про те, що не завжди умисне вбивство двох або більше осіб тягне відповідальність за п. «з» ст. 102 КК РРФСР (ст. 116 КК України). Отже, А. Ф. Черданцев вирішує колізію, про яку йдеться, не на користь п. «з» ст. 102 КК РРФСР (ч. 2 ст. 115 КК України), а на користь ст. 104 КК РРФСР (ст. 116 КК України). Такий спосіб вирішення колізії, про яку йдеться, відповідає судовій практиці, що склалась у Радянському Союзі, була підтверджена однією із постанов пленуму Верховного Суду СРСР. Ця ж практика збереглася і на цей час в Україні і в Росії. Будь-якого логічного підґрунтя вона не має. То в чому ж полягає підґрунтя цієї практики? Підґрунтя, що забезпечує стабільність цієї практики? Про це підґрунтя А. Ф. Чернадцев не пише нічого.
Сьогодні цим підґрунтям в Україні є принцип верховенства права, закріплений у частині першій ст. 8 Конституції Україні і в преамбулі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У Росії на цей час таким підґрунтям є та ж Конвенція з огляду на те, що Росія є членом Ради Європи. У відносинах між людиною та державою, перед якою людина несе публічну (зокрема, кримінальну) відповідальність, перевагу при тлумаченні закону слід надавати людині, бо принцип верховенства права підпорядковує діяльність держави людині, а не навпаки. Крім того, держава згідно принципу верховенства права відповідає за правову невизначеність, створену наявністю в законодавстві колізій, що не піддаються вирішенню формально-логічними засобами. Тому колізії в кримінальному законодавстві, що не можуть бути вирішені за допомогою таких засобів, повинні вирішуватись на користь обвинуваченого чи підсудного. Це стосується не тільки колізії між п. 1 ч. 2 ст. 115 і ст. 116 КК, а й колізій між ч. 2 ст. 115 КК, з одного боку, і ст. 117 КК (умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини), ст. 118 КК (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця), — з іншого, а також інших подібних колізій.
Спеціально слід оцінити радянську судову практику, що надавала перевагу ст. 104 КК РРФСР перед п. «з» ст. 102 КК РРФСР. Тут ми маємо такий феномен, як врахування ідей природного права. Природне право, тому і назване так що відповідає природі людини. Відтак і радянські суди там, де на них не здійснювався тиск з боку комітетів комуністичної партії, не вважали за можливе вирішувати колізії у кримінальному праві, які не можна вирішити за допомогою формально-логічних засобів, усупереч ідеям природного права.
Для ілюстрації положення про те, що принцип верховенства права має використовуватись у випадках, коли колізії між публічно-правовими нормами, що регулюють відносини між людиною та державою, не можуть бути вирішені за допомогою формально-логічних засобів, наведемо ще один приклад (на цей раз — умовний). Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК «конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу». Слово «лише» у цитованому законодавчому тексті стосується випадків, «спеціально передбачених...». Воно не стосується слів «за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини». Тому із цитованого законодавчого положення можна зробити висновок від протилежного та виявити у такий спосіб логічно закріплену в цьому положенні правову норму, відповідно до якої конфіскація майна не може застосовуватись, якщо злочин не має ознаки корисливого. Але ця правова норма не може застосовуватись усупереч правовим нормам, які текстуально закріплені зокрема у ч. 2 ст. 305 КК (ця частина передбачає застосування конфіскації майна за деякі кваліфіковані види контрабанди наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів незалежно від ознаки корисливості) і ч. 2 ст. 307 КК (ця частина передбачає застосування конфіскації майна за деякі кваліфіковані види операцій з наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами незалежно від ознаки корисливості. Практика Верховного Суду є протилежною, але вона підлягає зміні з огляду на її невідповідність закону. Якщо ж законодавець доповнить ч. 2 ст. 59 КК словом «тільки» (перед словами «за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини»), правова норма, яка буде виявлятись при тлумаченні ч. 2 ст. 59 КК за допомогою висновку від протилежного, набуде здатності на рівних конкурувати з правовими нормами, які текстуально закріплені в ч. 2 ст. 305 і ч. 2 ст. 307 КК. Тоді можливість вирішення колізій між правовою нормою, яка логічно закріплена в ч. 2 ст. 59 КК і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, з одного боку, і правовими нормами, які текстуально закріплені в ч. 2 ст. 305 і ч. 2 ст. 307 КК, — з іншого, за допомогою формально-логічних засобів буде втрачена. Вирішити її стане можливим тільки за допомогою принципу верховенства права (на користь правової норми, яка буде логічно закріплена у ч. 2 ст. 59 ЦК і буде виявлятись за допомогою висновку від протилежного).
§ 112. Обов’язок держави забезпечити невідчужувані права людини як складова частина змісту принципу верховенства права
Принцип верховенства права передбачає обов’язок держави забезпечити невідчужувані права людини, що задекларовані в Загальній декларації прав людини і громадянина, закріплені в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Міжнародному пакті про громадянські і політичні права. Визначення кола невідчужуваних прав людини на підставі Конституції України є проблематичним, оскільки в ній невідчужувані права людини закріплені поряд із соціальними, економічними і культурними, що не належать до категорії невідчужуваних, а можуть бути визнані такими тільки в перспективі (віддаленій).
1. У розділі II «Права, свободи та обов’язки людини і громадянина» Конституції України викладаються положення про права людини і громадянина. Тут йдеться про громадянські і політичні права, а також про соціальні, економічні і культурні права. Усі ці права позначаються у частині другій ст. 22 Конституції як конституційні, а всі конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша ст. 64 Конституції). Забороняється також звужувати зміст і обсяг існуючих прав і свобод, встановлених законами (частина третя ст. 22 Конституції). Усі ці конституційні положення витримують зіткнення з реальністю життя в тій частині, яка стосується громадянських і політичних прав (за відповідними винятками). У частині, в якій вони стосуються соціальних, економічних і культурних прав, зазначені конституційні положення не витримують зіткнення з реальністю, а тому з урахуванням соціального контексту мають бути визнані такими, що формулюють не тільки правові норми, а й декларації конституцієдавця про його соціальні, економічні і культурні наміри. Оскільки ці конституційні положення у відповідній частині встановлюють правові норми, встановлені ними права відповідно до ст. 21 Конституції є невідчужуваними і непорушними. У тій частині, в якій зазначені конституційні правила формулюють декларації, на них не може поширюватись дія ст. 21 Конституції.
Крім того, слід враховувати, що навіть у тій частині, в якій Конституція встановлює правові норми, що закріплюють соціальні, економічні і культурні права, ці правові норми можуть змінюватись у напрямку звуження змісту та обсягу. Таке твердження не відповідає букві ст. 21 і 22 Конституції, але відповідає соціальному контексту, який повинен враховуватись при тлумаченні цих конституційних положень.
Слід погодитись з думкою про те, що існує тенденція до універсалізації прав людини, у зв’язку з чим усі види прав мають визнаватись невід’ємними, взаємообумовленими і рівнозначними[524]. Як свідчать науковці,«саме таку позицію займає нині ООН»[525]. Але ж треба розрізняти погляд на права людини з точки зору політики, що проголошує декларації про наміри чи про бажане, і з точки зору правозастосування. Правда, є ще один варіант, за якого соціально-економічні і культурні права визнаються невідчужуваними, але стандартний їх рівень понижується до неприйнятного для людей, але прийнятного для держави. Так, Конституційний Суд України дійшов висновку про те, що соціально-економічні права не є абсолютними, їх механізм може бути змінений державою з урахуванням можливостей їх фінансового забезпечення. Але такі зміни можливі тільки до тих меж, за якими ставиться від сумнів сама сутність права на соціальний захист. При цьому, на думку Конституційного Суду, встановлений законом прожитковий мінімум забезпечує людині і право на достатній життєвий рівень, гарантоване ст. 48 Конституції, і можливість зберігати людську гідність, що випливає із ст. 21 Конституції[526]. Отже, сутність права на соціальний захист діючими правовими нормами, що встановлюють прожитковий мінімум, під сумнів не ставиться. Такою є думка Конституційного Суду.
Правильність цієї думки залежить від того, який соціальний контекст враховується. Якщо таким є життєвий рівень у Північній Кореї, то розуміння ст. 21 і 48 Конституції Конституційним Судом буде безумовно правильним, а якщо ці статті тлумачити на фоні елітних селищ під Києвом, то позиція Конституційного Суду буде викликати сумніви. І все ж ці селища як соціальний контекст є ближчими для нас, ніж глуха, уривчаста, а тому і сумнівна інформація про Північну Корею.
Конституційний Суд України довго стояв на тій позиції, що в ст. 21, 22 Конституції встановлюються правові норми найвищої юридичної сили, атому послідовно визнавав неконституційними положення законів про Державний бюджет на відповідні роки, якими звужувався обсяг існуючих прав соціального, економічного чи культурного змісту. Ця позиція викликала здивування, бо дотримуватись вимог Конституції, звичайно, треба, але ж якщо Конституція приписує державі виплачувати на користь людей кошти, а у держави цих коштів немає, то завдання виплачувати кошти не може бути виконане. Правда, висловлювалась і така думка, що держава і територіальні громади, якби вони не відчужували безоплатно та за безцінь та не передавали в оренду за безцінь об’єкти державної і комунальної власності, у тому числі земельні ділянки, уже давно покрили б усі тротуари золотом. Тож Уряд на те і призначається, щоб виконувати вимоги Конституції і законів, зокрема — шукати кошти, необхідні для виконання Конституції і законів.
Невдовзі, однак, Конституційний Суд звернув увагу на те, що забезпечення соціально-економічних прав можливе за умови наявності економічних можливостей і фінансових ресурсів[527]. Тому такі права не є абсолютними. Не є абсолютними — це, за термінологією цього видання, означає, що положення Конституції, які встановлюють соціальні, економічні і культурні права, вміщують у собі не тільки правові норми, а й декларації конституцієдавця.
У такий спосіб була вирішена проблема кола невідчужуваних і непорушних прав людини і громадянина та можливості їх звуження за змістом і обсягом.
Разом з тим, у рішенні Конституційного Суду, про яке йшлося, зазначено: «Неприпустимим також є встановлення такого правового регулювання, відповідно до якого розмір пенсій, інших соціальних виплат та допомоги буде нижчим від рівня, визначеного в частині третій статті 46 Конституції України, і не дозволить забезпечувати належні умови життя особи в суспільстві та зберігати її людську гідність, що суперечитиме статті 21 Конституції України. Отже, зміна механізму нарахування певних видів соціальних виплат та допомоги є конституційно допустимою до тих меж, за якими ставиться під сумнів сама сутність змісту права на соціальний захист» Це — проблема оціночних понять: сутності права людини, гідності людини. Якщо особа потребує постійного лікування, для чого треба щомісяця придбавати ліки на суму 500-700 гривень при розмірі пенсії, що дорівнює 1000 гривень, і при цьому визнається, що зберігається сутність права на соціальних захист, а людина зберігає гідність, то це вже інша проблема — проблема щирості судових рішень і правосуддя в цілому.
§ 113. Право на життя як невідчужуване право людини
До змісту принципу верховенства права входить невідчужуване право на життя, яке Європейський Суд з прав людини тлумачить не тільки як заборону свавільного позбавлення життя людини, а й як обов’язок держави за відповідних обставин здійснювати заходи, спрямовані на захист права людини на життя, а також здійснювати оперативне розслідування фактів насильницької смерті.
1. Україна Законом від 22 лютого 2000 р. ратифікувала Протокол № 6 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, яким смертна кара була скасована. Кримінальний кодекс України не передбачає такого виду покарання як смертна кара. У такий спосіб в Україні була скасована смертна кара. Ще раніше Конституційний Суд України визнав, що Конституція України не допускає застосування смертної кари[528], у зв’язку з чим застосування смертної кари не допускалось уже з того часу. Співпоставлення частини першої («кожна людина має невід’ємне право на життя») і частини другої («ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов’язок держави — захищати життя людини») ст. 27 Конституції дає підстави для висновку про те, що ця стаття допускає застосування смертної кари. Проте, Конституційний Суд витлумачив цю статтю інакше. Але в Україні неприпустимість застосування смертної кари встановлена на рівні міжнародного договору України, згоду на обов’язковість якого для України надала Верховна Рада, і на рівні галузевого кодифікованого законодавчого акта. З урахуванням ст. 3 Конституції слід визнати, що ніякої колізії між ст. 27 Конституції і ст. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не існує.
У такий спосіб Україна виконала свій так званий «негативний» обов’язок, що випливає із права людини на життя — обов’язок не застосовувати смертну кару.
2. Разом з тим, Європейський Суд з прав людини багаторазово зазначав на те, що із права людини на життя випливають так звані «позитивні» обов’язки держави. Частина друга ст. 27 Конституції також встановлює: «Обов’язок держави — захищати життя людини».
Європейський Суд з прав людини вважає, що при тлумаченні ст. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод позитивний обов’язок держави, що кореспондує праву людини на життя, не може розумітись так, щоб це покладало на державу надмірну ношу, враховуючи труднощі для держави у здійсненні її функцій у сучасному суспільстві, неможливість передбачити людську поведінку, можливості здійсненні оперативних заходів. «У зв’язку з цим будь-яка загроза життю не зобов’язує державні органи, з точки зору Конвенції, здійснити конкретні заходи, щоб запобігти реалізації цієї загрози»[529]. Так Європейський Суд позначив межу позитивних обов’язків держави, що випливають із права людини на життя.
3. Держава, як вважає Європейський Суд з прав людини, зобов’язана гарантувати право на життя шляхом встановлення ефективних положень кримінального права з метою попередження здійснення правопорушень, що створюють загрозу житло[530]. Європейський Суд допускає, що до особи, яка вчинила умисне вбивство, може бути застосована амністія, але це не повинно вести до загальної практики, яка б перешкоджала тому, щоб переслідування злочинців було належним[531].
4. За певних обставин із ст. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вважає Європейський Суд з прав людини, на боці державних органів може виникати позитивний обов’язок, який випливає із права людини на життя, і який полягає у здійсненні превентивних практичних заходів для захисту особи, життя якої поставлене під загрозу злочинними діями іншої особи. До таких обставин Європейський Суд відносить, зокрема випадки, коли державні органи знали або повинні були знати про існування реальної і безпосередньої загрози життю однієї чи декількох осіб[532].
5. Ще один аспект позитивних обов’язків держави, що кореспондують праву особи на життя, став предметом аналізу Європейського Суду з прав людини при розгляді справи «Онер'їлдіз проти Туреччини». Заявник поряд з іншими особами самовільно побудував будинок поблизу сміттєсховища м. Стамбула. Органи місцевого самоврядування про це добре знали. Знали вони і про те, що існує загроза вибуху метану, що утворюється у сміттєсховищі. Врешті-решт вибух стався. Це стало причиною зсуву ґрунту, під яким опинились десять самовільно побудованих будинків разом з їх мешканцями. У результаті загинули дев'ять близьких родичів заявника. Не дивлячись на те, що державні органи чи органи місцевого самоврядування не давали дозволу на розташування і будівництво будинків поблизу сміттєсховища, Європейський Суд дійшов висновку, що держава (Туреччина) порушила свої обов’язки, що випливають із права людини на життя, не здійснила заходи щодо захисту життя людей і повинна відповідати за смерть людей, що настала в результаті техногенної катастрофи[533].
6. У випадках, коли право людини на життя не було забезпечене і смерть людини стала результатом насильницьких дій, Європейський Суд з прав людини визнає, що держава несе позитивний обов’язок провести належне і ефективне розслідування обставин, за яких людина була позбавлена життя[534]. Держава повинна здійснити ефективне розслідування причин зникнення людини або смерті уже в силу простого повідомлення про такі факти, яке отримав відповідний державний орган. Окремо підкреслюється існування такого обов’язку держави, коли особа зникла в той момент, коли вона була в контакті з представниками держави або коли смерть настала під час затримання. Якщо особа була доставлена до поліційної дільниці здоровою, а потім померла, держава зобов’язана надати належні пояснення, за відсутності якого вона повинна відповідати на підставі ст. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Тягар доказування причин смерті у таких випадках покладається на державні органи[535].
7. Європейський Суд з прав людини висловлював свою правову позицію стосовно смерті людини, що настала у державній медичній установі. Помилка фахівців або неналежне поводження фахівців не може бути підставою відповідальності держави на підставі ст. 2 Конвенції, якщо тільки держава здійснила усі необхідні заходи для забезпечення високого рівня компетенції фахівців і для забезпечення захисту життя пацієнтів[536].
§ 114. Право власності як невідчужуване право людини
До кола невідчужуваних прав людини, що складають зміст принципу верховенства права, входить право власності на майно, умови охорони якого визначені в ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
1. Відповідно до частини четвертої ст. 41 Конституції України «право приватної власності є непорушним». Це конституційне положення повинне тлумачитись у контексті статті, до якої воно включене. Контексту треба надати переваги перед іншими способами тлумачення. Зокрема, із положення частини четвертої ст. 41 Конституції, відповідно до якого «ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності», за допомогою висновку від протилежного виявляється логічно закріплена в цьому законодавчому положенні правова норма, згідно якої позбавлення права власності на правовій підставі допускається. За інших обставин така правова норма не могла б застосовуватись усупереч правовій нормі, яка текстуально закріплена в частині четвертій ст. 41 Конституції і відповідно до якої право приватної власності є непорушним. Але дві правові норми, одна із яких текстуально, а інша — логічно закріплені в частині четвертій ст. 41 Конституції, пов'язані контекстом. Тому правова норм, що логічно закріплена в цін частині, як така, що відповідає контексту ст. 41 Конституції, підлягає переважному застосуванню перед правовою нормою, яка текстуально закріплена в цій частині. Отже, право власності є непорушним тільки в частині неприпустимості протиправного позбавлення права власності. Позбавлення права власності на підставі закону допускається.
Частини п’ята і шоста ст. 41 Конституції встановлюють два випадки, коли на підставі закону можливе позбавлення права власності: 1) примусове відчуження з мотивів суспільної необхідності; 2) конфіскація. Звідси за допомогою висновку від протилежного виявляється логічно закріплена правова норма, згідно якої з інших підстав право приватної власності припинятись не може. І все ж — може, бо правова норма, що виявляється із текстуально закріплених (у частинах п’ятій і шостій ст. 41 Конституції) спеціальних правових норм за допомогою висновку від протилежного, не може застосовуватись усупереч правовій нормі, що виявляється за допомогою висновку від протилежного із загальної норми, яка текстуально закріплена в частині четвертій ст. 41 Конституції. Таким чином, Конституція не обмежує законодавця у праві встановлювати підстави позбавлення права власності.
Отже, Конституція України в будь-який спосіб не обмежує можливість встановлення законом підстав позбавлення права власності. Таке ставлення конституцієдавця у цьому конкретному випадку до одного із фундаментальних прав людини, без якого не може бути і думки про утворення верховенства права, є нелогічним і потребує, щоб при застосуванні частини четвертої ст. 41 Конституції враховувалися інші складові принципу верховенства права.
2. Якщо виходити із того, що Конституція має безумовну перевагу перед міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких для України надана Верховною Радою України, то подальші пошуки обмежень на позбавлення права власності в міжнародних договорах України втрачають сенс. Проте в практиці Європейського Суду з прав людини немає жодного прецеденту, коли б Суд не став застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод через те, що цьому перешкоджає національне законодавство, включно з конституцією відповідної країни. Тому слід звернутись до положень про захист права власності, що включені до названої Конвенції, та до тлумачення цих положень Європейським Судом.
Слід враховувати думку Європейського Суду про те, що ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод формулює три правила: у першому реченні першого абзацу («кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном») формулюється правило, яке Суд назвав проголошенням принципу поваги права власності; у другому реченні абзацу першого («ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права») і абзаці другому («проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів») формулюються ще два правила. На думку Суду, друге і третє правила стосуються окремих випадків посягань на право власності, отже, вони повинні тлумачитись у світлі принципу, закріпленого у першому реченні. Звідси появляється ідея компромісу між окремими правилами і принципом[537]. А із цієї ідеї виводиться думка про співрозмірність між інтересами суспільства і необхідністю захисту прав людини[538]. Треба було б обговорити можливість застосування такого способу тлумачення у науковій дискусії. Це — не просто врахування контексту, зв’язку контекстом правила першого речення абзацу першого ст. 1 Протоколу з правилами другого речення абзацу першого і абзацу другого цієї статті. Це — дещо інше, що не повністю відповідає вимогам логіки.
Проте сама ідея «справедливої рівноваги» між інтересами суспільства і необхідністю захисту прав людини є не тільки плідною, а й такою, що відповідає «духу» Конвенції, якщо під «духом» розуміти принцип верховенства права, який закріплений у преамбулі Конвенції і має враховуватись при тлумаченні всіх положень Конвенції. Треба було б тільки не шукати ідею справедливої рівноваги усередині змісту ст. 1 Протоколу, а прямо визнати, що ця ідея привноситься до цієї статті із преамбули Конвенції. А оскільки принцип верховенства права превалює над усім змістом Конвенції, то і ст. 1 Протоколу підпорядкована цьому принципу, корегується при тлумаченні з урахуванням того, що «Конвенція забезпечує справедливу рівновагу між захистом загального інтересу суспільства і дотриманням прав людини, надаючи особливу цінність цим останнім»[539].
3. Тлумачення ст. 41 Конституції з урахуванням частини першої ст. 8 Конституції і ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод з урахуванням принципу верховенства права виявилось непосильною задачею для низки державних органів, у тому числі судів, у справі, про яку мова буде йти дещо нижче, хоч ця задача була досить простою. Останнє підтверджується тим, що Уряд України, заперечуючи проти заяви власника конфіскованого державними органами України морського пасажирського судна, що належало грецькій компанії, в Європейському Суді, ні словом не підтвердив правомірність конфіскації, а тільки посилався на формальні порушення, яких начебто припустився заявник і які повинні бути підставою для відмови у задоволенні заяви. Суть справи полягала в наступному.
Суднобудівне підприємство України як підрядник уклало договір на ремонт морського пасажирського судна з грецькою компанією. Судно було ввезено на митну територію України на максимальний строк, який допускав чинний на той час (2002 рік) Митний кодекс, тривалістю один рік. Митну декларацію оформив і підписав заступник директора суднобудівного заводу. Ремонт судна у зазначений строк закінчений не був, вимоги Митного кодексу були порушені. Митниця склала протокол про порушення митних правил заступником директора суднобудівного заводу. Суд, що розглядав справу, застосував до порушника митних правил — заступника директора заводу, адміністративне стягнення. Предмет правопорушення було конфісковано постановою суду у справі про адміністративне правопорушення, у якій власник судна участі не брав. Це був 2003 рік — сім років після прийняття Конституції України, яка не тільки проголосила, а і юридично закріпила принцип верховенства права, майже п’ять років після набуття чинності для України Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод і дванадцять років після проголошення незалежності України.
Постанови судів в адміністративних справах на той час не оскаржувались ні в апеляційному, ні в касаційному порядку. Тоді було так. Та власник судна і не був учасником судового процесу, щоб отримати право на оскарження. Позапроцесуальні звернення до голови апеляційного суду, а потім — до Верховного Суду були безрезультатними, на них не були дані навіть відповіді. У Верховному Суді на той час судді вели прийом. Тож представник грецької компанії почув слова співчуття від дуже ввічливої жінки-судді Верховного Суду.
Проте голова апеляційного суду мав право відповідно до чинного на той час законодавства з власної ініціативи скасувати постанову суду в адміністративній справі. І він цим правом скористався в частині штрафу (пропущено строк, впродовж якого могло буди застосоване адміністративне стягнення). Проте в частині конфіскації судна постанова суду залишається в силі. Тепер постанова у частині конфіскації судна набрала ще більшої ваги, бо, будучи протизаконною, вона стала «освяченою» головою апеляційного суду.
Суддя, що приймав постанову, підписує виконавчий лист, хоч останній відповідно до Закону «Про виконавче провадження» повинен був містити зазначення на боржника, але не містив, бо власник судна не брав участі у справі. У такий спосіб суддя помилився ще раз.
Відділ державної виконавчої служби в особі його начальника видає постанову про відкриття виконавчого провадження, хоч виконавчий лист не відповідав закону, а виконавчі листи, що не відповідають вимогам закону, підлягають поверненню до суду. У постанові про відкриття виконавчого провадження закон теж вимагав зазначення на боржника. Але це уже було «внутрішньою справою» державного виконавця, бо власник судна у виконавчому провадженні не був боржником і взагалі не був учасником провадження, тому оскаржити цю постанову не міг.
Представник власника судна звертається до прокурора обласного рівня. Прокурор (не заступник, не помічник, а справжній прокурор) був гранично люб’язним, але дійшов висновку, що у нього замало повноважень і порекомендував звернутись до суду.
Не маючи права оскаржити дії державного виконавця із-за відсутності статусу учасника виконавчого провадження, власник судна звертається до господарського суду з позовом до відділу державної виконавчої служби про визнання права власності на судно і про покладення на відповідача обов’язку припинити дії, що порушують право власності. Суд першої інстанції у позові відмовляє. Апеляційний суд позов задовольняє. Крапку ставить Вищий господарський суд України: касаційну скаргу відділу державної виконавчої служби задовольнити, постанову апеляційного суду скасувати, рішення суду першої інстанції залишити в силі.
Це — нарис із правової дійсності в Україні. Як писала Анна Ахматова, «хотелось бы всех поименно назвать, да отняли список и негде узнать». Проте називати суддів, інших високих державних посадовців — героїв цієї історії немає сенсу, бо численні грубі помилки великої кількості суб’єктів правозастосування у справі, про яку йдеться, свідчать про системне явище — незнання зазначеними суб’єктами принципу верховенства права, незнання того, що принцип верховенства права вимагає співрозмірності між інтересами суспільства і обтяженням, яке покладається на особу, що позбавляється права власності, що принцип верховенства права виключає вирішення судом питання про цивільні права особи без участі цієї особи.
§ 115. Право на справедливий суд
До змісту принципу верховенства права включається право на справедливий суд, зміст якого розкривається у п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та у практиці Європейського Суду з прав людини, відповідно до якої це право включає до себе право на доступ до суду і право на виконання судового рішення. З правом на справедливий суд пов’язане окремо закріплене в ст. 13 названої Конвенції право на ефективний засіб правового захисту, що включає до себе не тільки процесуальні, а й матеріально-правові аспекти. Останнє означає, що особа має право на вирішення справи по суті, зокрема, право на захист порушеного права не тільки у спосіб, передбачений законом, а і в будь-який інший спосіб, що відповідає змісту порушеного права, характеру і наслідкам порушення. Крім того, право на ефективний засіб правового захисту означає, що суд не може відмовити у позові в тих випадках, коли особа правильно зазначає на фактичні обставини, що є підставою позову, пред’являє фактичну вимогу (формулює фактичний спосіб захисту права, про застосування якого вона просить суд), що відповідає змісту порушеного права, характеру і наслідком порушення, але дає неправильну юридичну кваліфікацію спірним правовідносинам або способу захисту права, про який вона просить суд.
1. Відповідно до ст. 8 Загальної декларації прав людини «кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у разі порушення її основних прав, наданих неї конституцією або законом». Частина друга ст. 124 Конституції гранично розширює коло правовідносин, учасники яких мають право на судовий захист: «Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі». Це вже стало особливістю вітчизняного законодавства — доводити все до межі і навіть ще далі. Підчас це означає доводити до безглуздя. Якщо визнається право найманого працівника на захист від безпідставного звільнення з роботи, то це право у нас стали визнавати за міністрами і Генеральним прокурором, хоч у трудовій діяльності таких високих посадових осіб публічний інтерес виражається настільки сильно і явно, що поновлення їх на роботі має виключатись. Пред’явлення вимоги про грошові компенсації в таких випадках було б адекватним способом захисту права. Якщо встановлюється повноваження суду на вирішення справ про захист прав учасників правовідносин, то міністерства стали подавати позови про визнання незаконними та скасування розпоряджень Кабінету Міністрів (кон’юнктурно: при зміні складу Кабінету Міністрів).
Позиція Європейського Суду з прав людини з цього приводу є дещо іншою. Вона не визнає право на доступ до суду абсолютним, а допускає застереження в національному законодавстві, які, однак, не повинні обмежувати або звужувати доступ до суду у такий спосіб чи до тієї міри, що самій сутності цього права особи (кожного) завдається шкоди.
У п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, як і в п. 1 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, йдеться тільки про право людини на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку компетентним, незалежним і безстороннім судом при визначенні її цивільних прав та обов’язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення.
Уже висновок від наступного правового явища (права на справедливий судовий розгляд) до попереднього давав Європейському Суду з прав людини підстави для твердження про те, що із п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод випливає право на доступ до суду. Уже висновок від попереднього правового явища (права на справедливий судовий розгляд) до наступного давав Європейському Суду з прав людини підставу для висновку про те, що із п. 1 ст. 6 Конвенції випливає право вимагати виконання судового рішення, зволікання з яким (виконанням) не повинне бути таким, щоб спричиняти шкоду сутності права, про яке йдеться. Але Європейський Суд з прав людини ретельно аргументує ці свої висновки. При цьому в першому випадку Суд посилається на загальновизнаний основоположний принцип права, який передбачає надання особі можливості подати цивільну скаргу суддям, і на принцип міжнародного права, який забороняє відмовляти у правосудді. Посилається Суд і на принцип верховенства права, оскільки якраз цей принцип дає можливість відступлення від букви будь-якого нормативно-правового акту, в тому числі і від букви Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на користь принципу верховенства права. Поширюючи чинність п. 1 ст. 6 Конвенції на відносини щодо виконання судових рішень, Європейський Суд з прав людини також послався на принцип верховенства права. Аргументація, яка при цьому була використана, свідчить про те, що Суд при цьому використовував принцип розумності як складову частину принципу верховенства права.
2. Існує думка про те, що право на ефективний засіб правового захисту, закріплене у ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має лише процесуальний зміст. Певною мірою ця думка підтверджується і Європейським Судом з прав людини, який в одній із справ зазначив на те, що ст. 13 Конвенції «надає процесуальні гарантії»[540]. Разом з тим, Європейський Суд висловлював і іншу думку. Зокрема, він неодноразово зазначав на те, що на підставі ст. 13 Конвенції можна вимагати внутрішнього (національного) засобу захисту, щоб вирішити скаргу по суті відповідно до Конвенції, надати належний захист і поновити порушене право[541]. У рішеннях у інших справах Європейський Суд наголошував на тому, що ст. 13 Конвенції вимагає, щоб положення національного законодавства про засоби правового захисту давали повноваження компетентному державному органу (переважно — суду) як розглядати суть справи, так і присуджувати відповідну компенсацію[542], відшкодування майнової і моральної шкоди[543].
Невиправдано обмежує захист права судом і багатократно повторюване в законодавчих актах положення про те, що суд здійснює захист права (або інтересу) у спосіб, передбачений законом (абзац дванадцятий ч. 2 ст. 16 ЦК; абзац дванадцятий ч. 2 ст. 20 ГК; п. «д» ч. 3 ст. 152 ЗК; ст. 18 СК; ст. 4 ЦПК). Лише ч. 2 ст. 162 КАС не тільки перелічує види постанов, які може прийняти адміністративний суд у разі задоволення позову (за критерієм способу захисту права), а й передбачає можливість прийняття іншої постанови, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб’єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб’єктів владних повноважень. Крім того, ст. 275 ЦК правило про те, що особисті немайнові права можуть захищатись способами, передбаченими главою 3 цього Кодексу, доповнює положенням про те, що такі права можуть захищатись також іншими способами, відповідно до змісту порушеного права, способу його порушення та наслідків, які спричинили це порушення.
Суди у низці випадків здійснюють захист прав, на які не поширюється ч. 2 ст. 275 ЦК, у спосіб, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, які спричинило це порушення. Але нерідко зустрічаються і посилання судів на те, що позовні вимоги не можуть бути задоволені з огляду на те, що позивач обрав спосіб захисту права, який не передбачений законом, оскільки суд є державним органом і як такий відповідно до частини другій ст. 19 Конституції України має діяти на підставі, в межах повноважень і у спосіб, що встановлені Конституцією і законами України. У таких випадках принцип верховенства права ігнорується двічі: 1) ігноруванням тієї обставини, що принцип верховенства права виключає можливість відмови у захисті порушеного права тільки тому, що обраний позивачем спосіб захисту права, який відповідає змісту порушеного права, характеру і наслідкам порушення, не передбачений законом; 2) неврахуванням того, що частина друга ст. 19 Конституції повинна тлумачитись з урахуванням ст. 3 Конституції, що входить до змісту принципу верховенства права. Зміст і спрямованість діяльності держави, як це визначається у ст. 3 Конституції, виключає відмову суду у захисті права у спосіб, який відповідає змісту порушеного права, характеру і наслідкам порушення і про який просить позивач тільки тому, що такий спосіб не передбачений законом, а отже, відсутня вказівка Конституції і закону, стосовно того, у який же спосіб суд має захистити порушене право.
§ 116. Відповідальність держави і територіальних громад
Верховенство права передбачає відповідальність держави, територіальних громад за дії державних органів, органів місцевого самоврядування. Ця відповідальність закріплена в ст. 56 і частині третій ст. 152 Конституції. Реалізація цих конституційних положень потребує виділення відповідних коштів при прийнятті законів про державний бюджет України. Але і відсутність виділених коштів не повинна бути перешкодою для задоволення судами вимог осіб, ґрунтованих на зазначених конституційних положеннях.
1. Відповідно до ст. 8 Загальної декларації прав людини кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадку порушення його основних прав, наданих йому конституцією і законом. Це дає підставу стверджувати, що «право на ефективне поновлення в правах» має бути визнане таким, що входить до змісту принципу верховенства права. У свою чергу «право на ефективне поновлення в правах» включає і право на відшкодування майнової і моральної шкоди. Ст. 8 Загальної декларації прав людини близька за змістом до ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка передбачає право на ефективний засіб правового захисту і тлумачиться Європейським Судом з прав людини, зокрема як право на відшкодування майнової і моральної шкоди[544].
Зазвичай не прийнято зазначати на право на відшкодування шкоди як складову частину принципу верховенства права. Але ж на Другому Міжнародному конгресі юристів, що був присвячений проблемі верховенства права, зверталась увага на те, що особи, які зазнали шкоди внаслідок дій виконавчої влади, мають бути забезпечені засобами відшкодування цієї шкоди[545]. Тільки про виконавчу владу йшлося тут з тієї причини, що це питання обговорювалось у Другому комітеті Конгресу, що працював над темою «виконавча влада і верховенство права». Отже, немає підстав не поширювати право на відшкодування шкоди на випадок завдання шкоди іншими державними органами чи органами місцевого самоврядування.
2. Немає будь-яких сумнівів у тому, що в ст. 56 Конституції України («кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень») встановлюється правова норма прямої дії, що має найвищу юридичну силу. Правда, ця правова норма стосується тільки фізичних осіб. Все ж і в цій сфері є істотні проблеми, що стосуються забезпечення реальної дії цієї правової норми.
Зокрема, суб’єктами, за рахунок яких відшкодовується матеріальна (майнова) і моральна (немайнова) шкода, у ст. 56 Конституції названі органи місцевого самоврядування, тобто відповідні юридичні особи, що перебувають на бюджетному фінансуванні, а тому практично нездатні відшкодовувати завдану ними матеріальну і моральну шкоду. Вони були б здатні до цього, якби при затвердженні місцевих бюджетів і кошторисів органів місцевого самоврядування виділялись кошти хоч би для відшкодування тієї матеріальної і моральної шкоди, яка на день затвердження відповідного місцевого бюджету уже була присуджена судами. Так мало б бути, якби в Україні утверджувався дух верховенства права. Але ж такої практики немає, бо зазначеного духу немає. Стягнення шкоди за рахунок відповідного місцевого бюджету є неможливим, оскільки територіальні громади не відповідають за зобов’язаннями створених ними юридичних осіб, крім випадків, встановлених законом (ч. 1 ст. 1176 ЦК). Стосовно випадків, про які йдеться, нічого не встановлено. Отже, за існуючих умов відшкодування шкоди, завданої органами місцевого самоврядування, є можливим тільки з посиланням на принцип верховенства права, у світлі якого має читатись ст. 56 Конституції. Але переважно судді не готові до такого правозастосування.
3. Помітне намагання законодавчої влади обмежити чи виключити у відповідних випадках взагалі відповідальність держави за шкоду, завдану державними органами. Це знайшло відображення у низці положень законодавчих актів. Але такі положення не повинні застосовуватись судами. Зокрема, суперечить ст. 56 Конституції і принципу верховенства права ч. 5 ст. 1176 ЦК («шкода, завдана фізичній або юридичній особі внаслідок постановлення судом незаконного рішення в цивільній справі, відшкодовується державою в повному обсязі в разі встановленім в діях судді (суддів), які вплинули на постановлення незаконного рішення, складу злочину за обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили»): шкода, завдана постановленням судом незаконного рішення у цивільній справі відповідно до ст. 56 Конституції і принципу верховенства права підлягає відшкодуванню. Відповідні права переважно можуть захищатись у Європейському Суді з прав людини на підставі ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і ст. 1 Протоколу до цієї Конвенції. Тож, очевидно, немає сенсу очікувати чергового рішення Європейського Суду, яким буде визнано порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Треба національними силами підпорядкувати суспільні відносини Конституції України, принципу верховенства права і Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Порушує ст. 56 Конституції і ч. 4 ст. 1176 ЦК («фізична особа, яка у процесі дізнання, попереднього (досудового) слідства або судового розгляду шляхом самообмови перешкоджала з’ясуванню істини і цим сприяла незаконному засудженню, незаконному притягненню до кримінальної відповідальності, незаконному застосуванню як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконному затриманню, незаконному накладенню адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, не має права на відшкодування шкоди»).
Податковий кодекс приймався, коли Україна мала певний досвід життя в умовах близької до правдивої (а не соціалістичної) демократії, досвід застосування Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. І все ж ч. 21.3 ст. 21 ПК («шкода, завдана неправомірними діями посадових осіб контролюючих органів, підлягає відшкодуванню за рахунок коштів державного бюджету, передбачених таким контролюючим органам») ставить під сумнів ст. 56 Конституції, ставить платників податків у ситуацію правової невизначеності, бо незрозуміло, до кого ж відповідно до ч. 21.3 ст. 21 ПК пред’являти позов — до держави чи до контролюючих органів. Відповідь на це запитання, ґрунтована на ст. 56 Конституції, відома: позов треба подавати до суб’єкта, що визначений Конституцією. Але ж прагнення законодавця дещо обмежити можливість пред’явлення вимог до держави помітне. А потім виникає ще одна проблема: якщо суто спеціальна (бо має вкрай вузьку сферу дії) і до того ж встановлена пізніше прийнятим законодавчим актом правова норми визначає конкретне джерело, за рахунок якого відшкодовується шкода, завдана контролюючими органами, то вона підлягає переважному застосуванню перед загальною нормою, що встановлена ст. 174 ЦК («держава відповідає за своїми зобов’язаннями своїм майном, крім майна, на яке відповідно до закону не може бути звернено стягнення»). Застосуванню піддягає ця остання норма, оскільки зазначена вище спеціальна норма, що встановлена пізніше прийнятим законодавчим актом, суперечить ст. 56 Конституції і принципу верховенства права, бо порушує принцип пропорційності у відносинах між державою та особою.
§ 117. Вимоги принципу верховенства права до змісту законів
Принцип верховенства права включає до себе низку вимог до Конституції, законодавчих та інших нормативно-правових актів. Усі ці акти не можуть скасувати або обмежити права людини, що за природою належать їй у вільному, демократичному суспільстві. Інші вимоги принципу верховенства права до законодавства є: 1) засада правової визначеності (чіткість і визначеність нормативних положень, доведення їх до відома населення, недопустимість зворотної дії актів законодавства); 2) закон має визнавати усіх рівними; 3) наявність повноваження судів здійснювати контроль за законодавством на предмет його відповідності Конституції, а підзаконних актів — закону.
1. Якщо вести мову про правотворчість, то скасовувати і обмежувати не можна тільки громадянські і політичні права. Їх скасування і обмеження суперечило б принципу верховенства права, як він розуміється міжнародною спільнотою на цей час, і було б несумісним з членством України в Раді Європи. Проте спроби скасувати чи обмежити такі права шляхом внесення змін до Конституції та законодавчих актів в Україні і не здійснюються. І все ж, як пише М. І. Козюбра, державна влада завжди має тенденцію до виходу з-під контролю суспільства[546]. В Україні «права людини все ще не вписалися в конкретні політичні і соціальні умови нашої країни, вони залишаються якщо й не зовсім чужими, то принаймні й не визначальними для правосвідомості значної частини населення. Це одна з вирішальних причин різкого погіршення стану з їх дотриманням і забезпеченням в Україні, яке ми спостерігаємо нині»[547].
Принцип верховенства права, як неодноразово зазначав Європейський Суд з прав людини, висуває певні вимоги до текстів законів. «Абсолютна точність текстів законів є недосяжною»[548]. «Вираз «передбачене законом»... має на увазі і якість конкретного закону. Він вимагає, щоб закон був доступним для зацікавлених осіб, і щоб формулювання мало достатній рівень чіткості, щоб зацікавлені особи могли, отримавши за необхідності юридичну консультацію у справі, передбачати з розумним для даних умов рівнем визначеності ті наслідки, які може тягти за собою певна дія»[549]. У рішенні в іншій справі ці вимоги до законів Європейський Суд з прав людини доповнив більш широкою за змістом думкою про те, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права[550].
Стосовно конституційних норм Європейський Суд з прав людини в одному із своїх рішень зазначив: «Беручи до увагу загальний характер конституційних норм, рівень чіткості, що вимагається від них, може бути меншим того рівня, який вимагається від іншого законодавства»[551]. Слід виявляти необхідну гнучкість при вирішенні питання про застосування в Україні викладених тут правових позицій Європейського Суду з прав людини як джерела права. Автори цього видання не вважають за прийнятне виявляти надмірну жорсткість при оцінці положень національного законодавства як таких, що не підлягають застосуванню через недостатню їх чіткість. І все ж проблему треба позначити. Вона полягає у необхідності реформування законодавчого процесу з метою забезпечити чіткість законів, їх доступність для розуміння.
2. Одним із проявів правової визначеності є забезпечення стабільності законодавства. Попри всю важливість утвердження в Україні принципу верховенства права, що вимагає, зокрема стабільності законодавства, врахування соціального контексту застережує проти відмови суду від застосування певного законодавчого положення з причини нестабільності законодавства. Проте час застосування тих законодавчих положень, які допускають внесення зміни до певних законів у відповідній частині лише завчасно, настав. Відомо, що положення ч. 9 ст. 1 Закону «Про систему оподаткування» про те, що широкий спектр змін до податкових законів можуть прийматись не пізніше, ніж за шість місяців до початку нового бюджетного року, і набирають чинності з нового бюджетного року, не виконувалось законодавцем, а суди на такі порушення уваги не звертали.
У Податковому кодексі ми зустрічаємо положення аналогічного змісту: «стабільність — зміни до будь-яких елементів податків та зборів не можуть вноситися пізніш як за шість місяців до початку нового бюджетного періоду, в якому будуть діяти нові правила та ставки. Податки та збори, їх ставки, а також податкові пільги не можуть змінюватися протягом бюджетного року» (п. 4.1.9 ч. 4.1 ст. 4). Воно назване основною засадою (у заголовку статті), принципом (у тексті статі). І все ж, видасться, що настав час витлумачити це законодавче положення як таке, що формулює норму прямої дії, яка виключає застосування тих законодавчих положень, що не відповідають її вимогам.
3. У частині другій ст. 57 Конституції встановлюється вимога, згідно якої закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов’язки громадянина, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом. Не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, закони та інші нормативно-правові акти відповідно до частини третьої ст. 57 Конституції є нечинними. Але до цього часу порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів визначається Указом Президента України[552]. Проте відмова у застосуванні законів та інших нормативно-правових актів, що оприлюднені в порядку, що встановлені не законом, а Указом Президента, призвела б до повної руйнації правопорядку, до правової невизначеності, запобігання якої вимагає принцип верховенства права. Правові норми, що встановлені частинами другою і третьою ст. 58 Конституції, відповідно до частини другої ст. 8 Конституції є нормами найвищої юридичної сили. І все ж є одна правова норма, що верховенствує і над правовими нормами вищої юридичної сили. Це — принцип верховенства права, що вимагає правової визначеності. Цей принцип виключає застосування у відповідній частині наведених вище положень ст. 57 Конституції, а закони та інші нормативно-правові акти, оприлюднені в порядку, що встановлений відповідним Указом Президента України, а не законом, як того вимагає ст. 58 Конституції, підлягають застосуванню.
§ 118. Засади добросовісності, справедливості та розумності
Засади добросовісності, справедливості та розумності слід визнати такими, що входять до змісту принципу верховенства права, оскільки вони виражають природу людини, яку Бог створив розумною і наділив моральними почуттями. Проте це — лише засади, частка нормативного регулятора в яких має виявлятись з урахуванням соціального контексту.
1. Включення засад добросовісності, справедливості та розумності до змісту принципу верховенства права і надання їм юридичної сили цього принципу обумовлене тим, що ці засади покликані створити для людини соціальне середовище, що відповідає природі людини, яку Бог створив розумною і наділив моральними почуттями. С. В. Шевчук визнає, що вимоги, які об’єднуються засадою справедливості, є складовою принципу верховенства права[553]. Він наводить також окрему думку судді Конституційного Суду України О. М. Мироненка, в якій зазначається, що принцип верховенства права значною мірою збігається із справедливими вимогами моралі[554]. Тому засади добросовісності, справедливості та розумності повинні враховуватись у процесі правотворчості, при тлумаченні нормативно-правових актів і при прийнятті судових рішень. Їх вища юридична сила виключає прийняття актів законодавства, їх тлумачення, прийняття судових рішень, які були б насильством над природою людини унаслідок їх невідповідності засадам добросовісності, справедливості, розумності.
2. Включення засад справедливості, добросовісності та розумності до числа загальних засад цивільного законодавства (ст. 3 ЦК) без посилання на принцип верховенства права створює враження, що ці засади мають таку ж юридичну силу, як і інші загальні засади цивільного законодавства. Насправді, це не так, бо включення засад добросовісності, справедливості та розумності до числа загальних засад цивільного законодавства не виключає названі засади із змісту принципу верховенства права. Отже, засади добросовісності, справедливості та розумності підлягають застосуванню не в порядку аналогії права, як це встановлено ч. 2 ст. 8 ЦК стосовно загальних засад цивільного законодавства, а в тому порядку, в якому застосовується принцип верховенства права та засади, що входять до його змісту.
У той же час засади добросовісності, справедливості та розумності формально є недостатньо визначеними. Відповідні поняття є оціночними, а в природі людини є така якість як егоцентризм. Це не тільки впливає на оцінку людьми власного становища у системі суспільних відносин з точки зору добросовісності, справедливості та розумності, а й обумовлює вплив власного життєвого досвіду індивіда на оцінку дій інших людей у відносинах, у яких цей індивід участі не бере. Більш конкретно це означає, що власний життєвий досвід судді впливає на оцінку відносин, що є предметом судового розгляду. Тому стосовно засад добросовісності, справедливості та розумності особливо важливо враховувати, що вони вмішують у собі не тільки правові норми, а й декларації конституцієдавця про його наміри. Розрізняльна здатність системи правового регулювання і системи правозастосування не є абсолютною. У тій мірі, в якій ці системи на цей час з урахуванням соціального контексту не можуть провести чітку межу між декларацією і нормативним регулятором у змісті засад добросовісності, справедливості та розумності, ці засади не повинні застосовуватись судами усупереч конкретним правовим нормам. І тільки у випадках, коли суд однозначно фіксує грубе і очевидне порушення цих засад конкретними нормами, що підлягають застосуванню до правовідносин, що розглядаються судом, суд зобов’язаний застосовувати зазначені засади разом або окремі із них усупереч відповідним правовим нормам, що встановлені Конституцією, законом чи іншим актом законодавства.
3. Особливо істотне практичне значення має застосування засади справедливості, до змісту якого входить вимога пропорційності.
Європейський Суд з прав людини багато разів звертав увагу на те, що втручання у здійсненні прав людини має ознаку необхідного тільки тоді, коли воно є співрозмірним правомірній цілі, яка переслідується при цьому державою[555]. Співрозмірність у цьому розумінні може бути інтерпретована як пропорційність. Стосовно захисту права власності відповідно до ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Європейський Суд також висловлював думку про розумну співрозмірність між засобами, що використовуються, і поставленою метою[556]. Проте переважно Європейський Суд стосовно таких випадків використовує термін «справедлива рівновага» (між вимогами загальних інтересів суспільства і необхідністю охорони прав людини на майно)[557].
Пошук співрозмірності, пропорційності Європейський Суд з прав людини веде і при застосуванні ст. 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка допускає обмеження свободи вираження поглядів, якщо вони є необхідними в демократичному суспільстві і переслідують цілі, передбачені цією статтею. Європейський Суд диференціює межі припустимої критики в засобах масової інформації. Для приватних осіб вони є одними, а для публічних — іншими. «Що стосується меж припустимої критики, вони є більш широкими стосовно політиків як таких, ніж стосовно приватної особи»[558]. «Межі припустимої критики є більш широкими стосовно Уряду, ніж простої особи, чи навіть політика»[559]. Це також є проявом пошуку пропорційності, справедливості при вирішенні нормативних колізій.
Конституційний Суд ФРН за заявою принцеси Кароліни фон Ганновер на захист приватного життя визнав, що вона є публічною особою (вона є дочкою принца Монако Реньє III), а тому має толерантно ставитись до опублікування своїх фотографій, зроблених у публічних місцях. Проте Європейський Суд з прав людини визнав, що громадськість не має легітимного інтересу до того, як принцеса поводиться у приватному житті навіть у тому випадку, якщо вона з’являється в місцях, які не завжди можна назвати ізольованими. Цей приклад показує як складність, так і необхідність пошуку пропорційності в обмеженні права однієї особи в інтересах іншої особи, тобто у пошуку шляхів втілення засади справедливості у суспільні відносини.
ТЕЛЕГРАМКанал с обзорами, анонсами новинок и книжными подборками
Книжный Вестник
Бот для удобного поиска книг (если не нашлось на сайте)
Поиск книг
Свежие любовные романы в удобных форматах
Любовные романы
О психологии, саморазвитии и личностном росте
Саморазвитие
Детективы и триллеры, все новинки
Детективы
Фантастика и фэнтези, все новинки
Фантастика
Отборные классические книги
Классика
ВКОНТАКТЕБиблиотека с любовными романами, которая наверняка придётся по вкусу женской части аудитории
Любовные романы
Библиотека с фантастикой и фэнтези, а также смежных жанров
Фантастика
Самые популярные книги в формате фб2
Топ фб2
книги