Новітнє вчення про тлумачення правових актів

§ 101. Офіційні роз’яснення

Офіційні нормативні роз’яснення (офіційне нормативне тлумачення) Конституції, законів та інших нормативно-правових актів (роз’яснення, що стосуються невизначеного кола осіб) є обов’язковими лише у випадках, коли повноваження давати такі роз’яснення державному органу, органу влади АРК надане Конституцією України або законом, коли дотримано встановлений порядок надання роз’яснень (тлумачень), що забезпечує набуття чинності актами, якими роз’яснення (тлумачення) оформляються. Виходячи із цих критеріїв обов’язковими слід вважати: 1) рішення Конституційною Суду України (в їх резолютивній частині), в яких дається тлумачення Конституції і законів України; 2) тлумачення, яке дав Верховний Суд нормам матеріального права, неоднаково застосованим касаційними судами, якщо неоднакове застосування стало підставою перегляду відповідних судових рішень; 3) роз’яснення, які дає в межах своїх повноважень Центральна виборча комісія, якщо вони оформлені постановами; 4) роз’яснення, які оформлені указами Президента, постановами Кабінету Міністрів, постановами і наказами центральних органів виконавчої влади, якщо ці постанови і накази набули чинності у встановленому законом порядку (зокрема, у відповідних випадках зареєстровані в Міністерстві юстиції). Ці роз’яснення (оформлені указами Президента України, постановами Кабінету Міністрів, постановами і наказами центральних органів виконавчої влади) набувають чинності у встановленому законом порядку, і їм не може надавить зворотна сила. Роз’яснення, що не відповідають зазначеним вище вимогам, не мають будь-якої юридичної сили, хоч би закон і надавав відповідному державному органу повноваження давати роз’яснення відповідних законів, а мають інформаційне значення.

1. Як свідчить аналіз наукової літератури, який дав Є. В. Васьковський, у XІX столітті панувало уявлення, відповідно до якого офіційне тлумачення нормативно-правових актів визнавалось не тільки припустимим, а й обов’язковим для учасників відносин, які цими актами регулюються. Тому офіційне тлумачення позначалось Є. В. Васьковським як легальне, що поділяється на автентичне та узуальне. Офіційне (легальне) тлумачення Є. В. Васьковський визнавав видом авторитетних роз’яснень. Авторитетні роз’яснення Є. В. Васьковський визнавав безумовно обов’язковими[338].

Автентичне тлумачення здійснює державний орган, що видав нормативно-правовий акт. Є. В. Васьковський писав, що до актів автентичного тлумачення можуть бути віднесені також постанови, розпорядження, рішення, роз’яснення органів влади, які підпорядковані тому державному органу, який видав акт, що тлумачиться. Свою думку Є. В. Васьковський аргументував тим, що підпорядковані органи влади дають роз’яснення за дорученням законодавчої влади[339]. Єдине зауваження щодо юридичної сили таких роз’яснень Є. В. Васьковський пов’язував з тим, щоб відповідні органи діяли в межах своєї компетенції.

Що стосується узуального тлумачення, то Є. В. Васьковський пов’язував його з юридичним звичаєм[340].

Слід визнати, що на той час на адресу офіційного тлумачення висловлювались і критичні зауваження. Так, Н. М. Коркунов, заперечуючи проти автентичного тлумачення законів, писав, що «практичне значення цього безглуздого виразу — «законодавче тлумачення законів», зводиться до того, що іноді, прикриваючись ним, надають закону зворотну силу»[341]. Стосовно автентичного тлумачення інший російський професор-юрист В. М. Хвостов писав, що «таке роз’яснення само є нормою права: значення його тримається не на внутрішніх достоїнствах, а на велінні влади. Єдина відмінність його від інших норм полягає в тому, що йому надається зворотна сила»[342].

Викладене розуміння офіційного тлумачення Є. В. Васьковським — найбільшим авторитетом у сфері тлумачення нормативно-правових актів — в основному відповідало комуністичним уявленням щодо методів правового регулювання суспільних відносин, а тому офіційні роз’яснення набули поширення в Радянському Союзі та в інших соціалістичних країнах. Конституція Союзу РСР 1936 року до повноважень Президії Верховної Ради СРСР відносила тлумачення чинних законів СРСР. На початку 60-х років минулого століття П. О. Недбайло писав про те, що потреба в офіційному тлумаченні актів законодавства є особливо важливою в повсякденній організаційно-юридичній діяльності органів державного управління[343]. Він визнавав право державних органів тлумачити нормативно-правові акти, а юридичну силу актів тлумачення пов’язував з місцем і роллю державного органу, що видав акт тлумачення, «в системі державних установ»[344]. Зокрема Рада Міністрів СРСР, як писав П. О. Недбайло, вправі давати тлумачення правових норм з усіх питань своєї компетенції. Про масштаби офіційного тлумачення нормативно-правових актів в СРСР свідчить монографія Н. Н. Вопленко[345]. Він пише про багаторівневий характер системи актів офіційного тлумачення та цілісність цієї системи. На це слід звернути увагу з огляду на неоднозначність підходу до проблеми офіційного тлумачення і науковців і правотворчих органів у сучасній Україні.

У країнах так званого соціалістичного табору також визнавалось офіційне тлумачення, про що свідчить монографія Б. П. Спасова «Закон та його тлумачення»[346], вперше видана в Народній Республіці Болгарії, що у цій справі виявилась найбільш «просунутою», оскільки в цій країні діяв закон про правові акти, якого не було в інших країнах «соціалістичного табору».

Дискусія стосовно юридичної сили постанов пленумів Верховного суду Союзу РСР, верховних судів союзних і автономних республік в радянський період велась, але формально-юридично все було зрозуміло. Повноваження верховних судів давати керівні роз’яснення було закріплене нормативно. Субординація між роз’ясненнями, які вправі давати верховні суди, також питань не викликала. За таких умов жвава дискусія на тему про юридичну силу роз’яснень верховних судів лише підкреслювала особливість радянської юридичної науки: практично питання було всім зрозуміле, зрозумілою була і відповідь на нього, але дискусія на теоретичному рівні не змовкала, перейшла в період так званого «розвинутого соціалізму», потім — у період перебудови, а ще пізніше була продовжена в умовах незалежної України.

Прийняття в СРСР Конституції 1977 року істотно не вплинуло на підходи до офіційного тлумачення нормативно-правових актів. Президія Верховної Ради СРСР і президії верховних рад союзних республік зберегли право давати офіційні роз’яснення законів. Де-факто такі можливості зберегли за собою і органи виконавчої влади.

Проголошення незалежності України і навіть прийняття Конституції України не привело до рішучого перегляду вітчизняною юридичною наукою соціалістичних поглядів на офіційне тлумачення нормативно-правових актів. М. В. Цвік відстоював право кожного державного органу, який уповноважений приймати нормативно-правові акти, тлумачити ці акти[347]. Ю. М. Тодика також писав: «Питання про можливість, правомірність і необхідність автентичного тлумачення закону було вирішене ще давньоримськими юристами, які виходили із аксіоматичності того, що «efus est interpretation legem chins est condera» — той має право тлумачити закон, хто має право його встановлювати.

Правомірність автентичного тлумачення визнавалась завжди незалежно від того, чи отримав орган право на відповідне тлумачення за законом, чи ні»[348]. І ще одне висловлювання Ю. М. Тодики: «Вважаємо, що офіційне тлумачення має право давати будь-який орган, що видав відповідний нормативно-правовий акт, оскільки ніхто краще цього органу не знає, що він мав на увазі, приймаючи дані норми. Тому Верховна Рада має право на офіційне тлумачення (автентичне)»[349].

2. Таке розуміння права органів, що уповноважені видавати акти законодавства, на офіційне тлумачення — автентичне, яке (право) не потребує закріплення в законі, і делеговане, що потребує надання відповідному органу повноваження законодавчими актами, втілюється в нормативну систему України.

Коли читаєш монографію Н. Н. Вопленка, яка була видана в умовах «розвинутого соціалізму» (1976 р.) та яка присвячена офіційному тлумаченню норм права, відчуваєш дух права сталінсько-брежневської епохи[350]. Вивчення ж актів законодавства України, що є чинними на цей час, запевнює, що Н. Н. Вопленко був правий, коли писав про багаторівневий характер системи актів офіційного тлумачення та цілісність системи офіційних роз’яснень. Здається, що такого бурхливого розвитку, як у сучасній Україні, система офіційних роз’яснень нормативно-правових актів не набувала навіть в період «розвинутого соціалізму».

Сам термін «офіційне тлумачення» використовується у ч. 1 ст. 8 Закону «Про міжнародне приватне право», правда, стосовно випадку застосування права іноземної держави (приписується встановлювати зміст права іноземної держави, зокрема згідно з офіційним тлумаченням норм відповідного права). Але тут під терміном «офіційне тлумачення», очевидно, мається на увазі тлумачення судове.

3. Після прийняття Конституції України 28 червня 1996 р. Верховна Рада України отримала повноваження здійснювати тлумачення законів на період до створення Конституційного Суду України (п. 5 розділу XV «Перехідні положення» Конституції). Спроба Верховної Ради в цей період дати тлумачення ст. 98 Конституції[351] наштовхнулась на опір Конституційного Суду. Однією із перших справ, яку розглянув Конституційний Суд України, була справа про конституційність Постанови Верховної Ради України «Про тлумачення статті 98 Конституції України», рішення у якій було прийняте 1 жовтня 1996 року[352]. Названа Постанова була визнана такою, що не відповідає Конституції. При цьому Конституційний Суд звернув увагу на сутність Конституції: «Вживання такого словосполучення (йдеться про словосполучення «Конституція України і (та) закони України» — Авт.) у тексті Конституції України, зокрема у статті 150, не є випадковим. Конституція України прийнята Верховною Радою України від імені Українського народу (преамбула Конституції України), який відповідно до статті 5 Конституції України має виключне право визначати і змінювати конституційний лад в Україні. Це право не може бути узурповано державою, її органами або посадовими особами (там же). Отже, прийняття Конституції України Верховною Радою України було безпосереднім актом реалізації суверенітету народу, який тільки одноразово уповноважив Верховну Раду України на її прийняття. Це підтверджується пунктом 1 статті 85 Конституції України, яка не передбачає права Верховної Ради України на прийняття Конституції України, а також статтею 156 Конституції України, згідно з якою законопроект про внесення змін до розділів, які встановлюють засади конституційного ладу в Україні, після його прийняття у Верховній Раді України має затверджуватись всеукраїнським референдумом».

Із п. 6 розділу XV «Перехідні положення» Конституції («до створення Конституційного Суду України тлумачення законів здійснює Верховна Рада України») за допомогою висновку a contrario слід зробити висновок про те, що після створення Конституційного Суду Верховна Рада втратила повноваження здійснювати офіційне тлумачення законів. Це правило не суперечить будь-якому іншому правилу, а навпаки, відповідає п. 2 частини першої ст. 150 Конституції, який відносить до компетенції Конституційного Суду офіційне тлумачення Конституції і законів України. Отже, здавалося б, питання про офіційне нормативне тлумачення Конституції і законів України вирішено однозначно. Стосовно Конституції так воно і є. Стосовно інших актів законодавства такої визначеності немає.

4. Стосовно законів, як і стосовно Конституції України, питання про право їх офіційного тлумачення також вирішується п. 2 частини першої ст. 150 Конституції України, із якої випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється логічно закріплена у цьому конституційному положенні правова норма, згідно з якої інші державні органи не мають права давати офіційне тлумачення законів. Це означає, що право тлумачення законів належить тільки Конституційному Суду України. Але це не стало перешкодою для прагнень до роз’яснень законів в інший спосіб. Мова не йде про речі суто формального характеру, коли статті 56 Закону України «Про прокуратуру» дали назву «Роз’яснення поняття «прокурор». Звичайно, це — не шедевр вишуканої словесності. І не варто було використовувати тут поняття «роз’яснення». Але ж тут дається не роз’яснення закону, а визначення поняття, що використовується в законі. Тому немає будь-яких сумнівів у тому, що ст. 56 Закону України «Про прокуратуру» не суперечить Конституції.

Тут не йдеться також про положення законів, які прийняті до введення в дію Конституції України та якими допускається тлумачення законів Верховною Радою України. Так, відповідно до п. 3 ст. 26 Закону України «Про всеукраїнський та місцеві референдуми» Центральна комісія з всеукраїнського референдуму входить у разі необхідності до Верховної Ради України з поданням про його тлумачення. Це положення втратило чинність у зв’язку із втратою Верховною Радою України повноваження тлумачити закони відповідно до п. 6 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України.

Але ж у численних законах, в тому числі прийнятих і після початку роботи Конституційного Суду України, відповідним державним органам надається повноваження роз’яснювати закони. Оскільки це — певне явище, масштаби і зміст якого треба уявляти, зупинимось на аналізі відповідних положень законів, поділивши їх на декілька груп.

До першої групи належать формулювання законів, якими не тільки надається відповідним органам повноваження надавати роз’яснення законів та інших нормативно-правових актів, а й безумовно визнається обов’язковість таких роз’яснень. Так, Центральна виборча комісія «приймає обов’язкові для використання в роботі виборчих комісій та комісій з референдумів роз’яснення і рекомендації з питань застосування законодавства України про вибори і референдуми» (п. 5 ст. 17 Закону України «Про Центральну виборчу комісію»), «приймає обов'язкові роз’яснення з питань застосування законодавства про всеукраїнський референдум» (п. 6 ст. 20 того ж Закону). Формулювання п. 5 ст. 17 названого Закону («обов’язкові... роз’яснення і рекомендації...» може залишити певні сумніви в обов’язковому характері названих роз’яснень. І все ж ці роз’яснення Центральної виборчої комісії визнаються обов’язковими, якщо вони оформлені постановою, як це передбачено ст. 12 названого Закону. Такі постанови, як підтверджує практика роботи Центрвиборчкому, не реєструються в Міністерстві юстиції. Притому, коло суб’єктів, для яких зазначені роз’яснення є обов’язковими, статтею 13 згаданого Закону значно розширюється: «Рішення Комісії, прийняте в межах її повноважень, є обов’язковим для виконання всіма суб’єктами відповідного виборчого процесу чи процесу референдуму, в тому числі відповідними виборчими комісіями і комісіями з референдумів нижчого рівня, а також органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами, об’єднаннями громадян, підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та громадянами України». Суперечність між ст. 13 і п. 5 ст. 17 названого Закону при визначенні кола осіб, на яких поширюється обов’язковість роз’яснень роз’яснення Центральної виборчої комісії, має вирішуватись на користь ст. 13 цього Закону з урахуванням наступного. Із п. 5 ст. 17 Закону за допомогою висновку a contrario слід зробити висновок про те, що для інших осіб, крім названих у цьому пункті, роз’яснення Центральної виборчої комісії є необов’язковими. Але це правило лише непрямо випливає із названого Закону, а тому не може застосовуватись всупереч наведеній правовій нормі, що текстуально закріплена в ст. 13 Закону України «Про Центральну виборчу комісію». Отже, роз’яснення, які Центральна виборча комісія вправі давати на підставі п. 5 ст. 17 Закону України «Про Центральну виборчу комісію», є загальнообов’язковими. Викладене стосується і п. 1 ч. 2 ст. 25 Закону України «Про вибори Президента України» в редакції від 18 березня 2004 року (Центральна виборча комісія «приймає обов’язкові для застосування виборчими комісіями роз’яснення з питань виконання цього Закону»).

Роз'яснення Центральної виборчої комісії, оформлені постановами, вважаються обов’язковими дія застосування, в тому числі і судами при вирішенні відповідних справ. Провадження у справах, що пов’язані з виборчим процесом, як правило, не може бути призупинене, в тому числі з метою наступного звернення Верховного Суду України до Конституційного Суду з поданням щодо конституційності положень Закону «Про Центральну виборчу комісію», про які вище йшлося, як це передбачено ч. 5 ст. 10 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки до вирішення справи Конституційним Судом виборчий процес має закінчитися. Проблема відповідності ст. 150 Конституції положень Закону «Про Центральну виборчу комісію» існує. Суперечність між ними мала б вирішуватись на користь Конституції. Але суспільство не готове до такого послідовного застосування Конституції, хоч і проблема зводиться до того, щоб визнати за роз’ясненнями Центровиборчкому тільки рекомендаційний характер.

5. Друга група роз’яснень, які вправі давати відповідні органи на підставі закону, представляє такі роз’яснення, щодо яких не зазначається прямо на їх обов’язковість. Але такі роз’яснення оформляються нормативно-правовими актами і є обов’язковими, оскільки дія названих актів не зупинена і вони не визнані неконституційними.

Право тлумачення Конституції Автономної Республіки Крим, яка має юридичну силу закону України, як це випливає із п. 6 розділу XV і частини другої ст. 150 Конституції, належить тільки Конституційному Суду України. Цьому конституційному положенню деякою мірою суперечать наступні правила Конституції Автономної Республіки Крим: 1) «віданню Автономної Республіки Крим підлягає...прийняття відповідно до Конституції України Конституції Автономної Республіки Крим, нормативно-правових актів Автономної Республіки Крим, внесення змін і доповнень до них, роз’яснення порядку їх застосування, контроль за їх дотриманням (п. 1 ч. 1 ст. 18 Конституції Автономної Республіки Крим); 2) «до компетенції Верховної Ради Автономної Республіки Крим відноситься прийняття Конституції Автономної Республіки Крим та подання її на затвердження Верховної Ради України, нормативно-правових актів, внесення в установленому порядку змін і доповнень до них, роз’яснення порядку їх застосування; визначення порядку і забезпечення контролю за виконанням Конституції Автономної Республіки Крим і нормативно-правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим в межах її компетенції» (п. 1 ч. 2 ст. 26 Конституції Автономної Республіки Крим).

Треба витлумачити наведені положення на предмет дачі відповіді на питання про те, чи відносять вони до відання Автономної Республіки Крим і до компетенції Верховної Ради Автономної Республіки Крим роз'яснення порядку застосування Конституції Автономної Республіки Крим. Граматичне тлумачення наведених положень свідчить про те, що повноваження роз’яснювати порядок застосування стосується, зокрема Конституції Автономної Республіки Крим, оскільки і всі інші повноваження, закріплені в наведених положеннях, також стосуються Конституції Автономної Республіки Крим. Але наведені вище положення Конституції Автономної Республіки Крім можуть застосовуватись тільки в частині, в якій вони не суперечать п. 2 частини першої ст. 150 Конституції України, який не допускає тлумачення законів іншими органами, крім Конституційного Суду України.

П. 1 ч. 1 ст. 18 і п. 1 ч. 2 ст. 26 Конституції Автономної Республіки Крим надають Верховній Раді Автономної Республіки Крим також повноваження роз’яснювати нормативно-правові акти Автономної Республіки Крим. Постанови Верховної Ради Автономної Республіки Крим про роз’яснення порядку застосування нормативно-правових актів Автономної Республіки Крим мають прийматися Верховною Радою в загальному порядку. Вони підписуються Головою Верховної Ради Автономної Республіки Крим, впродовж двотижневого строку публікуються в газеті «Крымские известия». Вони публікуються також в журналі «Сборник нормативно-правовых актов Автономной Республики Крым» і вводяться в дію не пізніше 10 днів після опублікування в одному із названих видань, якщо інший строк введення в дію нормативно-правових актів Автономної Республіки Крим не встановлений самими цими актами.

Роз’яснення нормативно-правових актів Автономної Республіки Крим мають ту ж юридичну силу, що і самі ці нормативно-правові акти. Вони набирають чинності в такому ж порядку, що і інші нормативно-правові акти Автономної Республіки Крим. Тому насправді вони є змінами та/або доповненнями до нормативно-правових актів, які роз’яснюються. Вони підлягають переважному застосуванню перед базовими нормативно-правовими актами, оскільки приймаються пізніше.

6. Третя група роз’яснень може в силу формулювань відповідних положень законів даватись у вигляді нормативно-правових актів, а також у вигляді листів, які мають лише авторитет, що обумовлений професійним рівнем спеціалістів державного органу, від якого таке роз'яснення виходить. Якщо державний орган отримав право роз’яснювати закон чи інший нормативно-правовий акт, він може видавати з метою здійснення цього повноваження нормативно-правові акти, що мають обов’язковий характер (за умови реєстрації такого акту у відповідних випадках у Міністерстві юстиції та офіційного його оприлюднення). Нормативно-правові акти, якими роз’яснюється закон, набирають чинності у встановленому порядку, і зворотної сили не мають. Що стосується листів, якими роз’яснюються закони, то вони не можуть розглядатись як обов’язкові. Посилання на них у юридичних документах, в тому числі і в судових рішеннях, є припустимим в тій же мірі, в якій припустимими є посилання на доктрину (останнє в практиці судів не визнається. Виняток складає тільки практика Конституційного Суду України).

Викладене означає, що, наприклад, Антимонопольний комітет України, який отримав повноваження «здійснювати офіційне тлумачення власних нормативно-правових актів» (п. 12 ст. 7 Закону «Про Антимонопольний комітет України»), може реалізувати це повноваження шляхом видання нових нормативно-правових актів (тоді ці акти набувають ознаки обов’язковості) або шляхом розсилки листів (такі листи відображають певне розуміння нормативно-правового акту і мають значення лише інтелектуальне, а не юридичне).

Слід враховувати, що серед листів, які розсилають центральні органи виконавчої влади в порядку реалізації повноваження роз’яснювати нормативно-правові акти, зустрічаються і такі, яким однозначно надається юридичного значення. Зокрема, Кабінетом Міністрів було затверджено Перелік продукції, яка може містити озоноруйнівні речовини і експорт та імпорт якої підлягає ліцензуванню у 2005 році[353]. У примітці до цього Переліку було встановлено, що ліцензії на експорт і імпорт такої продукції видаються Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції за погодженням з Мінприроди, а митне оформлення продукції, що підпадає під зазначений Перелік, але не містить озоноруйнівних речовин, здійснюється на підставі листів-роз’яснень Мінприроди (його територіальних органів) про те, що така продукція не містить озоноруйнівних речовин і ліцензування не потребує.

До повноважень Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва належить «надання роз’яснень положень законодавства про державну регуляторну політику» (абзац одинадцятий частини 2 ст. 30 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності». Аналогічне положення включене до Положення про Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва (п. 149)[354]. Відповідно до п. 7 названого Положення Держпідприємництво в межах своїх повноважень на основі та на виконання актів законодавства видає накази та приймає рішення. Але склалась така практика, що свої роз’яснення Держпідприємництво дає у вигляді листів, що підписуються переважно першим заступником Голови, а інколи — Головою або заступником (зазвичай такі листи не реєструються в Міністерстві юстиції, а тому не отримують статусу нормативно-правових актів). На той час такими, що є чинними, є декілька сот листів Держпідприємництва. Оскільки ці листи юридичного значення нормативно-правових актів не мають, вони можуть враховуватись як думка спеціалістів з приводу того, як треба розуміти відповідні положення нормативно-правових актів, а саме положення абзацу одинадцятого ч. 2 ст. 30 названого вище Закону слід розуміти як покладення на Держпідприємництво завдання здійснювати висококваліфіковану пропаганду цього Закону. Викладене стосується навіть тих випадків, коли відповідно до ст. 6 Указу Президента України «Про деякі заходи щодо забезпечення здійснення державної регуляторної політики» на Держпідприємництво покладається «надання офіційних роз’яснень цього Указу...»[355]. Роз’яснення у сфері діяльності Держпідприємництва набули такого поширення, що на нього було покладено повноваження здійснювати аналіз листів центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органів виконавчої влади, їх посадових осіб, у яких роз’яснюються положення регуляторних актів, надавати цим органам та посадовим особам пропозиції про відкликання таких листів, якщо вони суперечать законодавству (п. 13 Положення про Державний комітет з питань регуляторної політики та підприємництва).

Комісія щодо захисту національного товаровиробника від субсидованого імпорту уповноважена давати роз’яснення з питань застосування Закону України «Про захист національного товаровиробника від субсидованого імпорту» (частина друга ст. 37 названого Закону). Значення цих роз’яснень також не виходить за межі значення думки спеціалістів. Такі ж положення містяться в ч. 2 ст. 37 Закону України «Яро захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» і в ч. 2 ст. 22 Закону України «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну».

Спеціально уповноважений орган з питань ліцензування дає роз’яснення щодо застосування законодавства у сфері ліцензування (абзац 5 частини 1 ст. 5 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності»).

Роз’яснення, які надають контролюючі органи з питань податкового законодавства, тепер називаються податковими консультаціями (ст. 52, 53 ПК). Вони надаються за зверненнями платників податків і мають юридичне значення тільки для платників податків, яким вони надані. «Центральний орган контролюючого органу» (ч. 52. 6 ст. 52 ПК) проводить періодичне узагальнення наданих індивідуальних податкових консультацій, які стосуються значної кількості платників податків або значної суми податкових зобов’язань, та затверджує своїми наказами узагальнюючі податкові консультації, які підлягають оприлюдненню. Узагальнюючі податкові консультації мають юридичне значення для всіх платників податків. Як узагальнюючі, так і індивідуальні податкові консультації, не є обов’язковими для судів, що розглядають податкові справи. Тому рішення контролюючого органу про донарахування податку чи збору не може бути визнане судом недійсним з підстави його невідповідності податковій консультації. Але у випадках, коли платник податків діяв відповідно до наданої йому у письмовій або електронній формі індивідуальної податкової консультації або відповідно до узагальнюючої податкової консультації, він не може бути притягнутий до відповідальності (це не виключає донарахування податку контролюючим органом на підставі закону, хоч би і всупереч податковій консультації).

«Центральний орган виконавчої влади у сфері праці та соціальної політики надає разом з Пенсійним фондом роз’яснення з питань призначення, перерахунку та виплати пенсій відповідно до цього Закону» (абзац 7 ч. 2 ст. 103 Закону України «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування»). Це — суто інформаційні, а не юридично обов’язкові роз’яснення.

«Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку відповідно до покладених на неї завдань… роз’яснює порядок застосування чинного законодавства про цінні папери» (частина 2 ст. 7 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні»). У цих випадках також йдеться про роз’яснення, що не мають ознаки обов’язковості.

Ідея суто інтелектуального та інформаційного значення роз’яснень знайшла своє законодавче втілення в Законі «Про комітети Верховної Ради України»: «Комітети з питань, віднесених до предметів їх відання, мають право надавати роз’яснення щодо застосування положень законів України. Такі роз’яснення не мають статусу офіційного тлумачення» (ст. 21). Н. Н. Вопленко для позначення таких роз’яснення ввів в науковий обіг поняття офіціозного тлумачення[356]. Указом Президента України «Про додаткові заходи щодо забезпечення реалізації антидемпінгового законодавства» реалізується та ж ідея. На Кабінет Міністрів покладається обов’язок забезпечити «роз’яснення у засобах масової інформації норм антидемпінгового законодавства та видання масовим тиражем необхідних методичних матеріалів та іншої офіційної інформації» (абзац шостий ст. 3)[357].

7. В апараті Президента України вважається і вважалося раніше, що офіційне роз’яснення нормативно-правових актів є невід’ємним правом державних органів, що такі акти видають. Тому стало звичним, коли Президент України не тільки своїми указами роз’яснює свої ж укази, а й надає своїми указами державним органам право роз’яснювати як укази Президента, так і прийняті цими ж органами нормативно-правові акти. Втім, правозастосовних проблем не виникає, якщо указом Президента надається тлумачення раніше виданого указу, бо указ, яким тлумачиться інший указ, набирає чинності у загальному порядку і зворотної сили у часі мати не може. Це можна сказати, наприклад, про Указ Президента України «Про тлумачення окремих положень Указу Президента України від 18 червня 1998 року № 651»[358].

Те ж саме слід сказати і стосовно постанов Кабінету Міністрів, якими даються роз’яснення указів Президента України. Практика видання постанов Кабінету Міністрів на виконання повноваження давати роз’яснення указів Президента є. Так, ст. 8 Указу Президента України «Про впорядкування механізму сплати ринкового збору» на Кабінет Міністрів було покладено «надання офіційних роз’яснень щодо цього Указу»[359]. На виконання цього повноваження Кабінет Міністрів прийняв постанову «Про роз’яснення статті 4 Указу Президента України від 28 червня 1999 р. № 761»[360].

Кабінет Міністрів уповноважувався на роз’яснення і інших указів. Зокрема, обов’язок надання офіційних роз’яснень покладається на Кабінет Міністрів ст. 16 Указу Президента України «Про деякі заходи щодо дерегулювання підприємницької діяльності»[361]; ст. 3 Указу Президента України «Про деякі заходи щодо поліпшення умов господарювання недержавних сільськогосподарських підприємств»[362], іншими указами Президента[363]. Кабінет Міністрів настільки звик до таких доручень, що став давати роз’яснення, які за змістом є чистою правотворчою діяльністю. Повноваження давати роз’яснення Кабінету Міністрів надавалось, зокрема Указом Президента України «Про внесення змін до Указу Президента України від 3 липня 1998 року «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб’єктів малого підприємництва»[364]. Кабінет Міністрів став не просто роз’яснювати, а здійснювати правове регулювання суспільних відносин шляхом надання роз’яснень. Так має бути оцінена постанова Кабінету Міністрів «Про роз’яснення Указу Президента України від 3 липня 1998 п. № 727»[365]. Ця постанова була доповнена постановою Кабінету Міністрів від 19 березня 2008 р. № 222. Було встановлено, що «суб’єкт малого підприємництва, який згідно з абзацом другим частини першої статті 6 не є платником податку на додану вартість, у разі здійснення операцій з імпорту товарів на митну територію України сплачує податок на додану вартість у визначеному Законом України «Про податок на додану вартість» порядку». Цим положенням згаданий Указ не роз’яснюється, а доповнюється. При цьому звертає на себе увагу та обставина, як Кабінет Міністрів порушує принцип пропорційності у відносинах платників податків з державними органами (державою), що є складовою частиною принципу верховенства права. Якщо Кабінет Міністрів розраховує на те, що ця постанова буде виконуватись, то у нього для цього є достатні підстави, бо ще раніше склалась судова практика, яка витлумачила Указ Президента «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб’єктів малого підприємництва»[366] у такий же спосіб, у який Кабінет Міністрів його роз’яснив. Але ж дещо раніше Кабінет Міністрів дав вказівку контролюючим органам здійснювати «контроль за застосуванням пільг із сплати податків, зборів (обов’язкових платежів), що надаються суб’єктам підприємницької діяльності та фізичним особам, виключно на підставі норм законів з питань оподаткування»[367]. Тож виходить, що, коли йшлося про пільги, то їх підставою визнавались тільки закони, що визнаються спеціальними, а коли йшлося про обмеження пільг, то визнається можливість їх встановлення не тільки законом (будь-яким), а й роз’ясненням Кабінету Міністрів щодо застосування указу Президента України.

Президент України надає повноваження давати роз’яснення його указів і на центральні органи виконавчої влади. Указом Президента України «Про заходи щодо забезпечення захисту майнових прав селян у процесі реформування аграрного сектора економіки» (ст. 4)[368] на Міністерство аграрної політики було покладено «надання офіційних роз’яснень щодо цього Указу». Взяте в лапки формулювання можна витлумачити так, що на названий державний орган покладається обов’язок надавати роз’яснення не Указу, а умов, за яких його положення підлягають застосуванню. Але цей варіант тлумачення лише зміщує акцент з диспозицій на гіпотези норм, сформульованих в Указі.

Покладення на центральні органи виконавчої влади обов’язку роз’яснювати законодавство, що діє у сфері повноважень відповідного органу, стало поширеним. Такі повноваження надаються Міністерству юстиції, правда встановлюється, що це Міністерство дає роз’яснення актів, що ним видаються (п. 4 Положення про Міністерство юстиції України в ред. від 27.12.02[369]).

Кабінет Міністрів також вважає, що його «природним правом» (це — вираз одного із найдосвідченіших науковців-юристів, який визнає право роз’яснення нормативно-правових актів за будь-яким правотворчим органом) є як роз’яснення власних постанов, так і надання іншим державним органам повноваження на надання роз’яснень. У зв’язку з неоднозначним розумінням та різним застосуванням деяких положень Порядку обчислення та внесення до Державного бюджету України рентної плати за нафту, природний газ і газовий конденсат[370] Кабінет Міністрів видав постанову, якою роз’яснив, що названий Порядок слід застосовувати з урахуванням зазначеного в постанові[371].

Що стосується надання постановами Кабінету Міністрів України центральним органам виконавчої влади повноважень роз’яснювати відповідні постанови, то для цього Кабінет Міністрів не бачить ніяких перешкод. Кабінет Міністрів надавав своїми постановами повноваження роз’яснювати свої постанови Державній податковій адміністрації[372], Державному казначейству[373], Державному комітету з питань житлово-комунального господарства[374], Міністерству транспорту та зв’язку[375].

Наведений перелік органів, які отримали від Кабінету Міністрів повноваження давати роз’яснення постанов Кабінету Міністрів не є вичерпним, тобто надання таких повноважень стало повсякденним явищем. Це явище потребує аналізу перш за все на предмет відповідності частині другої ст. 19 Конституції України, згідно з якою державні органи та їх посадові особи мають діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, встановлені Конституцією та законами України. Склалась парадоксальна практика, коли, з одного боку, Конституційний Суд України, суди загальної юрисдикції без будь-яких застережень і за наявності якнайменшої потреби посилаються на частину другу ст. 19 Конституції. З іншого боку, не здійснюється будь-яка протидія поширенню практики надання повноваження роз’яснювати нормативно-правові акти указами Президента України та постановами Кабінету Міністрів за умови, що надання таких повноважень навіть законами вносить у правову систему України елементи, які є їй чужими.

§ 102. Розширене та обмежене тлумачення

Розширене та обмежене тлумачення нормативно-правових актів не має будь-яких законодавчих підстав. У науці також відсутні будь-які рекомендації щодо критеріїв припустимості розширеного та обмеженого тлумачення. Відтак розширене та обмежене тлумачення актів законодавства не відповідає закону і є неприпустимим. Вживання в практиці Європейського Суду з прав людини термінів «розширене» та «обмежене» тлумачення положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод обумовлене еволюційним (динамічним) тлумаченням і спрямованістю Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на все більш дієвий захист прав і свобод.

1. У літературі використовуються терміни «розширювальне»[376] і «розширене» тлумачення[377]. Оскільки для фахівця-юриста кращою мовою є мова закону, то слід використовувати термін «розширене», який вживається в ст. 22 Закону «Про правовий режим надзвичайного стану». Що стосується терміну «обмежувальне тлумачення», то цей термін є загальновизнаним, але ж якщо використовувати термін «розширене», то протилежним йому терміном слід визнати термін «обмежене».

2. Найавторитетніші радянські вчені в період дії радянської Конституції 1936 р. стверджували таке: «У Радянському Союзі питання про поділ тлумачення на розширене і обмежене позбавляється сенсу. При застосуванні правових норм, головним чином закону, основна задача полягає не в тому, щоб звузити або розширити застосування закону, а в тому, щоб застосувати цей закон як раз так, як він написаний, у точній відповідності з його текстом і смислом. Розширити застосування закону, тобто, вийти за межі його тексту, ні суд, ні інші органи не можуть, оскільки це означало б порушення закону. Обмежити застосування закону, тобто, звузити його в порівнянні з його текстом, означало б незастосування закону, коли він підлягає застосуванню згідно з його текстом, тобто, знову-таки порушення закону»[378]. Таке твердження відповідало ще дореволюційному російському досвіду. Д. І. Мейер у підручнику, який було видано наприкінці XIX століття, наводив цитату із Основних законів Російської імперії: «Закони мають виконуватись відповідно до точного і буквального їх змісту, без будь-якої зміни чи розширення»[379]. Менш категорично, але також достатньо визначено висловлювався І. С. Перетерський. Він писав, що свавільне обмеження та розширення змісту правових норм не має нічого спільного з тлумаченням[380]. Як бачимо, тут йдеться про несумісність з тлумаченням розширення та обмеження змісту правових норм, які мають ознаку свавільності.

Іншої думки притримувався С. І. Вільнянський, який розширене і обмежене тлумачення відносив до категорії «виправного тлумачення»[381]. Нагадаємо, що раніше розширене і обмежене тлумачення визнавав Є. В. Васьковський: «Розширене тлумачення, розкривши дійсну думку законодавця, розширює згідно з нею словесний зміст норми...»[382]. А. С. Піголкін виступав проти формалістичного підходу і тому допускав розширене і обмежене тлумачення у виняткових випадках[383].

Сучасна наукова думка визнає розширене і обмежене тлумачення[384]. Часто визнання розширеного і обмеженого тлумачення не обумовлене будь-якими реальними чинниками, а є результатом особливостей мислення, що характерні суб'єкту тлумачення. Так, ст. 103 Конституції України не містить положення про несумісність поста Президента України з посадою в органах місцевого самоврядування. У зв’язку з цим пропонується розширено тлумачити положення частини четвертої ст. 103 Конституції про заборону для Президента обіймати посади в органах державної влади або в об’єднаннях громадян та поширювати це положення на службу в органах місцевого самоврядування[385]. Між тим, в даному випадку треба було вирішити питання про відповідність правового припису, який непрямо випливає із частини четвертої ст. 103 Конституції, виявляється при тлумаченні висновком від протилежного та відповідно до якого Президент України може обіймати посади в органах місцевого самоврядування, принципу верховенства права. Цей правовий припис не відповідає принципу верховенства права, бо, опікуючись інтересами певного органу місцевого самоврядування, Президент не зможе однаково ставитись до всіх громадян України, а тому цей правовий припис не може застосовуватись. Прогалина, що виникла, має поповнюватись через застосування за аналогією до правовідносин, про які йдеться, частини третьої ст. 103 Конституції. Цей спосіб тлумачення частини четвертої ст. 103 Конституції докорінно відрізняється від розширеного тлумачення, оскільки при такому тлумаченні пошук змісту конституційного положення ведеться шляхом застосування методологічного інструментарію, який юридично є визначеним і убезпечує від суб’єктивізму. Пошук змісту законодавчих положень шляхом розширеного їх тлумачення є пошуком, що ведеться з використанням інструментарію, взятого із вчорашнього дня.

В іншому випадку положення про право громадянина за допомогою розширеного тлумачення пропонується поширювати на іноземців шляхом розширеного тлумачення правової норми[386], хоч на іноземців відповідне правило належало поширити за допомогою іншого інструментарію. Некоректним є і посилання І. М. Погребного[387] на те, що термін «утрата» в ст. 418 ЦК 1963 р. підлягав розширеному тлумаченню. Це слово стосується всіх випадків, коли особа чогось лишається внаслідок загублення, викрадення, знищення тощо[388]. Так же слід оцінити і висновок цього ж автора про необхідність обмеженого тлумачення терміну «непереборна сила» у ст. 418 ЦК 1963 р.[389]. Поняття непереборної сили визначалось у ст. 78 ЦК 1963 р. з посиланням на дві її ознаки — надзвичайний характер (непередбачуваність) і невідворотність. Таке визначення є гранично вузьким. Тому потреби у його обмежувальному тлумаченні не було ніякої. Лише Цивільний кодекс 2003 р. значно розширив зміст поняття непереборної сили, визнавши, що вона має місце за наявності хоч би однієї із названих ознак. Але і в цьому випадку обмежене тлумачення не є належним інструментом, що може допомогти правильно витлумачити поняття непереборної сили.

О. М. Ярошенко з огляду на те, що в п. 4 ст. 134 КЗпП йдеться про повну матеріальну відповідальність працівників за шкоду, завдану в нетверезому стані, і не зазначається на завдання шкоди в стані наркотичного і токсичного сп’яніння як підставу повної матеріальної відповідальності, позитивно оцінює практику розширеного тлумачення цього пункту[390].

С. В. Шевчук пише: «Без розширеного, творчого тлумачення судом Конституція України ризикує залишитися програмним документом, який складається тільки з позитивних норм (букви), в якому не враховується конституційний дух, неписані конституційні норми та цінності, без чого Конституція не може слугувати дієвим інструментом обмеження державної влади»[391]. У більш ранній роботі С. В. Шевчук писав, що конституційні норми «неможливо застосовувати як норми прямої дії без розширеного тлумачення їх судом»[392].

Видається, що і розширене, і обмежене тлумачення рівною мірою є незаконними способами тлумачення, оскільки ні один із науковців ніколи не сформулював критерії, які б ґрунтувались на законі і які встановлювали б, коли такі способи тлумачення є припустимими.

3. Суди вкрай неохоче звертаються до категорій розширеного та обмеженого тлумачення. Але, уникаючи відповідних термінів, суди де-факто широко використовують такі прийоми тлумачення. Найбільш яскраво це виявляється у практиці з трудових спорів, що знайшла відображення, зокрема в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів»[393].

Відповідно до п. 2 частини першої ст. 40 КЗпП підставою розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу є, зокрема, виявлена невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, яка перешкоджає продовженню роботи. Кваліфікація визначається «як здатність виконувати завдання та обов’язки відповідної роботи», її критеріями є рівень освіти та спеціалізація[394]. Таке розуміння кваліфікації (не вдаючись у деталі) є загальновизнаним. Але судова практика дійшла висновку про те, що трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або їх структурного підрозділу може бути розірваний на підставі п. 2 частини першої ст. 40 КЗпП у зв’язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці на підприємстві, в установі, організації чи їх структурному підрозділі. Ця практика знайшла відображення в п. 21 зазначеної вище постанови. Таке роз’яснення виходить із розширеного тлумачення поняття кваліфікації, а отже, — і відповідної правової норми, оскільки нездатність забезпечити належну дисципліну праці зазвичай не є наслідком недостатньої кваліфікації.

Визнання судовою практикою можливості обмеженого тлумачення нормативно-правових актів покажемо також на прикладі тлумачення положень трудового законодавства. Відповідно до частини другої ст. 32 КЗпП «не вважається переведенням і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ...». Але Верховний Суд України дійшов висновку про те, що переміщення, яке здійснюється власником або уповноваженим ним органом, не може бути безмотивним, не обумовленим інтересами виробництва (п. 31 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів»). Це чітко виражене обмежене тлумачення частини другої ст. 32 КЗпП.

Судова практика обмежено тлумачить і п. 1 частини першої ст. 40 КЗпП, який підставою розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу називає зміни «в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників». Стосовно реорганізації підприємства діє спеціальне правило частини третьої ст. 36 КЗпП: «У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40)». Стосовно перепрофілювання ніяких спеціальних обмежень законодавство про працю не встановлює. Проте, судова практика не визнає законним звільнення працівників на підставі п. 1 частини першої ст. 40 КЗпП у разі перепрофілювання підприємств, якщо при цьому не скорочується чисельність працівників. Тут не стверджується, що при перепрофілюванні звільнення працівників можливе незалежно від скорочення штату або чисельності працівників, але заперечується можливість розширеного тлумачення п. 1 частини першої ст. 40 і частини третьої ст. 36 КЗпП.

Судова практика у цивільних справах також рясніє випадками розширеного та обмеженого тлумачення. При цьому ніякої послідовності у цьому питанні судова практика не виявляє. З одного боку, і Верховний Суд України і Вищий господарський суд визнають підставою цивільно-правової відповідальності безпосередній (прямий) причинний зв’язок. Це знайшло відображення в п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди»[395] і п. 2 роз’яснення Вищого господарського суду «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з відшкодуванням шкоди»[396]. У судових рішеннях вищих судових інстанцій, прийнятих останнього часу, також підкреслюється, що підставою відшкодування збитків (шкоди) є лише безпосередній причинний зв’язок, хоч ні один законодавчий акт, що пов’язує настання певних юридичних наслідків з наявністю причинного зв’язку, не зазначає на те, що цей зв’язок має бути обов’язково безпосереднім (прямим).

З іншого боку, суди не можуть не враховувати зміст закону, який: 1) допускає можливість відшкодування не тільки реальних збитків (п. 1, 2 ч. 2 ст. 22 ЦК), а й упущеної вигоди, яка майже ніколи з порушенням, якого припустився боржник, не пов’язана безпосередньо; 2) допускає за певних умов можливість покладення відповідальності за шкоду, завдану використанням транспортного засобу, яким особа заволоділа неправомірно, на власника (ч. 3 ст. 1187 ЦК), хоч між винними діями (бездіяльністю) власника та шкодою прямого причинного зв’язку немає; 3) встановлює строк, впродовж якого батьки, що позбавлені батьківських прав, несуть обов’язок відшкодувати шкоду, завдану дитиною (ст. 1183 ЦК). І наведеними прикладами не вичерпуються всі положення законодавства, в яких законодавець непрямо визнає юридичне значення за опосередкованим причинним зв’язком.

За таких умов у судовій практиці вантажовідправник, який неналежне перевірив комерційну придатність вагона чи контейнера, визнається відповідальним за незбереження вантажу, крім випадків, коли дефекти транспортного засобу мали скритий характер або виникли після завантаження (тут визнається тільки прямий причинний зв’язок), а залізниця, яка неналежне перевірила правильність розміщення та закріплення вантажу на відкритому рухомому складі, як правило, відповідальною за шкоду, що виникла внаслідок неправильного розміщення та закріплення вантажу, не визнається. Тут визнається за необхідне зміст поняття причинного зв’язку тлумачити широко (п. 3.8, 3.9 роз’яснення президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею»[397]).

Європейський Суд з прав людини багатократно зазначав на прямий причинний зв’язок як умову застосування у відповідних випадках примусових заходів до держав, що припустилися порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Але це не може сприйматись як практика, що є обов’язковою, зокрема для України, бо заходи, яких вживає Європейський Суд з прав людини, є суто субсидіарними. На державах-учасницях Конвенції лежить обов’язок поновити порушені права людини чи основоположні свободи. Діяльність Європейського Суду є суто допоміжною. Тому Європейський Суд і не вважає за можливе враховувати непрямий причинний зв’язок при встановленні факту порушення та при визначенні тих заходів, які застосовуються до держави-порушниці.

4. Від розширеного тлумачення актів законодавства слід відрізняти надання певному поняттю більш широкого змісту, ніж власний зміст цього поняття, визначений безпосередньо законом. Наприклад, добре відомий зміст поняття «закон». Але аналіз численних положень, наприклад, Цивільного кодексу свідчить про те, що під терміном «закон» тут розуміються не тільки власне закони, а й Цивільний та інші кодекси (саме формулювання ч. 2 ст. 4 ЦК «основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України. Актами цивільного законодавства є також інші закони України...» свідчить про те, що Цивільний кодекс непрямо також визнається законом).

Конституція Автономної Республіки Крим має юридичну силу закону, оскільки затверджена Законом України від 23 грудня 1998 р. Основи законодавства України про загальнообов’язкове державне соціальне страхування прийняті Верховною Радою, підписані Президентом України, а тому визнаються також такими, що мають силу закону. Цьому сприяє і зазначення в частині першій ст. 2 названих Основ на те, що «законодавство України про загальнообов’язкове державне соціальне страхування складається із цих Основ та прийнятих відповідно до них законів...». Нарешті, зміни до названих Основ були внесені законами України від 16 червня 2005 р. та від 23 лютого 2006 р., що свідчить про надання названим Основам рівня закону. Основи законодавства про охорону здоров’я[398] також визнаються законами, оскільки до них законами неодноразово вносились зміни і доповнення.

Виникає питання про те, чи має місце в таких випадках розширене тлумачення поняття закону та чи не є це виправданням самої ідеї розширеного та обмеженого тлумачення нормативно-правових актів. Видається, що — ні. У даному випадку поняття закону тлумачиться в точності так, як це випливає із численних положень законодавчих актів. А те розуміння певного терміну чи слова, яке випливає із законодавчого акту, має перевагу при тлумаченні даного акту навіть перед визначенням відповідного поняття, що формулюється в цьому ж акті.

До широкого розуміння поняття права власності судову практику підштовхує Європейський Суд з прав людини, який права на будь-який актив, що має економічний зміст, вважає за можливе захищати як право власності. За таких умов до права на безготівкові кошти на поточному рахунку в банку визнали можливим застосувати ст. 41 Конституції, що встановлює конституційні основи права власності. Такий підхід виявляється в практиці Конституційного Суду України[399], Верховного Суду України. Але широке розуміння поняття права власності не є результатом розширеного тлумачення поняття права власності, а обумовлено обов’язковістю прецедентної практики Європейського Суду з прав людини, яка (обов’язковість) випливає із Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а тепер отримала нормативне закріплення у Законі «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини».

Виникає, однак, питання про те, чи не здійснює розширеного тлумачення положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Європейський Суд з прав людини. Така думка стала загальнопоширеною. Голландський дослідник проблеми прав людини Донна Гом’єн зазначає: «Органи Конвенції дають статті 6 широке тлумачення, оскільки вона має основоположне значення для здійснення демократії»[400]. Український автор В. П. Паліюк пише про розширений підхід Європейського Суду з прав людини до тлумачення ст. 3 Конвенції[401]. Видається, що Європейський Суд з прав людини розширеного тлумачення Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод не здійснює. Твердження про те, що цей Суд здійснює розширене тлумачення, не враховує наступні обставини: 1) Європейський Суд з прав людини використовує звичайний логічний інструментарій тлумачення. Зокрема, із права на справедливий суд як наступного правового явища Суд виводить право на доступ до суду, що є попереднім правовим явищем. Із права на справедливий суд як попереднього правового явища Суд виводить право на виконання судового рішення як наступне правове явище; 2) при тлумаченні положень Конвенції Європейський Суд з прав людини керується принципом верховенства права, юридично закріпленим у преамбулі Конвенції, та ставить його за юридичною силою вище будь-якого іншого положення Конвенції. У рішенні в справі «Лавентс проти Латвії» Європейський Суд зазначив, що він виходив «з принципу верховенства права, на якому ґрунтується внутрішнє право Конвенції»[402]. Із застосуванням принципу верховенства права Європейським Судом з прав людини, поглибленням його розуміння пов’язаний також динамічний та еволюційний підхід Європейського Суду до тлумачення положень Конвенції, що обумовлений поєднанням у змісті Конвенції положень, які формально визначено встановлюють права людини, з положеннями, що мають втілюватись в життя поступово.

Так, Європейським Суд з прав людини вживає термін «обмежене тлумачення». Зокрема, в рішенні у справі «Wloch v. Poland»[403] Суд зазначив, що п. 1 ст. 5 Конвенції містить вичерпний перелік підстав позбавлення свободи, який підлягає обмеженому (вузькому) тлумаченню[404]. Але ж «обмежене тлумачення» полягало тут в суто буквальному тлумаченні, а не в обмеженні сфери дії п. 1 ст. 5 Конвенції. У такому ж розумінні терміни «обмежене тлумачення», «розширене тлумачення» вживаються в інших рішеннях Європейського Суду з прав людини.

Тенденція до розширення сфери дії положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та відповідно до більш широкого тлумачення цих положень Європейським Судом з прав людини не може бути визнана проявом розширеного тлумачення. Вона обумовлена широтою змісту положень Конвенції, застосуванням принципу верховенства права та історичним чинником, який закономірно обумовлює розширення змісту прав людини. С. В. Шевчук звертає увагу на те, що Європейський Суд з прав людини у 2002 р. значно розширив стандарт ст. 2 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, яка визнає за людиною право на життя. При цьому Суд зробив висновок, що держава зобов’язана вживати належних заходів для захисту життя від реальної та нагальної небезпеки[405]. Цей обов’язок держави прямо випливає із п. 1 ст. 2 Конвенції. І та обставина, що раніше Суд не визнавав такого обов’язку держави, не означає, що він не випливав із п. 1 ст. 2 Конвенції. Це лише означає, що раніше Європейський Суд вважав держави-учасниці Конвенції не готовими до виконання цього обов’язку. Такого ж тлумачення потребують численні положення Конституції України.

5. Конституція і закони України не дають будь-яких підстав для розширеного та обмежувального тлумачення нормативно-правових актів. Ідею «виправного тлумачення», що належить С. І. Вільнянському, слід визнати[406]. Але ж необхідність відступлення від букви нормативно-правового акту має обґрунтовуватись логічним, системним тлумаченням, застосуванням принципу верховенства права, застосуванням аналогії закону і права, а не розширеним чи обмеженим тлумаченням, яке не має критеріїв, що обумовлюють його застосування, а тому набуває ознаки свавільного.

З іншого боку, методологія тлумачення актів законодавства дає суб’єкту тлумачення достатній інструментарій, який уможливлює розумне витлумачення будь-якого положення законодавства. Так, для з’ясування змісту п. 4 ст. 134 КЗпП, що встановлює повну матеріальну відповідальність за шкоду, яку працівник завдав роботодавцеві будучи в нетверезому стані, не треба тлумачити його розширено. Треба спробувати застосувати відомі інструменти. Тоді ми побачимо, що ні один із цих інструментів не дає змоги поширити чинність цього пункту на випадки завдання шкоди працівниками, що перебували в стані наркотичного чи токсичного сп’яніння. Зокрема, принципом верховенства права не може бути виправдане поширення чинності п. 4 ст 134 КЗпП на зазначені випадки, оскільки це суперечило б основній меті трудового законодавства — захищати інтереси найманих працівників. Доводи про те, що непоширення п. 4 ст. 134 КЗпП на випадки завдання прямої дійсної шкоди у стані наркотичного чи токсичного сп’яніння суперечить принципу рівності, а отже, — і принципу верховенства права, також є неспроможними. Якби йшлося про надання за певних умов прав чи пільг лише окремим категоріям працівників, то постановка проблеми про надання таких же пільг іншим категоріям працівників була б припустимою. При цьому не повинне здійснюватись розширене тлумачення, а має використовуватись відповідний методологічний інструментарій: 1) спочатку слід зробити висновок a contrario і в такий спосіб виявити правовий припис, відповідно до якого на інших працівників відповідна пільга не поширюється; 2) потім слід (за наявності достатніх підстав) зробити висновок про те, що цей правовий припис порушує принцип рівності, а в кінцевому рахунку суперечить принципу верховенства права, а тому застосуванню не підлягає. При цьому має бути врахована і мета трудового законодавства. Нарешті, слід зробити висновок про необхідність застосувати відповідне законодавче положення до працівників, на яких воно за його буквою не поширюється, за аналогією, оскільки внаслідок застосування принципу верховенства права в законодавстві утворилась прогалина.

У даному випадку ми досягай того ж результату, що і при розширеному тлумаченні, але досягли цього за допомогою методологічного інструментарію, а не свавільно. Використання ж методологічного інструментарію тримало нас в жорстких рамках.

§ 103. Сутнісний і формальний підходи до тлумачення правових актів

Слід відмовитись від будь-якого відриву від нормативних текстів при тлумаченні актів законодавства та надавати результатам тлумачення такого значення, яке не відповідає тексту, що тлумачиться. Закріплений у Законі «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» принцип превалювання сутності над формою не може застосовуватись до правовідносин, на які не поширюється дія названого Закону.

1. У законодавстві України, і в історії права різних країн, і в сучасній судовій практиці, і в науковій літературі чітко позначилась проблема сутності і форми як проблема правотлумачення. Дійшла ця проблема і до змісту законодавства. Відповідно до ст. 4 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» як один із основних принципів бухгалтерського обліку і фінансової звітності закріплюється принцип превалювання сутності над формою (відповідні господарські операції при веденні бухгалтерського обліку та складанні фінансової звітності мають враховуватись відповідно до їх сутності, а не тільки виходячи із їх юридичної форми). Тут не дається відповідь на запитання про те, чому ж слід надати перевагу — сутності (очевидно, — економічній) чи формі, яка позначена як юридична. Це може бути кваліфіковане як експансія економіки у сферу юриспруденції. Економічній, соціальній, політичній сутності речей треба приділяти максимальну увагу при розробці і підготовці до прийняття нормативно-правових актів. Коли ж законопроект набув юридично обов’язкової форми, врахування економічної, соціальної чи політичної сутності речей можливе тільки в порядку еволюційного тлумачення, яке має в сучасних умовах України вкрай обмежене значення. Юридична форма, визначена нормативними, індивідуальними правовими актами чи правочинами, може поступитися при тлумаченні чи правозастосуванні лише формі, визначеній актами вищої юридичної сили.

І правові акти, у тому числі правочини, мають не тільки юридичну форму, а й юридичну сутність, що виражається у принципах, основних засадах законодавства, у кінцевому рахунку — в принципі верховенства права, який не тільки виражає глибинну сутність законодавства, але й має найвищу юридичну силу.

П. 4.4.1 ч. 4.4 ст. 4 Закону «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами, який на цей час втратив чинність, приписував надавати роз’яснення окремих положень податкового законодавства, виходячи, зокрема із «економічного змісту податку, збору (обов’язкового платежу)». Але ж є загальновизнані правила правотлумачення і правозастосування, є встановлені законом способи подолання прогалин у законодавстві. То як же вони співвідносяться з врахуванням економічного змісту відповідних економіко-правових явищ? Відповіді на це запитання ні Закон «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», ні зазначений Закон, що втратив чинність, не дають. Не йдеться тут про те, що наведені вище законодавчі положення слід ігнорувати. Це було б непрофесійною рекомендацією. До того ж законодавчі положення, про які йдеться, стосуються вкрай обмеженої сфери. То можна було б визнати, що вони встановлюють спеціальні правові норми, що підлягають переважному застосуванню, зокрема перед правовими нормами, що встановлюють правила подолання прогалин у законодавстві. Але ж невизначеність порядку надання переваги сутності над юридичною формою чи врахування економічного змісту податку при правотлумаченні і правозастосуванні перешкоджає застосуванню законодавчих положень, про які йдеться.

Положення ч. 2 ст. 308 ЦПК («не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань») і ч. 2 ст. 200 КАС («не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань») не можуть бути інтерпретовані як такі, що відсилають до пошуку сутності за межами форми. Правильне по суті судове рішення — це рішення, яке є законним і обґрунтованим (ст. 213 ЦПК; ст. 159 КАС), а справедливе рішення — це рішення, що відповідає принципу верховенства права— законодавчому положенню, що має вищу юридичну силу. Під формальними міркуваннями у ч. 2 ст. 308 ЦПК і ч. 2 ст. 200 КАС, очевидно, розуміються хиби і недоліки мотивувальної частини судового рішення, яке є законним і обґрунтованим у його резолютивній частині.

Дослідники римського права звертають увагу на формалізм римського права і практики його застосування. Тут ми помічаємо такий формалізм, який превалював над юридичним змістом. Таке превалювання спотворювало зміст волі правотворчих органів (якщо тлумачився закон) і волі учасників відповідних правовідносин, якщо тлумачився правочин. Доходило, правда, і до пошуку змісту правовідносин за межами юридичної форми, але це було лише врахуванням соціального контексту в умовах, коли, наприклад, Закони XII таблиць діяли в Римі багато століть.

Видається, що за межі змісту Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не виходить і Європейський Суд з прав людини. Він не виходив за межі цих рамок і тоді, коли в одному із своїх рішень зазначив на те, що «для дотримання (державами-учасницями — Авт.) зобов’язань за Конвенцією важлива сутність, а не форма».

2. Сутність асоціативного тлумачення найкраще можна зрозуміти на прикладі оповідання А. П. Чехова «Коняче прізвище». Прізвище лікаря, яке персонаж А. П. Чехова вважав за коняче, було Овсов. Овес на ті часи добре знали як основний корм для коня, тому при згадці про овес асоціативно виникала думка про коня. З урахуванням цього і прізвище Овсов персонаж оповідання А. П. Чехова асоціативно вважав за коняче.

Асоціативне тлумачення нормативно-правових актів полягає у відриві від букви нормативного положення, яке тлумачиться, від логічних зв’язків між словами і словосполученнями, які використовуються в тексті нормативно-правових актів, від логічних зв’язків між окремими положеннями актів законодавства. Як було показано в попередніх главах цього розділу, логічні висновки із тексту актів законодавства робити не тільки можливо, а й необхідно. Але ж при цьому не можна нехтувати ні буквою акта законодавства, ні логічними зв’язками, на які зазначалось.

Зазвичай асоціативне тлумачення актів законодавства зовні виражається у судовій практиці в посиланнях на «смисл» або на «зміст» певного положення нормативно-правового акта без зазначення на те, у який же спосіб цей «смисл» або «зміст» виявлені. При цьому особа, яка здійснює тлумачення, або нехтує деталями невдалого тексту нормативно-правового акта, що тлумачиться (свідомо та добросовісно відступає від букви акта законодавства без пошуку способу виправдання такого відступлення), або не може пояснити, у який же спосіб із положення нормативно-правового акта випливає висновок, який із цього положення зроблений (особа не має необхідних професійних знань та умінь), або і взагалі вважає за можливе перебрати на себе функцію законодавця (особа уже налаштована не поважати закон).

До причин, що обумовлюють звернення суб’єктів до асоціативного тлумачення, належить перш за все складність положень нормативно-правових актів, які тлумачаться. Ця складність обумовлює необхідність використання відповідного методологічного інструментарію, але цей інструментарій науковцями впродовж ста років не розроблявся, і фахівці-юристи ним не володіють. За таких умов суб’єкти тлумачення відриваються від букви закону, вдаються до асоціативного тлумачення. Покажемо це на прикладі тлумачення ч. 3 ст. 840 ЦК: «Підрядник відповідає за невиконання або неналежне виконання роботи, спричинене недоліками матеріалу, наданого замовником, якщо не доведе, що ці недоліки не могли бути ним виявлені при належному прийманні матеріалу». Складається враження, що у цитованому законодавчому тексті сформульована одна правова норма, яка складається із диспозиції (вона викладається у цитованому тексті до слова «якщо») і гіпотези (від слова «якщо» до кінця цитованого законодавчого положення). Але таке розуміння ч. 3 ст. 840 ЦК неминуче підштовхує до асоціативного тлумачення. Якщо ж до тлумачення ч. 3 ст. 840 ЦК підходити з професійним інструментарієм і не відриватись від букви закону, то треба визнати, що в цьому законодавчому положенні формулюються ще три правові норми (крім тієї, на диспозицію і гіпотезу якої зазначалось вище).

Диспозиція однієї із цих правових норм покладає на підрядника обов’язок здійснювати належне приймання матеріалу (якщо матеріали для виконання роботи надаються замовником). Ця диспозиція випливає із ч. 3 ст. 840 ЦК і виявляється висновком від наступного правового явища (цивільно-правової відповідальності підрядника у разі недоведення ним факту належного приймання матеріалу) до попереднього (обов’язку належне приймати матеріали).

Диспозиція іншої правової норми, що формулюється в ч. 3 ст. 840 ЦК, покладає на підрядника цивільно-процесуальний обов’язок доводити факт належного приймання матеріалів (якщо розглядається спір про відповідальність підрядника). Ця диспозиція випливає із ч. 3 ст. 840 ЦК і також виявляється висновком від наступного правового явища (цивільно-правової відповідальності підрядника у разі недоведення ним обставин, на які зазначається у ч. 3 ст. 840 ЦК [14]) до попереднього (обов’язку доводити наявність зазначених обставин).

Ще одна правова норма, яка логічно закріплюється в ч. 3 ст. 840 ЦК, виявляється висновком a contrario. Згідно з цією нормою підрядник не несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання роботи, спричинене недоліками матеріалу, наданого замовником (диспозиція правової норми), якщо доведе обставини, на які зазначається в ч. 3 ст. 840 ЦК (гіпотеза правової норми).

Виявити всі ці правові норми в положенні ч. 3 ст. 840 ЦК — досить непросте завдання. Значно простіше — прочитати текст ч. 3 ст. 840 ЦК «оптом» та асоціативно (тобто без аналізу цього тексту та без твердої опори на букву закону) витлумачити його.

Є підстави стверджувати, що до асоціативного тлумачення підштовхує сама недосконалість людського мислення, нездатність суб’єктів, що здійснюють тлумачення, триматись у межах того змісту, який закладено в положеннях законодавства. Ось громадянка Великої Британії звернулась до Європейського Суду з прав людини із заявою, в якій право на життя, передбачене ст. 2 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, було витлумачене, зокрема як право людини на смерть, що є, на її думку, неминучим наслідком права на життя. Європейський суд з прав людини з цього приводу зазначив, що «статтю 2 не можна без перекручення тексту тлумачити як таку, що надає діаметрально протилежне право, а саме — право померти; вона також не може породжувати і право на самовизначення в сенсі надання людині права обирати смерть, а не життя» (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Пріггі проти Сполученого Королівства»[407]. Правова позиція Європейського Суду з прав людини у цьому випадку протистоїть асоціативному тлумаченню нормативного положення, яке здійснила заявниця.

У науковій літературі проти тлумачення ст. 2 Конвенції, яке здійснене Європейським Судом, не заперечується, а лише аналізується проблема права на самогубство[408].

3. Правотворчі органи досить часто так формулюють положення нормативно-правових актів, що у суддів, перевантажених роботою, просто, як кажуть, опускаються руки. Виручає асоціативне тлумачення.

Ось приклад такого тексту, взятого із Закону «Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку»:

«Стаття 27. Страхування майна об’єднання

У порядку, передбаченому статутом, правління об’єднання може здійснювати страхування спільного майна від будь-яких видів ризику та прямих збитків.

Члени об’єднання — власники жилих або нежилих приміщень здійснюють страхування належних їм приміщень самостійно.

За наявності страхового випадку страхова сума виплачується об’єднанню або спеціально призначеному довіреному представникові для наступного використання в інтересах членів об’єднання відповідно до статуту об’єднання.

Страхові виплати, отримані для компенсації збитків від нещасного випадку, в першу чергу використовуються на відновлення та ремонт».

Перше прочитання цієї статті викликає різку негативну оцінку і протест (так жити і писати закони не можна!). Але ж жити треба, а професійні обов’язки вимагають дати розумне тлумачення наведеного тексту, яке буде полягати в наступному.

Зазначення у частині першій на здійснення страхування правлінням об’єднання означає, що законодавець зосередився над проблемою здійснення дієздатності об’єднання. Тому до цієї частини включені і слова «у порядку, передбаченому статутом». Від наступного правового явища (дієздатності) до попереднього (правоздатності) слід зробити висновок про те, що це законодавче положення передбачає право об’єднання здійснювати страхування спільного майна, що належить власникам приміщень. Зазначення на таке право об’єднання не є зайвим з огляду на те, що юридична особа у даному випадку здійснює страхування майна, що перебуває у спільній сумісній і частковій власності інших осіб. Отже, страхувальником є об’єднання, а його дієздатність здійснює правління.

Зазначення на те, що страхування здійснюється «від будь-яких видів ризику та прямих збитків» слід витлумачити у такий спосіб. Тут формулюється два правила: 1) про можливість страхування спільного майна від будь-яких ризиків; 2) поряд з цим передбачається можливість страхування від прямих збитків. Звідси непрямо випливає і при тлумаченні висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким страхування непрямих збитків не допускається. Але цей правовий припис застосовуватись не може, оскільки він суперечить правовому припису, текстуально закріпленому в частині сімнадцятій ст. 9 Закону «Про страхування», згідно з яким договором може передбачатись страхування непрямих збитків.

Логічне тлумачення частин першої-третьої цитованої статті дає підстави для висновку про те, що частина третя стосується і частини першої, і частини другої. Застосування частини третьої до випадків, передбачених частиною першою, не викликає запитань. Застосування частини третьої до випадків, передбачених частиною другою, суперечило б фундаментальним положенням ст. 41 Конституції про право власності. Тому частина третя не може застосовуватись до випадків, передбачених частиною другою: у таких випадках страхова сума виплачується страхувальникам — власникам квартир (приміщень).

Правило про виплату страхової суми «об’єднанню або спеціально призначеному довіреному представникові» свідчить про те, що автори законопроекту не розрізняли правоздатність і дієздатність, а тому поєднали сполучником «або» терміни, один із яких позначає сторону правовідносин, а інший — особу, що може здійснювати дієздатність сторони правовідносин. І все ж це не перешкоджає висновку про те, що право на страхову суму за договором страхування належить страхувальникові — об’єднанню, а виплата цієї суми здійснюється в порядку, встановленому для розрахунків між юридичними особами, — шляхом безготівкових розрахунків (здійснюється перерахування страхової суми «об’єднанню», на рахунок об’єднання) або шляхом виплати готівкою (представникові).

Як бачимо, є реальні можливості розумно витлумачити найневдаліший текст законодавчого акта, не відриваючись від його букви, не вдаючись до асоціативного тлумачення, яке, можливо, дало б аналогічні результати, але є проявом непрофесійної роботи.

4. Однією із причин тлумачення актів законодавства у відриві від їх букви є відсутність загальновизнаного вирішення відповідних наукових проблем. В особливості це стосується тих положень актів законодавства, в яких зазначається на зв’язок між певними явищами, який має характер причинного. Саме поняття причинного зв’язку в актах законодавства використовується вкрай рідко. Зате формулювання, що мають на увазі причинний зв’язок, хоч і не вживають це поняття, зустрічаються досить часто. Йдеться про формулювання, в яких використовуються слова «завдання» (шкоди, збитків тощо), «спричинення», «сприяння», «обумовлення», «викликання» тощо та однокорінні з ними слова. Проблема причинного зв’язку має давню історію. Логіко-філософське її вирішення було дане в роботах Ф. Бекона і Д. С. Мілля. Прикладні питання причинного зв’язку в юриспруденції, здавалося, були вирішені зусиллями Штюбеля і Анселя Фейербаха на рубежі XVIII і ХІХ століть. Але з тих пір наукова розробка проблеми причинного зв’язку велась у різних напрямках. Одні наукові концепції різко суперечили іншим. Певної єдності вдалось досягти в радянській правовій науці, зрозуміло, на марксистсько-ленінській основі. Це реально означало, що юридична наука залишила правотворчу і правозастосовчу діяльність без наукової опори.

Звільнення юридичної науки від ідеологічного тиску дало такі результати: в Росії зусиллями В. Б. Малініна була відроджена (тільки в науці) концепція необхідної умови, що зазвичай позначається як conditio sine gua non[409]. В Україні марксистсько-ленінська теорія необхідного спричинення в роботах Н. М. Ярмиш була доповнена теорією лінгвістичної інтуїції[410] (з часткою іронії зауважимо, що теорію лінгвістичної інтуїції треба вивести за межі проблеми причинного зв’язку на простори юриспруденції взагалі, бо панування абстрактно-теоретичних пошуків в юридичній науці призвело до того, що практикуюча юриспруденція, яка реально позбавлена можливості опори на науку, уже більше нічого із методологічного інструментарію, крім лінгвістичної інтуїції, не знає).

За викладених умов положення актів законодавства про причинний зв'язок тлумачаться не відповідно до їх букви, а у відриві від цієї букви, суто асоціативно. Методологічною опорою при цьому слугують або вельми поверхневі уявлення про причинний зв’язок, взяті із підручників, автори яких ніколи проблемами причинного зв’язку не переймалися, або роз’яснення вищих судових інстанцій про те, що юридичне значення має лише прямий причинний зв’язок.

Автори рекомендували б звернутись до кандидатської дисертації Л. Д. Донської «Причинний зв’язок у цивільному праві України»[411] і на її методологічній основі здійснювати тлумачення положень законодавства, що передбачають врахування причинного зв’язку. Але трудно уявити собі суддю чи адвоката, який послідує цій рекомендації.

Якщо ставити перед собою завдання збагнути сутність причинного зв’язку в праві та задовільно витлумачити відповідні положення нормативно-правових актів, то ці положення треба уважно аналізувати, а як методологічний інструментарій використовувати концепцію conditio sine gua non. Ця концепція елементарно проста: будь-яка дія чи подія має визнаватись причиною завжди, коли її виключення із загального ланцюгу причинно-наслідкових зв’язків виключає настання відповідного наслідку. Решта питань тлумачення положень нормативно-правових актів, що передбачають врахування причинного зв’язку, зокрема питання про підстави відповідальності в цілому, має вирішуватись не за рахунок розширеного чи обмеженого тлумачення поняття причинного зв’язку, а шляхом врахування інших юридичних фактів, в тому числі вини.

Використання концепції conditio sine gua non приведе до перегляду практики вирішення судами багатьох категорій справ, а також буде вимагати перегляду деяких законодавчих положень. У зв’язку з цим ставлять питання про те, чи варто переглядати те, що склалось впродовж багатьох десятиріч. Взагалі-то, не варто, оскільки без достатніх підстав переглядати те розуміння актів законодавства, яке склалось у судовій практиці, є недоцільним. Але ж якщо мова йде про радянську спадщину, що створює правову невизначеність, яка живить суб’єктивізм при здійсненні правосуддя, то її треба долати, в тому числі і в частині розуміння причинного зв’язку.

5. «Заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків» (абзац другий ч. 1 ст. 218 ЦК). У рішенні Печерського районного суду м. Києва від 16 серпня 2006 р. у справі про визнання права власності на частку в статутному фонді товариства № 2-202-1/06 за позовом фізичної особи положення абзацу другого ч. 1 ст. 218 ЦК витлумачене у такий спосіб[412]: «Припис про заборону суду, постановляючи рішення, брати до уваги показання свідків, міститься у нормі, що визначає допустимі засоби доказування при запереченні факту вчинення правочину. Тобто зазначені обмеження засобів доказування та застосування доказів у рішенні суду стосуються виключно заперечень сторони проти правочину». Це — суто асоціативне тлумачення першого речення ч. 1 ст. 218 ЦК. Із другого речення цитованого законодавчого положення непрямо випливає і при тлумаченні висновком від наступного правового явища до попереднього виявляється, що свідченнями свідків не можуть підтверджуватись будь-які обставини, на які посилаються сторони спору про право цивільне, який (спір) пов’язаний із порушенням вимоги закону про обов’язковість письмової форми правочину. Отже, як підтвердження вчинення правочину, так і заперечення факту вчинення правочину не може доводитись свідченнями свідків. З іншого боку, в першому реченні абзацу другого ч. 1 ст. 218 ЦК зазначається на «інші докази». Таке формулювання слід тлумачити як інші докази, які можуть бути поставлені в один ряд з тими доказами, що позначені конкретно. Із контексту абзацу другого ч. 1 ст. 218 ЦК видно, що під формулювання «інші докази» свідчення свідків не підпадають. Це дає підстави із першого речення абзацу другого ч. 1 ст. 218 ЦК зробити висновок a contrario, за допомогою якого виявляється правовий припис, згідно з яким посилання на свідчення свідків на підтвердження заперечення вчинення правочину є неприпустимими. Це відповідає правовому припису, який непрямо випливає із другого речення абзацу другого ч. 1 ст. 218 ЦК. Суд при прийнятті рішення відірвався від букви законодавчого положення, від реальних логічних зв’язків між словами, словосполученнями та законодавчими положеннями, побачив логічні зв’язки там, де їх немає, тобто витлумачив законодавче положення асоціативно.

6. Суд першої інстанції розглядав справу про поновлення працівника на роботі. Суть справи полягала у наступному. Працівник був визнаний інвалідом третьої групи і в зв’язку з цим був переведений на іншу роботу, що відповідала рекомендації медико-соціальної експертної комісії. Через деякий час працівника було звільнено з роботи на підставі д. 1 ст. 40 КЗпП («трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках… змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників»). Працівник звернувся до суду з позовом про поновлення на роботі. Позов було задоволено. Рішення було мотивоване тим, що роботодавець не виконав норматив робочих місць для працевлаштування інвалідів, а тому замість звільнення працівника повинен був відповідно до ст. 19 Закону «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні» створити для нього робоче місце. Але правила про встановлення нормативу робочих місць для працевлаштування інвалідів лише асоціативно можна було витлумачити так, що вони поширюються на спірні правовідносини. Задовольнити вимоги позивача можна було тільки за умови, що суд обґрунтував би необхідність застосування принципу верховенства права. Замість цього суд вдався до асоціативного тлумачення положень законодавства.

7. Ще одне явище, при якому за відсутності підстав стверджувати, що певний правовий припис випливає із тексту нормативно-правового акту, посилання на такий акт взагалі не робиться, а просто роз’яснюється економічна сутність речей, яка начебто випливає із актів законодавства, хоч насправді — таке роз’яснення немає нічого спільного із змістом акта законодавства, який тлумачиться. Це явище автори даного видання позначають як економізм в юриспруденції, який є неприйнятним як в цілому, так і в окремих якого проявах. Покажемо це явище на наступних прикладах.

Відповідно до п. 7.4.1 ч. 7.4 ст. 7 раніше чинного Закону «Про податок на додану вартість» податковий кредит звітного періоду складається із сум податку на додану вартість, сплачених (нарахованих) платником податку на додану вартість у цьому звітному періоді при оплаті товарів (робіт, послуг), зокрема вартість яких включається до складу валових витрат. Відповідно до ч. 5.1 ст. 5 раніше чинного Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» до валових витрат належать будь-які витрати платника податку, які здійснюються в порядку компенсації вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються платниками податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. Практика органів державної податкової служби рясніє випадками невизнання права платників податку на додану вартість на податковий кредит тільки з тієї причини, що фактично товари не були використані у власній господарській діяльності такого платника або були використані з порушенням встановлених правил про порядок їх списання. У разі порушення порядку списання товарів, які були використані державним підприємством у господарській діяльності (тобто, за відсутності доказів використання придбану товарів за іншим цільовим призначенням) немає будь-яких правових підстав для заперечення права платника податку на додану вартість на податковий кредит. У разі фактичного невикористання товарів у власній господарській діяльності платника податку на додану вартість можливі два варіанти. При першому із них платник податку на додану вартість може свідомо використати товари, при оплаті яких він здійснив сплату податку на додану вартість, на інші цілі. В цьому разі дійсно можна стверджувати, що товари придбавались не для використання у власній господарській діяльності платника податку на додану вартість, а тому їх вартість не може включатись до валових витрат, а сплачений при оплаті цих товарів податок на додану вартість не може відноситись до податкового кредиту. Але ж товари могли бути знищені в результаті дії непереборної сили або викрадені зловмисниками. Виходячи із економічної сутності податкового кредиту, органи державної податкової служби в таких випадках заперечують право платників податку на додану вартість на податковий кредит, оскільки товари не були фактично використані у власній господарській діяльності платника податку на додану вартість. Ця позиція відповідає економічній сутності податкового кредиту, але суперечить букві п. 7.4.1 ч. 7.1 ст. 7 раніше чинного Закону «Про податок на додану вартість». Оскільки товари придбавались для використання у власній господарській діяльності платника податку на додану вартість, він мав право на податковий кредит, хоч фактично з причин, які не залежали від платника податку на додану вартість, товари і не були використані у власній господарській діяльності.

Подібним же чином Державна податкова адміністрація України в листі «Про податок на додану вартість» від 23.06.99 № 9075/7/16-120-15 спочатку суворо відповідно до закону роз’яснила зміст поняття збитків, потім зробила посилання на ч. 4.1 ст. 4 раніше чинного Закону «Про податок на додану вартість», яка базою оподаткування цим податком визнає договірну вартість товару, яка не включає до себе податок на додану вартість, а потім зробила висновок: «Враховуючи викладене, сума збитків, яку отримує платник податків за рішенням суду, включається до бази оподаткування податком на додану вартість». Цей висновок логічно ніяк не випливає ні із попереднього тексту, ні із визначення збитків у Цивільному кодексі, ні із визначення бази оподаткування у ч. 4.1 ст. 4 Закону «Про податок на додану вартість». Але висновок Державної податкової адміністрації випливає із сутності речей, бо з точки зору сутності речей немає ніякої різниці між отриманням грошових коштів від реалізації товарів і отриманням коштів у порядку відшкодування збитків, завданих знищенням, пошкодженням, зіпсуванням чи втратою товарів, які придбавались платником податку на додану вартість для використання у власній господарській діяльності та в зв’язку з оплатою яких платник податку скористався правом на податковий кредит.

8. Середня заробітна плата для визначення розміру оплати періоду щорічних та інших відпусток, що надаються працівникам відповідно до законодавства про працю, обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати[413]. Цей Порядок не встановлює будь-яких виключень із встановленого ним загального правила, відповідно до якого при обчисленні середньої заробітної плати враховуються виплати, які були здійснені на користь працівника на даному підприємстві (в даній установі, організації, у даного роботодавця), і не можуть враховуватись виплати, здійснені за попередніми місцями роботи. У випадках, коли працівник за попереднім місцем роботи не використав право на відпустку і був звільнений у порядку переведення на інше підприємство, компенсація за невикористані ним дні щорічних відпусток за бажанням працівника може не виплачуватись, а перераховується на рахунок підприємства, на яке перейшов працівник (частина третя ст. 9; частина четверта ст. 24 Закону «Про відпустки»). У таких випадках до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, зараховується період роботи на попередньому місці роботи, за який працівник не використав відпустку. Оскільки будь-які винятки із загальних правил обчислення середньої заробітної плати для визначення розміру оплати періоду відпустки стосовно таких випадків не встановлено, середня заробітна плата і в цьому випадку має розраховуватись тільки виходячи із виплат, здійснених на користь працівника за новим місцем роботи (на яке його було прийнято в порядку переведення). Так слід діяти відповідно до вимог законодавства. Усупереч цьому загальнопоширеною є практика, при якій частина відпустки, що надається за період роботи на попередньому місці, оплачується відповідно до суми, яка перерахована попереднім роботодавцем новому роботодавцеві, а частина відпустки, що надається за період роботи на новому місці, оплачується виходячи із середньої заробітної за новим місцем роботи. Це — найбільш яскравий приклад економізму в юриспруденції. Він був відображений на сторінках журналу «Все о бухгалтерском учете» [2002, № 47, с. 24-25]. Як вирішувати такі питання — це визначає п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, який не передбачає можливості врахування заробітної плати за попереднім місцем роботи при обчисленні середньої заробітної плати цілей визначення розміру оплати часу відпусток. Але логіка людей, які застосовують цей Порядок, ґрунтована на пізнанні економічної сутності речей, виявляється сильнішою акту законодавства, прийнятого відповідно до закону.

9. Особливо наполегливо і в науці, і в судовій практиці ведеться пошук економічної сутності речей при тлумаченні ч. 2 ст. 625 ЦК («боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом»). Встановлені цим законодавчим положенням наслідки прострочення грошового зобов’язання законодавець абсолютно чітко позначив у заголовку ст. 625 ЦК як відповідальність. І все ж для цілей застосування положення абзацу четвертого ч. 4 ст. 12 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» («Протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів... не нараховуються неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші санкції за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов’язань і зобов’язань щодо сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування, податків і зборів (обов’язкових платежів)»). В. В. Джунь витлумачив ч. 2 ст. 625 ЦК у такий спосіб, що індексація і три проценти річних на відміну від неустойки не є відповідальністю, бо індексація є «компенсацією кредитору за понесені збитки, спричинені обезціненням національної грошової одиниці України гривні, а три проценти річних від простроченої суми є платою за користування коштами, що не були своєчасно сплачені боржником»[414]. Якби автор стверджував таке в порядку пропозиції de lege ferenda, з ним можна було і погодитись. Але ж він мову веде виключно про те, як застосовувати наведені законодавчі положення.

Вищому спеціалізованому суду з розгляду цивільних і кримінальних справ треба було аргументувати висновок про те, що заходи відповідальності, які встановлені ч. 2 ст. 625 ЦК за прострочення виконання грошового зобов’язання, будь-якою мірою не зачіпають права кредитора на стягнення неустойки (пені) за те ж порушення. Спираючись на нормативну базу, треба було роз’яснити, що право кредитора на стягнення грошових сум, передбачених ч. 2 ст. 625 ЦК, є самостійним у відношенні до його права на стягнення неустойки (пені) за те ж порушення, як і право на стягнення неустойки (пені) є самостійним у відношенні до права кредитора на індексацію заборгованості і на стягнення трьох процентів річних від сум заборгованості. Оскільки закон не передбачає будь-якого зменшення сум, що сплачуються за однією підставою, з огляду на сплату грошових сум за іншою підставою, для такого зменшення правової підстави немає.

Натомість Вищий спеціалізований суд у такий спосіб аргументував свій висновок: «За змістом статті 552, частини другої статті 625 ЦК інфляційне нарахування на суму боргу за порушення боржником грошового зобов’язання, вираженого в національній валюті, та три проценти річних від простроченої суми полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за неправомірне користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові, тому суд має виходити з того, що ці кошти нараховуються незалежно від сплати ним неустойки (пені) за невиконання або неналежне виконання зобов’язання» (п. 18 постанови «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин»[415]). Спроби пізнати сутність речей, однак, не є безвинним зайняттям, бо якщо індексація заборгованості є «відшкодуванням матеріальних втрат кредитора», то це наближає відповідні грошові суми до збитків, а розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо зокрема він значно перевищує розмір збитків.

Подібно до викладеного Судова палата у господарських справах Верховного Суду України в постанові від 20 березня 2012 р. у справі за позовом Регіонального відділення Фонду державного майна України в Донецькій області до ВАТ «Укртелеком»[416] ч. 2 ст. 785 ЦК («якщо наймач не виконує обов’язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення») витлумачили у такий спосіб, що цим законодавчим положенням встановлюється не неустойка, а розмір плати за користування річчю. Тут Судова палата вдалась до пошуку економічної природи сум, які має сплачувати наймач, у той час як для цілей правозастосування треба було врахувати правову природу цих сум. Їх правова природа визначена законодавцем абсолютно чітко. І будь-яких підстав відступати від букви закону в Судової палати не було.

10. Частина сьома ст. 43 КЗпП встановлює: «Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника)». Аналогічне правило формулюється у частині шостій ст. 39 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Судова практика виробила таку правову позицію, відповідно до якої під обґрунтованою відмовою виборного органу первинної профспілкової організації слід розуміти відмову, що мотивується посиланням на норми чинного трудового законодавства та ділові якості працівника. З урахуванням цього при вирішенні спору про поновлення на роботі суд визнав такою, що не відповідає вимогам частини сьомої ст. 43 КЗпП і частини шостої ст. 39 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору з працівником за прогул без поважних причин впродовж декількох днів, яка (відмова) була обґрунтована посиланнями на те, що працівник є ветераном підприємства (пропрацював на ньому безперервно 34 роки), а також на сімейні обставини, особисті запевнення та прохання працівника.

У цьому випадку судова практика прагнула проникнути в суть речей: працівник злісно порушив трудову дисципліну, впродовж декількох днів підряд не виходив на роботу. Представники підприємства, що відвідали його з метою дізнатись про причини невиходу на роботу, застали його вдома в нетверезому стані. За таких умов суд дійшов висновку про те, що відмова у наданні згоди на звільнення працівника не може бути мотивована посиланням на обставини, які не передбачені законодавством або які не стосуються ділових якостей працівника.

Дійсно, положення про обов’язковість отримання власником або уповноваженим ним органом згоди виборного органу первинної профспілкової організації на розірвання трудового договору з працівниками з підстав, що перелічені у частині першій ст. 43 КЗпП, давно застаріло. Воно було адекватним соціалістичним умовам, коли професійні спілки виконували не тільки захисну, а й виробничу функцію, і, крім того, працювали під керівництвом комуністичної партії.

Тепер у професійні спілки працівники об’єднуються добровільно, а виробничу функцію професійні спілки втратили. Тож, поки працівника не виключили із професійної спілки за порушення статуту, остання має захищати працівника. Збереження наведеного правила в законодавстві України про працю стало суперечити суспільним відносинам, що змінились. Тому судова практика дещо виправила закон, глядячи в сутність речей. Є теоретичні напрацювання, якими обґрунтовується доцільність і навіть необхідність визнання такого правового явища як судова правотворчість. Видається, однак, що судова правотворчість має право на існування лише в тій мірі, у якій вона полягає в пошуку разом з європейською спільнотою та країнами, що внесли найбільший вклад в розвиток принципу верховенства права, змісту цього принципу, у використанні цього принципу при тлумаченні актів законодавства та у здійсненні такого ж тлумачення тих нормативних положень, до змісту яких включені не тільки правові норми, а й декларації. За цими межами судова правотворчість є посяганням на прерогативи законодавчої влади.

11. У той же час сутність речей слід враховувати тоді, коли вона знайшла відображення у нормативно-правових актах. Пояснимо це на наступному прикладі. 22 січня 2002 р. Верховна Рада України прийняла Закон «Про внесення змін до ст. 98 Конституції України», стосовно якого Президент України застосував право вето. Відповідно до п. 1 частини першої ст. 58 Конституції України до повноважень Верховної Ради належить «внесення змін до Конституції України в межах і порядку, передбачених розділом XIII цієї Конституції». Президент України у своєму листі до Конституційного Суду зазначив, що розділ XIII Конституції встановлює особливості подання до Верховної Ради та прийняття нею законопроектів про внесення змін до Конституції і не регулює питання підписання таких законів, оприлюднення та застосування щодо них права вето[417]. З цією думкою слід погодитись, оскільки немає підстав стверджувати, що в розділі XIII Конституції логічно закріплена і хоч би за допомогою висновку від протилежного виявлялась правова норма, відповідно до якої будь-які інші процедури щодо законів про внесення змін до Конституції, крім передбачених розділом XIII Конституції, не можуть застосовуватись. За відсутності правового врегулювання зазначених питань слід керуватись тим, що відповідно до ст. 158 Конституції внесення змін до Конституції України оформляється законом. Відтак відкривається можливість для застосування до законів про внесення змін до Конституції правил щодо підписання законів і застосування права вето (ст. 94 Конституції).

Доводи С. П. Головатого про те, що Конституція розмежовує два види повноважень, що їх здійснює Верховна Рада — внесення змін до Конституції (п. 1 частини першої ст. 85 Конституції) і прийняття законів (п. 3 тієї ж частини) не спростовує твердження про те, що внесення змін до Конституції оформляється законом, і за відсутності у розділі XIII Конституції будь-яких правових норм щодо підписання, оприлюднення і застосування вето до таких законів ці питання мають вирішуватись відповідно до загальних правил, встановлених ст. 94 Конституції.

Не спростовує права вето Президента стосовно законів про внесення змін до Конституції і думка голови Верховної Ради про те, що раз Президент не наділений правом вето щодо всієї Конституції, він не повинен мати такого права і щодо її частини. Ця аналогія є недоречною, бо Конституція приймається як така, а зміни до Конституції вносяться шляхом прийняття законів.

Заперечуючи право вето Президента щодо законів про внесення змін до Конституції, С. П. Головатий послався на те, що в теорії конституційного права існує доктрина про дві форми влади — установчу та встановлену, відповідно до якої установча влада є первинною і виступає джерелом установленої влади, до якої віднесено законодавчу, виконавчу і судову влади[418]. Але ж в Україні немає підстав для визнання доктрини джерелом права. Відтак, посилання на доктрину виглядає як спроба надати переваги сутності перед юридичною формою. Між тим, існують можливості довести, що ця сутність набула юридичної форми.

Верховна Рада є єдиним органом законодавчої влади в Україні (ст. 75 Конституції). Законодавча влада є гілкою державної влади (частина перша ст. 6 Конституції). Що стосується Конституції, то її прийняття було здійснено не органом державної законодавчої влади — Верховною Радою від свого імені, а Верховною Радою України від імені Українського народу (преамбула Конституції) в порядку здійснення народом — єдиним джерелом влади (частина друга ст. 5 Конституції) — своєї установчої влади. Таким чином, Конституція відповідно до зазначених її положень є актом установчої влади народу. Тому її прийняття і внесення змін до неї не є здійсненням державної законодавчої влади, і не може підпорядковуватись процедурі, передбаченій, зокрема ст. 94 Конституції. Зазначені конституційні положення визначають сутність прийняття і внесення змін до Конституції. Як такі вони мають перевагу при правозастосуванні перед суто формальною вказівкою на законопроект і закон про внесення змін до Конституції України у ст. 158 Конституції. Отже, ми дійшли висновку про превалювання сутності над формою, але ж йдеться про превалювання конституційно закріпленої сутності над конституційно закріпленою формою. На додаток можна було б послатись і на те, що визнання і забезпечення установчої влади народу — це основа принципу верховенства права: не може бути утверджений принцип верховенства права без визнання і забезпечення установчої влади народу.

§ 104. Використання зовнішніх джерел при тлумаченні актів законодавства

Не дивлячись на поширеність посилань на зовнішні джерела, особливо на підготовчі матеріали до законопроектів, стенограми засідань парламенту тощо у практиці Європейського Суду з прав людини і Конституційного Суду України, цю практику слід визнати неприйнятною. Тому при мотивуванні судових рішень слід уникати посилань на такі джерела.

1. Зовнішніми нормативними джерелами слід визнавати такі положення актів законодавства, які не допомагають з’ясувати зміст положення нормативно-правового акту, що підлягає застосуванню і тлумачиться, а використовуються для нагромадження аргументів та як засіб психологічного тиску на осіб, яких таке тлумачення стосується. До таких дій дуже часто вдаються адвокати, особливо в ситуаціях, коли у них виникають труднощі при формулюванні своєї правової позиції. Суд перебуває в іншому становищі, у нього немає об’єктивної потреби у нагромадженні аргументів та здійсненні психологічного тиску.

Інша причина звернення до зовнішніх нормативних джерел — це помилки при визначенні положень законодавства, що поширюються на відповідні правовідносини. Ці помилки переважно пов’язані з асоціативним тлумаченням нормативно-правових актів. Відриваючись від букви закону, суб’єкт тлумачення асоціативно робить висновок про можливість застосування певного нормативного положення до відповідних правовідносин. А насправді це положення є зовнішнім стосовно цих правовідносин.

Є єдине виправдання зверненню до зовнішніх нормативних джерел. Це має місце тоді, коли для підтвердження правильності результатів тлумачення суб’єкт тлумачення показує, що ці результати узгоджуються з іншими положеннями законодавства. У решті випадків звернення до зовнішніх нормативних джерел є невиправданим. І все ж таке звернення в судовій практиці є поширеним. Так, Конституційний Суд України при вирішенні справи про конституційність низки положень Закону «Про Державний бюджет України на 2007 рік» висновок про неконституційність цих положень мотивував, зокрема тим, що ст. 38 Бюджетного кодексу конкретизує частину другу ст. 95 Конституції, а положення Закону «Про Державний бюджет України на 2007 рік» не відповідають ст. 27 і 38 Бюджетного кодексу України. Але ж названі статті Бюджетного кодексу, хоч і конкретизують певні положення Конституції, але самі по собі ніяк не можуть свідчити ні про конституційність, ні про неконституційність відповідних положень Закону «Про Державний бюджет України на 2007 рік». Питання про можливість прийняття нових законів без внесення змін до чинних законів, які суперечать новому закону, існує. Не виключено, що відповідно до частини другої ст. 6 і частини другої ст. 19 Конституції воно має вирішуватись на користь раніше прийнятого закону (у даному випадку — Бюджетного кодексу). Але ж законодавча і правозастосовна практика пішла іншим шляхом. І зміна цієї практики прийшла б у суперечність з принципом верховенства права. Тим більше така зміна була б невиправданою, що вона відповідає практиці країн, що є світовими лідерами в пошуку розумного державного устрою, в тому числі і через здійснення законодавчих заходів. Врешті-решт, треба враховувати і реальні ресурси законодавчої влади. Те, що повсякденним явищем стало прийняття законів, що суперечать раніше прийнятим законами, без внесення змін до останніх, не є виключно наслідком недбалості посадових осіб Верховної Ради. Є ціла низка обставин, які трудно подолати і які в зв’язку з цим можна визнати певною мірою об’єктивними.

Але у наведеному випадку Конституційний Суд на зазначені вище статті Конституції не посилався. За таких умов посилання Конституційного Суду на ст. 27 і 38 Бюджетного кодексу слід кваліфікувати як посилання на зовнішні нормативні джерела, яке не має правової підстави.

В окремій думці стосовно рішення Конституційного Суду у справі про граничний вік кандидатів на посаду керівника вищого навчального закладу суддя Конституційного Суду В. М. Шаповал звернув увагу на некоректність посилання у судовому рішенні на зовнішні нормативні джерела: «Спроби посилити «аргументацію» Рішення посиланнями на міжнародні акти є неадекватними. По-перше, Конституція України не встановлює принципу примата міжнародних договорів або міжнародного права загалом. У разі невідповідності, наприклад, між законом України і міжнародним договором України можна говорити лише про їх колізійність, а встановлення такої колізійності є, по суті, питанням законності і не віднесене до повноважень Конституційного Суду України. По-друге, ніякої колізійності між оспорюваним положенням Закону України «Про вищу освіту» і відповідними міжнародними актами не існує. Більше того, у статті 1 Конвенції Міжнародної Організації Праці про дискримінацію в галузі праці та занять (набула чинності 15 червня 1960 року) встановлено, що «будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається»[419].

2. Зовнішні офіційні джерела, що не набули характеру нормативно-правових актів, можуть бути використані при тлумаченні нормативно-правових актів тільки у випадках, коли суд застосовує принцип верховенства права (з метою розкрити зміст цього принципу стосовно конкретних відносин). У решті випадків посилання на такі джерела є некоректним. Це стосується, зокрема Загальної декларації прав людини[420], яка сама по собі не стала джерелом національного законодавства України. Аналогічним чином і сам факт членства в Міжнародній організації праці не є достатнім для визнання джерелами національного законодавства конвенцій МОП, які не ратифіковані Україною, а також рекомендацій МОП. Без звернення до принципу верховенства права посилання на ці міжнародно-правові документи, що не стали нормативними регуляторами внутрідержавних відносин, не має правової підстави.

До зовнішніх офіційних ненормативних джерел належать різного роду концепції, які затверджуються Верховною Радою, Президентом України, Кабінетом Міністрів України. Але є практика використання такого роду джерел при прийнятті рішень Конституційного Суду України. При прийнятті рішення у справі про звільнення судді з адміністративної посади[421] Конституційний Суд взяв до уваги «положення Концепції вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів, схваленої Указом Президента України від 10 травня 2006 р., в якому передбачається запровадити порядок, за яким адміністративні посади в судах займатимуть судді, призначені органами суддівського самоврядування».

При прийнятті того ж рішення Конституційний Суд взяв також до уваги «висновок експертів Ради Європи щодо Закону України «Про судоустрій України» стосовно того, що президент не може відігравати у підборі суддів на адміністративні посади настільки активну роль».

У цьому ж випадку Конституційний Суд врахував «вироблені міжнародним співтовариством засади незалежності судових органів, викладені, зокрема, в: 1) рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи від 13 жовтня 1994 року № (94)12 «Незалежність, дієвість та роль суддів», де вказується, що орган, який уповноважений приймати рішення щодо кар’єри суддів, повинен бути незалежним від уряду та адміністративних органів; 2) Європейській хартії про Закон «Про статус суддів» від 10 липня 1998 року, в якій передбачається, що рішення про службове підвищення судді виносяться органом, незалежним від виконавчої та законодавчої влади; 3) «Основних принципах незалежності судових органів», схвалених резолюціями № 40/32 від 29 листопада 1985 року та № 40/146 від 13 грудня 1985 року Генеральної Асамблеї ООН, в яких зазначається на те, що усунення від посади чи звільнення судді мають бути предметом незалежної перевірки.

Навряд чи є підстави схвалювати практику судів, які посилаються на такі джерела, оскільки вони з урахуванням міжнародних договорів України повинні враховуватись у законотворчій, а не правозастосовчій діяльності. Тим більше не можуть впливати на тлумачення нормативно-правових актів численні внутрідержавні концепції, які у нас затверджуються з метою поповнення вакууму, що утворився внаслідок того, що втратила чинність програма КПРС.

3. При абстрактному підході до оцінки практики тлумачення актів законодавства така практика повинна бути визнана зовнішнім джерелом, яке не повинне враховуватись при тлумаченні нормативно-правових актів. Але така позиція приходить у суперечність з національним законодавством та практикою Європейського Суду з прав людини. У рішенні Великої Палати Європейського Суду з прав людини у справі «Лейла Шахін проти Туреччини»[422] зазначається на те, що «згідно з його практикою «закон» є чинним положенням, яке застосовується з урахуванням тлумачення, яке дають йому компетентні суди». Це стосується і Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка (це є загальновизнаним) підлягає застосуванню з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини. Такому застосуванню не перешкоджає невдале визначення юридичної сили в Україні рішень Європейського Суду у Законі «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини». У ст. 17 цього Закону судам приписується застосовувати Конвенцію та практику Європейського Суду при розгляді справ як джерело права. У ч. 2 ст. 18 названого Закону визначається, які переклади текстів рішень Європейського Суду та ухвал Європейської комісії з прав людини слід використовувати для цілей посилання на такі «Рішення». Останнє слово взяте тут у лапки тому, що воно написане з великої літери, тобто так, як і в абзаці шостому ст. 1 даного Закону («Рішення — а) остаточне рішення Європейського суду з прав людини у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; б) остаточне рішення Європейського суду з прав людини щодо справедливої сатисфакції у справі проти України; в) рішення Європейського суду з прав людини щодо дружнього врегулювання у справі проти України»). Отже, відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» національні суди можуть посилатись лише на ті рішення, які стосуються України. Але ж це суперечить практиці Європейського Суду з прав людини, яка і має враховуватись переважно перед буквою ч. 2 ст. 18 Закону, про який йдеться.

Частина перша ст. 8 Закону «Про міжнародне приватне право» приписує встановлювати зміст іноземного права, що підлягає застосуванню судом, згідно, зокрема з практикою його застосування у відповідній іноземній державі. Це також наштовхує на думку врахування при здійсненні правосуддя судової практики застосування деяких положень національного законодавства.

Практика країн усталеної демократії свідчить про те, що конкретний варіант тлумачення права, використаний судом, має шанс набути певної стабільності, обов’язковості. Вважається, що це випливає із принципів однакового поводження і правопевності (правової визначеності), які є проявами принципу верховенства права. Ці принципи зобов'язують державну владу дотримуватись обраної правової позиції і не відхилятися від неї доти, доки не з’являться вагомі підстави змінити її і звернутись до іншого розуміння тієї чи іншої норми[423]. Названі принципи певною мірою знаходять підтвердження в національному законодавстві, практиці здійснення правосуддя та роз'яснювальній діяльності вищих спеціалізованих судів.

4. У чинному законодавстві немає загальних правил, які б визначали місце доктрини в системі тлумачення нормативно-правових актів. Слід мати на увазі, що доктрина може мати пряме і опосередковане значення для тлумачення нормативно-правових актів. Пряме значення вона має тоді, коли з метою тлумачення положень законодавства суб’єкт тлумачення звертається до навчальної, науково-практичної, науково-популярної та науково-теоретичної літератури. Законодавчий припис враховувати доктрину міститься в ч. 1 ст. 8 Закону «Про міжнародне приватне право» і стосується врахування при встановленні змісту іноземного права доктрини відповідної іноземної держави. У Статуті Міжнародного Суду ООН[424] (підпункт «d» п. 1 ст. 38) Суду приписується як додатковий засіб визначення змісту правових норм використовувати роботи найкваліфікованіших науковців різних націй. Особливо важливе значення наукова доктрина має для визначення змісту принципу верховенства права. Фактична необхідність обумовлює пряме використання доктрини у випадках відсутності нормативного визначення понять та неможливості з’ясувати значення терміну, виходячи із змісту актів законодавства.

Опосередковане значення для тлумачення нормативно-правових актів доктрина має, зокрема тоді, коли з’ясувати значення терміну, виходячи із змісту актів законодавства, досить трудно через необхідність аналізу значного нормативного масиву, який суддя чи інша особа, що тлумачить акт законодавства, здійснити не може з огляду уже на обсяг роботи щодо такого аналізу. Так, досить трудно зрозуміти, яке цивільно-правове явище позначається як зобов’язання у ст. 608 ЦК. Звернення до ч. 1 ст. 509 і ч. 3 ст. 510 ЦК надає тільки змогу впевнитись у тому, що у Цивільному кодексі є певні протиріччя в розумінні зобов’язання. Звернення до науково-практичного видання[425] дає відповідь на поставлене запитання: на підставі двостороннього консенсуального договору виникають два зобов’язання, що об’єднуються в одні правовідносини. Наприклад, на підставі консенсуального договору купівлі-продажу виникають правовідносини, що складаються із двох зобов’язань: 1) зобов’язання продавця, зміст якого складають обов’язок передати річ у власність покупця та деякі інші обов’язки; 2) зобов’язання покупця, що включає обов’язок сплатити покупцю ціну та деякі інші його обов’язки.

У томі 4 того ж видання на підставі аналізу численних нормативно-правових актів дається роз’яснення терміну «передбачені» (Конституцією та законами України), що використовується в частині другій ст. 19 Конституції для визначення підстав, меж повноважень і способів, у які мають діяти органи державної влади, органи місцевого самоврядування та їх посадові особи. У цій же книзі за результатами аналізу численних положень законодавства дається інтерпретація терміну «пряме встановлення», який використовується у ст. 204 та ч. 3 ст. 215 ЦК для позначення способу, в який може встановлюватись законом нікчемність правочину, а також в інших випадках.

5. Під іншими зовнішніми джерелами тут розуміються підготовчі матеріали до законопроектів, матеріали їх обговорення, обставини прийняття нормативно-правових актів. Традиція визнання таких зовнішніх джерел добре відома ще з XIX століття. Як свідчить Є. В. Васьковський, велика група науковців XIX століття вважала за необхідне при тлумаченні законів користуватися зовнішніми джерелами[426]. Певне значення за зовнішніми джерелами такого роду визнавав і сам Є. В. Васьковський[427]. Вражає також і та аргументація, співзвучна сучасності, яку наводив 1806 року, за свідченням того ж Є. В. Васьковського, науковець Тібо (Thibaut) усупереч доводам про необхідність використання зовнішніх джерел: «Чи може юрист-практик... тлумачити логічно закони, якщо дані для дослідження їх смислу можуть бути запозичені не із самого права? Відповісти на це можна не інакше як безумовно негативно, якщо виходити із тих же, що не потребують доведення, принципів, що піддані зобов’язані підкорятися лише тому, що обнародуване їм як закон...»[428].

Можливість використання зовнішніх джерел, про які тут йдеться, дістала нормативного закріплення в міжнародному праві. Ст. 32 Віденської конвенції про право міжнародних договорів визнає, що можуть використовуватись додаткові засоби тлумачення міжнародних договорів, до яких, зокрема віднесені підготовчі матеріали та обставини укладення договору. Не виключається застосування й інших додаткових (зовнішніх) джерел. Разом з тим, встановлюється, що додаткові (зовнішні) джерела можуть застосовуватись з двома цілями: 1) або щоб підтвердити тлумачення, здійснене на підставі тексту з урахуванням контексту, наступних угод між сторонами, практики застосування договору, інших норм міжнародного права, що регулюють відносини між сторонами; 2) або для інтерпретації міжнародного договору, коли здійснене тлумачення не дає змоги з’ясувати зміст відповідного положення міжнародного договору, чи коли попередньо здійснене тлумачення призводить до явно абсурдних або нерозумних наслідків. Проте перенесення на національне законодавство положення про врахування при тлумаченні підготовчих матеріалів та обставин укладення міжнародних договорів було б невиправданим. Міжнародні договори не утворюють такої закінченої системи як національне законодавство. Ця фрагментарність міжнародного права і обумовлює необхідність пошуку змісту волі учасників міжнародних договорів у підготовчих матеріалах і обставинах укладення таких договорів.

Щодо тлумачення правочинів ч. 4 ст. 213 ЦК приписує у випадках, коли за правилами, встановленими цією статтею, немає можливості встановити справжню волю особи, яка вчинила правочин, брати до уваги, зокрема зміст попередніх переговорів, усталену практику відносин між сторонами, подальшу поведінку сторін, інші обставини, що мають істотне значення.

Судова практика також вважає за можливе використовувати зовнішні джерела, про які йдеться. Ця практика має глибокі корені. Так, С. В. Шевчук наводить цитату із одного із перших рішень Конституційного Суду ФРН, в якому зазначається на необхідність тлумачення кожного конституційного положення згідно, зокрема з намірами авторів Конституції[429].

Можливість використання зовнішніх джерел при тлумаченні нормативно-правових актів визнає Р. Циппеліус: «Певні підказки можна отримати також із матеріалів, що супроводжували прийняття закону... — у них нерідко міститься інформація про те, якими уявленнями про справедливість керувались у фаховій дискусії і в публічних обговореннях, приймаючи закон, і яким із цих уявлень віддали перевагу»[430].

При вирішенні однієї із справ Європейський Суд з прав людини врахував зміст пояснювальної записки уряду Австрії до проекту закону, який поширювався на спірні правовідносини. При вирішенні справи «Маркс проти Бельгії» Європейський Суд послався на думку розробників проекту Першого протоколу до Конвенції[431]. Посилання на першеджерело Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод стали поширеними, оскільки відповідні підготовчі матеріали були видані у декількох томах.

Конституційний Суд України для з’ясування змісту правових норм, що тлумачаться, визнав за можливе звернення до зовнішніх стосовно законодавства джерел: «Аналіз… стенограми засідання Верховної Ради України про прийняття Конституції (обговорення ч. 3 ст. 118) дає підстави зробити висновок, що за змістом термін «формують» охоплює такі дії голів місцевих державних адміністрацій як призначення складу місцевих державних адміністрацій»[432].

До стенограми Конституційний Суд звернувся і в іншому випадку: «Із стенограми пленарного засідання Верховної Ради України від 8 жовтня 1999 року вбачається, що під час обговорення проекту Закону України «Про внесення зміни до статті 13 Закону України «Про статус суддів» мотивом його прийняття було приведення частини другої статті 13 Закону в редакції від 15 грудня 1992 року у відповідність до частини третьої статті 126 Конституції України».

Типовим прикладом використання зовнішніх щодо закону, який тлумачиться, джерел є наступне мотивування Конституційним Судом України свого рішення у справі про призначення суддів від 16 жовтня 2001 р.: «Отже, приймаючи названий Закон («Про Вищу раду юстиції» — Авт.) тим самим складом Верховної Ради України, який у 1996 році ухвалив чинну Конституцію України, парламент конкретизував відповідне конституційне положення, зазначивши в пункті 1 статті 3 та статті 29 цього Закону, що Вища рада юстиції вносить подання про перше призначення на посаду судді Президенту України. Це свідчить, що визначаючи повноваження Вищої ради юстиції з цього питання, парламент не включив до них внесення подання Верховній Раді України про обрання суддів безстроково. Такий підхід до законодавчого регулювання повноважень Вищої ради юстиції є по суті визначенням парламентом змісту положення пункту 1 частини першої статті 131 Конституції України»[433]. Яким складом Верховної Ради приймався Закон «Про Вищу раду юстиції» — це є зовнішнім чинником і не має будь-якого юридичного значення. І не варто було Конституційному Суду поступатися своїми повноваженнями шляхом визнання права парламенту визначати при прийнятті законів зміст положень Конституції. Значно більше значення порівняно з прийняттям Закону «Про Вищу раду юстиції» тим же складом Верховної Ради, яким була прийнята Конституція, має та обставина, що прийняття Конституції було актом установчої влади народу, здійсненим Верховною Радою від імені Українського народу, а закони Верховна Рада приймає від свого імені як державний орган (єдиний орган законодавчої влади).

У той же час Конституційний Суд не врахував, що термін «призначення» у п. 1 частини першої ст. 131 Конституції треба було тлумачити у системному зв’язку з частиною першою ст. 128 Конституції, де йдеться про «перше призначення». Раз є перше призначення, то є і друге. Отже, «призначення суддів на посади» — це родове поняття стосовно видових понять першого призначення судді на посаду і безстрокового їх обрання на посаду Верховною Радою.

Іншого разу в мотивувальній частині судового рішення Конституційний Суд послався на: 1) зміст проекту закону, поданого Кабінетом Міністрів; 2) несхвалення цього проекту; 3) прийняття Верховною Радою фактично альтернативного проекту, поданого народними депутатами; 4) думку народних депутатів (очевидно, висловлену при обговоренні проекту). Потім Конституційний Суд зазначає, що таке розуміння Закону випливає також із лінгвістичних висновків фахівців[434].

Звернення до лінгвістичних висновків фахівців взагалі викликає заперечення. Так, текст нормативно-правового акту має відповідати нормам української мови. Але нормативно-правові акти пишуть так, щоб їх тексти могли зрозуміти всі. Спеціальні правові знання для правильного розуміння закону необхідні, бо правотворчість і правозастосування — це сфера професійної діяльності фахівців у галузі права. Суспільство ще не дійшло у своєму розвитку до того, щоб правотворчість і правозастосування визнати сферою професійної лінгвістичної діяльності. За таких умов фахівці-юристи краще розуміють мову закону, ніж фахівці-лінгвісти. Але Конституційний Суд враховував думку науковців-мовознавців і в інших випадках[435]. A. Р. Султанов наводить вражаючі приклади, коли використання лінгвістичної експертизи не допомагало встановити істину у справах, а перешкоджало цьому[436].

Посилання на обставини політичного, соціально-морального і економічного змісту в судових рішеннях набуло поширення. Особливо часто такими посиланнями мотивуються рішення Конституційного Суду. Так, у рішенні в справі про незалежність суддів як складову їхнього статусу Конституційний Суд зазначив: «На думку Конституційного Суду, зниження рівня гарантій незалежності суддів опосередковано може призвести до обмеження реалізації права на судовий захист»[437]. Це — аргумент, що міг би бути використаний в обґрунтування законодавчої ініціативи. У судовому рішенні він є доречним тільки у випадках, коли за допомогою такого аргументу пояснюється, що суд враховував соціальний контекст при тлумаченні такого нормативного положення, яке вміщує у собі не тільки нормативний регулятор, а й декларацію. Соціальний контекст допомагає встановити межу між нормативним регулятором і декларацією та врахувати зміну цієї мети.

Підводячи підсумок аналізу проблеми значення підготовчих матеріалів до проекту нормативно-правового акту, пояснювальних записок, матеріалів обговорення цього проекту, інших подібних джерел, зауважимо, що практика визнала за можливе використання всіх цих матеріалів для тлумачення актів законодавства. Але широко використовувати ці матеріали було б недоцільним. Далеко не повністю використаний такий ресурс як поглиблення в логіку актів законодавства. До застосування принципу верховенства права судова практика тільки підходить. Над цими напрямками удосконалення тлумачення актів законодавства слід наполегливо працювати. Використання ж зовнішніх джерел, про які йдеться, — це лише епізоди. Їх доцільно було б взагалі уникнути.