Новітнє вчення про тлумачення правових актів

§ 119. Аналогія закону і права як спосіб правозастосування і аналогія як логічний прийом тлумачення положень актів законодавства

Аналогію закону і права як засоби подолання прогалин у законодавстві слід відрізняти від аналогії як логічного прийому тлумачення положень актів законодавства.

1. Заперечуючи проти визнання повноважень Президента України підписувати закони про внесення змін до Конституції України, С. П. Головатий пише[560] про те, що Конституція України чітко розмежовує два види повноважень, що їх здійснює Верховна Рада, — внесення змін до Конституції (п. 1 частини першої ст. 85 Конституції) і прийняття законів (п. 3 цієї ж частини). Здавалося б, що дійсно — чітко розмежовує. Але ж від прийняття законів у Конституції чітко відмежоване і затвердження Державного бюджету (п. 4 частини першої ст. 85 Конституції). Проте Державний бюджет затверджується виключно законом (п. 1 частини другої ст. 92 Конституції). Якщо затвердження Державного бюджету шляхом прийняття закону є видовим повноваженням стосовно родового повноваження прийняття законів, то за аналогією і внесення змін до Конституції також відповідно до структури ст. 85 Конституції може розглядатись як видове повноваження стосовно прийняття законів. Тут не дається кінцеве вирішення питання про порядок внесення змін до Конституції, але аналогія як прийом тлумачення на прикладі п. 1, 3, 4 частини першої ст. 85 Конституції чітко проглядається. С. П. Головатий цей прийом тлумачення ігнорував, що і стало причиною помилкового висновку. У цьому випадку аналогія як логічний прийом тлумачення використаний нами для з’ясування змісту конституційних положень, а не з метою заповнення прогалин у законодавстві, для чого застосовується аналогія закону і права.

З іншого боку, Голова Верховної Ради у листі до Конституційного Суду[561] безпідставно застосував аналогію як прийом логічного тлумачення, зазначивши, що «Президент України не наділений повноваженням здійснювати право вето щодо всієї Конституції, а отже, не повинен мати такого права і щодо її частини». Але ж застосування аналогії у цьому випадку є недоречним, бо Конституція прийнята як така, а зміни до Конституції вносяться шляхом прийняття закону (ст. 158 Конституції). Прийняття Конституції і внесення до неї змін — це явища, які не є аналогічними. Так, судження (у тому числі правова норма), що поширюється на ціле, поширюється і на частину цього цілого, але ж тільки за умови, що логіці чи закону не буде суперечити протилежне: судження (правова норма), що поширюється на частину, поширюється і на ціле. Цьому не відповідає наведене твердження Голови Верховної Ради, бо Конституція приймається як така, а зміни до неї вносяться шляхом прийняття законів. Недоречність використання у цьому випадку аналогії обумовлена тим, що є інші правові норми, які визначають, що Президент не має і в умовах верховенства права не може мати повноваження підписувати закони про внесення змін до Конституції. У цьому випадку також прогалин у правовому регулюванні суспільних відносин немає, а аналогія проводилась (хоч і невдало) з метою виявити правові норми, що підлягають застосуванню до відповідних відносин.

2. У науці цивільного права докладено немало зусиль для пошуку спільних рис між пенею та процентами з метою довести, що це — аналогічні правові явища. Така аналогія, якщо вона проводиться для цілей правозастосування, є невиправданою, тому що не відповідає змісту відповідних законодавчих положень. Законодавець вивів проценти, передбачені ч. 2 ст. 625 ЦК, за межі поняття пені і в такий спосіб виключив поширення на ці проценти правового режиму пені (більш широко — неустойки). Науковці усупереч волі законодавця виявляють цілу низку спільних ознак пені (неустойки) і процентів та доводять, що це — аналогічні правові явища. Але ж для правозастосування вирішальне значення має нормативний текст, слово закону, які суб'єкти правотлумачення не вправі корегувати без законодавчих підстав. У той же час для цілей правотворчості використання такої аналогії було б можливим, якби законодавець дійшов висновку про доцільність встановлення для процентів того ж правового режиму, якого вій надав пені

3. Аналогія закону і права — це способи заповнення прогалин у правовому регулюванні суспільних відносин. В ідеальному варіанті нормативні і індивідуальні правові акти мають врегульовувати суспільні відносини, які об’єктивно потребують врегулювання або які відповідні правотворчі органи вважають за необхідне врегулювати, повністю, в усіх аспектах. Але досягти такого стану правового регулювання суспільних відносин практично неможливо. Тим більше це неможливо в умовах сучасної України, коли правотворча активність, що досягла апогею, здійснюється без належної опори на досягнення науки та без належного опрацювання текстів нормативно-правових актів, що не дає змоги забезпечити відповідність таких актів не тільки потребам суспільних відносин та раніше прийнятим актам законодавства, а навіть і нормам української мови та правилам людського мислення. За таких умов виникнення прогалин у праві є неминучим.

Але це твердження є правильним лише в певній частині. В іншій частині ми помічаємо, що принцип верховенства права здатний регулювати будь-які суспільні відносини, а норми права, що входять до його змісту, є відповідно до частини третьої ст. 8 Конституції нормами прямої дії. Ця суперечність вирішується з урахуванням наступного. Принцип верховенства права дійсно виключає наявність прогалин у законодавстві, оскільки він сам усі ці прогалини заповнює. Проте занадто широке застосування цього принципу приходить у суперечність із засадою правової визначеності, що також входить до змісту принципу верховенства права. За таких умов розумно зробити висновок про те, що до відносин, які регулюються єдино принципом верховенства права, доцільно було б застосовувати аналогію закону, як це і передбачено ч. 1 ст. 8 ЦК, ч. 8 ст. 8 ЦПК, ч. 7 ст. 9 КАС. Тому ці законодавчі положення підлягають застосуванню, хоч би вони не повною мірою відповідали принципу верховенства права. Можливо, в майбутньому фахівці досконало оволодіють навичками застосування принципу верховенства права, що дасть можливість застосовувати не аналогію закону, а принцип верховенства права. Але цього майбутнього прийдеться чекати ще довго. І все ж у випадках грубої і очевидної невідповідності правової норми, яку мається на увазі застосовувати в порядку аналогії закону, застосуванню підлягає принцип верховенства права.

4. За радянських часів прогалини в праві усувались роз’яснювальною практикою Верховного Суду Союзу РСР, верховних судів союзних республік, на що зазвичай звертається увага. Але роз’яснювальна діяльність вищих судових інстанцій за своїм обсягом не могла порівнятись з діяльністю інших державних органів такого змісту. У такий спосіб була створена ситуація, яка характеризувалась формулою «панує інструкція, а не закон». Державні органи затверджували не тільки згадані інструкції, а й роз’яснення, юридичну силу яких ніхто не заперечував, і які застосовувались переважно перед законом. Відповідні державні органи ніколи не посміли б діяти всупереч закону, якби їх не підтримував центральний комітет комуністичної партії союзного чи республіканського рівня, тобто орган, що знаходився поза (над) правом і державою. У радянській юридичній науці така ситуація визнавалась не тільки нормальною, а й ефективною. Ставити під сумнів таку практику наука не могла, бо вона перебувала під ідеологічним контролем політичної сили, що називала себе правлячою партією.

І все ж навіть за радянських часів визнавалась можливість застосування аналогії закону і права як засобів подолання прогалин у правовому регулюванні суспільних відносин.

Застосуванням аналогії закону і права усуваються прогалини в праві. Але необхідність застосування закону за аналогією усувається не тільки нормативним врегулюванням відповідних суспільних відносин, а і їх індивідуальним врегулюванням у сфері, де це допускається. Це — важливо, особливо у сфері дії цивільного, господарського і сімейного права, де широко використовується регулювання відносин договорами. Та і адміністративний договір знайшов своє законодавче визнання у п. 14 ст. 3 КАС, хоч правовий режим таких договорів залишається невизначеним.

5. Явно недостатній розвиток теоретичних основ аналогії закону призвів до того, що в судовій практиці такий спосіб правозастосування зустрічається невиправдано рідко. Суди надають перевагу посиланням на «смисл» актів законодавства або на їх «зміст», якими прикривається асоціативне тлумачення нормативно-правових актів, а то і пряме насильство над буквою закону. Для прикладу наведемо тлумачення в судовому рішенні наступного положення ч. 2 ст. 147 ЦК: «Якщо учасники товариства (з обмеженою відповідальністю — Авт.) не скористаються своїм переважним правом протягом місяця з дня повідомлення про намір учасника продати частку (її частину) або протягом іншого строку, встановленого статутом товариства чи домовленістю між його учасниками, частка (її частина) учасника може бути відчужена третій особі». Посилаючись на «смисл» цього законодавчого положення суд у своєму рішенні зазначив на те, що встановлений статутом строк слід обчислювати (оскільки інше не встановлено статутом або домовленістю учасників) з дня отримання учасниками товариства повідомлення про продаж частки або її частини від учасника, який має такий намір. Це і є асоціативним тлумаченням законодавчого акту, бо в даному випадку для визначення дня, з якого обчислюється строк, належало не посилатись на «смисл» чи «зміст» ч. 2 ст. 147 ЦК, а застосувати за аналогією правило частини другої ст. 71 Закону «Про господарські товариства», яким встановлюється, що при виході із повного товариства, створеного на визначений строк, попередження про вихід має «надійти» не пізніше встановленого строку. Отже, і день, від якого обчислюється строк завчасного повідомлення про намір продати частку (її частину) в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю, має визначатись за днем надходження до учасників товариства повідомлення про намір продати таку частку (її частину).

І на застосування цього правила за аналогією слід було прямо зазначити в судовому рішенні, а не уникати шляхом посилання на «смисл» чи «зміст» законодавчого акту прямої і щирої відповіді на питання, що повстає при вирішенні справи. Цивілізоване правосуддя не допускає посилання при мотивуванні судового рішення на утаємничений «смисл» чи «зміст» актів законодавства, на підставі яких вирішується спір. Цивілізоване правосуддя передбачає більше щирості, відкритості, в тому числі і при мотивуванні судових рішень. Це особливо важливо для України з урахуванням того, що в нашій країні з великим запізненням у порівнянні з розвиненими країнами світу почався процес формування цивілізованої правової системи. Пряме посилання на смисл чи зміст певного закону або окремих його положень є виходом на простір, де немає ніяких правил, де панують емоції, психологія, які є у кожного індивідуальними, у той час як логіка, здатність до логічного мислення для всіх людей є єдиною (якщо здатність до логічного мислення не деформована психологією).

6. Належного розуміння поняття аналогії закону немає не тільки при правозастосуванні, а й в науці і в законодавстві. Так, норма, сформульована в ст. 716 ЦК, приписує застосовувати до договору міни загальні положення про купівлю-продаж (текстуально закріплювати це правило у Цивільному кодексі взагалі не було сенсу, бо таке випливає уже із структури глави 54 Цивільного кодексу «Купівля-продаж»), положення про договір поставки, про договір контрактації або про інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті відповідного зобов’язання. Студентів юридичних навчальних закладів у курсі теорії права сьогодні навчають тому, що застосування зазначених положень до відносин міни називається аналогією закону, хоч положення про купівлю-продаж, поставку, контрактацію сільськогосподарської продукції застосовуються в такому випадку не за аналогією (у зв’язку з неврегульованістю суспільних відносин), а внаслідок посилання в законодавчому положенні про міну на норми інших субінститутів цивільного права, що підлягають застосуванню до правовідносин щодо міни. За уявленнями, які панують у вітчизняній теорії права, у ст. 716 ЦК формулюється типове відсильне положення, а тому в застосуванні закону за аналогією у випадках, про які тут йдеться, необхідності немає.

Не відповідає законодавству і твердження про те, що до появи відповідних актів законодавства та відповідного параграфу в Цивільному кодексі України 2003 р., положення про найм за аналогією застосовувались до лізингу. Це твердження також увійшло до підручників, на яких навчаються студенти—майбутні юристи. Лізинг — це змішаний договір (ч. 2 ст. 628 ЦК). На його підставі виникають змішані (комплексні) правовідносини, які регулювались відповідними правовими нормами різних інститутів цивільного права. Прийняття Закону «Про фінансовий лізинг» та нового Цивільного кодексу, який включає до себе параграф, присвячений лізингу, нічого не змінило. Більше того, тепер з’явилася (у ч. 2 ст. 806 ЦК) відсильна норма, яка легалізувала те, що раніше вважалось само собою зрозумілим. Вона передбачає застосування до відносин з приводу лізингу загальних положень про найм, хоча це і так зрозуміло із структури глави 58 Цивільного кодексу «Найм (оренда)».

Недостатня визначеність щодо змісту поняття аналогії закону в науковій і навчальній літературі тягне за собою невдале використання нього терміну в актах цивільного законодавства, чим ще більше ускладнюється проблема розуміння аналогії закону та практичного застосування закону за аналогією.

У частині 2 ст. 109 ЦК формулюється відсильна норма, яка приписує застосовувати до виділу із складу юридичної особи однієї або кількох юридичних осіб низки положень інших статей Цивільного кодексу. Це не викликало б будь-яких заперечень, якби при цьому не зазначалось на те, що відповідні положення Цивільного кодексу підлягають застосуванню до виділу «за аналогією». Застосування правової норми, до якої відсилає інша (відсильна) норма, не може бути кваліфіковане як застосування закону за аналогією. Аналогія — це категорія, якою оперує суб’єкт правозастосування. Правотворчі органи оперують цією категорією виключно в межах, в яких вони визначають правила застосування закону і права за аналогією. Припис застосовувати до певних правовідносин відповідні положення законодавства за аналогією не означає, що ці положення до названих відносин дійсно підлягають застосуванню за аналогією. За допомогою аналогії закону заповнюються прогалини в законодавстві. Якщо ж законодавець врегулював суспільні відносини, хоч би і відсильними нормами, прогалин немає, а тому немає і потреби їх заповнення за допомогою аналогії закону.

Не може бути визнане застосуванням закону за аналогією і застосування положень, що стосуються юридичних осіб, до фізичних осіб-підприємців на підставі ст. 51 ЦК («до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин»). Зокрема, положення ч. 1 ст. 227 ЦК («правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним») поширюються на відповідні правочини, вчинені юридичними особами. В силу ст. 51 ЦК ці положення поширюються також на відповідні правочини, вчинені фізичними особами-підприємцями в процесі здійснення підприємницької діяльності. При цьому застосування закону за аналогією місця не має.

Не можна визнавати застосуванням закону за аналогією використання визначення поняття, яке (визначення) дане для цілей певного акта законодавства, а тому не повинне використовуватись за межами цього акта законодавства. При використанні нормативного визначення поняття за встановленими межами з’ясовується, як правотворчий орган розуміє відповідне поняття. Це розуміння може бути запозичене не тільки із актів законодавства, а й з навчальної, популярної чи наукової літератури, тлумачних словників української мови, із змісту, якого надається певному терміну під час спілкування у відповідній сфері відносин. Якщо визнати запозичення нормативного визначення поняття застосуванням акта законодавства за аналогією, то у подібний спосіб треба буде позначати і запозичення визначень понять із літературних джерел. Це не відповідає сутності речей і є недоцільним, оскільки аналогія закону і без того є надзвичайно складним, не дослідженим у науці і мало знайомим для фахівців правовим явищем. Вона є чимось схожим на діалектичний матеріалізм, якого ніхто, в тому чисті і його засновники, не знав, але всі робили такий вигляд, що знають, бо того вимагала комуністична партія. Тож ускладнення поняття аналогії закону шляхом включення до нього використання термінів, зміст яких у певному законі розкривається для цілей даного закону, було б недоцільним.

7. Встановлена лише одна заборона на застосування закону за аналогією: ч. 4 ст. 3 Кримінального кодексу забороняє застосування за аналогією закону про кримінальну відповідальність. Ідею про неприпустимість застосування кримінального закону за аналогією відстоюював свого часу Ціцерон. Здійснення правосуддя у комісіях з розгляду кримінальних справ покладалось на магістратів і сенаторів. За законом 70 року (до нової ери) членами таких комісій стали призначати також вершників. Один із них такий собі Клуенцій звинувачувався в неправосудді. Але після того, як вершники стали долучатися до здійснення правосуддя, на них не був поширений закон про кримінальну відповідальність за неправосуддя. Обвинувач Аттій, оскільки закон передбачав кримінальну відповідальність за неправосуддя тільки магістратів і сенаторів, вимагав покарання Клуенція шляхом застосування закону за аналогією. Захисник Клуенція — Ціцерон акцентував увагу на тому, що в державі, яка тримається на законах, не можна відступати від них, бо закони — підґрунтя свободи, в них джерело справедливості[562].

Неприпустимість застосування за аналогією законодавчих положень, що встановлюють підстави адміністративної відповідальності, логічно закріплюється в частині першій ст. 7 Кодексу про адміністративні правопорушення («ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв’язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом») і виявляється за допомогою висновку а contrario. Правовий припис, який виявляється таким висновком, не суперечить будь-якому іншому правовому припису, а тому підлягає застосуванню. Його застосування могло б блокуватись правовим приписом, який передбачає кваліфікацію дій як адміністративного правопорушення за аналогією. Але такого правового припису не існує.

Відповідно до частини другої ст. 19 Конституції «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України». Це конституційне положення в контексті всієї статті 19 Конституції не допускає визначення за аналогією додаткових до встановлених Конституцією та законом підстав та способів дій державних органів та органів місцевого самоврядування, їх повноважень у правовідносинах з фізичними і юридичними особами, якщо при цьому будуть обмежуватись права чи можливості, які мають такі особи. Якщо застосування закону за аналогією не обмежує права осіб, що перебувають у правовідносинах з державними органами чи органами місцевого самоврядування, то аналогія закону є припустимою і в таких випадках (зокрема, частина друга ст. 19 Конституції підлягає застосуванню за аналогією до органів влади Автономної Республіки Крим). Такий висновок слід зробити із контексту ст. 19 Конституції, із логічного зв’язку частини другої ст. 19 Конституції з частиною першою цієї ж статті.

У решті випадків застосування закону за аналогією є можливим. Поширеною серед фахівців є думка про неможливість застосування за аналогією положень законодавства, що встановлюють юридичну відповідальність. Це твердження є безумовно правильним лише стосовно кримінальної та адміністративної відповідальності. У решті випадків застосування за аналогією правових норм, що встановлюють відповідальність, повністю не виключається. Застосування таких правових норм за аналогією в більшості випадків, однак, є неможливим у силу засади правової визначеності, яка складовою частиною входить до змісту принципу верховенства права.

§ 120. Неврегульованість суспільних відносин як підстава застосування аналогії закону

Підставою застосування аналогії закону є неврегульованість суспільних відносин, тобто відсутність правових норм, які б регулювали відповідні відносини. Врегулювання суспільних відносин загальними нормами виключає застосування аналогії закону. Але принципи (основні засади, засади) відповідно до чинного законодавства не перешкоджають застосуванню аналогії закону. Лише принцип верховенства права перешкоджає аналогії закону, якщо є підстави для висновку про те, що з урахуванням соціального контексту цей принцип стосовно даних відносин може розглядатись як нормативний регулятор (а не як декларація).

1. Частина перша ст. 8 ЦК визначає підставу, за наявності якої включається механізм регулювання цивільних відносин в порядку аналогії закону, як неврегульованість цивільних відносин «цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором». Це формулювання задовільно узгоджується з іншими положеннями Цивільного кодексу. Воно не враховує тільки того, що застосування аналогії закону виключається також врегулюванням відповідних відносин установчими документами, іншими локальними правовими актами юридичної особи, прийнятими відповідно до вимог законодавства.

Менш вдало визначена підстава застосування аналогії закону у ч. 8 ст. 8 ЦПК і ч. 7 ст. 9 КАС, відповідно до яких аналогія закону застосовується у разі неврегульованості «законом» спірних відносин, відсутності «закону, що регулює відповідні правовідносини». Звідси за допомогою висновку від протилежного із ч. 8 ст. 8 ЦПК і ч. 7 ст. 9 КАС виявляються логічно закріплені в цих законодавчих положеннях правові норми, згідно з якими урегульованість «спірних відносин» (ч. 8 ст. 8 ЦПК), «відповідних правовідносин» (ч. 7 ст. 9 КАС) іншими нормативно-правовими актами не виключає застосування закону за аналогією. Такі правові норми закріплені логічно в ч. 8 ст. і 8 ЦПК, ч. 7 ст. 9 КАС, виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, а тому не можуть застосовуватись усупереч правовим нормам, що текстуально закріплені в ч. 1, 2 ст. 8 ЦПК і ч. 1 ст. 9 КАС і приписують судам застосовувати Конституцію, міжнародні договори, а також інші нормативно-правові акти, прийняті відповідними органами на підставах, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України. Раз приписується застосовувати такі акти законодавства, то відповідні відносини врегульовані (висновок від наступного правового явища до попереднього). А раз є врегульованість, то немає підстави для застосування закону за аналогією.

2. Урегульованість суспільних відносин, хоч би загальними нормами, виключає застосування спеціального закону за аналогією. Так, стосовно сфери дії Господарського кодексу встановлено, що примірні договори рекомендуються органами управління суб’єктам господарювання для використання при укладанні ними договорів. Проте більш конкретно встановлюється, що примірні договори не є суто рекомендаційними, бо сторони за взаємною згодою мають право змінювати «окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст» (абзац третій ч. 4 ст. 179 ГК). Звідси непрямо випливає і при тлумаченні висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким більш суттєві відступлення від примірного договору є неприпустимими. Типові договори, на відміну від примірних, при укладенні договорів сторонами можуть тільки конкретизуватись. Відступати від їх змісту заборонено (абзац четвертий ч. 4 ст. 179 ГК). Оскільки правовий режим примірних і типових договорів у сфері, на яку не поширюється чинність Господарського кодексу, ніколи не визначався, виникає думка застосувати наведені положення до цивільних правовідносин, на які не поширюється чинність Господарського кодексу, а також до трудових правовідносин за аналогією.

Припустимість застосування закону за аналогією в таких випадках може обґрунтовуватись посиланням на подібність відносин за змістом, яка в частині, що стосується цивільних відносин, взагалі є очевидною: майнові відносини у сфері господарювання є відносинами цивільними, на які поширюється чинність не тільки цивільного законодавства, а й господарського законодавства, яким встановлюються «особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання» (ч. 2 ст. 9 ЦК). Але майнові відносини у сфері господарювання і цивільні відносини, на які господарське законодавство не поширюється, розділені законодавцем як предмет правового регулювання з метою встановити спеціальний правовий режим для майнових відносин у сфері господарювання. Законодавець здійснив врегулювання цих відносин окремим кодифікованим актом. Те, що він допустив при цьому субсидіарне застосування цивільного законодавства до майнових відносин суб’єктів господарювання, не спростовує той факт, що для цих відносин законодавець встановив особливий правовий режим. Законодавець, визначаючи юридичну силу примірних та типових договорів у ч. 4 ст. 178 ГК, мав на меті, як це видно із змісту цієї частини, обмежити можливість вільного волевиявлення сторін при укладенні господарських договорів. Стосовно цивільно-правових договорів, на які чинність господарського законодавства не поширюється, законодавець здійснює зовсім інший підхід. Він декларує свободу договору (ст. 627 ЦК), як правило, надає сторонам право відступати від положень актів цивільного законодавства (ч. 3 ст. 6 ЦК), а стосовно цивільно-правових договорів з участю споживачів встановлюється, що умови договорів не можуть обмежувати права споживача (ч. 9 ст. 18 Закону «Про захист прав споживачів»), а отже, включення до договорів більш сприятливих для всіх споживачів умов визнається припустимим.

Наведеними законодавчими положеннями, що встановлюють загальні правові норми, даються відповідні на всі запитання щодо меж можливого відступлення в договорах, які укладаються учасниками цивільних відносин від положень чинного законодавства, у тому числі від і типових, примірних та інших договорів. Тому застосування до цивільних відносин, що не є майновими відносинами у сфері господарювання, ч. 4 ст. 179 ГК в порядку аналогії закону, було б безпідставним.

Привілеї і пільги, що встановлювались спеціальними нормами, відомі з часів римського права під назвою jus singulare[563]. Але римські юристи рішуче заперечували проти застосування jus singulare за аналогією (оскільки є загальні норми, винятками із яких є jus singulare).

У рішенні Цивільного Касаційного Департаменту Сенату Російської Імперії зазначалось: «Спеціальний закон, який встановлює для справ і випадків певного роду винятки із загального правила, підлягає застосуванню виключно до тих справ і випадків, для яких цей закон видано, а тому його не можна застосовувати за аналогією до справ і випадків, які цим законом не передбачені»[564]. Цей висновок зберіг своє методологічне значення і стосовно правової системи сучасної України.

Так, переважне право встановлюється низкою положень Цивільного кодексу та інших законів (п.3 ч. 2 ст. 137 ЦК; ч. 4 ст. 362 ЦК; ч. 1, 2 ст. 777 ЦК; ч. 1, 2 ст. 822 ЦК; ч. 2 ст. 30 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»; ч. 2 ст. 38 Закону «Про іпотеку» тощо). Але спеціальні правила про спосіб захисту порушеного переважного права встановлені тільки ч. 3 ст. 362 ЦК та ч. 1 ст. 822 ЦК. При цьому ч. 1 ст. 822 ЦК встановлює спеціальний спосіб захисту права, але не встановлює позовної давності, впродовж якої такий захист може бути здійснений, що породжує питання про можливість застосування до відносин, врегульованих ч. 1 ст. 822 ЦК, спеціальної позовної давності, встановленої ч. 4 ст. 362 ЦК.

Враховуючи, що положення перелічених статей та частин статей є близькими за змістом, виникає думка до всіх відповідних правовідносин застосовувати за аналогією положення ч. 3 ст. 362 ЦК, що буде означати: 1) визнання за вкладником командитного товариства, переважне право якого на придбання відчужуваної частки в складеному капіталі товариства порушене, права пред’явити вимогу про переведення на нього прав та обов’язків за укладеним з третьою особою договором про передання останній відчужуваної частки (п. 3 ч. 2 ст. 137 ЦК); 2) визнання за наймачем, який належно виконував свої обов’язки за договором найму, права вимагати переведення на нього прав і обов’язків наймача за договором найму, укладеним з третьою особою на порушення переважного права наймача, передбаченого ч. 1 ст. 777 ЦК; 3) визнання за наймачем, який належно виконує свої обов’язки за договором найму, права вимагати переведення на нього прав та обов’язків покупця за договором купівлі-продажу, укладеного з третьою особою на порушення переважного права наймача, передбаченого ч. 3 ст. 777 ЦК; 4) визнання за наймачем житла, яке було предметом найму та придбане за договором третьою особою на порушення передбаченого ч. 2 ст. 822 ЦК переважного права наймача, права вимагати переведення на нього прав та обов’язків покупця; 5) визнання за особою, яка має зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки і у відповідних випадках письмово повідомила іпотекодержателя про свій намір купити предмет іпотеки, права пред’явити вимогу про переведення на неї прав та обов’язків покупця за договором купівлі-продажу предмета іпотеки, укладеного на порушення переважного права названої особи, передбаченого ч. 2 ст. 38 Закону «Про іпотеку»; 6) визнання за обтяжувачем права вимагати переведення на нього прав та обов’язків покупця предмета обтяження за договором купівлі-продажу цього предмета, укладеним на порушення прав цього обтяжувача, передбачених ч. 2 ст. 30 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Але пред’явлення в усіх перелічених випадках вимоги про переведення прав та обов’язків з посиланням на застосування за аналогією ч. 3 ст. 362 ЦК не має правової підстави. На відносини, що виникають в усіх названих випадках, поширюється чинність загальних правил ч. 1 ст. 203 ЦК (правочин не повинен суперечити актам цивільного законодавства, отже, — і вимогам зазначених вище статей законодавчих актів, що встановлюють переважне право) і ч. 1, 2 ст. 215 ЦК, відповідно до яких невідповідність правочину inter alia вимогам ч. 1 ст. 203 ЦК є підставою недійсності правочину, а визнається такий правочин недійсним судом. Отже, відносини, пов’язані з порушенням переважного права у названих випадках, належне врегульовані загальними положеннями ч. 1 ст. 203 і ч. 3 ст. 215 ЦК, що виключає застосування до цих відносин за аналогією ч. 3 ст. 362 ЦК. Посилання на те, що зміст наведених вище правовідносин, у яких особа набуває відповідного переважного права, є дуже близьким до правовідносин, на які поширюється чинність ч. 3 ст. 362 ЦК, є проявом інтуїтивного і асоціативного тлумачення. Буква закону не допускає застосування закону за аналогією до відносин, які належне врегульовані, хоч би і загальними положенням законодавства.

Разом з тим, треба враховувати, що захист переважного права пред’явленням позову про переведення на суб’єкта переважного права прав та обов’язків за договором, яким таке право порушене, є можливим у випадках, коли такий спосіб захисту переважного права є ефективним. Але це можливе в силу ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка визнає за особою право на ефективний засіб захисту порушеного права, та частини другої ст. 19 Закону «Про міжнародні договори України», яка приписує у разі колізії застосовувати міжнародні договори переважно перед актами національного законодавства. Застосування ж загальних способів захисту переважного права у випадках, що вище були перелічені, не забезпечує захисту взагалі.

Крім того, слід враховувати, що закон «є чинним положенням, яке і застосовується з урахуванням тлумачення, яке дають йому компетентні суди»[565]. Тому є підстави вважати, що суди у згаданих у подібних випадках і надалі будуть за аналогією застосовувати такий спосіб захисту переважного права як переведення прав та обов’язків, визнаючи такий спосіб захисту права ефективним відповідно до ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

3. Урегульованість суспільних відносин не загальними правовими нормами стосовно правової норми, про застосування якої в порядку аналогії закону вирішується питання, а будь-якими іншими правовими нормами також виключає застосування аналогії закону. Так, у зв’язку і з невизначеністю правового режиму типових та інших нормативних договорів у сфері трудового права виникає думка застосувати до таких договорів за аналогією ч. 4 ст. 178 ГК], про яку вище йшлося. Але правове значення примірних, типових і інших нормативних договорів, що є актами трудового законодавства, визначається загальними нормами трудового права. У ст. 9 КЗпП текстуально закріплюється правова норма, яка визнає недійсними умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю. Ця правова норма поширюється і на типові, примірні та інші нормативні договори, що є актами законодавства про працю. Із положення ст. 9 КЗпП за допомогою висновку від наступного правового явища (недійсності відповідних умов договорів про працю) до попереднього правового явища виявляється логічно закріплена в цьому законодавчому положенні правова норма, згідно з якої забороняється включати до договорів про працю умови, які погіршують становище працівників порівняно із законодавство про працю, у тому числі порівняно з типовими і іншими нормативними договорами.

За допомогою висновку від протилежного із ст. 9 КЗпП виявляється логічно закріплена у цьому законодавчому положенні правова норма, згідно якої умови договорів про працю, що покращують становище працівників, не є недійсними. Відтак (висновок від наступного правового явища до попереднього) включати до договорів про працю умови, що покращують становище працівників, не забороняється. Це стосується і встановлення в договорах про працю умов, що покращують становище працівників порівняно з типовими та іншими нормативними договорами, що є актами законодавства про працю.

Отже, ст. 9 КЗпП вирішує всі питання, що стосуються визначення правового режиму типових та інших нормативних договорів, що є актами законодавства про працю. Це виключає можливість застосування до цих договорів за аналогією ч. 4 ст. 178 ГК.

Урегульованість суспільних відносин, що виключає застосування аналогії закону, має місце і в наступному випадку. Відповідно до ст. 56 Конституції «кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень». Це конституційне положення не поширюється на відносини щодо відшкодування шкоди, завданої органами влади Автономної Республіки Крим, посадовими і службовими особами. Виникає думка поширити дію цього конституційного положення на відносини з участю Автономної Республіки Крим. Але відповідні відносини врегульовані ст. 1173-1175 ЦК, що виключає потребу у застосуванні наведеного конституційного положення до відносин, про які йдеться, за аналогією.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 КК «не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження». У літературі викладена думка, відповідно до якої це положення за аналогією слід застосовувати до відносин, які виникають у результаті відмови працівника виконати незаконне розпорядження роботодавця. Але ж ч. 3 ст. 41 КК поширюється тільки на відносини, які виникають унаслідок видання злочинного наказу чи розпорядження. Цим законодавець обмежує коло цих відносин тими, які виникають у випадках, коли наказ чи розпорядження є явно злочинними. Із ч. 3 ст. 44 КК за допомогою висновку від протилежного виявляється логічно закріплена правова норма, відповідно до якої на інші правовідносини ця правова норма не поширюється. Це виключає застосування наведеного законодавчого положення за аналогією до трудових відносин.

Що стосується трудо-правових наслідків незаконного розпорядження роботодавця, то вони мають визначатись відповідно до наступного. Ст. 141 КЗпП покладає на власника або уповноважений ним орган обов’язок неухильно додержувати законодавства про працю. Тому і розпорядження, які власник або уповноважений ним орган має право давати працівникові, мають відповідати законодавству про працю. Звідси прямо випливає правовий припис, відповідно до якого працівник зобов’язаний виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, які не суперечать законодавству про працю. Із цього правового припису непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким працівник не зобов’язаний виконувати розпорядження, що не відповідають законодавству про працю.

Отже, відносини, про які йдеться, врегульовані законодавством про працю, що виключає застосування до них закону за аналогією. Тим більше неприпустимим було б застосування до цих відносин ст. 41 КК, оскільки відносини, про які йдеться, з одного боку, і відносини, врегульовані ст. 41 КК, — з іншого, не є подібними.

4. Іншим аспектом проблеми неврегульованості/врегульованості суспільних відносин як підстави застосування аналогії закону є врахування урегульованості відносин правовими нормами, які логічно закріплені в актах законодавства. Такі норми є повноцінними регуляторами суспільних відносин. Тому урегульованість суспільних відносин правовими нормами, які логічно закріплені в актах законодавства і виявляються при тлумаченні за допомогою висновків ступеню, від попереднього правового явища до наступного, від протилежного, виключає застосування закону за аналогією. Здавалося б, що все ясно і запитань немає. Проте життя показує, що є. Ще Є. В. Васьковський, вивчивши відповідну наукову літературу, констатував: «Найчастіше зазначалось, що одна й та ж норма може бути підставою для двох висновків: за аналогією і від протилежного[566]. Майже через 50 років цю думку повторював С. Й. Вільнянський[567]. А ще через 60 років В. А. Бєлов здійснив, як видається, вочевидь невдалу спробу розмежувати аналогію закону і висновок від протилежного[568]. На нашу думку, проблеми, яку науковці вирішують більше ста років, узагалі не існує, бо за допомогою висновку від протилежного виявляються логічно закріплені у відповідних нормативних положеннях правові норми, які одночасно виключають застосування закону за аналогією до відносин, урегульованих такими нормами. Аналогією закону заповнюються прогалини у законодавстві. Сам термін «застосування цивільно-правових норм за протилежністю», який вживає В. А. Бєлов, суперечить сутності речей. Є нормативне положення, в якому текстуально закріплена певна правова норма. Є правова норма, яка у цьому ж нормативному положенні закріплена логічно і виявляється за допомогою висновку від протилежного. На цьому фоні «застосування цивільно-правових норм за протилежністю» — це нонсенс. За допомогою висновку від протилежного виявляються логічно закріплені в актах законодавства правові норми, що є повноцінними регуляторами суспільних відносин. За допомогою аналогії закону здійснюється заповнення прогалин у законодавстві. За допомогою аналогії як логічного прийому, що використовується при тлумаченні юридичних текстів, з’ясовується зміст відповідних положень законодавства. Отже, ніяких підстав для порівняння висновку від протилежного і аналогії не існує.

Все ж протиставлення аналогії закону і висновку від протилежного у певному аспекті є плідним, бо дає відповіді на запитання, що виникають при правозастосуванні. Йдеться про те, що за допомогою висновку від протилежного можуть виявлятися логічно закріплені в положеннях актів законодавства правові норми, яким суперечило б застосування закону за аналогією. Так, у постанові Пленуму Верховного Суду «Про практику розгляду судами корпоративних спорів»[569] у зв'язку з виявленими випадками помилкового застосування аналогії закону звертається увага на те, що господарським судам непідвідомчі спори, пов’язані із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності суб’єктів господарювання, які не є господарськими товариствами. Такими є, зокрема кооперативи, колективні підприємства. Правова норма такого змісту логічно закріплена в п. 4 частини першої ст. 12 ГПК і виявляється за допомогою висновку від протилежного. Вона перешкоджає застосуванню за аналогією до правовідносин щодо створення, діяльності, управління і припинення суб’єктів господарювання, які не є господарськими товариствами, правової норми, яка текстуально закріплена в п. 4 частини першої ст. 12 ГПК і відносить до підвідомчості господарських судів справи, що виникають із корпоративних відносин у спорах між господарськими товариствами та його учасниками (засновниками, акціонерами), а також між учасниками (засновниками, акціонерами) господарського товариства, що пов’язані із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності цього товариства (крім трудових спорів). Правові норми, одна із яких закріплена у п. 4 частини першої ст. 12 ГПК текстуально, а інша — логічно, разом з правовими нормами, що визначають підвідомчість інших справ судам інших юрисдикцій, не залишають будь-яких прогалин у законодавстві (у частині того, про що тут йдеться) і виключає необхідність у застосуванні закону за аналогією.

5. В інших випадках правові норми, що логічно закріплені в положеннях актів законодавства, за своїм змістом не допускають застосування аналогії закону, але вони не можуть застосовуватись, оскільки залишають суспільні відносини не врегульованими. Тому в таких випадках усе таки необхідно застосовувати закон за аналогією.

Якщо певні права та обов’язки виникають, змінюються та припиняються за наявності певних обставин, визначених гіпотезою відповідної правової норми, то за відсутності цих обставин права та обов’язки не виникають, не змінюються, не припиняються. Це — правові норми, одні із яких закріплюються текстуально, а інші — логічно, і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного. Але ж цими правовими нормами часто не усуваються прогалини в законодавстві при тому, що і іншими правовими нормами, текстуально чи логічно закріпленими в положеннях актів законодавства, ці прогалини також не усуваються. А за наявності прогалин (у разі неврегульованості суспільних відносин) законодавець приписує застосовувати аналогію закону.

Стосовно сфери дії цивільного законодавства встановлюється, що цивільні права та обов’язки виникають не тільки із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а й з «дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов’язки» (ч. 1 ст. 11 ЦК). Якщо актами цивільного законодавства передбачені дії осіб, на підставі яких виникають цивільні права та обов’язки, то із відповідних положень законодавства випливають і висновком a contrario виявляються правові приписи, згідно з якими із інших (не передбачених законодавством) дій відповідні права та обов’язки виникати не можуть. Але ж законодавець стверджує інше.

У численних випадках висновки від протилежного, зроблені із гіпотез правових норм, не дають задовільного результату, бо здоровий глузд підказує, що неможливість поширення на відносини, що виникли в результаті дій особи, не передбачених актами цивільного законодавства, не виключає необхідності у врегулюванні цих відносин. Тобто правові приписи, що непрямо випливають із актів законодавства та виявляються висновком a contrario, про які (правові приписи) йшлося вище, виявляються нездатними усунути прогалини в законодавстві, що обумовлює застосування в таких випадках закону за аналогією усупереч висновку від протилежного. Логічно припустити, що застосування закону за аналогією в ситуаціях, подібних тим, про які йдеться в ч. 1 ст. 11 ЦК, повинне мати місце і в інших галузях права. В іншому випадку ситуації правової невизначеності виникати будуть, а засобів подолання правової невизначеності не буде. Це суперечило б принципу верховенства права.

Аналогія закону застосовується усупереч правовій нормі, що виявляється за допомогою висновку від протилежного, і в наступних випадках. Відповідно до частини дев’ятої («обласна чи районна рада може висловити недовіру голові відповідної місцевої державної адміністрації, на підставі чого Президент України приймає рішення і дає обґрунтовану відповідь») та десятої («якщо недовіру голові районної чи обласної державної адміністрації висловили дві третини депутатів від складу відповідної ради, Президент України приймає рішення про відставку голови місцевої державної адміністрації») ст. 118 Конституції і відповідних положень частин сьомої та восьмої ст. 34 Закону «Про місцеві державні адміністрації» та ч. 2, 3 ст. 72 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні». Як Конституція, так і названі закони надають відповідні повноваження обласним та районним радам. Ці положення не поширюються на Севастопольську міську раду та районні в місті Севастополі ради. Такий правовий припис виявляється висновком a contrario із наведених конституційних положень. Але в результаті цього висновку залишаються неврегульованими відносини між Севастопольською міською радою (районними в місті Севастополі радами) та Севастопольською міською державною адміністрацією (районними державними адміністраціями в м. Севастополі), які (відносини) законодавець непрямо визнав за необхідне піддати правовому врегулюванню, врегулювавши подібні відносини стосовно областей і районів. За таких умов положення частин дев’ятої і десятої ст. 118 Конституції, частин сьомої-восьмої ст. 34 Закону «Про місцеві державні адміністрації», ч. 2, 3 ст. 72 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні», які безпосередньо поширюються на відповідні відносини на рівні областей і районів, слід за аналогією застосовувати до таких же відносин на рівні міста Севастополя та районів у місті Севастополі (до врегулювання цих відносин спеціальним законом, як це передбачено частиною другою ст. 118, частиною другою ст. 140 Конституції; частиною четвертою ст. 1 Закону «Про місцеві державні адміністрації»; ч. 2 ст. 24 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Низкою нормативно-правових актів визначається порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності (ч. 3 ст. 57, ч. 5 ст. 94 Конституції; ст. 21 Закону «Про міжнародні договори України»; ч. 5 ст. 138 Регламенту Верховної Ради України; Указ Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності»). Але ні один із названих актів не встановлює порядок обчислення строку, зі спливом якого нормативно-правові акти набирають чинності, порядок визначення моменту набрання чинності нормативно-правовими актами, що вводяться в дію з дня опублікування або з конкретної дати. Спеціальні правила з цього приводу встановлені лише стосовно нормативно-правових актів з питань митної справи (ч. 3-5 ст. 2 Митного кодексу). Із ст. 2 МК непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким положення цій статті не можуть застосовуватись до інших нормативно-правових актів (крім нормативно-правових актів з питань митної справи). Але у такий спосіб не усувається прогалина в законодавстві — залишається невизначеним момент, з якого нормативно-правові акти набувають чинності. Тому правила ч. 3-5 ст. 2 МК підлягають застосуванню за аналогією до відносин щодо набрання чинності всіма іншими нормативно-правовими актами.

Отже, якщо нормативно-правовий акт набирає чинності через певну кількість днів після його опублікування, то цей строк обчислюється з 0 годин дня, наступного за датою офіційного опублікування, і закінчується о 24 годині останнього дня відповідного строку. Якщо строк набрання чинності нормативно-правовим актом визначено вказівкою на день його офіційного опублікування, цей акт вважається чинним з 24 години зазначеного дня. Якщо строк набрання чинності нормативно-правовим актом визначено вказівкою на конкретну дату, цей акт вважається чинним з 0 годин зазначеної дати.

Застосування закону за аналогією у цих випадках має істотне значення, особливо з урахуванням того, що законодавець у ч. 3 ст. 2 МК не став слідувати логіці, яка диктує однакове визначення моменту набрання чинності нормативно-правовими актами, коли цей момент визначено формулюваннями «з дня опублікування», «з певної дати (дня)», а послідував частині третій ст. 57 Конституції, яка виходить із неприпустимості того, щоб нормативно-правовий акт діяв з 0 годин з дня опублікування, а був оприлюднений пізніше, хоч би і в той же день. Отже, формулювання «з дня опублікування» має тлумачитись як «з 0 годин дня, наступного за днем опублікування», а не як «з 0 годин дня опублікування». Якщо ж нормативно-правовий акт набирає чинності з дати, на яку в ньому зазначається, то він починає діяти з 0 годин цієї дати, а не з 0 годин наступного дня.

Численні положення Цивільного кодексу надають сторонам цивільно-правового договору право відмовитися від нього (див., наприклад, ст. 665, 666, 692, 695, 848, 879 ЦК тощо). Виникає потреба встановити, з якого моменту такий односторонній правочин (заява про відмову від договору) тягне передбачені ним цивільно-правові наслідки (припинення договору). Актами цивільного законодавства, які б поширювались на всі види цивільно-правових зобов’язань, це питання не вирішується. У Цивільному кодексі це питання вирішується тільки стосовно відмови наймодавця від договору найму. Відповідно до ч. 2 ст. 782 ЦК у разі відмови наймодавця від договору найму договір є розірваним з моменту одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору. Із цього законодавчого положення непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким на інші відносини цей спосіб визначення моменту, з якого договір вважається розірваним, поширюватись не може. Але застосування цього правового припису означає, що відповідні відносини залишаються неврегульованими. З метою подолання правової невизначеності слід зробити висновок про те, що у таких випадках слід застосовувати ч. 2 ст. 782 ЦК за аналогією всупереч правовому припису, що непрямо випливає із цього законодавчого положення та виявляється при тлумаченні висновком a contrario. Отже, і в усіх інших випадках, коли стороні цивільно-правового договору надається право шляхом вчинення одностороннього правочину припинити дію договору (розірвати його), договір слід вважати припиненим (розірваним) з моменту отримання адресатом заяви (повідомлення), що надсилається ініціатором розірвання договору контрагенту за договором. Це стосується, зокрема відмови покупця від договору купівлі-продажу у разі відмови продавця передати товар (ч. 2 ст. 665 ЦК), інших подібних положень, передбачених положеннями Цивільного кодексу, на які вище зазначалося.

Якщо на сторону договору покладається обов’язок повідомити іншу сторону про відмову від договору за певний строк, то при цьому також застосовується за аналогією ч. 2 ст. 782 ЦК, а до терміну, визначеного у такий спосіб, додається встановлений спеціальним правилом строк. Так, згідно з ч. 2 ст. 1044 ЦК «у разі відмови однієї сторони від договору управління майном вона повинна повідомити другу сторону про це за три місяці до припинення договору, якщо договором не встановлено інший строк». Якщо сторона надіслала іншій стороні заяву про припинення договору 17 листопада, а заява була отримана 20 листопада, днем повідомлення є 20 листопада, а днем припинення договору буде 20 лютого наступного року.

Тут наведені лише окремі випадки, коли всупереч правовим нормам, які логічно закріплені в актах законодавства і які за змістом не допускають застосування закону за аналогією, таке застосування все ж є припустимим, для того, щоб показати відповідне правове явище на конкретних прикладах. За необхідності кількість таких прикладів можна було б примножити.

У той же час висновок від протилежного із диспозицій правових норм (якщо за обставин, встановлених гіпотезами правових норм, виникають, змінюються чи припиняються певні права і обов’язки, то інші права та обов’язки за таких обставин не виникають, не змінюються і не припиняються) виключає можливість застосування закону за аналогією, бо зазначеним висновком виявляється логічно закріплена правова норма, що врегульовує відповідні відносини і усуває необхідність у застосуванні закону за аналогією.

§ 121. Подібність відносин як критерій вибору правової норми, що підлягає застосуванню за аналогією

Критерієм вибору правової норми, що підлягає застосуванню за аналогією, є подібність відносин, які регулюються цією нормою, і відносин, що потребують врегулювання за аналогією. Ступінь подібності таких відносин є критерієм вибору правової норми, що буде застосовуватись за аналогією, із декількох норм, які теоретично могли б застосовуватись за аналогією до даних відносин. При цьому подібність відносин визначається за їх правовим режимом.

1. Коли в законодавчих актах йдеться про умови, за яких можливе застосування закону за аналогією, кожного разу зазначається на подібність відносин, до яких закон застосовується за аналогією, та відносин, які цим законом регулюються безпосередньо (ст. 8 ЦК; ч. 7 ст. 8 ЦПК; ч. 7 ст. 9 КАС). При цьому в Цивільному та Цивільному процесуальному кодексах йдеться про подібність відносин «за змістом», а в Кодексі адміністративного судочинства — про «подібність правовідносин». Термін «подібність відносин» добре знайомий юристам з першого курсу навчання в юридичному навчальному закладі, оскільки за цим критерієм їх навчали виокремлювати галузі права, інститути і субінститути. Ці всі підрозділи системи права встановлюють особливий правовий режим відносин, що ними регулюються. Отже, «подібними» слід вважати відносини, які є найближчими в системі предмета правового регулювання. Покажемо це на прикладах.

2. У визначенні договору найму в ч. 1 ст. 759 ЦК не зазначається на те, що за таким договором майно наймачеві передається у володіння. Але на це вказується у визначенні договору найму земельної ділянки в ч. 1 ст. 792 ЦК і ст. 1 Закону «Про оренду землі». Висновок про виникнення у наймача права володіння предметом договору найму випливає із зазначення у ч. 1 ст. 759 ЦК на те, що наймодавець «зобов'язується передати наймачеві майно...». Якби малось на увазі, що наймач отримує право на користування предметом договору найму без передання наймачеві майна, без отримання у наймача права володіння (цей предмет залишається у володінні наймодавця), то застосовувалось би не слово «передати», а слова «надати у користування». Крім того, слід враховувати визначення передання, що наводиться у ч. 2 ст. 334 ЦК («переданням майна вважається вручення...»). Отже, наймачу індивідуально визначеного майна останнє передається, вручається, а у наймача виникає право володіння предметом договору найму. Це відповідає ст. 398 ЦК, яка передбачає виникнення права володіння на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником. Крім того, у наймача виникає і право користування предметом найму, яке також є речовим.

Згідно із ст. 396 ЦК особі, яка має речове право, надається можливість захищати це право. Виникає питання про те, з якого моменту у наймача виникають права володіння і користування предметом найму, а отже, — і право на захист цих прав від будь-якої особи. Це питання цивільне законодавство не вирішує. За таких умов виникає необхідність застосування закону за аналогією. Подібні відносини регулює ст. 334 ЦК. Вона і підлягає застосуванню за аналогією для вирішення питання про момент виникнення у наймача права володіння предметом найму. Отже, із застосуванням за аналогією ст. 334 ЦК слід зробити висновок про те, що право володіння у наймача виникає з моменту передання йому наймодавцем предмета найму, якщо інший момент не встановлено договором або законом (відповідно до ч. 4 ст. 334 ЦК у редакції, що буде діяти з 1 січня 2013 р., права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації, будуть виникати з дня такої реєстрації).

Викладене не було враховано господарським судом при вирішенні справи, обставини якої викладаються нижче. Власник ще до набрання чинності Цивільним кодексом 2003 р., що вимагає нотаріального посвідчення таких договорів, які укладаються на відповідний строк (ч. 1 ст. 793 ЦК), передав на певний строк нежитлові приміщення наймачеві на підставі договору найму (оренди). До спливу строку договору найму (оренди) власник провів конкурс та уклав договір найму (оренди) з іншим наймачем. Договором було передбачено, що право володіння і користування предметом договору у наймача виникає з наступного дня після спливу строку договору найму, який було укладено з попереднім наймачем. Але останній зі спливом строку договору найму (оренди) наймані нежитлові приміщення не звільнив і власникові їх не передав. Тоді новий наймач пред’явив позов до попереднього наймача про витребування нежитлових приміщень із незаконного володіння попереднього наймача. У позові було відмовлено з посиланням на те, що позивач мав право пред’явити позов про передання йому майна (про виконання зобов’язання в натурі) тільки до власника, який не виконав зобов’язання, що виникло на підставі договору найму (оренди). Це рішення було неправильним, оскільки при визначенні моменту виникнення у позивача права володіння і користування нежитловими приміщеннями слід було за аналогією застосувати ст. 334 ЦК, а з урахуванням цього — і відповідну умову договору. Отже, у наведеному випадку у нового наймача право володіння і користування нежитловими приміщеннями виникло з наступного дня після спливу строку договору, укладеного наймодавцем з попереднім наймачем. Це право наймач міг захищати перед будь-якою третьою особою, в тому числі і перед попереднім наймачем. Таке право наймача не виключає права наймодавця вимагати від наймача за раніше чинним договором найму (оренди) виконання обов’язку повернути предмет найму у зв’язку з припиненням договору найму (оренди).

Застосуванню закону за аналогією в таких випадках не може перешкоджати правовий припис, який непрямо випливає із ч. 1 ст. 334 ЦК, виявляється за допомогою висновку a contrario та який не допускає поширення цього законодавчого положення на випадки, коли майно передається не у власність, а в найм. Застосування цього правового припису залишає суспільні відносини щодо передання речей у найм у відповідній частині неврегульованими, а учасників цих відносин — у стані правової невизначеності.

Частина перша ст. 334 ЦК може застосовуватись за аналогією і стосовно відносин щодо управління майном. Згідно з ч. 2 ст. 1037 ЦК управитель може захищати свої права на майно, передане йому в управління, відповідно до ст. 396 (а отже, і відповідно до ст. 386-394) ЦК. Але момент виникнення такого права в управителя законом не визначений. Тому він має визначатись на підставі ст. 334 ЦК: з моменту передання управителю майна в управління або з іншого моменту, який встановлений договором або законом та з якого в управителя виникає речове право на майно, що є предметом договору, управитель має право вимагати усунення будь-яких порушень його прав на майно, передане йому в управління, незалежно від того, яка особа припустилася такого порушення.

3. Аналогія повинна застосовуватись для визначення дня, в який слід визнавати зробленою заяву учасника повного товариства про вихід із товариства. Відповідно до ч. 1 ст. 126 ЦК «учасник повного товариства, яке було створене на невизначений строк, може у будь-який момент вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до фактичного виходу із товариства». Як бачимо, це положення не дає достатньої нормативної підстави для висновку про те, коли ж учасник вважається таким, що виконав свій обов’язок завчасно заявити про вихід із товариства. Частина перша ст. 71 Закону «Про господарські товариства» встановлює: «учасник повного товариства, що було створено на невизначений строк, може в будь-який час вийти з товариства, попередивши про це не пізніш як за 3 місяці». Тут також не визначається день, в який має вважатись виконаним обов’язок учасника попередити про вихід із повного товариства.

Разом з тим правило, яке визначає момент (день), в який вважається виконаним обов’язок учасника заявити (попередити) про вихід із повного товариства, є. Воно встановлене частиною другою ст. 71 Закону «Про господарські товариства» стосовно виходу із повного товариства, створеного на визначений строк, і передбачає, що попередження про вихід має надійти не пізніш як за 6 місяців. Отже, не пізніше ніж за 6 місяців попередження учасника про вихід із товариства має надійти до повного товариства. Але це правило стосується тільки заяви (попередження) про вихід із повного товариства, створеного на певний строк. До відносин щодо виходу із повного товариства, створеного на невизначений строк, правило частини другої ст. 71 Закону «Про господарські товариства» застосовується за аналогією. Застосуванню цього правила за аналогією до названих відносин не перешкоджає правовий припис, який непрямо випливає із частини другої ст. 71 Закону «Про господарські товариства», який виявляється висновком a contrario та відповідно до якого до повних товариств, створених на невизначений строк, правило частини другої ст. 71 Закону «Про господарські товариства» не застосовується, оскільки застосування цього припису не усуває неврегульованості суспільних відносин.

Частина друга ст. 71 Закону «Про господарські товариства» застосовується за аналогією і до відносин щодо виходу із товариства з обмеженою відповідальністю, оскільки ч. 1 ст. 148 ЦК («учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, повідомивши товариство про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом») не визначає момент (день), в який вважається виконаним обов’язок учасника товариства з обмеженою відповідальністю повідомити товариство про вихід з нього.

4. Згідно із ч. 3 ст. 692 ЦК «у разі прострочення оплати товару продавець має право вимагати оплати товару та сплати процентів за користування чужими грошовими коштами». Використання тут формулювання «сплати процентів за користування чужими грошовими коштами» виключає застосування з метою визначення розміру процентів ч. 2 ст. 625 ЦК, яка встановлює відповідальність за прострочення виконання грошового зобов’язання (а не розмір процентів за користування чужими грошовими коштами), і означає, що застосуванню підлягає ст. 536 ЦК, що передбачає сплату процентів за користування чужими грошовими коштами. Але розмір процентів не визначається і у ст. 536 ЦК, яка приписує розмір процентів визначати відповідно до договору, закону та актів цивільного законодавства. Пряме застосування до цих відносин ст. 1054 і 1048 ЦК для визначення розміру процентів є неможливим, оскільки ст. 1057 ЦК не допускає поширення дії ст. 1054 і 1048 ЦК на відносини, пов’язані з простроченням виконання грошового зобов’язання. Але за аналогією названі статті слід застосовувати з метою визначення розміру процентів, що сплачуються на підставі ч. 3 ст. 692 ЦК. При цьому мається на увазі наступне: 1) відповідно до ч. 2 ст. 1057 ЦК до відносин щодо комерційного кредиту застосовується ст. 1054 ЦК; 2) відповідно до ч. 2 ст. 1054 ЦК до відносин за кредитним договором застосовуються ст. 1046-1048 ЦК; 3) відповідно до ч. 1 ст. 1048 ЦК у випадках, коли інший розмір процентів не встановлений, розмір процентів визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. Отже, якщо інше не встановлено договором, для визначення розміру плати за користування чужими коштами у випадках прострочення оплати товарів (ч. 3 ст. 692 ЦК) застосовуються за аналогією наведені положення ст. 1054, 1048 ЦК, а розмір процентів має відповідати обліковій ставці Національного банку України. Та обставина, що із ст. 1054 і 1048 ЦК непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, відповідно до якого ці законодавчі положення не можуть застосовуватись до відносин щодо прострочення оплати товарів за договором купівлі-продажу, не перешкоджає застосуванню згаданих положень за аналогією, оскільки цей правовий припис не заповнює прогалину в законодавстві, про яку йдеться.

5. Ст. 764 ЦК має заголовок «Правові наслідки продовження користування майном після закінчення строку договору найму», але вона вирішує не всі питання про зазначені правові наслідки, а тільки питання про долю правовідносин сторін щодо найму після спливу одного місяця, на який зазначається в цій статті, в зв’язку з продовженням користування майном після закінчення строку договору: «Якщо наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором». Виникає питання про те, як же регулюються відносини сторін зобов’язання найму в період від дня, коли закінчився строк дії попереднього договору оренди до спливу зазначеного місячного строку. Відповідь на поставлені питання може бути правильно дана тільки шляхом застосування закону за аналогією.

Питання про день припинення зобов’язання найму, що ґрунтувалося на договорі, строк якого закінчився, має бути вирішене у такий спосіб: наймодавець повідомляє наймача про те, що він заперечує проти поновлення договору на новий строк. Оскільки договір не був «поновлений» на новий строк, він вважається припиненим з дня закінчення його строку. Відповідно до ч. 1 ст. 785 ЦК у разі припинення договору наймач повинен повернути річ наймодавцеві негайно.

Відносини, пов’язані з продовженням користування річчю в період від наступного дня після спливу строку договору найму до дня отримання наймачем заперечення наймодавця (включно) регулюються за аналогією положеннями законодавства про найм, а також (у силу цього законодавства) — договором (в іншому випадку користування предметом найму слід буде визнати безпідставним, а це суперечило б суті відносин між сторонами). У разі неповернення наймачем речі наступного дня після отримання наймачем повідомлення наймодавця застосовується ч. 2 ст. 758 ЦК (за час прострочення повернення речі наймач сплачує неустойку у розмірі подвійної встановленої договором плати за користування річчю).

6. Приписуючи визначати момент набуття права власності за договором як момент передання речі, ст. 334 ЦК визначає передання, зокрема як вручення речі. Але при цьому поняття вручення не визначається. При визначенні моменту вручення речі за аналогією слід застосовувати ч. 4 ст. 722 ЦК, яка прийняттям дарунка визнає «прийняття обдаровуваним документів, які посвідчують право власності на річ, інших документів, які посвідчують належність дарувальникові предмета договору, або символів речі (ключів, макетів тощо)».

7. Якщо при правозастосуванні виходити не із норм права, а із сутності речей, то слід зробити висновок про те, що розмір передбаченої ст. 797 ЦК плати за користування земельною ділянкою при наймі (оренді) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) має встановлюватись на рівні земельного податку, який сплачує орендодавець. Якщо ж прагнути ґрунтувати відповідне рішення на законі, то для визначення розміру плати за користування земельною ділянкою в таких випадках слід застосовувати за аналогією положення, що стосуються суборенди землі. Стосовно плати за суборенду земельних ділянок державної і комунальної власності встановлено, що вона не може перевищувати орендної плати (частина шоста ст. 21 Закону «Про оренду землі»). В інших випадках розмір плати за користування земельною ділянкою при наймі (оренді) будівлі або іншої капітальної споруди (їх частина) має встановлюватись за домовленістю сторін, а за відсутності домовленості — на рівні відповідної частки земельного податку чи орендної плати, яку сплачує орендодавець за договором найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх частини).

8. Правові норми, які регулюють відносини щодо найму житла, утворюють окремий субінститут цивільного права. Незважаючи на подібність найменувань інституту найму (оренди) та інституту найму (оренди) житла, на подібність змісту названих відповідних глав Цивільного кодексу, немає ніяких підстав стверджувати, що договір найму (оренди) житла є різновидом договору найму (оренди). Цьому твердженню перешкоджає структура Цивільного кодексу. Тому до договору найму житла не можуть застосовуватись загальні положення про найм, встановлені стосовно найму (оренди) у ст. 759-786 ЦК. Але застосування загальних положень про найм (оренду) за аналогією до найму житла є припустимим, якщо відповідні відносини не врегульовані спеціальними положеннями актів цивільного законодавства про найм житла.

Подібно з цим до зобов’язань щодо виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт за аналогією можуть застосовуватись положення Цивільного кодексу, якими регулюються відносини щодо підряду, оскільки відносини щодо виконання названих робіт, з одного боку, та щодо підряду, з іншого, є подібними, а з іншого боку, — Цивільний кодекс не визнає договір на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт різновидом договору підряду.

9. Відповідно до п. 6 ст. 889 ЦК на замовника покладається обов’язок «залучити підрядника до участі у справі за позовом, пред’явленим до замовника іншою особою у зв’язку з недоліками складеної проектної документації або виконаних пошукових робіт». Наслідки невиконання замовником цього обов’язку та ухилення підрядника від участі в розгляді справи названою статтею не встановлюються, а тому повинні визначатись із застосуванням за аналогією правил ч. 2 ст. 660 ЦК («якщо покупець не повідомив продавця про пред’явлення третьою особою позову про витребування товару та не подав клопотання про залучення продавця до участі у справі, продавець не відповідає перед покупцем, якщо продавець доведе, що, взявши участь у справі, він міг би відвернути відібрання проданого товару у покупця»).

10. Ч. 2 ст. 1036 ЦК («у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну договору управління майном після закінчення його строку договір вважається продовженим на такий самий строк і на таких самих умовах») не встановлює строку, впродовж якого після закінчення строку договору управління майном може бути зроблена заява про припинення або зміну договору. У зв’язку з цим за аналогією слід застосовувати правило ст. 764 ЦК, яке встановлює місячний строк, відсутність впродовж якого заперечень наймодавця поновлює договір найму на новий строк.

11. За буквою ст. 1197 ЦК («розмір втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров’я заробітку (доходу), що підлягає відшкодуванню, визначається у відсотках від середнього місячного заробітку (доходу), який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров’я, з урахуванням ступеня втрати потерпілим професійної працездатності, а за її відсутності — загальної працездатності») ця стаття визначає порядок розрахунку середньої заробітної плати для визначення розміру відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я. Але за аналогією цю статтю слід застосовувати також до відносин щодо визначення розміру відшкодування шкоди, завданої внаслідок смерті потерпілого, оскільки в інший спосіб відповідна прогалина у цивільному законодавстві не може бути усунена.

12. Ні Цивільний кодекс, ні Закон «Про господарські товариства» не встановлюють тієї мінімальної кількості членів колегіального виконавчого органу господарського товариства, за наявності якої цей орган вправі приймати рішення. Виникає думка застосувати за аналогією правило про мінімальну кількість голосів учасників товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю, за наявності якої є правомочними збори акціонерів, учасників інших названих товариств (частина восьма ст. 41; частина перша ст. 60 Закону «Про господарські товариства»), до відносин щодо визначення мінімальної кількості членів колегіального виконавчого органу господарського товариства, яка (кількість) необхідна для прийняття рішень. Ця думка може бути обґрунтована тим, що для визначення порядку прийняття рішення виконавчим органом товариства приписує керуватись правилом ч. 2 ст. 98 ЦК про порядок прийняття рішення загальними зборами учасників товариства. Якщо для визначення більшості, якою можуть прийматись рішення виконавчим органом товариства, законодавець приписує керуватися правилами, що стосуються загальних зборів учасників товариств, логічно зробити висновок про припустимість застосування правил про порядок визначення правомочності загальних зборів акціонерів, учасників товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю за аналогією до порядку визначення правомочності колегіального виконавчого органу товариства. Такий висновок міститься у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами корпоративних спорі» (абзац другий п. 40). Аналогія буде неприпустимою лише за умови, що установчими документами або іншим актом, прийнятим загальними зборами товариства, встановлено інше, бо в такому випадку немає прогалини, яку слід заповнювати застосуванням закону за аналогією.

13. Відповідно до ст. 1217 ЦК спадкування здійснюється за заповітом або за законом. Відповідно до ч. 3 ст. 1277 ЦК відумерла спадщина «переходить» (у власність територіальної громади за місцем відкриття спадщини). Проте такий перехід прав та обов’язків, що складають спадщину, не є спадкуванням, оскільки територіальні громади можуть бути спадкоємцями тільки за заповітом (ч. 2 ст. 1222 ЦК), і не можуть бути спадкоємцями за законом. Тому до відносин з приводу переходу відумерлого майна до територіальних громад положення Книги шостої Цивільного кодексу «Спадкове право» можуть застосовуватись лише за аналогією.

14. Ліцензія і ліцензійний договір визнаються окремими правовими формами розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності (ч. 1 ст. 1107 ЦК). Частина 2 ст. 1113 ЦК («укладення договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не впливає на ліцензійні договори, які були укладені раніше») передбачає сингулярне правонаступництво в частині прав та обов’язків, які виникли на підставі ліцензійного договору, при переданні майнових прав інтелектуальної власності. Питання про те, чи можна ч. 2 ст. 1113 ЦК застосовувати за аналогією до прав та обов’язків, що виникли на підставі ліцензії на використання об’єкта інтелектуальної власності, має вирішуватись в наступний спосіб. В принципі, законодавець свою волю в букві ч. 2 ст. 1113 ЦК висловив чітко. Тому можна було б стверджувати, що із ч. 2 ст. 1113 ЦК непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, відповідно до якого укладення договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не тягне за собою сингулярного правонаступництва у частині прав та обов’язків, що виникли на підставі ліцензії, а тому правовідносини, що виникли на підставі раніше виданих суб’єктом права інтелектуальної власності ліцензій, в таких випадках припиняються. Але слід враховувати, що різниця між ліцензією та ліцензійним договором як підставами правовідносин щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності є суто формальною, а деякою мірою законодавцем взагалі ігнорується (ліцензія, хоч і має визначатись відповідно до ст. 1108 ЦК як односторонній правочин, все ж віднесена в ч. 1 ст. 1107 ЦК до категорії договорів). За викладених умов слід визнати правильним твердження про те, що мета зберегти при переданні виключних майнових прав інтелектуальної власності правовідносини, що виникли на підставі раніше укладених ліцензійних договорів, однаковою мірою має визнаватись і стосовно випадків, коли раніше виникли правовідносини між володільцем виключних прав та третіми особами на підставі ліцензій. Тому ч. 2 ст. 1113 ЦК підлягає застосуванню за аналогією і до правовідносин, що виникають на підставі раніше виданих ліцензій. Отже, сингулярне правонаступництво при переданні виключних прав інтелектуальної власності наступає і стосовно прав, що виникли на підставі раніше виданих ліцензій.

15. Читаючи положення ч. 2 ст. 19 Конституції, ми виявляємо, що тут немає зазначення на органи влади Автономної Республіки Крим. Отже, із частини другої ст. 19 Конституції непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким на органи влади Автономної Республіки Крим, їх посадових осіб не поширюється обов’язок, передбачений цим конституційним положенням. Помічається недостатня відповідність цього правового припису суспільним відносинам, і виникає думка застосувати до органів влади Автономної Республіки Крим та їх посадових осіб ст. 19 Конституції за аналогією. Але цьому перешкоджає непрямо встановлений правовий припис, про який вище йшлося. Разом з тим, слід звернути увагу на те, що мета положення частини другої ст. 19 Конституції має переслідуватись і при визначенні способу встановлення повноважень органів влади Автономної Республіки Крим. З огляду на цю мету має місце неповна логічна тотожність між органами державної влади та органами місцевого самоврядування, з одного боку, та органами влади Автономної Республіки Крим, іншого. Тому частина друга ст. 19 Конституції підлягає застосуванню за аналогією до органів влади Автономної Республіки Крим усупереч правовому припису, який непрямо випливає із частини другої ст. 19 Конституції, встановлюється висновком a contrario та перешкоджає поширенню цього конституційного положення на органи влади Автономної Республіки Крим.

Отже, застосування за аналогією частини другої ст. 19 Конституції до органів влади Автономної Республіки Крим та їх посадових осіб є правильним. Такий же висновок слід зробити стосовно повноважень органів влади Автономної Республіки Крим та правового становища підприємств, які перебувають у власності Автономної Республіки Крим. У Господарському кодексі взагалі не згадуються Автономна Республіки Крим, її органи, підприємства, що перебувають у власності Автономної Республіки Крим, як суб’єкти, що беруть участь у відносинах, що утворюються у сфері господарювання. Разом з тим, у ст. 38 Конституції Автономної Республіки Крим йдеться про підприємства, що перебувають у власності Автономної Республіки Крим. Тому із відповідних положень Господарського кодексу випливають і при тлумаченні висновком a contrario виявляються правові приписи, відповідно до яких ці положення не поширюються на Автономну Республіку Крим та підприємства, що перебувають у її власності. Але такі правові приписи не можуть застосовуватись у зв’язку з наявністю неповної логічної тотожності. А застосуванню за аналогією підлягають положення Господарського кодексу, які встановлені стосовно державної власності, державних підприємств, установ, організацій, комунальної власності, комунальних підприємств, установ, організацій.

16. Пошук ознак подібності відносин іноді являє собою вельми складну задачу. Так, рішенням Конституційного Суду України від 16 травня 2007 р. у справі про звільнення судді з адміністративної посади визнане неконституційним положення частини п’ятої ст. 20 раніше чинного Закону «Про судоустрій України», відповідно до якого голова суду, заступник голови суду призначаються на посаду та звільняються з посади Президентом України. У результаті цього рішення Конституційного Суду в законодавстві України утворилась істотна прогалина, оскільки на той час законом ні один державний орган не був наділений повноваженням призначати та звільняти голів судів та їх заступників (крім Голови і заступників Голови Верховного Суду України). Відповідно до ч. 7 ст. 9 КАС регулювання відносин щодо згаданих призначень має здійснюватись за аналогією. Отже, зазначена прогалина мала бути заповнена аналогією закону.

Замість пошуку законодавчого положення, за допомогою якого могла бути заповнена прогалина в законодавстві, що виникла, 31 травня 2007 р. Рада суддів України прийняла рішення[570], яким визнала за цією Радою повноваження вирішувати питання про призначення суддів на адміністративні посади в судах загальної юрисдикції та звільнення з цих посад. Рада суддів також здійснила призначення великої кількості суддів на адміністративні посади. Верховна Рада з цього приводу прийняла заяву, в якій дії Ради суддів визнала грубим порушенням законодавства України[571].

У свою чергу Верховна Рада України 30 травня 2007 р. у зв’язку з названим вище рішенням Конституційного Суду від 16 травня 2007 р. прийняла Постанову «Про тимчасовий порядок призначення суддів на адміністративні посади та звільнення з цих посад»[572], хоч регулювання постановами Верховної Ради суспільних відносин, які виходять за межі Верховної Ради, Конституцією чи законами не передбачено. Тобто, Верховна Рада, обвинувачуючи Раду суддів України в грубому порушенні законодавства, у свою чергу також припустилася порушення законодавства.

При визначенні відносин, що врегульовані законодавством, як подібних до відносин, що потребують врегулювання, за аналогією виникає думка про два варіанти такого врегулювання: 1) визнати за Пленумом Верховного Суду України право призначати суддів на адміністративні посади (застосовувати за аналогією ч. 1 та 2 ст. 51 чинного на той час Закону «Про судоустрій України»); 2) визнати право обрання голів судів загальної юрисдикції та їх заступників за зборами суддів відповідних судів (пленумами вищих спеціалізованих судів), застосувавши за аналогією те ж правило.

При виборі одного із названих варіантів слід враховувати, що регулювання суспільних відносин за аналогією можливе лише за умови, що вони є подібними тим відносинам, які врегульовані актом законодавства, котрий передбачається застосувати за аналогією. При цьому має враховуватись і ступінь подібності. Обрання Голови Верховного Суду України Пленумом Верховного Суду є подібним до обрання голів (заступників голів) судів загальної юрисдикції зборами суддів відповідних судів (пленумами вищих спеціалізованих судів). Меншим ступенем подібності було б призначення голів (заступників голів) судів загальної юрисдикції Пленумом Верховного Суду України, бо в цьому випадку відповідні відносини будуть будуватись не на принципі самоврядування, а на принципі надання адміністративного повноваження Пленуму Верховного Суду, а це зменшує подібність цих відносин до врегульованих.

При обранні голів судів та призначенні їх заступників за аналогією могли б застосовуватись відповідні положення Регламенту Пленуму Верховного Суду України, якими регулюється процедура обрання Голови Верховного Суду та призначення заступників Голови Верховного Суду.

Про такий порядок обрання голів та призначення заступників голів судів загальної юрисдикції могло бути дане роз’яснення Пленуму Верховного Суду, як це було передбачено п. 6 ч. 2 ст. 55 чинного на той час Закону «Про судоустрій України».

Слід також звернути увагу на те, що застосуванню аналогії в даному випадку (та і взагалі) не перешкоджає категоричне положення частини другої ст. 19 Конституції («органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України»), оскільки в силу принципу верховенства права (частина перша ст. 8 Конституції) правова невизначеність має долатись, а найбільш прийнятним способом її подолання є застосування закону за аналогією.

Наведені вище дії Верховної Ради і Ради суддів України у зв’язку з виникненням прогалини в правовому регулюванні відносин стосовно призначення (обрання) голів (заступників голів) судів загальної юрисдикції свідчать як про складність проблеми застосування закону і права за аналогією, так і про актуальність проблеми розробки та впровадження в життя науково обґрунтованої методології тлумачення актів законодавства.

Небездоганною є і позиція Конституційного суду України, який своїм рішенням створив ситуацію правової невизначеності, що суперечить принципу верховенства права (визнав неконституційним надання Президенту України повноваження призначати суддів на адміністративні посади).

При пошуку правових норм, що можуть бути застосовані в порядку аналогії закону, треба підходити суто конкретно, уникаючи узагальнюючих рішень. Вищий господарський суд висловив таку думку, що до порядку скликання засідань наглядової ради акціонерного товариства не можуть бути застосовані за аналогією норми, які визначають порядок скликання загальних зборів, оскільки склад і функції відповідних органів є настільки різними, що це виключає можливість застосування аналогії закону[573]. Роз’яснення підлягає критичній оцінці, оскільки в ньому йдеться про порядок скликання засідань наглядової ради взагалі. Більш конкретний підхід до вирішення цього питання здійснено в постанові Пленуму Верховного Суду: законодавством не передбачено порядку скликання та не визначено кворум у колегіальному виконавчому органі товариства — ці питання повинні визначатись в установчих документах товариства, у протилежному випадку суди повинні за аналогією застосовувати найбільш близькі положення законодавства, що встановлюють кворум та інші питання щодо загальних зборів відповідного товариства (обов'язковість повідомлення усіх членів виконавчого органу про проведення засідання, надання інформації з питань порядку денного, правомочність, порядок прийняття рішення тощо)[574]. Тут йдеться про застосування за аналогією не всіх правових норм, що регулюються порядок скликання загальних зборів господарського товариства, а тільки окремих із них.

§ 122. Правові норми, які можуть застосовуватись у порядку аналогії закону

Слід враховувати, що, за загальним правилом, в порядку аналогії закону можуть застосовуватись тільки правові норми, встановлені законом (ч. 8 ст. 8 ЦПК; ч. 7 ст. 9 KAC). Але до цивільних правовідносин у порядку аналогії закону можуть застосовуватись правові норми, встановлені як законами, так і підзаконними актами (ч. 1 ст. 8 ЦК). Такий диференційований підхід не має будь-якої об’єктивної підстави. Але така воля законодавця, виражена у положеннях названих тут кодексів, відступити від якої (волі) неможливо.

1. Терміну «аналогія закону» надається різного змісту не тільки в науці, а і в законодавчих актах. Отже, потребує відповіді запитання про те, які ж акти законодавства підлягають застосуванню за аналогією. Перший аспект цієї проблеми пов’язаний з визначенням видів актів законодавства (за їх юридичною силою), які можуть застосовуватись за аналогією.

У ст. 8 ЦК вживається поняття «аналогія закону», але воно визначається не відповідно до змісту слів, що використовуються для позначення цього поняття, а як врегулювання цивільних відносин тими правовими нормами Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини. Отже, в порядку аналогії закону відповідно до ст. 8 ЦК застосуванню підлягають не тільки власне закони, а й будь-які інші акти цивільного законодавства, як вони розуміються відповідно до ст. 4 ЦК. Отже, Цивільний кодекс дає чітку відповідь на запитання про те, які ж акти підлягають застосуванню в порядку аналогії закону.

Термінологія Цивільного процесуального кодексу і Кодексу адміністративного судочинства у відношенні того, про що тут йдеться, на жаль, є значно менш визначеною. Тим більше прикро, що ця невизначеність пов’язана з використанням центральної категорії юриспруденції — поняття закону. У ст. 9 КАС і ст. 8 ЦПК використовуються терміни «закони України» і «закон». Немає будь-яких підстав стверджувати, що цими термінами позначаються різні правові явища. І тим, і другим терміном позначаються нормативно-правові акти, що мають силу закону (власне закони, кодекси, основи законодавства, прийняті Верховною Радою; силу закону мають також декрети Кабінету Міністрів, що приймались у період з 25 листопада 1992 р. до 25 травня 1993 р.), а також Конституція України. У рішенні Конституційного Суду від 11 липня 1997 р. зазначається на те, що в Конституції термін «закон» використовується у вузькому значенні (тобто як закони України) і широкому значенні (тобто як Конституція і закони)[575]. У будь-якому випадку терміном «закон» підзаконні акти не охоплюються.

Тому, коли в ч. 7 ст. 9 КАС приписується в порядку аналогії закону застосовувати закон, то це виключає застосування в порядку аналогії підзаконних нормативно-правових актів. Правова норма такого змісту логічно закріплена в цьому законодавчому положенні і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного.

Лише у випадках, коли до спірних правовідносин, які можуть бути предметом розгляду в адміністративних судах, застосовуються акти цивільного законодавства, треба враховувати наступне. У частині, в якій предмет правового регулювання ч. 1 ст. 8 ЦК і ч. 7 ст. 9 КАС співпадає, між цими законодавчими положеннями несумісності немає: ч. 7 ст. 9 КАС передбачає застосування за аналогією закону, а ч. 1 ст. 8 ЦК встановлює, що в порядку аналогії закону може застосовуватись будь-який акт цивільного законодавства. Несумісність, що є між ч. 1 ст. 8 ЦК і правовим приписом, який непрямо випливає із ч. 7 ст. 9 КАС, виявляється висновком a contrario (відповідно до цього правового припису інші, крім законів, нормативно-правові акти застосовуватись за аналогією не можуть). Ця колізія має вирішуватись на користь правового припису, який текстуально закріплений у ч. 1 ст. 8 ЦК.

Правило ч. 7 ст. 8 ЦПК про те, що в порядку аналогії може застосовуватись закон, не може тлумачитись так, що під терміном «закон» тут розуміються не тільки закони, а й підзаконні акти. Для цього законодавець не дає жодного приводу. Отже, в порядку аналогії відповідно до ч. 7 ст. 8 ЦПК можуть застосовуватись положення тільки тих нормативно-правових актів, які мають силу закону. Разом з тим, правовий припис, який непрямо випливає із ч. 7 ст. 8 ЦПК, виявляється при тлумаченні висновком a contrario, і який не допускає застосування в порядку аналогії закону підзаконних актів, не може застосовуватись всупереч прямо встановленому в ч. 1 ст. 8 ЦК правовому припису, згідно з яким в порядку аналогії закону можуть застосовуватись будь-які акти цивільного законодавства, що визначаються відповідно до ст. 4 ЦК. Отже, якщо на спірні відносини поширюється чинність актів цивільного законодавства, в порядку аналогії можуть застосовуватись не тільки закони, а й підзаконні акти.

Якщо до відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин субсидіарно застосовуються положення Цивільного кодексу (ст. 9), у відповідній частині застосовується і ст. 8 ЦК, що допускає застосування за аналогією як законодавчих, так і підзаконних актів. У решті випадків у цивільному і адміністративному процесі за аналогією можуть бути застосовані тільки законодавчі акти.

Викладене стосовно застосування за аналогією підзаконних актів не спростовується доводами про те, що підзаконні акти повинні також застосовуватись за аналогією, оскільки у вирішенні справи не може бути відмовлено з мотивів відсутності, нечіткості, суперечливості законодавства (ч. 8 ст. 8 ЦПК; ч. 4 ст. 8 КАС; ч. 6 ст. 4 ГПК), а принцип верховенства права не допускає правової невизначеності. Передбачивши у відповідних випадках (за винятком сфери дії Цивільного кодексу) можливість застосування за аналогією тільки закону (а не підзаконних актів), законодавець дав правозастосовчим органам інструмент подолання правової невизначеності, що виникає внаслідок неврегульованості відповідних відносин та неможливості застосування закону за аналогією. Таким інструментом є аналогія права.

2. Інший аспект проблеми правових норм, які можуть застосовуватись за аналогією, пов’язаний із застосуванням норм однієї галузі права до відносин, що регулюються іншими галузями права. У ст. 8 ЦК аналогія розуміється як суто галузеве (цивільно-правове, матеріально-правове) поняття. Тому тут йдеться не про застосування закону і права за аналогією, а про регулювання цивільних відносин за аналогією. Крім того, розуміння аналогії як суто цивільно-правового явища обумовило законодавче рішення, відповідно до якого регулювання цивільних відносин за аналогією здійснюється правовими нормами Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства. Отже, Цивільний кодекс не передбачає застосування до цивільних правовідносин за аналогією норм інших галузей права. Звідси непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким застосування до цивільних правовідносин норм інших галузей права не допускається. Але цей правовий припис не може застосовуватись всупереч більш загальним щодо нього текстуально закріпленим правовим приписам ч. 7 ст. 9 КАС і ч. 7 ст. 8 ЦПК, які не передбачають будь-яких галузевих обмежень на застосування закону за аналогією. Таким чином, чинне законодавство України не виключає застосування за аналогією до цивільних правовідносин законів (правових приписів, що містяться в законах) іншої галузевої належності. Лише застосування до цивільних відносин за аналогією підзаконних актів (правових приписів, що формулюються в підзаконних нормативно-правових актах) іншої галузевої належності не допускається, оскільки таке не передбачається ні ст. 8 ЦК, ні ст. 9 КАС, ні ст. 8 ЦПК.

Зокрема, без застосування за аналогією положень Закону «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричини втрату працездатності» неможливо витлумачити правила Цивільного кодексу про порядок розрахунку втраченого заробітку, що підлягає відшкодуванню при завданні каліцтва чи іншому ушкодженні здоров’я, якщо відшкодування шкоди здійснюється відповідно до Цивільного кодексу. При цьому застосування за аналогією названого Закону до цивільних відносин щодо відшкодування шкоди, завданої внаслідок каліцтва, іншого ушкодження здоров’я або смерті потерпілого, тягне застосування до таких відносин і підзаконного акта, до якого відсилають названий Закон (йдеться про Порядок обчислення середньої заробітної плати (доходу) для розрахунку виплат за загальнообов’язковим державним соціальним страхуванням, затверджений постановою Кабінету Міністрів України[576]). У таких випадках підзаконні акти галузі соціального страхування застосовуються за аналогією до цивільних відносин не прямо, а внаслідок застосування до цих відносин названих законів.

Сімейний кодекс (ст. 10) визнає аналогію закону суто сімейно-правовим явищем. Тому в названій статті при застосуванні закону за аналогією не передбачається вихід за межі цієї галузі права, а аналогія закону визначається тут як застосування до сімейних відносин, не врегульованих цим Кодексом або домовленістю сторін, норм Сімейного кодексу, які регулюють подібні відносини. Звідси непрямо випливає і при тлумаченні висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким до сімейних відносин не можуть застосовуватись за аналогією норми, що сформульовані в інших, ніж Сімейний кодекс, актах законодавства. Але цей правовий припис не може застосовуватись усупереч більш загальному правовому припису, текстуально закріпленому в ст 8 ЦПК, який не встановлює галузевих обмежень на застосування закону за аналогією, в тому числі до сімейних правовідносин.

Що стосується ч. 2 ст. 8 СК, то вона передбачає субсидіарне застосування до сімейних відносин положень Цивільного кодексу, якщо ці відносини не врегульовані Сімейним кодексом і якщо таке застосування не суперечить суті сімейних відносин. Але субсидіарне застосування положень Цивільного кодексу до сімейних відносин виходить за межі поняття аналогії закону. Воно є можливим у силу прямої вказівки на це в ч. 2 ст. 8 СК.

Господарський кодекс не формулює положень, що стосуються застосування закону за аналогією. Немає таких положень і в Господарському процесуальному кодексі. Натомість, частина шоста ст. 4 ГПК забороняє відмовляти у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. Якщо в господарському процесі розглядається спір, що виникає із правовідносин, які мають ознаки цивільних, то підставою застосування закону за аналогією є ст. 8 ЦК. У решті випадків у господарському процесі застосування закону за аналогією можливе з посиланням на принцип верховенства права: принцип верховенства права передбачає, зокрема усунення ситуацій правової невизначеності. Аналогія закону є одним із засобів подолання правової невизначеності, а отже, — досягнення верховенства права. Тим, хто заперечує можливість застосування аналогії закону в господарському процесі, можна було б порекомендувати дати відповідь на запитання про те, на підставі яких законодавчих положень можна вирішувати спори про порядок скликання загальних зборів учасників кооперативного об’єднання, про мінімальну кількість учасників зборів, за якої вони визнаються правомочними, про порядок прийняття рішень загальними зборами, про мінімальну кількість членів виконавчого органу кооперативного об’єднання, за якої цей орган визнається правомочним, та про порядок прийняття рішень цим органом, якщо статутом кооперативного об’єднання ці питання не вирішені. У Законі «Про кооперацію» немає положень, які б врегульовували відносини, що стосуються перелічених питань, За таких умов за аналогією слід застосовувати положення Закону «Про кооперацію», які стосуються кооперативів (ст. 15), а також положення ст. 102, 103 ГК та відповідні положення Закону «Про господарські товариства».

3. У ч. 7 ст. 8 ЦПК та ч. 7 ст. 9 КАС мова йде про «застосування» закону за аналогією. Таке застосування здійснює суд. Отже, в цих законодавчих актах аналогія закону розглядається як суто процесуальне явище.

У ст. 8 ЦК йдеться про аналогію закону як матеріально-правове явище, тобто про регулювання відносин, не врегульованих актами цивільного законодавства, тими положеннями актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини. У ст. 10 СК спочатку зазначається на «застосування» закону за аналогією, а потім, коли справа дійшла до аналогії права,— на «регулювання» сімейних відносин відповідно до загальних засад сімейного законодавства.

Наведені особливості термінології обумовлені прагненням законодавця відобразити галузеву специфіку відповідного законодавчого акта та його предмета правового регулювання і не тягнуть істотних юридичних наслідків. Якщо йдеться про застосування закону за аналогією, то із відповідного законодавчого положення випливає і висновком від наступного правового явища (застосування) до попереднього (регулювання) виявляється правовий припис, згідно з яким матеріальні відносини регулюються цим законодавчим положенням за аналогією. Якщо законодавчим положенням передбачається регулювання відносин за аналогією, то із нього непрямо випливає і висновком від попереднього правового явища (регулювання) до наступного (застосування) виявляється правовий припис, відповідно до якого це законодавче положення підлягає застосуванню судом.

Отже, якщо зазначається на застосування судом закону за аналогією, то цю можливість учасники відповідних матеріальних правовідносин повинні враховувати як спосіб визначення змісту та обсягу їх взаємних прав та обов’язків, хоч стосовно відповідних відносин у таких випадках говориться, що вони актами законодавства не врегульовані.

§ 123. Аналогія закону як засіб заповнення прогалин у законодавстві, що виникають у разі неможливості застосування його положень унаслідок їх невідповідності принципу верховенства права

Аналогією закону можуть заповнюватись прогалини у законодавстві, що виникають при неможливості застосування певних правових норм унаслідок їх невідповідності принципу верховенства права.

1. При визначенні складу збитків у п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК («збитками є... втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки)» була допущена істотна помилка. До складу збитків не була віднесена втрата майна у зв’язку з його незаконним вилученням, викраденням його зловмисниками, нестачею тощо, коли відома особа, що має відповідати за втрату майна. Ця прогалина заповнюється спеціальними правилами, якими встановлюється відповідальність за втрату або нестачу майна. Цю відповідальність несуть, зокрема підрядник (ст. 841 ЦК), перевізник (ст. 924 ЦК), зберігач (ст. 950 ЦК), комісіонер (ст. 1021 ЦК). Але всі прогалини, що виникли внаслідок недосконалості п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК, спеціальними законодавчими положенням не усуваються. Зокрема, при визначенні розміру шкоди, що підлягає відшкодуванню за правилами глави 82 Цивільного кодексу «Відшкодування шкоди», ст. 22 ЦК підлягає прямому застосуванню. Отже, є потреба в пошуку способів тлумачення ст. 22 ЦК.

Із п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК непрямо випливає і висновком a contrario виявляється логічно закріплена у цьому законодавчому положенні права норма, згідно з якою вартість майна, яке було втрачено (незаконно вилучено у особи, викрадено, якого не вистачає тощо) з вини іншої особи, до складу збитків не належить, а тому і не враховується при визначенні розміру збитків. Але ця правова норма суперечить принципу верховенства права, який включає до себе вимогу ефективного дотримання прав і свобод людини, в тому числі права власності в тому широкому розумінні, як воно тлумачиться Європейським Судом з прав людини при застосуванні ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Тому правова норма, про яку йдеться, застосуванню не підлягає. Прогалина, що виникла, має бути заповнена шляхом застосування за аналогією абзацу другого ч. 1 ст. 225 ГК, яким регулюються подібні відносини і який включає до складу збитків вартість втраченого майна.

У свою чергу абзац другий ч. 1 ст. 225 ГК містить невдале формулювання, відповідно до якого до складу збитків відноситься «вартість... пошкодженого... майна». Це формулювання дає право кредитору (потерпілому) вимагати відшкодування, наприклад, 500000 грн. у разі пошкодження автомобіля такої вартості, хоч би експертна оцінка пошкодження становила 1000 грн. При тому ж немає законодавчої підстави покладення на позивача обов’язку передати автомобіль відповідачу в разі задоволення позову. Легко прогнозується рішення, яке буде прийняте судом: позов буде задоволено в сумі 1000 грн, а мотивування цього рішення буде містити посилання на «смисл» або «зміст» абзацу другого ч. 1 ст. 225 ГК. Професійно належне рішення має бути як раз таким. Але мотивування має бути зовсім іншим, а саме — наступним.

Формулювання абзацу другого ч. 1 ст. 225 ГК дає право кредитору (потерпілому, позивачу) на відшкодування вартості пошкодженого майна і не ставить визначення грошової суми, що підлягає стягненню з боржника (відповідача) від розміру втрат, яких зазнав кредитор у зв’язку з пошкодженням його майна. Це суперечить принципу верховенства права, який включає до себе вимогу ефективного дотримання прав і свобод людини, в тому числі права власності, зміст якого визначається прецедентною практикою Європейського Суду з прав людини при застосуванні ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Стягнення з боржника, який завдав шкоди кредиторові, що оцінюється в 1000 грн, 500000 грн безпідставно порушувало б право власності боржника. Тому положення абзацу другого ч. 1 ст. 225 ГК у частині того, про що тут йдеться, застосуванню не підлягає як таке, що суперечить принципу верховенства права. Прогалина, що утворилася внаслідок цього, має бути заповнена застосуванням за аналогією п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК, яка стосовно подібних відносин передбачає відшкодування втрат, яких зазнала особа в зв’язку з пошкодженням речі.

2. Відповідно до ч. 1 ст. 741 ЦК розрахунки між сторонами у разі розірвання договору ренти проводяться в порядку, встановленому договором. Якщо ж договором цей порядок не встановлено, то застосовуються правила ч. 2 ст. 741 ЦК («якщо майно було передано у власність платника ренти безоплатно, у разі розірвання договору ренти одержувач ренти має право вимагати від платника ренти виплати річної суми ренти») або частини третьої цієї ж статті («якщо майно було передано у власність платника ренти за плату, одержувач ренти має право вимагати віл платника ренти виплати річної суми ренти та вартості переданого майна»). Але наведені положення ст. 741 ЦК не відповідають принципу верховенства права, оскільки безпідставно зачіпають право власності однієї чи іншої сторони відповідних правовідносин.

Частиною другою ст. 741 ЦК істотно ущемляються права і інтереси одержувача ренти. Він передав у власність платникові ренти певне майно, можливо, — цінне. Можливо, це були квартира чи житловий будинок. Платникові ренти надається право в будь-який час одностороннє відмовитись від договору безстрокової ренти, попередивши одержувача ренти за три місяці (ст. 739 ЦК). У такому разі майно, отримане платником ренти під виплату ренти, залишається у платника ренти, який при розірванні договору зобов’язаний сплатити одержувачу ренти річну суму ренти. Одержувач ренти залишається без майна і без права на отримання ренти. Це порушує його право власності, як воно тлумачиться Європейським Судом з прав людини при застосуванні ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Тому диспозиція правової норми, сформульованої в ч. 2 ст. 741 ЦК, не повинна застосовуватись. Прогалина, що виникла, має бути заповнена застосування за аналогією диспозиції, сформульованої в ч. 3 ст. 741 ЦК, в силу якої платник ренти зобов’язаний сплатити одержувачу ренти річну суму ренти та вартість майна, отриманого при укладенні договору.

Частиною третьою ст. 741 ЦК істотно ущемляються права та інтереси платника ренти. Оплативши вартість майна, переданого під виплату ренти при укладенні договору, платник ренти при розірванні договору ренти зобов’язаний сплатити не тільки річну суму ренти, а й вартість майна, яку він один раз уже оплатив. Це — явно несправедливо. Диспозиція ч. 3 ст. 741 ЦК суперечить принципу верховенства права, а тому застосовуватись не повинна. У зв’язку з прогалиною, яка виникла, за наявності гіпотези, встановленої частиною третьою ст. 741 ЦК, застосуванню за аналогією підлягає диспозиція, передбачена частиною другою цієї ж статті. Отже, у разі розірвання договору ренти, при укладенні якого платник ренти сплатив вартість майна, переданого під виплату ренти, платник ренти зобов’язаний сплатити одержувачу ренти тільки річну суму ренти.

3. Згідно із ст. 26 Конституції України «іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, — за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України». Акцентуємо увагу на застереженні, що формулюється в кінці наведеного конституційного положення. Як було показано в одній із попередніх глав цієї книги, правові приписи, які при тлумаченні виявляються за допомогою висновків a fortiori, від попереднього правового явища до наступного і навпаки, a contrario, також є встановленими. Отже, якщо громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами та користуються правом рівного доступу до державної служби і до служби в органах місцевого самоврядування (ст. 38 Конституції), то слід визнати, що із цього конституційного положення непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, відповідно до якого іноземці і особи без громадянства не мають права брати участь в управлінні державними справами та права рівного доступу до державної служби і служби в органах місцевого самоврядування не мають. Цей висновок відповідає нормам міжнародного права і не повинен викликати будь-яких зауважень.

Подібно до цього, якщо «громадяни відбувають військову службу» (частина друга ст. 65 Конституції), то слід визнати, що ця стаття виключає відбування військової служби іноземцями та особами без громадянства. У наведених двох випадках чинність правових приписів, які непрямо випливають із ст. 38 та 65 Конституції та при тлумаченні виявляються висновком a contrario, не викликає будь-яких сумнівів ні з точки зору відповідності цих приписів букві Конституції, ні з точки зору їх відповідності нормам міжнародного права, ні з точки зору їх соціально-політичної доцільності.

Деякі сумніви викликає правовий припис, який непрямо випливає із частини другої ст. 47 Конституції (ця частина надає громадянам, які потребують соціального захисту, право на отримання житла від держави або органу місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону), який виявляється висновком a contrario та який не надає права, про яке йдеться, іноземцям та особам без громадянства. Але у цілому це правове і доцільне рішення.

Ще більше сумнівів викликає правовий припис, який непрямо випливає із частини шостої ст. 43 Конституції («громадянам гарантується захист від незаконного звільнення»), який виявляється висновком а contrario та який не гарантує іноземцям та особам без громадянства захисту від незаконного звільнення.

Що стосується частини першої («громадянам гарантується свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами інтелектуальної діяльності») і частини другої («кожний громадянин має право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності; ніхто не може використовувати або поширювати їх без його згоди, за винятками, встановленими законом») ст. 54 Конституції, то вони потребують спеціального аналізу.

Із цих конституційних положень непрямо випливають і висновком a contrario виявляються правові приписи, згідно з якими гарантії і права, передбачені ст. 54 Конституції, іноземцям і особам без громадянства не надаються. Нагадаємо, що правові приписи, які випливають із положень Конституції непрямо і виявляються висновком a contrario, внаслідок специфіки їх встановлення та виявлення при тлумаченні, не втрачають своєї вищої юридичної сили порівняно з законами.

Але принцип верховенства права передбачає рівність прав та обов’язків, а виключення із цього правила також мають підкорятись такому прояву верховенства права, як розумність і справедливість. Позбавлення іноземців та осіб без громадянства гарантій, передбачених частиною першою ст. 54 Конституції, і прав, передбачених частиною другою цієї ж статті, ознаки розумності не має. Тому правові приписи, які непрямо випливають з частин першої та другої ст. 54 Конституції України, не повинні застосовуватись як такі, що суперечать частині першій ст. 8 Конституції (принципу верховенства права). Прогалина у праві, що виникла в зв’язку з цим, заповнюється застосуванням до іноземців та осіб без громадянства за аналогією правового припису, який прямо встановлений ст. 54 Конституції.

У такий же спосіб, із застосуванням частини першої ст. 8 Конституції слід тлумачити інші законодавчі положення, які надають певних прав громадянам України та із яких випливають і висновком a contrario виявляються правові приписи, згідно з якими іноземці та особи без громадянства відповідних прав не мають.

§ 124. Обов’язковість застосування аналогії закону, яка (обов’язковість) випливає із змісту відповідних положень нормативно-правових актів

Застосування закону за аналогією є обов’язковим, коли встановлюється певна правова норма, яка має неповну диспозицію і яка передбачає її поповнення актом законодавства або договором, але ні актом законодавства, ні договором таке поповнення не здійснене. Проте, неповна гіпотеза не дає підстав для застосування аналогії закону, якою передбачається встановлення спеціальних умов, що будуть входити до змісту цієї гіпотези.

1. Відповідно до ч. 1 ст. 536 ЦК «за користування чужими грошовими коштами боржник зобов’язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами». Диспозиція цієї правової норми є неповною, бо встановлений обов’язок боржника сплачувати проценти, але розмір процентів не встановлюється. Тому ч. 2 ст. 536 ЦК встановлює, що «розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства». Але і цим формування диспозиції не завершується, бо передбачається, що розмір процентів має бути встановлений законом або іншим актом цивільного законодавства. Проте жоден закон чи інший акт цивільного законодавства розмір процентів за користування чужими грошовими коштами не встановлює. Тому розмір процентів для цілей застосування ст. 536 ЦК має визначатись шляхом застосування за аналогією правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 1048 ЦК («розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України») і прямо поширюється тільки на відносини позики.

Застосування аналогії закону у цьому випадку є обов’язковим, неминучим. Інша справа, що невиправдане нагромадження заходів впливу на боржника, який припустився порушення грошового зобов’язання (плата за користування чужими грошовими коштами, пеня, відповідальність у вигляді індексації заборгованості, відповідальність у вигляді трьох процентів річних, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом, відповідальність у вигляді відшкодування збитків) спонукає шукати шляхи незастосування ст. 536 ЦК. Правовою підставою для цього є принцип верховенства права.

2. У ч. 2 ст. 625 ЦК повністю сформульована диспозиція правової норми, що встановлює обов’язок боржника «сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення. Навпаки, ч. 1 ст. 1208 ЦК встановлює лише, що розмір відшкодування «підлягає індексації» «у разі підвищення вартості життя». Тут немає навіть бланкетної відсилки на зразок «підлягає відповідній індексації».

Отже, диспозиція правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 1208 ЦК, є неповною. Тому до відносин, що регулюються ч. 1 ст. 1208 ЦК, за аналогією слід застосовувати ч. 2 ст. 625 ЦК, яка приписує враховувати встановлений індекс інфляції, тобто встановлений органами статистики.

3. З іншого боку, неповними є і гіпотези правових норм, що встановлені ч. 1 ст. 1177 ЦК («майнова шкода, завдана майну фізичної особи внаслідок злочину, відшкодовується державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною») і ч. 1 ст. 1207 ЦК («шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю внаслідок злочину, відшкодовується потерпілому або особам, визначеним статтею 1200 цього Кодексу, державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною»). Узагалі-то ці правові норми є повними і могли б застосовуватись як норми прямої дії, але ч. 2 ст. 1177 ЦК («умови та порядок відшкодування майнової шкоди, завданої майну фізичної особи, яка потерпіла від злочину, встановлюються законом») і ч. 2 ст. 1207 ЦК («умови та порядок відшкодування державою шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю, встановлюються законом») роблять гіпотези цих двох правових норм неповними: необхідно, щоб законом (спеціальним стосовно норм, що встановлені цими законодавчими положеннями) були встановлені умови відшкодування шкоди, тобто відповідні частини гіпотез правових норм. Із контексту ст. 1177, 1207 ЦК чітко видно, що зазначені умови мають бути встановлені спеціально. Тому неправильним було б вести пошук тих правових норм, які могли б бути застосовані за аналогією до відносин, що регулюються ст. 1177, 1207 ЦК, і могли б поповнити відсутні частини гіпотез правових норм, що встановлені цими законодавчими положеннями.

§ 125. Застосування за аналогією норм процесуального права

Відповідно до ч. 1 ст. 8 ЦК і ч. 8 ст. 8 ЦПК суд застосовує аналогію закону до спірних правовідносин, якими завжди є матеріальні правовідносини. Отже, ці законодавчі положення не передбачають застосування в порядку аналогії закону норм процесуального права. У той же час ч. 7 ст. 9 КАС допускає застосування в порядку аналогії закону норм як матеріального, так і процесуального права. У зв’язку з цим слід враховувати, що аналогія закону є засобом подолання правової невизначеності. Вимога правової визначеності входить до змісту принципу верховенства права, а тому цей принцип є підставою застосування за аналогією норм процесуального права, у тому числі у сфері дії Цивільного процесуального кодексу. З тих же міркувань допускається застосування аналогії закону, в тому числі процесуального, у господарському процесі.

1. Теоретично розмірковуючи, питання про можливість застосування за аналогією процесуального закону могли б бути вирішені Цивільним процесуальним, Господарським процесуальним кодексами та Кодексом адміністративного судочинства, оскільки нормативними актами матеріального права таке питання не може бути вирішене. Ч. 7 ст. 8 ЦПК передбачає застосування судом закону за аналогією за умови, що законом не врегульовані «спірні правовідносини». До спірних ніяк не можна віднести процесуальні відносини, що регулюються процесуальним правом. Отже, відповідно до букви Цивільного процесуального кодексу застосуванню процесуального закону за аналогією є неможливим.

Навпаки, ч. 7 ст. 9 КАС («у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права)») не перешкоджає застосуванню процесуального закону за аналогією. Більше того, зазначення на конституційні принципи і загальні засади права в ч. 7 ст. 9 КАС може бути витлумачене в такий спосіб, що і питання про процесуальні права та обов’язки може бути вирішене в порядку аналогії права, яка до того ж має тлумачитись відповідно до ч. 7 ст. 9 КАС як аналогія не тільки процесуального права, а і права взагалі (застосування до певних правовідносин за аналогією норм будь-якої галузі права).

Але і відсутність офіційного визнання аналогії процесуального закону і права в Цивільному процесуальному кодексі ще не означає її заборони. Так, із ч. 7 ст. 8 ЦПК непрямо випливає і висновком а contrario виявляється правовий припис, відповідно до якого застосування закону за аналогією до процесуальних відносин не допускається. Але ж цей правовий припис не усуває прогалин у цивільно-процесуальному законодавстві, залишає ситуацію не визначеною в правовому відношенні. В умовах реально існуючої недостатньої опрацьованості Цивільного процесуального кодексу заперечення аналогії процесуального закону суперечило б принципу верховенства права. На підтвердження викладеного наведемо наступний приклад.

Стаття 66 ГПК має заголовок «Підстави забезпечення позову». Такими підставами називаються: 1) заява сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або ініціативи суду. Це — формальна підстава; 2) невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду. Це — фактична підстава. При цьому не встановлюються межі, в яких можуть вживатись заходи забезпечення позову. У Кодексі адміністративного судочинства (ст. 117) також встановлюються подібні правила і також не встановлюються зазначені межі. У зв’язку з цим, як зазначається в узагальненні практики розгляду судами корпоративних спорів, підготовленому у Вищому господарському суді України[577], деякі господарські суди вживали такі заходи забезпечення позову як заборона правлінню акціонерного товариства вчиняти будь-які дії, передбачені статутом товариства, в тому числі користуватися банківськими рахунками, здійснювати підприємницьку діяльність. В узагальненні зазначається, що ст. 66 ГПК не передбачає такого виду забезпечення позову як заборона органам управління або посадовим особам відповідача вчиняти будь-які дії. При цьому звертається увага на те, що, забороняючи виконавчому органу представляти товариство, господарський суд тим самим блокує здійснення товариством господарської діяльності.

З цього приводу слід зробити два зауваження. По-перше, ст. 66 ГПК взагалі не встановлює види забезпечення позову, а заборона, про яку йдеться, залежно від обставин справи може підпадати під формулювання ст. 66 ГПК. По-друге, аргументи на зразок «заборона правлінню акціонерного товариства здійснювати представництво блокує здійснення товариством господарської діяльності» могли б використовуватись для тлумачення тих положень, які приписують враховувати соціальний контекст, як ч. 3 ст. 152 ЦПК чи принцип верховенства права.

Видається, що згадані вище заходи забезпечення позову, які вживались господарськими судами, цілком охоплюються формулюванням «позов забезпечується... забороною іншим особами (виконавчий орган слід визнати іншою особою, оскільки відповідачем у подібних справах є саме товариство —Авт.) вчиняти дії, що стосуються предмета спору» (абзац четвертий частини першої ст. 67 ГПК). Інша справа, що у пошуках правового вирішення таких ситуацій треба було звернути увагу на ч. 3 ст. 152 ЦПК: «Види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами». Це законодавче положення слід застосовувати до правовідносин, про які йдеться, за аналогією. Тоді за позовом, який стосується окремого питання, слід буде визнати необґрунтованими такі заходи забезпечення позову як заборона виконавчому органу товариства здійснювати повноваження, надані йому законом чи статутом, або інші дії, без яких товариство не може здійснювати підприємницьку діяльність. Але повністю прийняття таких заходів виключатись не повинне, якщо це відповідає змісту позовних вимог і якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

§ 126. Неможливість застосування в порядку аналогії права конституційних принципів

Зазначення в ч. 7 ст. 9 КАС на застосування в порядку аналогії права конституційних принципів не слід тлумачити як таке, що встановлює правову норму, яка підлягає застосуванню. Законодавчим актом не можуть визначатись умови застосування конституційних принципів, бо це порушує субординацію між Конституцією та законами. Як повинні застосовуватись конституційні принципи — це має вирішуватись відповідно до логіки самої Конституції України, а не відповідно до вказівки законодавця.

1. Відповідно до частини третьої ст. 8 Конституції України норми Конституції є нормами прямої дії. Тому положення ч. 7 ст. 9 КАС про те, що конституційні принципи застосовуються в порядку аналогії права, суперечить Конституції і не може застосовуватись. Проти твердження про те, що ч. 7 ст. 9 КАС підлягає застосуванню, оскільки в ній йдеться про застосування за аналогією не норм, а принципів, слід заперечити наступне. Так, не дивлячись на те, що принципам права, основним засадам присвячена велика кількість юридичних досліджень, у тому числі монографічних, і ця категорія залишається утаємниченою, все ж треба виходити із того, що Конституція є Основним Законом України, тобто правовим актом, що є регулятором суспільних відносин. Ч. 7 ст. 9 КАС також визнає регулятивну роль конституційних принципів (інакше не приписувалось застосовувати їх в порядку аналогії права). Отже, ч. 7 ст. 9 КАС не заперечує регулятивну роль принципів, а тільки ставить їх на останнє місце серед положень юридичних актів, що є регуляторами суспільних відносин. Але таке визначення місця конституційних принципів суперечить Конституції і не може братись до уваги при здійсненні правосуддя.

Конституційні принципи у тій частині, в якій вони вміщують у собі правові норми, підлягають прямому застосуванню з урахуванням того, що Конституція України має найвищу юридичну силу (частина друга ст. 8 Конституції) і встановлює норми прямої дії (частина третя ст. 8 Конституції). У тій же частині, у якій конституційні принципи вміщують у собі декларації конституцієдавця про його політичні, соціальні, і економічні та інші наміри, вони не виконують функції правового регулятора, а тому не можуть застосовуватись ні в порядку аналогії права, ні прямо.

§ 127. Підстава застосування аналогії права і проблема застосування принципів (основних засад) законодавства

Ч. 1 ст. 8 ЦК приписує застосовувати аналогію права у разі неврегульованості цивільних відносин законами або іншими нормативно-правовими актами, тобто врегульованість цивільних відносин хоч би підзаконними нормативно-правовими актами виключає застосування в порядку аналогії права загальних засад цивільного законодавства, що не повторюють конституційні принципи. Це невиправдано звужує застосування загальних засад цивільного законодавства. Але такою є воля законодавця, відступити від якої при здійсненні правосуддя неможливо. Те ж саме стосується і ч. 8 ст. 8 ЦПК, яка приписує застосовувати в порядку аналогії закону загальні засади законодавства, і ч. 7 ст. 9 КАС, яка передбачає застосування в порядку аналогії права загальних засад права.

1. Суть проблеми полягає в тому, що загальні засади законодавства, текстуально закріплені в законодавчих актах, вміщують у собі нормативний регулятор і декларацію. Тому в частині, в якій вони виконують функцію нормативного регулятора, вони повинні були б застосовуватись прямо, зокрема переважно перед правовими нормами, що закріплені в нормативно-правових актах меншої юридичної сили. Але це — лише теоретичне твердження. Законодавець мав би враховувати доводи науки, проте не несе обов’язку їх дотримання. Тому він на свій розсуд і без опори на науку встановив, що загальні засади законодавства (ч. 8 ст. 8 ЦПК), загальні засади цивільного законодавства (ст. 8 ЦК), загальні засади права (ч. 7 ст. 9 КАС) підлягають застосуванню в порядку аналогії права. Звідси випливають і за допомогою висновку від протилежного при тлумаченні виявляються логічно закріплені в цих законодавчих положеннях правові норми, відповідно до яких в іншому порядку загальні засади законодавства, загальні засади цивільного законодавства, загальні засади права не застосовуються. Ці правові норми не суперечать будь-яким законодавчим положенням, а тому підлягають застосуванню. Такою є воля законодавця. Суди повинні їй слідувати, поки законодавець не відмовиться від правової конструкції аналогії права. А відмовитися від неї треба, бо вона є професорським винаходом, проявом професорського права, яке викладають у юридичних навчальних закладах і яке є дуже далеким від того права, що реально регулює суспільні відносини.

§ 128. Юридична неоднорідність загальних засад цивільного законодавства, які ч. 2 ст. 8 ЦК приписує застосовувати в порядку аналогії права

При застосуванні в порядку аналогії права загальних засад цивільного законодавства слід враховувати неоднорідність нормативного матеріалу, розміщеного в ст. 3 ЦК під заголовком «Загальні засади цивільного законодавства». Серед інших тут є і такі засади, які входять до змісту принципу верховенства права. Ці засади застосовуються за правилами застосування цього принципу, що випливають із контексту Конституції України. Законодавчими актами правила застосування принципу верховенства права, в тому числі загальних засад, про які йдеться, визначатись не можуть. Загальні засади цивільного законодавства, які закріплені в ст. 3 ЦК і не входять до змісту принципу верховенства права, застосовуються тільки в порядку аналогії права.

1. Із усіх законодавчих положень, що визначають правовий режим аналогії права, тільки ч. 2 ст. 8 ЦК («у разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права)») чітко визначає ті нормативні положення, які застосовуються в порядку аналогії права. Такими є загальні засади цивільного законодавства. Тлумачення поняття загальних засад законодавства не викликає будь-яких труднощів, оскільки це поняття використовується у заголовку ст. 3 ЦК, у якій і формулюються основні засади цивільного законодавства.

Звертаючись до аналізу ст. 3 ЦК, ми, однак, помічаємо, що включений до цієї статті нормативний матеріал є неоднорідним. Стосовно таких загальних засад як неприпустимість позбавлення права власності, судовий захист цивільного права, справедливість, добросовісність і розумність не виникає сумніву, що вони входять до змісту принципу верховенства права, а тому підлягають застосуванню в такому ж порядку, як застосовується принцип верховенства права. Тобто в тій мірі, в якій названі засади вміщують у собі правові норми, вони застосовуються прямо як такі, що мають найвищу юридичну силу, навіть вищу, ніж юридична сила правових норм, що встановлюються Конституцією.

У тій частині, в якій названі загальні засади є деклараціями, вони є нормативним регулятором лише в потенції (набудуть значення правових норм тільки тоді, коли суспільні відносини стануть готовими сприйняти їх як нормативний регулятор). Поки цього не сталося, названі засади цивільного законодавства, що входять до змісту принципу верховенства права, повинні визнаватись деклараціями, що не підлягають застосуванню ні прямо, ні в порядку аналогії права.

Неприпустимість свавільного втручання в сферу особистого життя людини також може бути визнана однієї із загальних засад, що входить до змісту принципу верховенства права, але лише частково. Проте А. С. Довгерт стверджує, що і ця загальна засада і загальні засади свободи договору, свободи підприємницької діяльності також входять до змісту принципу верховенства права[578]. Видається, що тут зміст принципу верховенства права невиправдано розширено внаслідок прагнення охопити цим принципом усі ідеї, що мають природньо-правове походження. Отже, ми доходимо висновку, що в порядку аналогії права можуть застосовуватись загальні засади свободи договору, свободи підприємницької діяльності і частково загальна засади неприпустимості свавільного втручання у сферу особистого життя людини.

§ 129. Проблема застосування в порядку аналогії права загальних засад права

Зазначення у ч. 7 ст. 9 КАС на застосування в порядку аналогії права загальних засад права (на відміну від ч. 8 ст. 8 ЦПК, що передбачає застосування в порядку аналогії права загальних засад законодавства) не слід розуміти так, що загальні засади права слід шукати поза межами позитивного права. В Україні позитивне право інтегрувало до себе усі вимоги (принципи, норми) природнього права, що виключає необхідність у пошуках «надпозитивних», «допозитивних» або «позапозитивних» принципів права. Немає в Україні і правових підстав для «виведення» із низки чи численних правових норм принципів з метою їх подальшого застосування в порядку аналогії права. Якщо є такі правові норми, що пронизані єдиною ідеєю, то, очевидно, можна із цих норм вибрати одну і застосовувати її в порядку аналогії закону.

1. Природньо-правовий напрямок у вітчизняній юридичній науці стає дедалі більш потужним, а заклики до подолання позитивізму в теорії і правозастосуванні стають все більш гучними. Проте це не означає, що термін «загальні засади права», які ч. 7 ст. 9 КАС приписує застосовувати в порядку аналогії права, означає щось інше, ніж термін «загальні засади законодавства». По-перше, термін «загальні засади права» ніякою мірою не зачіпає ті загальні засади, які входять до змісту принципу верховенства права, оскільки, як вище зазначалося, законом не мажуть визначатись особливості застосування загальних засад, що входять до змісту принципу верховенства права. По-друге, під загальними засадами права, як і під загальними засадами законодавства, слід розуміти виключно ті загальні засади (принципи, засади), що текстуально закріплені в законодавчих актах. Усталений поділ у науці принципів права на текстуально в актах законодавства закріплені і такі, що випливають із численних законодавчих положень, є проявом імітаторського напрямку в юридичній науці. Якщо є правові норми, що регулюють відносини, які є подібними до тих відносин, що не врегульовані, то такі правові норми слід застосовувати до неврегульованих відносин в порядку аналогії закону, що виключає потребу у виведенні загальних засад (засад, принципів) із таких правових норм.

Правда, з’явився і досвід застосування судом принципу, індуктивно виведеного із норм чинного законодавства. Не в Україні, а в Росії. Україна, сказав класик вітчизняної публіцистики, — не Росія. І все ж є над чим подумати. Можливо, наведений нижче приклад стане застереженням для українських суддів, якщо у них з’явиться думка вивести певний принцип із конкретних правових норм та застосувати його при здійсненні правосуддя. А. В. Слєсарєв описує таку справу[579]. Постачальник електричної енергії звернувся з позовом до підприємства «Тепломережі» з позовом про стягнення заборгованості за спожиту енергію в сумі 689622681 російських рублів, пені в сумі 423312506 рос. руб. і відсотків за користування чужими грошовими коштами в сумі 336473532 російських рублів. Арбітражні суди позовні вимоги задовольнили повністю, оскільки вони ґрунтувались на нормах, встановлених Цивільним кодексом РФ. При розгляді протесту голови Вищого арбітражного суду президія Вищого арбітражного суду РФ звернула увагу на те, що суд не скористався правом зменшити розмір неустойки (пені) і зменшила її розмір до 100000000 російських рублів. Для вирішення справи у частині відсотків президія послалась на те, що виходячи із основних принципів Цивільного кодексу РФ за одне й те саме правопорушення два заходи цивільно-правової відповідальності застосовуватись не можуть. Оскільки відповідальність у вигляді сплати неустойки (пені) до відповідача уже застосована, стягнення відсотків було визнано незаконним. Пізніше ця правова позиція була включена до однієї із постанов Пленуму Верховного Суду РФ і пленуму Вищого арбітражного суду РФ.

Виникає питання про те, із яких же основних принципів Цивільного кодексу РФ виходила президія Вищого господарського суду РФ? А. В. Слєсарєв пояснює, що президія, на його думку, виходила із закріплених у ст. 1 ЦК РФ принципів необхідності безперешкодного здійснення цивільних прав, забезпечення поновлення порушених прав і свободи договору. Трудно збагнути, як перші два принципи дали підставу для висновку про те, що вони перешкоджають за одне правопорушення застосовувати два заходи відповідальності. Що стосується принципу свободи договору, то в договорі між сторонами, що сперечалися про право цивільне, прямо була передбачена пеня за прострочення платежів. Цей досвід здійснення правосуддя більше нагадує спробу внести невизначеність у правовідносини, які самі по собі були досить визначеними. Нагадує цей досвід і спробу органу правосуддя свідомо втрутитись у прерогативи законодавчої влади. Ми невипадково зазначили і на боржника — споживача електроенергії, який здійснював діяльність щодо постачання теплової енергії (це для Росії є досить болючою проблемою), і на суми пені і відсотків, що підлягали стягненню і разом перевищували суму основного боргу. Ці обставини свідчать про те, що судовий орган прийняв доцільне рішення як справжній законодавець.

Чи могло бути прийняте таке рішення в Україні? Абстрактно розмірковуючи, могло. Але в Україні для цього є правова підстава. Навряд чи можна визнати розумним стягнення пені і відсотків в сумі, що перевищує основний борг, а тому зменшення розміру відповідальності боржника можна було б мотивувати посиланням на принцип верховенства права, закріплений у частині першій ст. 8 Конституції.

Нарешті, звернемо увагу і на ту обставину, що у наведеному випадку індуктивно виведений із законодавства основний принцип (чи індуктивно виведені із законодавства основні принципи) був використаний (були використані) не для заповнення прогалин у законодавстві, не для застосування в порядку аналогії права, а для застосування усупереч конкретній правовій нормі, що встановлюється ст. 395 ЦК РФ і дає право кредитору на отримання від боржника відсотків за неправомірне користування чужими грошовими коштами.

Отже, досвід індуктивного виведення основних принципів із конкретних положень цивільного законодавства РФ виявився невдалим, а подальші пошуки у цьому напрямку можна було б і припинити. Не тільки при здійсненні судочинства, а й в науці. Не тільки в Росії, а й в Україні.