Новітнє вчення про тлумачення правових актів

§ 22. Тлумачення термінів і слів

Текстуальне опрацювання положень законодавства полягає перш за все у з’ясуванні значення термінів і інших слів. При цьому слід враховувати наступну послідовність надання термінам і словам певного значення: 1) у першу чергу терміни і поняття треба тлумачити з урахуванням практики Верховного Суду та іншої усталеної судової практики, крім випадків, коли такому тлумаченню перешкоджає принцип верховенства права або спеціальні правові норми; 2) у другу чергу термінам і словам слід надавати такого значення, яке випливає із тих нормативно-правових актів, у яких ці терміни і слова вживаються. Якщо термін чи слово вживається в акті законодавства в різних значеннях, вибір значення здійснюється за критерієм мети правових норм, а за відсутності можливості використати цей критерій терміну чи слову слід надавати його значення, яке надається їм у найближчих положеннях цього акту (за предметом правового регулювання, а потім — за розташуванням нормативних положень в акті законодавства); 3) у третю чергу використовуються нормативні визначення понять (як класифікаційні, так і описові); 4) у четверту чергу використовується те розуміння термінів і слів, яке випливає із інших нормативно-правових актів. Якщо в різних актах термін чи слово розуміються по-різному, вибір значення терміну чи слова здійснюється за критеріями мети актів і предмета правового регулювання. З урахуванням цього здійснюється вибір визначень понять, що наводяться в інших нормативно-правових актах (якщо ці визначення не суперечать тому розумінню терміну, що випливає із відповідного акта законодавства); 5) у п’яту чергу, значення термінів і інших слів виявляється за допомогою звернення до раніше чинних нормативно-правових актів; 6) у шосту чергу, суб’єкт тлумачення повинен звернутись до енциклопедій, енциклопедичних словників; 7) у сьому чергу, звертаються до тлумачних словників та враховують те значення, яке надасться словам у тій сфері, яка регулюється нормативно-правовим актом, про тлумачення якого йдеться. Терміни, які вживаються в актах законодавства і які запозичені із інших галузей науки і техніки, тлумачаться відповідно до того значення, якого їм надасться у цих галузях.

Істотне значення для тлумачення правових актів мас синтаксичне тлумачення, що передбачає врахування порядку слів у реченнях, врахування сполучників, які використовуються в нормативних текстах тощо.

1. Судова практика опрацювала певне розуміння численних термінів. І це розуміння, по суті, стало у відповідних випадках єдиною підмогою при тлумаченні зазначених термінів. Так, у коментарі до законодавства про працю детально розкривається зміст терміну «пряма дійсна шкода»[92]. Але цей зміст автори взяли не із наведених у лапках слів, а із судової практики, яку вони добре вивчали впродовж тривалого часу. Якщо ж спробувати задуматись над терміном «пряма дійсна шкода», виходячи із значення кожного із слів, що входять до цього словосполучення, то це не дасть конструктивного результату.

2. Очевидно, слід враховувати і те розуміння певних термінів, яке опрацьоване не тільки судовою, а й іншою практикою. С. П. Головатий зверну в увагу на прямолінійно-механістичний підхід до пошуку змісту терміну (принципу) «верховенство права», за якого слова «верховенство» і «право» поєднуються в одно словосполучення, а перед цим з'ясовується значення кожного із цих слів[93]. Натомість він дійшов висновку про те, що для з’ясування змісту принципу верховенства права слід звернутися до того, як цей зміст досконало опрацьовано в науці і державно-правовій практиці, що стало класичним набутком у розумінні й тлумаченні принципу верховенства права. Це — спадщина античних мислителів; юридичні формули Великої Хартії вольностей 1215 р.; надбання прабатьків ідеї природнього походження прав людини і послідовників цієї ідеї—європейських філософів доби Просвітництва; творчість провідників трьох великих революцій — англійської, американської і французької, і документи, які віддзеркалюють наслідки цих подій; класичні трактати англійського правника Альберта Дайсі; еволюція доктрини верховенства права впродовж XX століття; доробок Міжнародної комісії юристів; внесок у розвиток доктрини і принципу верховенства права міжурядових інститутів Ради Європи і Європейського Союзу; практика Європейського Суду з прав людини. Такий шлях, стверджує Є. П. Головатий, може зробити доволі перспективною спробу досягти мало помилкового тлумачення принципу верховенства права.

3. У другу чергу термінам слід надавати того значення, яке випливає із змісту акта законодавства, положення якого тлумачаться. Підкреслюємо, що такому розумінню термінів слід надати переваги перед легальними визначеннями понять. Так, в одному із видань стверджувалось, що відповідно до ст. 293 ГК[94] не визнаються договорами міни договори, що виходять за межі обміну одного товару на інший (якщо в обмін на товар виконуються роботи або надаються послуги). О. П. Подцерковний пише, що автор не врахував ту обставину, що товари визначаються у ч. 6 ст. 139 ГК, відповідно до якої цим поняттям охоплюються продукція, виконані роботи та послуги[95]. У цій полеміці зіштовхнулись два підходи до тлумачення. Один із них виходить із того, що із положень глави 30 Господарського кодексу, що має заголовок «Особливості правового регулювання господарсько-торговельної діяльності», випливає розуміння товарів як продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання, бо тут зазначається на те, що «матеріально-технічне постачання та збут продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання як власного виробництва, так і придбаних у інших суб’єктів господарювання, здійснюється суб’єктами господарювання шляхом поставки, а у випадках, передбачених цим Кодексом, також на основі договорів купівлі-продажу» (ч. 1 ст. 264 ГК), що «предметом поставки є визначені родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у стандартах, технічних умовах, документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками» (ч. 1 ст. 266 ГК). Інші положення глави 30 Господарського кодексу також свідчать про те, що під товарами тут не розуміються ні роботи, ні послуги.

О. П. Подцерковний виходить із того, що при тлумаченні ст. 293 ГК слід виходити із того розуміння терміну «товар», яке випливає із визначення поняття товарів у ч. 6 ст. 139 ГК («товарами у складі майна суб’єктів господарювання визнаються вироблена продукція (товарні запаси), виконані роботи та послуги»). Нетрудно помітити, що ч. 6 ст. 139 ГК, уся ст. 139 ГК не стосуються обороту товарів, робіт, послуг, а тільки визначають види майна суб’єктів господарювання. Виводити розуміння товарів, що випливає із ч. 6 ст. 139 ГК, за межі дії цієї статті і поширювати її дію на господарські зобов’язання було б неправильним.

Службовий твір визначається у ст. 1 Закону «Про авторське право і суміжні права» як «твір, створений автором у порядку виконання службових обов’язків відповідно до службового завдання чи трудового договору (контракту) між ним і роботодавцем». У ч. 2 ст. 16 цього ж Закону («виключне майнове право на службовий твір належить роботодавцю, якщо інше не передбачено трудовим договором (контрактом) та (або) цивільно-правовим договором між автором і роботодавцем») використовується термін «службовий твір». Із контексту цього законодавчого положення чітко видно таке розуміння цього терміну, яке не відповідає визначенню відповідного поняття у ст. 1 цього Закону, бо до таких творів відповідно до цієї статті належать і ті, що створені на виконання цивільно-правового договору. Таке розуміння поняття службового твору, що випливає із ч. 2 ст. 16 названого Закону, має перевагу перед законодавчим визначенням поняття службового твору у ст. 1 цього ж Закону при тлумаченні усіх положень даного Закону.

У судовій практиці також проявляється прагнення надати нормативному визначенню поняття переваги над тим розумінням поняття, що випливає із законодавства. Так, відповідно до ч. 2 ст. 785 ЦК, «якщо наймач не виконує обов’язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення». Розуміння неустойки, що випливає із цього законодавчого положення, виходить за межі поняття неустойки, як вона визначена в ч. 1 ст. 549 ЦК («неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання»), а її види (штраф і пеня) визначені у ч. 2 («штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання») і ч. 3 («пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання») ст. 549 ЦК. Отже, коли в актах цивільного законодавства вживається термін «неустойка», то мається на увазі як неустойка, що передбачена ст. 549 ЦК, так і неустойка, про яку йдеться у ч. 2 ст. 785 ЦК. Зокрема, коли в п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК йдеться про вимоги про «стягнення неустойки (штрафу, пені)», то під неустойкою тут розуміється і неустойка, визначена у ст. 594 ЦК, і неустойка, про яку йдеться у ч. 2 ст. 785 ЦК.

Натомість Судова палата у господарських справах Верховного Суду України у постанові від 20 березня 2012 р. дійшла висновку про те, що неустойка, передбачена ч. 2 ст. 785 ЦК, не відповідає визначенням штрафу і пені в ч. 2, 3 ст. 549 ЦК, а тому «є самостійною майновою відповідальністю... а тому застосування до неї спеціальної позовної давності є неправильним»[96]. Цей висновок безпідставно надає переваги визначенням видів неустойки (штрафа і пені) у ст. 549 ЦК перед тим розумінням неустойки, що випливає із ч. 2 ст. 785 ЦК. Крім того, надання переваги визначенням штрафа і пені у ст. 549 ЦК перед розумінням неустойки, що випливає із ч. 2 ст. 785 ЦК, виходить із неправильного розуміння співвідношення між ч. 1 ст. 549 ЦК, з одного боку, і ч. 2, 3 ст. 549 ЦК, — з іншого. Для визначення співвідношення названих законодавчих положень із ч. 2 і 3 ст. 549 ЦК слід зробити висновок від протилежного. У такий спосіб виявляється логічно закріплена у ч. 2, 3 ст. 549 ЦК правова норма, згідно якої інших видів неустойки не буває. Ця правова норм не підлягає застосуванню, оскільки вона суперечить правовій нормі, що текстуально закріплена в ч. 1 ст. 549 і ч. 2 ст. 785 ЦК Отже, поняттям неустойки охоплюється будь-яка грошова сума, яка передбачена договором або законодавством і яку боржник повинен сплатити кредитору у разі порушення зобов’язання (зрозуміло, крім тих грошових сум, які сплачуються боржником у разі порушення зобов’язання і які не позначаються законом як неустойка).

Судова палата не врахувала також ту обставину, що в п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК немає зазначення на ст. 549 ЦК. Отже, при застосуванні п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК поняття неустойки має тлумачитись так, що охоплює собою неустойку, передбачену ч. 2 ст. 785 ЦК, не говорячи уже про те, що неустойка, передбачена ч. 2 ст. 785 ЦК, охоплюється поняттям неустойки, що визначається у ч. 1 ст. 549 ЦК.

Відповідно до частини другої ст. 15 Закону «Про оренду землі» відсутність у договорі оренди землі однієї із істотних умов є підставою для визнання його недійсним за рішенням суду. Таке ж правило було передбачено частиною третьою ст. 14 Закону «Про оренду землі» у його попередній редакції (від 6 жовтня 1998 р.). Це свідчить про послідовність законодавця у розумінні наслідків відсутності в договорі хоч би однієї із умов, що відповідно до законодавства є істотними.

Частина друга ст. 18 Закону «Про іпотеку» у первісній редакції встановлювала, що відсутність в іпотечному договорі однієї із істотних умов означає, що договір є неукладеним. Але 15 грудня 2005 року до цієї частини були внесені зміни, відповідно до яких відсутність в іпотечному договорі хоч би однієї із істотних умов є підставою для визнання його недійсним за рішенням суду. Отже, у цьому випадку законодавець дійшов висновку про те, що зазначення на неукладений договір є неправильним, а тому він вніс зміни до частини другої ст. 18 Закону «Про іпотеку» і визнав відсутність в іпотечному договорі хоч би однієї із істотних умов підставою для визнання договору недійсним за рішенням суду. У такий спосіб законодавець чітко висловив своє розуміння поняття неукладеного договору: це — договір, що має правовий режим оспорюваного правочину, він підлягає визнанню недійсним судом. Лише стосовно господарських договорів ч. 8 ст. 181 ГК встановлює, що неукладений договір є «таким, що не відбувся», тобто таким, що не має значення юридичного факту, прирівнюється до нікчемного правочину.

Проте, судова практика виявилась не готовою сприйняти те розуміння неукладеного договору, яке випливає із наведених законодавчих положень.

Те розуміння поняття, що випливає із положень законодавства, що тлумачаться, має перевагу при правозастосуванні навіть перед тим визначенням поняття, яке поширюється і на положення законодавства, що тлумачиться. Так, «зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку» (ч. 1 ст. 509 ЦК). Доповненням до цього визначення є положення ч. 3 ст. 510 ЦК: «Якщо кожна із сторін у зобов’язанні має одночасно і права, і обов’язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов’язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї». Тут фактично уточнюється, що на підставі двостороннього договору (ч. 3 ст. 626 ЦК), як і на підставі одностороннього договору (ч. 2 ст. 626 ЦК), виникає єдине зобов’язання. Це відповідає розумінню поняття зобов’язання в науковій і навчальній літературі. Але ж таке розуміння зобов’язання виключає розумне застосування положень ст. 608 ЦК. Якщо художник прийняв замовлення на створення твору образотворчого мистецтва, отримав в порядку попередньої оплати 50 відсотків передбаченої договором плати та загинув в результаті нещасного випадку до закінчення виконання замовлення, то при розумінні зобов’язання як такого, до змісту якого входять права і обов’язки обох його учасників, припиняються як обов’язки і права художника, так і права та обов’язки замовника. Отож, замовлення не повинне виконуватись, а гроші не повинні сплачуватись, а якщо вони були частково або повністю сплачені — не повинні повертатись.

При викладеному розумінні зобов’язання смерть замовника дорогого костюма вартістю 50000 грн., які (костюми) так люблять не тільки успішні бізнесмени, а й успішні політики, припиняє як зобов’язання щодо виготовлення костюма, так і зобов’язання щодо повернення отриманої попередньої оплати за договором підряду (ч. 2 ст. 608 ЦК).

Але із змісту Цивільного кодексу випливає, що зобов’язання завжди є виключно одностороннім зв’язком: у зобов’язанні беруть участь кредитор, що у даному зобов’язанні має виключно цивільні права, і боржник, що має у даному зобов’язанні виключно цивільні обов’язки.

Отже, у першому із наведених прикладів смерть художника припиняє зобов’язання створити твір образотворчого мистецтва, оскільки це зобов’язання мав виконати тільки цей художник. Припиняється як обов’язок художника створити і передати замовникові твір, так і право замовника вимагати створення та передання йому зазначеного твору, яке (право) кореспондує обов’язку художника. Зустрічне грошове зобов’язання смертю художника не припинилось, бо воно не є нерозривно пов’язаним з особою кредитора (художника). Воно тільки втратило свою підставу, якою було зобов’язання художника створити та передати замовникові твір. Отже, отримання художником 50 відсотків вартості замовлення втратило підставу, набуло ознак безпідставного, а тому відповідна грошова сума боргу підлягає поверненню на підставі ст. 1212 ЦК. Вона включається до складу спадкового майна (ст. 1218 ЦК), а спадкоємці художника зобов’язані сплатити цю суму замовникові в межах вартості майна, отриманого ними у спадщину (ч. 1 ст. 1282 ЦК).

У другому із наведених випадків смерть замовника припиняє зобов’язання підрядника виготовити та передати костюм, бо це зобов’язання нерозривно пов’язане з особою кредитора (замовника). З припиненням цього зобов’язання грошове зобов’язання замовника не припинилось, бо воно не є нерозривно пов’язаним з собою замовника. Але воно втратило правову підставу, якою було зустрічне зобов’язання підрядника виготовити та передати замовникові костюм. Втрата правової підстави означає, що підрядник, який отримав попередню оплату в сумі повної вартості замовлення, отримав ці кошти безпідставно. Вони мають бути сплачені на користь спадкоємців замовника.

При визначенні господарсько-виробничих відносин у ч. 5 ст. 3 ГК («господарсько-виробничими є майнові та інші відносини, що виникають між суб’єктами господарювання при безпосередньому здійсненні господарської діяльності») здійснюється посилання на безпосереднє здійснення господарської діяльності. При тлумаченні поняття безпосереднього здійснення господарської діяльності можна йти двома шляхами. Один із них — формально-юридичний. Інший — змістовно-юридичний. Перший шлях передбачає визначення двох понять: 1) поняття господарської діяльності. Визначення цього поняття не викликає будь-яких труднощів, оскільки воно наводиться у ч. 1 ст. 3 ГК («під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність»); 2) поняття безпосередності. Визначити це поняття також нетрудно, оскільки в тлумачних словниках наводиться тлумачення відповідного слова. Безпосередній — такий, що не має проміжних ланок, здійснюється без посередництва[97].

Змістовно-юридичне тлумачення передбачає з’ясування того, як же розуміються господарсько-виробничі відносини у Господарському кодексі. Із ч. 3 ст. 173 ГК випливає, що господарсько-виробничим відносинам як предмету правового регулювання відповідають майново-господарські зобов’язання як результат такого врегулювання. Отже, господарсько-виробничі відносини виникають між суб’єктами господарювання (в тому числі фізичними особами-підприємцями). Якщо один із учасників таких відносин є суб’єктом господарювання, то іншим їх учасником можуть бути негосподарюючі суб’єкти-юридичні особи. Як бачимо, із змісту Господарського кодексу випливає таке розуміння господарсько-виробничих відносин як предмета Господарського кодексу, що далеко не повністю відповідає ознаці безпосереднього здійснення господарської діяльності, задекларованої у ч. 5 ст. 3 ГК.

Цьому розумінню господарсько-виробничих відносин слід надати переваги при тлумаченні цього терміну перед визначенням господарської діяльності в ч. 5 ст. 3 ГК.

Особливо гостро виявилась суперечність у розумінні поняття власності (права власності). У ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини йдеться про право користування майном та про користування власністю. Розуміння поняття майна передумовлює зміст понять власності та права власності. Практика Європейського Суду з прав людини виробила таке розуміння майна, відповідно до якого цим поняттям охоплюється будь-який актив — рухоме і нерухоме майно, будь-який економічний актив (майнове право чи інтерес) — право на отримання плати за передання майна у користування на умовах найму, право на пенсію, економічний інтерес, пов’язаний з веденням бізнесу, право на зайняття професійною діяльністю та отримання відповідної винагороди, судове (арбітражне) рішення, яким на користь особи присуджене певне майнове право тощо.

В одному із рішень Європейського Суду з прав людини зазначалось на те, що право мирного володіння майном, передбачене ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, може застосовуватись до великої кількості речей, вимог, майнових прав та інтересів. Для визначення змісту поняття власності у практиці Європейського Суду з прав людини були вироблені такі критерії як економічна цінність права чи інтересу і адекватне визначення об’єкта володіння[98]. Не слід вважати, що Європейський Суд з прав людини дав розширене тлумачення понять права власності, права володіння чи майна. При тлумаченні ст. 1 Протоколу[99] Європейський Суд, по-перше, виходив із того, що поняття «власність» для цілей тлумачення Конвенції та протоколів до неї має автономне значення, тобто не залежить від того, який зміст вкладається в це поняття відповідним національним законодавством. По-друге, Європейський Суд виходив із закріпленої в преамбулі Конвенції її мети, якою є «захист і розвиток прав людини і основоположних свобод». Це підштовхувало до широкого розуміння права власності, до розгляду його як такого, що охоплює собою не тільки права на матеріальні речі, а й певні інші права та інтереси, що складають матеріальний актив. По-третє, при тлумаченні ст. 1 Протоколу Європейський Суд враховував принцип верховенства права, що також закріплений у преамбулі Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Стосовно здійснення правосуддя судами України із викладеного випливає, що при застосуванні національного законодавства право власності мас розумітись так, як воно визначається у ст. 316 ЦК та як його зміст розкривається у ст. 317 ЦК. Якщо ж до спірних відносин підлягає застосуванню ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав і основних свобод людини, то і право власності треба розуміти широко, як це склалось у практиці Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до ч. 4 ст. 10 Закону «Про оренду державного і комунального майна» «умови договору оренди є чинними на весь строк дії договору і у випадках, коли після його укладення (приведення у відповідність з цим Законом) законодавством встановлено правила, які погіршують становище орендаря». Згідно ч. 1 ст. 628 ЦК «зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства». Виникає думка з урахуванням ч. 1 ст. 628 ЦК витлумачити термін «умови договору», що вживається в ч. 4 ст. 10 названого Закону, як умови, погоджені сторонами, і «умови, що є обов'язковими для сторін відповідно до актів цивільного законодавства». Але таке тлумачення цього терміну суперечить тому його розумінню, яке випливає із ст. 10 зазначеного Закону. Тут про умови договору йдеться виключно в розумінні умов, погоджених сторонами. При цьому ч. 2 ст. 10 Закону «Про оренду державного і комунального майна» ставить вимогу відповідності істотних умов змісту типового договору оренди відповідного майна, що затверджується у встановленому цією статтею порядку.

4. Порядок слів у реченнях необхідно враховувати при тлумаченні правових актів навіть тоді, коли простіше було б цей порядок ігнорувати. Так, науковці — фахівці у галузі господарського права не без підстав стверджують, що слово «особисті» у ч. 1 ст. 1 ЦК («цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини...») відноситься і до слова «немайнові», і до слів «майнові відносини». Це — явний недолік наведеного законодавчого тексту. Його слід визнати, але в кінцевому рахунку слід зробити висновок про те, що цивільне законодавство (крім ч. 1 ст. 1 ЦК) не використовує такого поняття як «особисті майнові відносини», не встановлює правового режиму таких відносин, тобто де-факто усупереч ч. 1 ст. 1 ЦК воно їх не регулює.

Сам законодавець виявився неспроможним зрозуміти написане у першому реченні ч. 1 ст. 33 ЦПК, а тому включив до первісної редакції цього законодавчого положення і друге речення («суд за клопотанням позивача, не припиняючи розгляду справи, замінює первісного відповідача належним відповідачем, якщо позов пред’явлено не до тієї особи, яка має відповідати за позовом, або залучає до участі у справі іншу особу як співвідповідача. У разі відсутності згоди на це позивача суд залучає до участі в справі іншу особу як співвідповідача»). Слова «за клопотанням позивача» у першому реченні ч. 1 ст. 33 ЦПК відносяться і до слів «або залучає до участі у справі іншу особу як співвідповідача». Тому друге речення ч. 1 ст. 33 ЦПК (у первісній редакції) суперечило першому реченню. Ця суперечність була усунена шляхом вилучення другого речення із тексту ч. 1 ст. 33 ЦПК (Законом від 7 липня 2010 р.). Суперечності не стало. Але ж не стало і права суду залучити співвідповідача за відсутності клопотання позивача.

У такий спосіб стали виникати ситуації, із яких не можна знайти вихід у межах букви і логіки конкретних правових норм. Наприклад, судове рішення про поновлення на роботі керівника державного підприємства, звільненого з роботи наказом міністерства, і про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути виконане міністерством і підприємством, що є стороною трудових правовідносин з участю керівника. Відтак і відповідачів (співвідповідачів) має бути двоє — і міністерство, і підприємство. Але за відсутності клопотання позивача суд не вправі залучити до участі у справі співвідповідача (міністерство, якщо керівник звернувся з позовом до підприємства, або підприємство, якщо позов подано до міністерства). Ця незручність не може бути ні підставою для ігнорування тексту ч. 1 ст. 33 ЦПК та твердження про те, що суд може залучити співвідповідача незалежно від наявності клопотання позивача, ні для відмови у задоволенні позову. З урахуванням принципу верховенства права суд повинен залучити до участі у справі співвідповідача незалежно від клопотання позивача.

У науковій літературі зверталась увага на випадки некоректного використання сполучників «і» («та»), «або». Зокрема, сполучник «або», що вживається у ч. 5 ст. 226 ГК («у разі невиконання зобов’язання про передачу їй індивідуально визначеної речі (речей, визначених родовими ознаками) управнена сторона має право вимагати відібрання цієї речі (речей) у зобов’язаної сторони або вимагати відшкодування останньою збитків»), невиправдано обмежує можливості захисту прав кредитора. Ситуація набуває характеру нормальної тільки з урахуванням того, що правова норма, яка логічно закріплена в положенні акта законодавства і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, не може застосовуватись усупереч текстуально закріпленим правовим нормам. Йдеться про правову норму, що логічно закріплена в ч. 5 ст. 226 ГК і відповідно до якої у разі, коли право захищається шляхом відібрання речі (речей), управнена сторона не має права на відшкодування збитків. Ця правова норма не може застосовуватись усупереч правовій нормі, що текстуально закріплена у ч. 1 ст. 224 ГК («учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов’язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб’єкту, права або законні інтереси якого порушено»).

Автори цього видання здійснювали наполегливі спроби довести, що сполучник «а також» надає за певних умов іншого значення нормативному тексту, відмінного від того, якого йому надають сполучники «і», «та». Проте спроби довести, що сполучник «а також» виключає застосування до слів і словосполучень, що розташовані до цього сполучника, додаткових речень і дієприкметникових зворотів, що розташовані після цього сполучника, наштовхнулись на реальність: цей сполучник використовується в нормативно-правових актах не як засіб надати певних особливостей змісту нормативного тексту, а для надання цьому тексту ознаки вишуканості.

§ 23. Текстуальне опрацювання положень правових актів і юридичних документів: правові норми, встановлені прямо

Текстуальне опрацювання положень правових актів і юридичних документів у процесі їх тлумачення дає змогу виявити правовий зміст, закріплений у них прямо. Слід враховувати, що термін «пряме встановлення (передбачення, закріплення тощо) правових норм» вживається в актах законодавства (ч. 3 ст. 6 ЦК; ч. 3 ст. 179 ГК). Прямо можуть встановлюватись і правові конструкції. Правові норми слід вважати встановленими прямо, якщо в акті законодавства вказується, що особа «має право», «може», «вільна» (у виборі певних варіантів поведінки). Правові норми слід вважати встановленими прямо також тоді, коли в актах законодавства вказується, що те, що особа «зобов’язана», «несе обов’язок», «повинна», «має» (щось зробити).

1. Термін «пряме» встановлення (передбачення, закріплення тощо) правових норм і правових конструкцій є поширеним у вітчизняному законодавстві. Що стосується юридичної практики (та й науки теж), то в ній ще більш поширеною є відсутність розуміння того, що ж означає «пряме» встановлення (передбачення, закріплення тощо) правових норм і правових конструкцій. На підтвердження викладеного наведемо такий приклад. Відповідно до частини третьої ст. 21 КЗпП «сфера застосування контракту визначається законами». Виключається, щоб Кабінет Міністрів був налаштований усупереч закону. Але в одній із постанов він передбачив, що «контрактна форма трудового договору застосовується ... лише у випадках, прямо передбачених законом»[100]. Але у законі (частині третій ст. 21 КЗпП) слова «прямо» немає. Оскільки ми не припускаємо наміру Кабінету Міністрів на порушення закону, змушені зробити висновок про те, що при прийнятті згаданої постанови Кабінет Міністрів не усвідомлював значення слова «прямо», яке він включив до одного із положень цієї постанови.

2. Пряме встановлення правових приписів має місце тоді, коли в даному та пов’язаних з ним положеннях актів законодавства прямо зазначається на права, обов’язки чи відповідальність учасників відповідних правовідносин, а також на обставини, за яких права, обов’язки чи відповідальність певних осіб виникають, змінюються чи припиняються. Прямо можуть встановлюватись також правові конструкції. Пряме встановлення правових приписів та правових конструкцій означає, що відповідний текст актів законодавства не потребує будь-якого лінгвістичного перетворення для того, щоб при його прочитанні отримати інформацію про зміст прав, обов’язків та відповідальності відповідних осіб, про обставини виникнення, зміни та припинення прав, обов’язків та відповідальності цих осіб, про обставини виникнення, зміни та припинення правових явищ, що складають зміст правової конструкції. Так, ч. 1 ст. 782 ЦК прямо встановлює право наймодавця відмовитися від договору найму і вимагати повернення речі. Гіпотеза цієї правової норми також встановлюється прямо. Назване право виникає у наймодавця за умови, «якщо наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд». Для того, щоб сприйняти зміст цих правових приписів, немає необхідності в будь-якому лінгвістичному, а тим більше, у логічному перетворенні тексту ч. 1 ст. 782 ЦК. Тому таке встановлення (передбачення, визначення, закріплення) правових приписів і назване прямим.

3. Для прямого встановлення права особи використовується не тільки формулювання типу «особа має право», а й формулювання типу «особа може». Так, відповідно до ч. 4 ст. 563 ЦК «кредитор може пред’явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано». Тут прямо встановлюється право особи, але використовується вираз «кредитор може». Мається на увазі, що в теорії права є загальновизнаним, що суб’єктивне право надає особі певних можливостей, визначає вид і міру можливої поведінки управненої особи. Значно рідше для прямого встановлення права особи (осіб) використовується формулювання «особа є вільною». Так, відповідно до ст. 627 ЦК сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору. Частина перша ст. 26 Конституції України дає приклад ще однієї мовної форми прямого встановлення суб’єктивних прав: «Іноземці та особи без громадянства… користуються тими самими правами і свободами… як і громадяни України».

Пряме встановлення актами законодавства гарантій є прямим встановленням суб’єктивного права у правовідносинах між гарантом (зазвичай — державою) та управненою особою. Права цієї особи у відносинах з третіми особами із гарантій лише випливають. Оскільки права особи у відношенні до іншої особи охороняються державою, то із прямо передбаченого актом законодавства права особи випливає обов'язок держави це право гарантувати, забезпечити. Цей зв’язок нормативно-правових положень, що встановлюють права, з одного боку, та їх гарантій, — з іншого, можна наглядно показати на прикладі закріплення трудових прав працівників (ст. 2 КЗпП) та гарантій них прав (ст. 51 КЗпП). Зміст кожної із цих статей є дуже близьким до змісту іншої статті.

Тому із прав, що закріплені в ст. 2 КЗпП, випливають і висновком від попереднього правового явища (прав) до наступного при тлумаченні виявляються відповідні гарантії, а із гарантій, закріплених у ст. 51 КЗпП, випливають і висновком від наступного правового явища (гарантій) до попереднього при тлумаченні виявляються відповідні права працівників у їх відносинах з роботодавцями. Але від Радянського Союзу Україна успадкувала традицію заідеологізованості трудового законодавства. Звідси — прагнення спеціально закріпити гарантії, хоч, наприклад, у цивільному праві такого немає.

Гарантіями, які встановлені Конституцією (недоторканості житла (ст. 30), таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції (ст. 31), свободи пересування, вільного вибору місця проживання (ст. 33) тощо), також прямо встановлюються права людини і громадянина тільки у відносинах з державою. Права людини і громадянина у відносинах з третіми особами звідси лише випливають. Вони виявляються при тлумаченні висновком від наступного правового явища (гарантій) до попереднього.

4. Обов’язки учасників правовідносин встановлюються прямо за допомогою формулювання типу «особа зобов’язана». Часто для прямого встановлення обов’язків використовуються формулювання типу «особа повинна». Рідше обов’язок встановлюється прямо за допомогою формулювання «особа має» (щось зробити). Так, згідно з ч. 1 ст. 661 ЦК, за певних умов «продавець має відшкодувати покупцеві завдані йому збитки». Використовується і формулювання «особа несе обов’язок» (відповідно до частини першої ст. 26 Конституції України «іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах… несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України...»).

5. При використанні правотворчими органами правових конструкцій так званих відсильних та бланкетних норм правові приписи також слід вважати встановленими актами законодавства прямо. У таких випадках виявлення змісту правових приписів не потребує будь-якого лінгвістичного перетворення тексту, а потребує тільки звернення до джерела, до якого правотворчий орган відсилає та із якого виявляється цей зміст.

Тільки недостатньою науковою розробкою проблематики, про яку йдеться, можна пояснити твердження, згідно якого слід розрізнювати три способи викладення правових норм в актах законодавства (повний, відсильний і бланкетний). Звичайно, треба розрізняти випадки, коли законодавець у певному нормативному положенні повністю розкриває (прямо і непрямо) зміст прав та обов’язків учасників відповідних правовідносин, від випадків, коли він відсилає до іншого конкретного законодавчого положення чи до визначеного тільки у найбільш загальному вигляді положення. Але ж не можна не враховувати ту обставину; що законодавець під прямим встановленням (передбаченням. визначенням) правових приписів розуміє дещо інше, а термінологія законодавця для юриста є найбільш прийнятною.

Частина перша ст. 117 Конституції України надає Кабінету Міністрів повноваження видавати постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання, «в межах своєї компетенції». Але ця компетенція визначається не в ст. 117 Конституції, а в її ст. 116. Це не є підставою для заперечення твердження про те, що ст. 117 Конституції разом із ст. 116 Конституції прямо встановлюють повноваження Кабінету Міністрів видавати постанови і розпорядження з питань, передбачених ст. 116 Конституції. Інша справа, що такі широкі повноваження Кабінету Міністрів не погоджуються з принципом верховенства права, який вимагає чіткого визначення меж, цілей та процедур нормотворчої діяльності органів виконавчої влади.

Дуже часто в положеннях актів законодавства безпосередньо не передбачаються ні права, ні обов’язки, а встановлюються прямо лише правові конструкції, до яких і треба звернутись для визначення змісту прав та обов’язків відповідних суб’єктів. Вони означають цілий комплекс прав та обов’язків і умов їх виникнення, припинення, зміни тощо. Так, законодавець в кожному конкретному випадку не зазначає на весь комплекс прав та обов’язків учасників правочину, які тягне за собою недійсність правочину, а тільки встановлює, що за певних умов правочин є недійсним, а весь комплекс пов’язаних з недійсністю правочину правових наслідків описується в інших положеннях Цивільного кодексу. У таких випадках також слід визнати, що раз правова конструкція передбачена прямо, то і відповідні права та обов’язки встановлюються прямо або непрямо, залежно від того, як це встановлено в самій правовій конструкції.

Інший приклад: законодавець створив правові конструкції публічних договорів, договорів приєднання, попередніх договорів (ст. 633-635 ЦК). У подальшому він називає певні договори публічними договорами чи договорами приєднання. У такий спосіб прямо чи непрямо встановлюються (залежно від способу формулювання прав та обов'язків у нормативному положенні, яким визначається зміст правової інструкції) права та обов’язки учасників відповідних правовідносин, зміст яких виявляється при тлумаченні за допомогою ст. 633, 634 чи 635 ЦК, в яких розкривається зміст правових конструкцій публічного договору, договору приєднання, попереднього договору. Ще один приклад такого роду — це правова конструкція власності. Ч. 3 ст. 331 ЦК встановлює, що до завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна). Правове значення визнання особи власником майна розкривається в інших положеннях Цивільного кодексу та інших актів законодавства. Але і таке встановлення прав та обов’язків учасників цивільних відносин може бути прямим, якщо у законодавчому положенні, яке встановлює відповідну правову конструкцію, прямо формулюються відповідні права та обов’язки.

6. Поняття прямого встановлення (передбачення, визначення) правових норм зустрічається в науковій літературі. Складається, однак, враження, що науковці у відповідних випадках не дуже добре розрізняють правові явища, про які вони ведуть мову. Так, у підручнику з логіки як одна із умов застосування закону за аналогією називається «відсутність у системі права норми, яка б прямо передбачала даний вид відносин»[101]. Це — явна помилка, яка йде від відсутності правильного розуміння словосполучення «прямо передбачала». Зауважимо, що то була наведена цитата із підручника логіки для юристів, який покликаний навчати студентів використанню засобів логіки для роботи з нормативним текстом.

Аналогічне значно раніше стверджувала Ю. Г. Ткаченко[102]. Ні чинні законодавчі акти України (ст. 2 ЦК; ст. 8 ЦПК; ст. 9 КАСУ), ні законодавство Союзу РСР ніколи не пов’язували застосування аналогії з відсутністю норм права, які б прямо передбачали даний вид відносин. Аналогія не може застосовуватись за наявності правових приписів, які не тільки «прямо передбачають» відповідні відносини, а й правових приписів, що випливають із нормативно-правових актів, які поширюються на ці відносини.

Це твердження видається нам безспірним. Навіть у випадках непрямого випливання правових приписів із положень нормативно-правових актів, застосування закону за аналогією, за загальним правилом, є неможливим. Є. В. Васьковський звертав увагу на проблему конкуренції між застосуванням закону за аналогією та правилами, що виявляються при тлумаченні висновком a contrario[103]. Ця проблема досить детально буде розглядатись у цій книзі в подальшому.

Справляє враження і та обставина, якого змісту в одному із рішень Конституційного Суду надається терміну «прямо закріплені положення»: «Верховна Рада України, приймаючи закони, не має права допускати невідповідностей щодо будь-яких положень, прямо закріплених в Конституції України»[104].

Видається, що вища юридична сила належить як правовим приписам, які прямо закріплені в Конституції, так і правовим приписам, які прямо випливають із положень Конституції і які непрямо випливають із Конституції. Усі ці правові приписи, а не тільки положення, «прямо закріплені в Конституції», є обов’язковими для Верховної Ради як при прийнятті законів, так і при прийнятті інших актів чи здійсненні певних дій.

Таким чином, першим способом встановлення, передбачення, визначення чи закріплення в актах законодавства правових приписів є їх «пряме» встановлення, передбачення, визначення чи закріплення. Якщо стосовно розрізнення та співвідношення понять встановлення, передбачення, визначення та закріплення правових приписів, з одного боку, та їх випливання із тексту нормативно-правових актів, з іншого, можуть бути певні сумніви, що є приводом чи навіть підставою для дискусії, то розрізнення понять прямого встановлення, з одного боку, та непрямого встановлення правових приписів із актів законодавства, — з іншого, видається авторам неодмінною умовою задовільно кваліфікованого тлумачення актів законодавства.

7. Зазначення на «пряме» встановлення чи передбачення правових приписів зустрічається в актах законодавства неодноразово. Наведемо деякі приклади.

Відповідно до абзацу другого ч. 3 ст. 6 ЦК сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, зокрема, якщо в цих актах «прямо» вказано на це. Згідно ст. 1030 ЦК «не можуть бути предметом договору управління майном грошові кошти, крім випадків, коли право здійснювати управління грошовими коштами прямо встановлено законом». Ч. 2 ст. 178 ЦК передбачає, що види об’єктів цивільних прав, перебування яких у цивільному обороті не допускається, «мають бути прямо встановлені в законі». У ч. 1 ст. 5 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» встановлюється: «Фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами —суб’єктами підприємницької діяльності».

Ст. 43 Закону «Про міжнародне приватне право» містить таке формулювання: «Сторони договору згідно із статтями 5 та 10 цього Закону можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України».

У ч. 3 ст. 179 ГК виокремлюються передбачені законом випадки, коли державне замовлення є обов’язковим для суб’єкта господарювання (без зазначення на те, що таке передбачення має бути прямим), і випадки, коли «існує пряма вказівка закону щодо обов’язковості укладення договору».

Посилання на пряме передбачення зустрічається не тільки в цивільному та господарському праві, айв інших галузях права. Так, визначивши види доходів, які включаються до складу валових витрат платника податків, законодавець встановлює, що до складу валових витрат включаються й «інші витрати господарської діяльності, щодо яких цим розділом прямо не встановлено обмежень щодо віднесення до складу витрат» (п. 138. 12. 2 ч. 138. 12 ст. 138 ПК).

Відповідно до частини другої ст. 10 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» нормативні акти органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів стосовно регулювання зовнішньоекономічної діяльності приймаються тільки у випадках, прямо передбачених законами України.

Більш категоричним варіантом формулювання «прямо встановлюється», «прямо передбачається» та подібних їм є формулювання «прямо і у виключній формі», запозичене українським законодавцем із міжнародно-правових документів. Так, частиною першою ст. 6 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» встановлюється: «Суб’єкти зовнішньоекономічної діяльності при складанні текстів зовнішньоекономічного договору (контракту) мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі цим та іншими законами України».

Викладене дає підставу для висновку про те, що феномен прямого встановлення, передбачення, визначення, закріплення прав та обов’язків, правових приписів та правових конструкцій визнається законодавцем. Нагадаємо, що пряме встановлення, передбачення, визначення чи закріплення правових приписів та правових конструкцій є видовим поняттям у відношенні до встановлення, передбачення, визначення чи закріплення та має на увазі наявність другого поняття — непрямого встановлення, передбачення, визначення, закріплення правових приписів та правових конструкцій (їх випливання із положень актів законодавства).

8. Вищий господарський суд в рекомендаціях «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин»[105] роз’яснив, що правочини щодо підпорядкування відносин з корпоративного управління господарського товариства, зареєстрованого в Україні, нормам іноземного права, є нікчемними (п. 6.3). Але ж відповідно до ст. 204 і ч. 3 ст. 215 ЦК нікчемність правочину має бути встановлена законом прямо. Вищий господарський суд посилання на закон, який прямо встановлював би нікчемність правочинів, про які йдеться, не дає, бо такого закону не існує. Вищий господарський суд, очевидно, виходив із того, що відповідно до ст. 25, 26 Закону «Про міжнародне приватне право», ст. 98,159-161 ЦК, ст. 41, 44, 46-49 Закону «Про господарські товариства» ці відносини регулюються правом України, названі положення якого мають імперативний характер. Але нікчемність таких правочинів прямо законодавчими актами не встановлена, а їх невідповідність імперативним нормам цивільного і господарського права є недостатньою для визнання їх нікчемними. Це є тільки підставою для визнання їх недійсними судом. Визнання таких правочинів нікчемними у згаданих рекомендаціях є наслідком широкого (незаконного) тлумачення терміну «пряме встановлення правових приписів». Інша справа, що статут господарського товариства не є правочином, а тому положення статуту, якими передбачається підпорядкування корпоративних відносин нормам іноземного права, не підлягають застосуванню незалежно від визнання їх нечинними, оскільки статут — це локальний нормативний акт, а стосовно нормативних актів діє правило, відповідно до якого їх положення не можуть суперечити актам вищої юридичної сили. Але ж в цитованому роз’ясненні йдеться про правочини.

За таких умов авторам задають питання про те, чи зустрічали вони самі в законодавчих актах прямі зазначення на нікчемність (недійсність) правочинів. Автори відповідають: так, вони зустрічали в законодавчих актах такі формулювання в кількості більше 50. Ось деякі із правочинів (їх окремі умови), які прямо називаються законом нікчемними (недійсними):

1) правочини, що обмежують можливість фізичної особи мати не заборонені цивільні права та обов’язки, тобто правоздатність фізичної особи (ч. 1 ст. 27 ЦК). Наявність цього правила та відсутність спеціального правила про недійсність (нікчемність) правочинів, що обмежують дієздатність фізичної особи, підтверджує висновок про те, що законодавець включає дієздатність до змісту поняття правоздатності;

2) правочини, що спрямовані на відмову від права чи на обмеження права учасників повного товариства ознайомлюватися з усією документацією щодо ведення справ таких товариств (ч. 3 ст. 121 ЦК);

3) правочини щодо відмови від права на вихід із повного товариства (ч. 2 ст. 126 ЦК);

4) правочини, вчинені з порушенням вимоги про їх нотаріальне посвідчення (ч. 1 ст. 219 ЦК);

5) правочини, що вчинені малолітніми за межами їх часткової дієздатності (ч. 2 ст. 221 ЦК);

6) правочини, вчинені без згоди органу опіки та піклування, якщо така згода відповідно до ст. 71 ЦК є необхідною (ст. 224 ЦК);

7) правочини, що вчинені недієздатною особою (п. 1 ст. 226 ЦК);

8) правочини, що порушують публічний порядок (ст. 228 ЦК);

9) довіреності, в яких не зазначена дата їх видачі (ч. 3 ст. 247 ЦК);

10) правочини на відмову особи, яка видала довіреність, від права скасувати останню (ч. 1 ст. 249 ЦК);

11) правочини, якими встановлюються способи забезпечення виконання зобов’язання, що вчинені з порушенням вимоги щодо їх письмової форми (ч. 2 ст. 547 ЦК);

12) правочини, якими обмежується право заставодавця заповідати заставлене майно (ч. 3 ст. 586 ЦК);

13) умови публічних договорів, які не відповідають вимогам, що встановлені ч. 2 ст. 633 ЦК;

14) договір дарування майнового права та договір дарування із зобов’язанням передати дарунок у майбутньому, якщо при їх укладенні порушено вимогу закону про їх письмову форму (ч. 3 ст. 719 ЦК);

15) доручення (у главі 17 Цивільного кодексу використовується термін «довіреність») на укладення договору дарування, в якому не встановлено імені обдаровуваного (ч. 4 ст. 720 ЦК);

16) умова договору, відповідно до якої платник безстрокової ренти не може відмовитися від договору ренти (ч. 1 ст. 739 ЦК);

17) умови договорів найму про звільнення наймодавця від відповідальності за шкоду, завдану внаслідок особливих властивостей чи недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати (ч. 2 ст. 780 ЦК);

18) умови договору прокату, які погіршують становище наймача порівняно з тим, що закріплене в типових умовах договору, які може встановлювати наймодавець (ч. 2 ст. 787 ЦК);

19) умови договорів побутового підряду, що позбавляють замовника права, зазначеного в ч. 2 ст. 867 ЦК;

20) умови договорів, що обмежують права споживача-фізичної особи порівняно з правами, встановленими Цивільним кодексом і законодавством про захист прав споживачів (частина перша ст. 21 Закону «Про захист прав споживачів»);

21) договори страхування, у разі недодержання вимоги про їх письмову форму (ч. 2 ст. 918 ЦК), а також якщо при їх укладенні страхувальник не повідомив страховика про те, що об’єкт уже застрахований (п. 3 ч. 1 ст. 989 ЦК);

22) правочини на відмову довірителя від права скасувати доручення та на відмову повіреного відмовитися від доручення (ч. 2 ст. 1008 ЦК);

23) кредитні договори і договори банківського вкладу, які вчинені з порушенням вимоги закону про обов’язковість їх письмової форми (ст. 1055, 1059 ЦК);

24) умови договорів про відмову вкладника від права розпорядження грошовими коштами, що знаходяться на його рахунку (ст. 1060 ЦК);

25) договори щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності у разі недодержання письмової форми договору (ч. 2 ст. 1107 ЦК);

26) умови ліцензійних договорів, які суперечать положенням Цивільного кодексу (ч. 9 ст. 1109 ЦК) або які погіршують становище творця об’єкта права інтелектуальної власності порівняно з законом або типовим договором (ч. 2 ст. 1111 ЦК), умови договорів про створення на замовлення і подальше використання об’єкта права інтелектуальної власності, що обмежують права творця такого об’єкта (ч. 4 ст. 1112 ЦК), умови договорів про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності, що погіршують становище творця відповідного об’єкта або його спадкоємців порівняно із становищем, передбаченим Цивільним кодексом або законами, чи обмежують право творця на створення інших об’єктів (ч. 3 ст. 1113 ЦК; ч. 5, 7 ст. 33 Закону «Про авторське право та суміжні права»);

27) умови договорів комерційної концесії, відповідно до яких правоволоділець має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни (ч. 2 ст. 1122 ЦК);

28) умови договорів простого товариства чи односторонні правочини, що мають своїм змістом відмову учасника такого договору від права ознайомлюватись з усіма документами щодо ведення спільних справ учасників чи обмеження такого права (ст. 1136 ЦК), умови таких договорів про звільнення від участі у відшкодуванні спільних витрат або збитків (абзац другий ст. 1137 ЦК), про позбавлення або відмову учасника від права на частку прибутку (абзац другий ст. 1139 ЦК), про обмеження права на відмову від безстрокового договору простого товариства (абзац другий ч. 1 ст. 1142 ЦК);

29) правочини, що вчинені з порушенням вимоги закону про їх письмову форму, якщо відповідно до спеціального правила закону таке порушення тягне недійсність (нікчемність) правочину (ч. 2 ст. 547; ч. 3 ст. 719; ч. 2 ст. 981; ч. 2 ст. 1055; ч. 2 ст. 1059; ч. 2 ст. 1107; ч. 1 ст. 1118 ЦК);

30) правочини щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передання в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя (частина третя ст. 12 Закону «Про іпотеку»);

31) умови договорів, що обмежують право боржника до продажу предмету іпотеки на прилюдних торгах виконати забезпечене іпотекою зобов’язання та відшкодувати іпотекодержателю витрати та збитки з метою припинення реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах (ст. 42 Закону «Про іпотеку»);

32) умови договорів, укладених до виникнення події, що стала причиною смерті пасажира, ушкодження його здоров’я або пошкодження вантажу, які (умови) мають своєю ціллю звільнити перевізника від відповідальності або зменшити розмір такої відповідальності в порівнянні з законом, а також умови таких договорів, ціллю яких є перенесення тягаря доказу, покладеного на перевізника (ст. 186 КТМ[106]);

33) договори, якими встановлюється обтяження рухомого майна, якщо в них відсутній опис предмета обтяження, чи якщо існуючий опис не дозволяє ідентифікувати предмет обтяження (частина перша ст. 7 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»). Слід, однак, мати на увазі, що недійсність договору про обтяження (умов про обтяження) не тягне недійсності договору (умов договору), на підставі якого виникає вимога, що забезпечується обтяженням;

34) правочин, спрямований на наступне відчуження права вимоги, якщо попереднє відступлення цього ж права вимоги було належне зареєстроване (частина четверта ст. 36 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»);

35) умова, визначена в заповіті як така, що тягне виникнення права на спадкування, якщо вона (ця умова) суперечить закону або моральним засадам суспільства (ч. 2 ст. 1242 ЦК);

36) заповіт, який відчужувач склав щодо майна, вказаного у спадковому договорі (ч. 2 ст. 1307 ЦК);

37) договір комерційної концесії, укладений з порушенням вимоги про його укладення у письмовій формі у вигляді єдиного документа (ч. 1 ст. 367 ГК).

Нікчемність правочинів встановлюється частинами 5, 9, 11, 12, 13 ст. 25 Закону «Про сертифіковані товарні склади та прості і подвійні складські свідоцтва», а також іншими законодавчими актами.

Як пряме встановлення нікчемності правочину передбачає наявність формулювань «правочин є недійсним», «правочин є нікчемним», так і пряме встановлення цивільних прав та обов’язків передбачає наявність формулювань «особа має право», «особа може», «особа вправі», «особа вільна», «особа зобов’язана», «особа повинна», «особа несе обов’язок», інших подібних формулювань. Встановлення гіпотез правових норм не передбачає використання усталених формулювань, оскільки формулювання при цьому переважно обумовлюється обставинами, що складають зміст гіпотези, а ці обставини можуть бути найрізноманітнішими, що виключає формалізацію текстів гіпотез правових норм, якими прямо встановлюються підстави виникнення, зміни та припинення прав та обов’язків. Але не підлягає сумніву, що правові приписи, які входять до складу гіпотез правових норм, також можуть встановлюватись прямо, а можуть випливати із актів законодавства.

Послідовне врахування викладеного розуміння прямого встановлення (передбачення) правових приписів інколи створює незручності. Так, відповідно до частини першої ст. 7 Закону «Про іпотеку» «за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов’язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов’язання». Зручніше і справедливіше було б тут слово «прямо» взагалі не читати. Але ж у такий спосіб тлумачити нормативно-правові акти не можна. Тож права іпотекодержателя відповідно звужуються, хоч би це особам, які шукають в актах законодавства нормативно закріплену справедливість, і не подобалось. І тільки у випадках, коли вирішення питання про права та обов’язки на підставі частини першої ст. 7 Закону «Про іпотеку» буде грубо і явно несправедливим, можливе відступлення від цього законодавчого положення з урахуванням принципу верховенства права.

§ 24. Непряме встановлення (випливання) правових норм

Правові норми в актах законодавства переважно встановлюються непрямо. Термін «непряме встановлення» в актах законодавства не вживається. Але часто вживається слово «випливає». Терміном «випливання» позначається широкий спектр відповідних явищ. У будь-якому разі пряме встановлення і непряме встановлення правових норм (правових приписів) слід розрізняти.

1. В одному із найбільш солідних науково-практичних видань роз’яснюється: «Визнання судом нікчемного правочину недійсним не вимагається; його недійсність прямо випливає (курсив наш. — Авт.) із закону, інших нормативно-правових актів»[107]. Це стосується не правового припису, а правової конструкції, але ж у даному випадку це не має істотного значення, оскільки правова конструкція нікчемного правочину в кінцевому рахунку також визначає наявність чи відсутність юридичних прав та обов’язків чи умов їх виникнення, зміни, припинення. Нам необхідно на конкретному прикладі показати, як розмежовується «пряме встановлення» (правових приписів та правових конструкцій), з одного боку, та їх випливання — з іншого, а уже питання про те, що ж при цьому встановлюється чи випливає (безпосередньо правовий припис, права, обов’язки чи правова конструкція), відходить на другий план. Між тим, формулювання «прямо випливає», яке використовується у наведеній вище цитаті, не є тотожним формулюванню «встановлюється» чи «прямо встановлюється». Відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК «недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин)». Тут уживається термін «встановлена», що могло б бути підставою для висновку про те, що недійсність правочину може встановлюватись законом прямо, а може із нього випливати (як прямо, так і непрямо). Але згідно із ст. 204 («правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним») та ч. 3 ст. 215 ЦК («якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин)») нікчемними мають визнаватися тільки такі правочини, недійсність яких встановлена законом прямо (а не випливає із нього).

Таким чином, виникає потреба в розмежуванні формулювань, в яких правові норми та їх структурні частини, правові конструкції встановлюються прямо, від тих формулювань, із яких вони лише випливають (хоч би і прямо). Пряме встановлення законом недійсності (нікчемності) правочину відповідно до букви ст. 204 і ч. 3 ст. 215 ЦК і, за логікою речей, означає наявність формулювання «правочин є недійсним» або «правочин є нікчемним». У таких випадках недійсність (нікчемність) правочинів встановлюється законом прямо, оскільки для такого сприйняття тексту закону, що містить наведені формулювання, не вимагається будь-якого його лінгвістичного перетворення. Якщо ж такого формулювання немає, а лише встановлюється заборона на вчинення певних правочинів, то із такої заборони лише «випливає» недійсність правочинів, що порушують зазначену заборону. Отже, за відсутності прямого зазначення в законі на нікчемність (недійсність) правочинів вони є оспорюваними, тобто вони є дійсними аж до моменту, коли вступає в силу рішення суду, яким правочин визнано недійсним.

Викладене дає підстави для висновку про те, що дійсним до моменту визнання його недійсним судом є правочин (чи його частина), яким (якою) всупереч ч. 2 ст 259 ЦК сторони домовились про скорочення позовної давності, встановленої законом. Ч. 2 ст. 259 ЦК («позовна давність, встановлена законом, не може бути скорочена за домовленістю сторін») прямо забороняє скорочувати позовну давність, але прямо не встановлює недійсність (нікчемність) умови договору про скорочення позовної давності. Дійсним до зазначеного вище моменту є і правочин, яким всупереч ч. 2 ст. 260 ЦК змінений порядок обчислення позовної давності, який встановлено законом. Ч. 2 ст. 260 ЦК («порядок обчислення позовної давності не може бути змінений за домовленістю сторін») прямо забороняє змінювати встановлений порядок обчислення позовної давності. Але недійсність правочину, що порушує цю заборону, не встановлюється ч. 2 ст. 260 ЦК прямо. Порушення заборони, встановленої ч. 2 ст. 260 ЦК, означає, що зміст правочину суперечить Цивільному кодексу, тобто правочин не відповідає вимогам, додержання яких є необхідним для чинності правочину (ст. 203 ЦК). У свою чергу ця невідповідність є підставою недійсності правочину (ч. 1 ст. 215 ЦК). Отже, недійсність таких правочинів встановлюється судом на підставі ч. 2 ст. 260, ч. 1 ст. 203 і ч. 1 ст. 215 ЦК. Оскільки прямо правочини на зміну встановленого законом порядку обчислення позовної давності законом недійсними (нікчемними) не визнаються, вони є оспорюваними.

З думкою про те, що правочин, який порушує прямо встановлену законом заборону (в наведених прикладах — встановлену законом заборону скорочувати позовну давність або змінювати передбачений законом порядок обчислення позовної давності), не є нікчемним, а може бути визнаний недійсним тільки рішенням суду, а до того він є дійсним, примиритись трудно. Тому, коли автори цього видання перед суддівською аудиторією ставили питання про те, чи є нікчемними умови договорів, що порушують заборону скорочувати позовну давність або змінювати порядок обчислення позовної давності, судді майже завжди давали позитивну відповідь. Правосвідомість, впевненість у неприпустимості застосування умови договору, що прямо порушує встановлену законом заборону, неодмінно брали верх над буквою закону. Цілком очевидно, що твердження про те, що ч. 2 ст. 259 і ч. 2 ст. 260 ЦК прямо встановлюють недійсність правочинів, які суперечать цим положенням Цивільного кодексу, є насильством над буквою закону, бо ч. 2 ст. 259 і ч. 2 ст. 260 ЦК не встановлюють прямо недійсність (нікчемність) правочинів, а така недійсність лише випливає із названих законодавчих положень з урахуванням ч. 1 ст. 203 і ст. 215 ЦК.

Не є встановленням нікчемності правочину і наступні формулювання, що забороняють відмову від особистих немайнових прав або їх обмеження на підставі правочину: 1) «фізична особа не може відмовитись від особистих немайнових прав...» (ч. 3 ст. 269 ЦК); 2) «обмеження особистих немайнових прав фізичної особи, встановлених цим Кодексом та іншим законом, можливе лише у випадках, передбачених ним» (ч. 2 ст. 274 ЦК). Рішучі заперечення проти зробленого тут висновку з посиланням на те, що із цього висновку випливає дійсність правочинів, спрямованих на позбавлення людини життя, автори цього дослідження відхиляють, оскільки на випадок здійснення правочину, спрямованого на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, законодавець встановив правило про недійсність (нікчемність) правочину, що порушує публічний порядок (ст. 228 ЦК). У решті випадків вчинення правочину, що обмежує чи позбавляє людину особистих немайнових прав, тягне оспорюваність, а не нікчемність правочину. І відступити від наведених вище правил можливо тільки у випадках, коли є можливість застосувати усупереч цим правилам принцип верховенства права. Тільки порушення вимог ч. 1 ст. 274 ЦК («обмеження особистих немайнових прав фізичної особи, встановлених Конституцією України, можливе лише у випадках, передбачених нею») тягне нікчемність правочинів, оскільки положення Цивільного кодексу про оспорювані і нікчемні правочині не можуть обмежити обов’язковість правових норм, що встановлені Конституцією.

Законодавством про інтелектуальну власність (ч. 8 ст. 28 Закону «Про охорону прав на винаходи та корисні моделі»; ч. 6 ст. 20 Закону «Про охорону прав на промислові зразки»; ч. 9 ст. 16 Закону «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг»; ч. 5 ст. 16 Закону «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем») встановлюється, що договори про передання права власності на відповідні об’єкти інтелектуальної власності та ліцензійні договори вважаються дійсними, якщо вони укладені в письмовій формі та підписані сторонами. Звідси непрямо випливає та висновком від протилежного при тлумаченні виявляються логічно закріплені у названих законодавчих положеннях правові приписи, відповідно до яких порушення вимоги про письмову форму чи відсутність підпису тягне за собою недійсність відповідних договорів. Але цей правовий припис суперечить ст. 204 і ч. 3 ст. 215 ЦК. Тому відповідні порушення є підставою недійсності договору з урахуванням спеціальної правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 218 ЦК («недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом»), а не на підставі відповідних положень законів про інтелектуальну власність та ст. 204, ч. 3 ст. 215 ЦК.

Наведемо ще один приклад. Ч. 2 ст. 123 ЦК встановлює, що позбавлення учасника повного товариства права на участь у розподілі прибутку чи збитків не допускається. Виникає питання про юридичну силу правочину чи умов засновницького договору, якими передбачене таке позбавлення. Уявляється, що в таких випадках заявлена в суді вимога учасника повного товариства про стягнення суми належного йому прибутку не може бути задоволена, якщо він не заявляє одночасно (чи не заявив раніше) вимоги про визнання недійсним відповідного правочину чи умови засновницького договору або якщо господарський суд за своєю ініціативою не визнає недійсним цей правочин чи цю умову на підставі ч. 1 ст. 83 ГПК.

Пропозиція щодо доповнення Цивільного кодексу правилами про нікчемність (недійсність) таких правочинів (їх окремих умов) була б слушною, але ж твердження про те, що недійсність (нікчемність) таких правочинів випливає із ч. 3 ст. 269 і ч. 2 ст. 274 ЦК, ч. 2 ст. 123 ЦК, грубо суперечило б букві цих законодавчих положень, а також правилам ст. 204 і ч. 3 ст. 215 ЦК.

Навіть зазначення на те, що правочин не породжує юридичних наслідків, чи на межі створення правочином юридичних наслідків, чи на те, що правочин не підлягає виконанню, не означає, що відповідні правочини є нікчемними. Це стосується: 1) односторонніх правочинів, стосовно яких абзаци другий і третій ч. 3 ст. 202 ЦК встановлюють: «Односторонній правочин може створювати обов’язки лише для особи, яка його вчинила. Односторонній правочин може створювати обов’язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом або за домовленістю з цими особами»; 2) правочинів, вчинених представником, стосовно яких ч. 1 ст. 241 ЦК встановлює: «Правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання»; 3) заповітів, якими порушується право на обов’язкову частку у спадщині і стосовно яких абзац перший ч. 1 ст. 1241 ЦК встановлює: «Малолітні, неповнолітні, повнолітні непрацездатні діти спадкодавця, непрацездатна вдова (вдівець) та непрацездатні батьки спадкують, незалежно від змісту заповіту, половину частки, яка б належала кожному з них у разі спадкування за законом (обов’язкова частка)»; 4) правочинів, які суперечать ч. 1 ст. 1259 ЦК («черговість одержання спадкоємцями за законом права на спадкування може бути змінена нотаріально посвідченим договором заінтересованих спадкоємців, укладеним після відкриття спадщини. Цей договір не може порушити прав спадкоємця, який не бере у ньому участі, а також спадкоємця, який має право на обов'язкову частку у спадщині»); 5) правочинів, що вчинені учасниками (засновниками) юридичної особи від імені цієї особи у зв’язку з її створенням, якщо орган юридичної особи в наступному не схвалив відповідний правочин (абзац другий ч. 4 ст. 96 ЦК).

Такі правочини є особливим видом оспорюваних правочинів. Вони можуть бути визнані судом недійсними (це твердження ґрунтується на тому, що учасники цивільних відносин згідно із ч. 1 ст. 15 ЦК можуть захищати своє цивільне право не тільки у разі його порушення, а й у разі невизнання або оспорювання). Але і за відсутності такого визнання вони не підлягають виконанню, хоч вони і не є нікчемними. Тут законодавець створив особливу правову конструкцію — оспорювані правочини, що не підлягають виконанню, хоч би вони і не були визнані судом недійсними.

2. Правові приписи відповідно до формулювань актів законодавства можуть випливати не тільки із законів, інших актів законодавства (ст. 28; 397; 528; 530; 1088 ЦК), а і із звичаїв ділового обороту (ст. 531, 654 ЦК), звичаю національної меншини (ч. 1 ст. 28 ЦК), із суті відносин (ст. 51, ч. 2 ст. 1089 ЦК); із відносин (ч. 2 ст. 350 ГК); із документа (ч. 1 ст. 194 ЦК; ч. 1 ст. 163 ГК); із зобов’язання (ч. 4 ст. 203; ч. 1 ст. 221 ЦК); із суті зобов’язання (ч. 2 ст. 532; ч. 2 ст. 538, ч. 1 ст. 539, ч. 1 ст. 613, ч. 1 ст. 621 ЦК тощо); із змісту зобов’язання (ст. 193 ГК); із суті договору (ч. 5 ст. 626, ч. 2 ст. 652 ЦК); із договору (ч. 2 ст. 664 ЦК; ч. 3 ст. 383 ГК); із суті обставин (ч. 3 ст. 641 ЦК); із змісту і характеру права (ст. 656 ЦК); із характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК); із характеру робіт (ч. 5 ст. 882 ЦК); із призначення товару (ч. 1 ст. 697 ЦК); із суті застави (ч. 1 ст. 586 ЦК); із ліцензії (ч. 1 ст. 915 ЦК; ст 294 ГК); із особливостей концесії (ч. 2 ст. 1119 ЦК).

Таким чином, у силу вказівки законодавчих актів нормативно-правового значення надається не тільки актам законодавства, а й іншим явищам. Зауважимо, що таке значення правових явищ, про які йдеться, не завжди належне розуміється в науці і правовій практиці, що приводить до помилкових тверджень і помилкових судових рішень.

3. Визнаючи величезну практичну і теоретичну значущість поняття випливання правових приписів та правових конструкцій із тексту актів законодавства, не слід допускати невиправданого розширення змісту цього поняття, оскільки це веде до невизначеності термінології як в науці, так і в законі, і як наслідок — до помилок у правозастосуванні. Так, показуючи значення дедукції (в даному випадку автор використовує поняття простої дедукції), Є. В. Васьковський пише: «Вона дуже часто застосовується при тлумаченні норм права для виведення часткових положень із загальних юридичних принципів. Якраз із норми, що стосується цілої низки юридичних відносин, логічно випливає низка таких же положень, норм для кожного виду таких відносин»[108]. Не зачіпаючи тут проблему принципів (загальних засад), звернемо увагу на неконструктивність цієї ідеї. Те, що будь-яке загальне положення про цивільно-правові договори поширюється і на договори оренди (такий приклад наводить Є. В. Васьковський), не є проблемою випливання норм права із тексту закону, а є проблемою рівня узагальнення, який закладено у відповідний правовий припис. Те, що застосування загального правила про цивільно-правові договори до договору оренди потребує дедуктивного умовиводу, не означає того, що із правового припису високого рівня узагальнення випливає більш конкретний правовий припис, чи того, що в результаті відповідного умовиводу виявляється новий правовий припис.

Із загального правового припису особливий і одиничний правові приписи не випливають. Особливий і одиничний правові приписи в таких формулюваннях закріплюється прямо. Інша справа, що закріплені у такий спосіб особливий і одиничний правові приписи не застосовуються у разі їх суперечності прямо встановленій спеціальній правовій нормі або правовій нормі, що прямо випливає із нормативно-правового акту такої ж чи вищої юридичної сили.

§ 25. Пряме випливання правових норм із актів законодавства

Із єдиного законодавчого положення, в якому використовуються слова «прямо не випливає» (ч. 2 ст. 328 ЦК), можна зробити висновок про те, що законодавець широко розуміє поняття прямого випливання правових норм, включає до змісту цього поняття не тільки ті випадки, коли із нормативних положень дійсно прямо випливають текстуально закріплені в них правові норми, а й випадки, коли із таких положень випливають логічно закріплені в них правові норми, які виявляються за допомогою висновків ступеню, від попереднього правового явища до наступного і навпаки. Лише правові норми, які виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, слід вважати такими, що прямо випливають із актів законодавства тільки у випадках, коли такий висновок зроблено із нормативного положення, що містить слова «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як» та в інших аналогічних випадках. У решті випадків правові норми, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, слід вважати такими, що випливають із актів законодавства непрямо.

1. На підтвердження цього правила слід звернутись до аналізу ч. 2 ст. 328 ЦК. Відповідно до цього законодавчого положення «право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом». При тлумаченні цього положення не слід ігнорувати ту обставину, що і в правозастосовній практиці, і в юридичній науці ніколи не тільки не давалась інтерпретація слів «прямо випливає» чи «прямо не випливає», а й узагалі не зверталась увага на ці слова.

У судовій практиці ці слова вживаються, але складається враження, що їх значення належне не розуміється.

Якщо із закону може прямо випливати, що право власності набуте неправомірно, то тим більше законом можуть бути прямо встановлені випадки, коли право власності вважається не набутим чи набутим неправомірно (це — правова норма, що виявляється при тлумаченні ч. 2 ст 328 ЦК за допомогою висновку ступеню).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 332 ЦК «особа, яка самочинно переробила чужу річ, не набуває право власності на нову річ і зобов’язана відшкодовувати власникові матеріалу його вартість». Тут прямо встановлено, що особа право власності не набуває. Ця правова норма підлягає застосуванню як унаслідок того, що вона є спеціальною (стосується вельми вузького кола цивільних відносин), так і внаслідок відсутності суперечності з положенням ч. 2 ст. 328 ЦК, із якого за допомогою висновку ступеню виявляється правова норма, що допускає пряме встановлення законом випадків, коли право власності не вважається набутим правомірно або вважається не набутим.

2. За відсутності нормативного визначення поняття прямого випливання його слід тлумачити згідно з вимогою розумності, що входить до змісту принципу верховенства права. Керуючись цією вимогою, робимо висновок про те, що не може бути такого, щоб законодавець встановив кримінальну чи адміністративну відповідальність за відповідне неправомірне заволодіння чужим майном з метою набути на нього право власності і в той же час вважав, що при цьому правопорушник правомірно набув право власності на відповідне майно. Отже, із норм кримінального і адміністративного права, що встановлюють кримінальну чи адміністративну відповідальність за заволодіння чужим майном з метою набути на нього право власності, прямо випливає, що відповідні особи, що заволоділи майном, права власності на це майно не набувають.

Разом з тим, із положень абзаців першого («право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна)»), другого («якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації»), третього («якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації») ч. 2 ст. 331 ЦК непрямо випливають і за допомогою висновку від протилежного виявляються правові норми, відповідно до яких право власності не виникає до завершення будівництва, до прийняття його до експлуатації, до моменту державної реєстрації. Ці правові норми не відповідають застереженню ч. 2 ст. 328 ЦК («якщо інше прямо не випливає із закону...»), але підлягають застосуванню, оскільки відповідають спеціальній правовій нормі, що встановлена абзацом першим ч. 1 ст. 331 ЦК («право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом»). Це законодавче положення містить застереження, яке допускає встановлення іншого, зокрема законом у будь-який спосіб. Отже, під це застереження підпадають і правові норми, які непрямо випливають із абзаців першого, другого і третього ч. 2 ст. 331 ЦК і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного). Слід зазначити, що законодавець для надання більшої правової визначеності положенням цих абзаців повинен був до формулювань цих абзаців включити слово «лише» (або «тільки», «виключно», «не інакше як»). Це дещо обтяжувало б тексти законодавчих положень, про які йдеться, але значно спростило б їх тлумачення.

§ 26. Пряме випливання прав із положень, що встановлюють обов’язки, і навпаки

Правотворчі органи рідко закріплюють права однієї сторони правовідносин і обов’язки іншої сторони тих же правовідносин, які (обов'язки) кореспондують зазначеним правам. Тому при тлумаченні нормативного положення, яким прямо встановлюється право особи, необхідно встановити ту особу, що є зобов’язаною, і навпаки. Неврахування нерозривного зв’язку суб’єктивних прав та обов’язків призводить до помилок у правозастосуванні. Зокрема, зазвичай визнається можливість пред’явлення вимоги про визнання права, але не визнається можливість пред’явлення позову про визнання обов’язку відповідача, хоч за юридичним змістом визнання права нічим не відрізняється від визнання обов’язку іншої сторони спірних правовідносин, якщо є взаємна кореспонденція між правом та обов’язком.

1. У правовідносинах суб’єктивне право одного із їх учасників кореспондує обов’язку другого учасника цих же правовідносин. Тому в актах законодавства зазвичай зазначається тільки на права чи тільки на обов’язки однієї із сторін відповідних правовідносин. Обов’язок (чи право) іншої сторони цих же правовідносин, що кореспондує прямо встановленому праву (чи обов’язку) першої сторони, зазвичай прямо не встановлюється, а лише випливає (прямо) із формулювання, яким прямо встановлюється право чи обов’язок першої сторони. Вивчення нормативно-правових актів показує, що правотворчі органи на свій розсуд в подібних випадках прямо формулюють то права, то обов’язки сторін. Так, згідно із ч. 2 ст. 216 ЦК на сторону недійсного правочину за певних умов покладається обов’язок відшкодувати збитки та (або) моральну шкоду. На такий же обов’язок зазначається в абзаці другому ч. 3 ст. 222, ч. 3 ст. 225, ч. 4 ст. 226, ч. 2 ст. 229, ч. 2 ст. 230, ч. 2 ст. 231 ЦК. Але в ч. 3 ст. 232 ЦК зазначається не на обов’язок відповідних суб'єктів відшкодувати збитки і моральну шкоду, а на право іншої сторони недійсного правочину вимагати солідарного їх відшкодування. За юридичним значенням таке формулювання нічим не відрізняється від формулювання, яким на відповідних суб’єктів покладався б обов’язок солідарної о відшкодування збитків і моральної шкоди.

При визначенні обов’язків орендаря земельної ділянки у ч. 2 ст. 25 Закону «Про оренду землі» законодавець не зазначає на його обов’язок сплачувати орендну плату. Але в ч. 1 ст. 24 того ж Закону зазначається на право орендодавця вимагати від орендаря своєчасного внесення орендної плати. У такий спосіб встановлюється обов’язок орендаря, що прямо випливає із формулювання права орендодавця.

Правда, в окремих випадках набуває юридичного значення та обставина, що право чи обов’язок закріплені в актах законодавства прямо. Це не завжди враховується правотворчими органами. Так, відповідно до ч. 2 ст. 226 Сімейного кодексу «дитина, яка усиновлена, має право на таємницю, в тому числі і від неї самої, факту її усиновлення». Право дитини на таємницю «від неї самої» — це досить трудно збагнути. Значно краще було б зазначити на обов’язок усіх осіб зберігати таємницю усиновлення, в тому числі і від дитини, а із такого формулювання випливало б право дитини, що кореспондує зазначеному обов’язку. Подібно до цього і ч. 3 ст. 226 СК («особа, яка була усиновлена, має право після досягнення нею чотирнадцяти років на одержання інформації щодо свого усиновлення») формулює право особи, яка усиновлена, із якого прямо випливає обов’язок відповідних осіб. Це правило набуло б значно більшої визначеності і соціально-моральної доцільності, якби законодавець прямо сформулював обов’язок відповідних осіб надавати особам, які були усиновлені та які досягли віку чотирнадцяти років, на їх вимогу інформацію щодо їх усиновлення. Звідси випливало б право особи вимагати надання такої інформації. Із чинного формулювання ч. 3 ст. 226 СК випливає обов’язок відповідних осіб надати інформацію про усиновлення, хоч би усиновлена дитина, що досягла 14 років, і не вимагала надання їй такої інформації.

Цей поділ способів встановлення прав та обов’язків (в одних випадках прямо встановлюються обов’язки, а права іншої сторони прямо випливають із формулювання обов’язків, а в інших випадках — навпаки), не обумовлений будь-якими об’єктивними чинниками, а пов’язаний виключно із суб’єктивними причинами (так забажалось людям, які писали проект нормативно-правового акту, або для них це показалось більш прийнятним).

Аналогічним чином із зазначення в актах законодавства на відсутність права, на те, що особа не несе обов’язку чи відповідальності, прямо випливає правовий припис, згідно з яким інша сторона не несе відповідного обов’язку, не має відповідного права: «опікун не має права без дозволу органу опіки та піклування» вчиняти певні правочини (ч. 1 ст. 71 ЦК); «гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника» за певних умов (ч. 2 ст. 569 ЦК).

Здавалося б, явище прямого випливання прав особи із формулювань, в яких зазначається на обов’язок іншої сторони тих же правовідносин, і явище прямого випливання обов’язків особи із формулювання прав іншої сторони правовідносин є очевидним і оспорюватись не може. Але практика свідчить про інше. Міська рада рішення суду про визнання за особою права на оренду земельної ділянки витлумачила у такий спосіб, що із права особи на оренду обов’язок міської ради укласти договір оренди не випливає. Можна було б обуритись таким ставленням міської ради до виконання судового рішення, що набрало законної сили, але ж виникає думка про те, що посадові особи міської ради добросовісно вважають, що із права особи на оренду обов’язок міської ради надати земельну ділянку в оренду не випливає.

2. Формулювання, якими прямо встановлюються права, поділяються на такі, що встановлюють права приватних осіб, з одного боку, і права суб’єктів владних повноважень, — з іншого. Якщо приватна особа своїми правами розпоряджається на свій розсуд, то зміст положень, якими певні права надаються суб’єктам владних повноважень, не обмежуються наданням їм певних можливостей. Із формулювань, якими суб’єктам владних повноважень надаються певні права, прямо випливають їх обов’язки (якщо ці обов’язки не конкретизуються в актах законодавства, вони мають здійснюватись відповідно до принципу верховенства права).

§ 27. Окремі види нормативних формулювань, із яких прямо випливають правові норми

Необхідно мати на увазі, що в нормативно-правових актах, у тому числі законодавчих, часто використовується описова форма викладення нормативного матеріалу («суд… зменшує розмір збитків та неустойки» — ч. 1 ст. 616 ЦК). У такий спосіб переважно одночасно закріплюються і права і обов’язки відповідних осіб, але інколи у такий спосіб закріплюються тільки права (якщо відповідні нормативні положення стосуються фізичних осіб або юридичних осіб приватного права). Правові норми із таких положень випливають прямо. Прямо випливають правові норми також із положень нормативно-правових актів, в яких використовується пасивний зворот («особа… звільняється від відповідальності» — ч. 1 ст. 617 ЦК), встановлюється правовий режим об’єктів («майно, що використовується у господарській діяльності, може перебувати у спільній власності двох або більше власників» — ч. 2 ст. 134 ГК), встановлюється правовий режим об’єктів з використанням пасивного звороту («прибуток та збитки повного товариства розподіляються між його учасниками...» — ч. 2 ст. 370 ЦК).

1. У положеннях актів законодавства часто зазначається на те, що особа діє в певний спосіб. Із таких формулювань прямо випливає або право особи (відповідно до ч. 4 ст. 613 ЦК «боржник не сплачує проценти за час прострочення кредитора»), або обов’язок учасника правовідносин (згідно з ст. 618 ЦК «боржник відповідає за порушення зобов’язання іншими особами...»), або і права, і обов’язки відповідних осіб. Так, ч. 3 ст. 791 ЦК встановлюється, що «капітальний і поточний ремонт речі здійснює наймодавець...». Згідно з ч. 1 ст. 1037 ЦК «управитель управляє майном відповідно до умов договору». Управитель так діяти і вправі, і зобов’язаний. У публічному праві такі формулювання зустрічаються значно частіше. Слід, однак, враховувати, що належного розуміння такого роду формулювань у правотворчій практиці немає. Те, що ч. 1 і 3 ст. 315 ГК у первісній редакції («до пред’явлення перевізникові позову, що випливає з договору перевезення вантажу, обов’язковим є пред’явлення йому претензії… Перевізник зобов’язаний розглянути заявлену претензію і повідомити заявника про задоволення чи відхилення її протягом трьох місяців, а щодо претензії з перевезення у прямому змішаному сполученні — протягом шести місяців. Претензії щодо сплати штрафу або премії мають бути розглянути протягом сорока п’яти днів»), за змістом були вкрай невдалою, виправдовувались величезним обсягом роботи щодо підготовки проекту цього Кодексу. Але законодавець раптом виявляє недоліки зазначеної статті і Законом від 23 червня 2005 р.[109] замінює в ч. 3 ст. 315 ГК слова «зобов’язаний розглянути… і повідомити» на слова «розглядає і повідомляє», а слова «мають бути розглянуті» — на слово «розглядаються». Мета законодавця, якої він прагнув досягти внесенням наведених змін, є зрозумілою: треба було уникнути тих формулювань, які суперечать рішенню Конституційного Суду, який визнав неконституційними раніше чинні положення законодавства щодо обов'язкового претензійного порядку вирішення деяких категорій спорів[110]. Але після внесення змін до ст. 315 ГК у змісті цієї статті лише була пом'якшена категоричність формулювань, оскільки слова «розглядає», «повідомляє», «розглядаються» слід тлумачити так же, як і формулювання, що раніше використовувались у цій статті («зобов’язаний розглянути», «зобов’язаний...повідомити», «мають бути розглянуті»).

Часто із тексту нормативно-правового акта чітко не видно, що формулюванням описового характеру встановлюється тільки право чи тільки обов’язок особи. Так, положення частини першої ст. 11 КЗпП «колективний договір укладається на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності і господарювання, які використовують найману працю і мають права юридичної особи» має тлумачитись так, що сторони і мають право на укладення колективного договору, і зобов’язані його укладати. Це тлумачення підтверджується контекстом ст. 11 КЗпП, в частині другій якої встановлюється: «Колективний договір може укладатися в структурних підрозділах підприємства, установи, організації в межах компетенції цих підрозділів». Тому, коли до ч. 7 ст. 64 ГК було включене положення про те, що «між власником або уповноваженим ним органом і трудовим колективом або уповноваженим ним органом повинен укладатись колективний договір», то в регулюванні відповідних відносин нічого не змінилось. Інша справа, чи відповідають положення ст. 11 КЗпП і ч. 7 ст. 64 ГК Конвенції Міжнародної організації праці № 98 «Про застосування принципів права на організацію і на ведення колективних переговорів»[111], яка дійсно не допускає покладення на сторони обов’язків укладення колективного договору, маючи на увазі, що вони зобов’язані на вимогу іншої сторони вести колективні переговори, але укладається колективний договір на основі вільного волевиявлення його сторін.

Однак у листі Міністерства юстиції від 5 квітня 2006 р. № 21-5-197[112] з посиланням на ст. 2 Закону «Про колективні договори і угоди», що за змістом тотожна ст. 11 КЗпП, роз’яснювалось, що чинним законодавством України «не передбачене положення щодо обов’язковості укладення колективного договору, а передбачається, що колективний договір укладається на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності і господарювання...». Така консультація є правильною тільки в силу того, що згадана вище Конвенція ратифікована Україною, а тому положення ст. 11 КЗпП, ст. 2 Закону «Про колективні договори і угоди», ч. 7 ст. 64 ГК, що встановлюють обов’язковість укладення колективних договорів, застосуванню не підлягають.

2. В актах законодавства дуже часто використовується мовна конструкція, що позначається в граматиці як пасивний зворот. Так, відповідно до ч. 1 ст. 8 КАСУ «суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права». Звідси прямо випливає правовий припис, відповідно до якого суд зобов’язаний керуватися принципом верховенства права. Згідно з ч. 1 ст. 80 КК за певних умов «особа звільняється від відбування покарання». Із цього формулювання прямо випливає, що за таких умов особа не несе більше обов’язки, що випливають із вироку суду. Пасивний зворот використовується і в таких формулюваннях: «громадянин України не може бути позбавлений громадянства і права змінити громадянство» (частина перша ст. 25 Конституції України); «громадянин України не може бути вигнаний за межі України або виданий іншій державі» (частина друга ст. 25 Конституції України) та в численних інших випадках.

3. Близькою до пасивного звороту мовною конструкцією, із якої прямо випливають відповідні права та обов’язки, є речення, в яких підметом є не слово, що позначає суб’єкта відповідних правовідносин, а слово, що позначає їх (правовідносин) матеріальний об’єкт або правову конструкцію. Так, ч. 2 ст. 857 ЦК встановлює, що виконана за договором підряду «робота має відповідати» певним вимогам; згідно з ч. 2 ст. 186 ЦК «приналежність слідує за головною річчю».

Прямо тут встановлюється правовий режим матеріального об’єкта правовідносин, а звідси прямо випливають відповідні обов’язки та права сторін цих правовідносин. «Недійсний правочин не створює юридичних наслідків...» (ч. 1 ст. 216 ЦК) — підметом у цьому реченні є термін, що позначає правову конструкцію, а правовий припис, згідно з яким сторони недійсного правочину не набувають передбачених ним прав та обов’язків, прямо випливає із цього законодавчого положення.

4. В актах законодавства широко використовуються такі речення, в яких поєднується використання в якості підмета слова, що позначає об’єкт правовідносин або правову конструкцію, з пасивним зворотом.

Так, ч. 2 ст. 369 ЦК встановлює: «Розпоряджання майном, що є у спільній сумісній власності, здійснюється за згодою всіх співвласників». Тут пасивний зворот використовується для формулювання припису щодо порядку розпоряджання майном. Звідси прямо випливає правовий припис, що покладає на співвласників певні обов’язки та надає їм відповідних прав.

Відповідно до ст. 4 Закону «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» «строковий інститут спільного інвестування створюється на певний строю). Із цього положення прямо випливає, що при створенні інституту спільного інвестування відповідні особи мають право прийняти рішення про те, що цей інститут є строковим.

Ч. 3 ст. 216 ЦК встановлює, що збитки і моральна шкода «відшкодовуються» винною стороною. Із цього формулювання прямо випливає, що винна сторона несе обов’язок відшкодувати збитки та моральну шкоду, а інша сторона правочину має право на таке відшкодування (формулювання «має право вимагати відшкодування» має розглядатись як тотожне формулюванню «має право на відшкодування», оскільки слова «вимога», «вимагати» в чинному законодавстві використовуються для позначення не тільки моменту набуття суб’єктивним правом ознаки вимоги, а й самого права. Правда, часто «право вимоги» означає, що прямо формулюється таке суб’єктивне право, а обов’язок, що кореспондує цьому праву, виникає не одночасно з останнім, а тільки після отримання вимоги).

5. В актах законодавства часто використовуються безособові речення. Так, ч. 2 ст. 370 ЦК встановлює: у відповідних випадках «вважається, що частки кожного із співвласників… є рівними». Коли використовуються подібні формулювання, то також прямо не зазначається на права та обов’язки суб’єктів відповідних правовідносин, але права та обов'язки із таких формулювань прямо випливають.

6. Пряме випливання правових приписів із тексту нормативно-правових актів має місце і в тих випадках, коли правотворчий орган зазначає на певне явище, за наявності якого діє відповідна диспозиція чи застосовується санкція, але при цьому не вказує прямо, що це явище є умовою, без якої відповідні права та обов’язки не виникають чи за наявності яких ці права та обов’язки виникають. Так, відповідно до ч. 1 ст. 623 ЦК на боржника покладається обов’язок відшкодувати завдані порушенням зобов’язання збитки. Неправильним було б стверджувати, що тут прямо встановлюється, що кредитор має право на відшкодування збитків, завданих кредитору, за умови наявності причинного зв’язку між порушенням зобов’язання, якого припустився боржник, та збитками, що виникли на боці кредитора. Але таке прямо випливає із ч. 1 ст. 623 ЦК, оскільки тут йдеться про відшкодування збитків, які «завдані». Викладене стосується і формулювань «особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування» (ч. 1 ст. 22 ЦК), «особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав» (ч. 1 ст. 23 ЦК).

Подібно до цього у ч. 2 ст. 216 ЦК зазначається на те, що збитки і моральна шкода підлягають відшкодуванню «винною» стороною. Неправильним було б твердження про те, що тут прямо формулюється правовий припис, згідно з яким умовою покладення на сторону обов’язку відшкодувати збитки і моральну шкоду є наявність її вини. Але ж таке випливає із ч. 2 ст. 216 ЦК прямо.

7. Ще один спосіб прямого випливання правових приписів із актів законодавства — це їх пряме випливання із контексту — логічного зв’язку між положеннями актів законодавства. Покажемо це на наступному прикладі. Відповідно до частини третьої ст. 4 Закону «Про обіг векселів в Україні» «умова щодо проведення розрахунків із застосуванням векселів обов’язково відображається у відповідному договорі». Із цього положення, що має граматичну форму пасивного звороту, прямо і чітко випливає диспозиція, відповідно до якої сторони договору зобов’язані включати у відповідний договір умову про проведення розрахунків із застосуванням векселів. Гіпотеза цієї норми встановлена не досить чітко, але прямо випливає із наведеного законодавчого положення: зазначений обов’язок сторони мають виконати при укладенні договору або при внесенні змін до нього. Так інколи і тлумачиться це положення судами. Але при тлумаченні частини третьої ст. 4 Закону «Про обіг векселів в Україні» необхідно враховувати частини першу та другу цієї ж статті, якими встановлюється, що «видавати переказні і прості векселі можна лише для оформлення грошового боргу за фактично поставлені товари, виконані роботи, надані послуги», і що «на момент видачі переказного векселя особа, зазначена в векселі як трасат, або векселедавець простого векселя повинні мати перед трасантом та/або особою, якій чи за наказом якої повинен бути здійснений платіж, зобов’язання, сума якого має бути не меншою, ніж сума платежу за векселем». Отже, сторони мають обов’язково відображати в договорах умову про проведення розрахунків із застосуванням векселів не у всіх випадках, коли вони укладають договір чи угоду про його зміну або доповнення та коли сторони домовились про використання векселів, а включення до договору такої умови не є достатнім для виникнення у сторін права здійснювати розрахунки з використанням векселів. Із логічного зв’язку між частиною третьою ст. 4 Закону «Про обіг векселів в Україні», з одного боку, і частинами першою та другою цієї статті, — з іншого, прямо випливає, що для розрахунків векселями необхідні також умови, на які зазначається в частинах першій та другій ст. 4 Закону «Про обіг векселів в Україні».

У ч. 2 ст. 790 ЦК («плата за прокат речі, що сплачена наймачем за весь строк договору, зменшується відповідно до тривалості фактичного користування річчю») викладена тільки диспозиція правової норми. Гіпотеза цієї норми прямо випливає із логічного зв’язку частини другої з частиною першою цієї ж статті, яка надає наймачеві право у будь-який час відмовитися від договору прокату та повернути річ наймодавцеві. Отже, підставою зменшення плати за прокат речі є дострокове повернення цієї речі наймачем наймодавцеві.

§ 28. Колізії між правовими нормами, що прямо встановлені в актах законодавства, і правовими нормами, що прямо випливають із них

Правові норми, що прямо встановлені в актах законодавства, не мають будь-якої переваги при правозастосуванні перед правовими нормами, що прямо випливають із положень нормативно-правових актів.

1. Спосіб закріплення в нормативно-правових актах правових норм, що прямо випливають із їх положень, не впливає на здатність цих правових норм конкурувати при правозастосуванні з правовими нормами, що встановлені прямо. Колізії між правовими нормами, встановленими прямо, і правовими нормами, що прямо випливають з актів законодавства, вирішуються за загальними правилами вирішення колізій. Йдеться про такі правові норми і правові приписи, що прямо випливають із актів законодавства:

1) правові норми, що прямо випливають із положень описового характеру;

2) правові норми, що прямо випливають із формулювань з пасивними зворотом;

3) правові норми, що прямо випливають із положень, що встановлюють правовий режим об’єктів правовідносин;

4) правові норми, що прямо випливають із положень, в яких правовий режим об’єктів правовідносин встановлюється формулюваннями, в яких використовується пасивний зворот;

5) правові норми, що прямо випливають із положень, що сформульовані за допомогою безособових речень;

6) правові норми, що прямо випливають із змісту понять, що вживаються в актах законодавства;

7) правові норми, що прямо випливають із контексту положень законодавства;

8) правові норми, що прямо випливають із положень актів законодавства, при формулюванні яких використовуються слова «лише», «тільки», «виключно», словосполучення «не інакше як», якщо ці правові норми виявлені при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного;

9) правові норми, що прямо випливають із положень актів законодавства і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку ступеню;

10) правові норми, що прямо випливають із положень актів законодавства і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного або навпаки.

Цей перелік правових норм, які визнані тут такими, що прямо випливають із положень нормативно-правових актів, є дещо строкатим. Але він дає змогу задовільно витлумачити ч. 2 ст. 328 ЦК в умовах, коли при формулюванні цього положення законодавець не міг спиратися на науку, в якій тільки зараз поставлена проблема способів встановлення правових норм в актах законодавства. Крім того, викладене широке розуміння прямого випливання правових норм є доцільним з огляду на основну юридично змістовну спільну ознаку цих норм — їх здатність на рівних конкурувати між собою і з прямо встановленими правовими нормами. Це твердження не є свавільним.

Воно є результатом ретельного дослідження авторами нормативних і індивідуальних правових актів, практики їх застосування, дослідження інших юридичних документів впродовж десятків років. Автори не претендують на те, що вони пізнали істину в останній інстанції.

Але вони ставлять і пропонують варіанти вирішення тих питань, які ніколи в науці не ставились.

§ 29. Текстуальне переопрацювання текстів правових актів і юридичних документів

Юридичний зміст, закладений у положеннях нормативно-правових актів, може бути виражений за допомогою різних текстів. Тому текстуальне тлумачення полягає, зокрема у спробах виразити зміст нормативного положення, що тлумачиться, за допомогою іншого тексту. Текстуальне переопрацювання може бути застосоване також стосовно позовних заяв, апеляційних та касаційних скарг, судових рішень тощо. Текстуальне переопрацювання застосовується також для з'ясування змісту ускладнених нормативних положень. При здійсненні текстуального переопрацювання нормативного тексту слід враховувати дві загрози: 1) занадто сміливе текстуальне переопрацювання, за якого спотворюється юридичний зміст нормативного положення. При ньому суб’єкт тлумачення частково орієнтується не на його юридичний зміст, а на соціально-економічну сутність речей. Це — сутнісне тлумачення. Іншим проявом такого роду є асоціативне тлумачення, ігнорування і юридичного змісту і соціально-економічної сутності речей та надання переваги при тлумаченні другорядним елементам нормативного положення; 2) уникненні текстуального переопрацювання нормативного тексту чи позовної заяви, апеляційної чи касаційної скарги, судового рішення, надання тексту переваги перед юридичним змістом. Це — бюрократичне (вульгарне) тлумачення, що набуло значного поширення, у тому числі при здійсненні правосуддя.

1. У судовій практиці виникло питання про те, чи може бути задоволений позов поручителя про визнання поруки припиненою в контексті ст. 16 ЦК у разі зміни зобов’язання за договором поруки без згоди поручителя. При жорстко буквальному тлумаченні ст. 16 ЦК дається відповідь: не може, бо такий спосіб захисту права не передбачений законом. Але слова «визнати поруку припиненою», що містяться в юридичному документі — позовній заяві, виражають той же юридичний зміст, що і слова «визнати за позивачем право не виконувати зобов’язання, передбачене договором поруки». Таке переопрацювання формулювання позовної заяви є цілком припустимим, бо не зачіпає його юридичного змісту.

Отже, проблема припустимості задоволення судом позову про визнання поруки припиненою на теоретичному рівні формулюється як проблема меж припустимого переопрацювання нормативного тексту, тексту юридичного документа. У даному випадку задоволення позову буде ґрунтуватися на такому переопрацюванні формулювання позовних вимог, яке не виходить за припустимі межі.

Що стосується задоволення позовної вимоги про припинення поруки на підставі ч. 1 ст. 559 ЦК, то вона не може бути задоволена, оскільки за наявності підстав, передбачених цим законодавчим положенням, порука припиняється, і право поручителя (позивача) не потребує такого способу захисту як прийняття судом рішення про припинення поруки.

2. Якщо підходити до тлумачення жорстко буквально, то умова договору поруки про те, що він діє «до повного виконання позичальником своїх зобов’язань» не є встановленням строку, із закінченням якого припиняється порука (ч. 4 ст. 559 ЦК), бо строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами (ч. 1 ст. 252 ЦК). А наведене вище формулювання умови договору не містить зазначення ні на роки, ні на місяці... Але ж це формулювання умови договору абсолютно чітко визначає період, впродовж якого порука є чинною. Сторони цей період погодили зазначенням на дію (чи на подію). Вони могли погодити цей період зазначенням на термін. І вони могли це зробити відповідно до ч. 3 ст. 6 ЦК. То які існують перешкоди для висновку про те, що строк чинності поруки у таких випадках не є встановленим? Тільки одна — жорстко буквальний підхід до тлумачення тексту правового документа.

Із жорстко буквальним тлумаченням закону пов’язане і обговорення в науці і постановка у судовій практиці проблеми термінів «проценти» і «відсотки». Це —синоніми. А вживати при правозастосуванні треба той термін, який використовуються у нормативно-правовому акті, що застосовується, бо для юриста кращою мовою є мова правотворчого органу. Переопрацювання нормативного тексту у такий спосіб, що термін «проценти» буде розумітись як «відсотки», а термін «відсотки» — як «проценти», не виходить за межі припустимого, бо не спотворює юридичний зміст відповідних законодавчих положень.