Новітнє вчення про тлумачення правових актів

§ 84. Правові норми, до яких відсилають застереження «якщо інше не встановлено законом» та інші подібні застереження

Застереження «якщо інше не встановлено законом», «крім випадків, встановлених законом», «законом можуть бути встановлені випадки», «за загальним правилом», «як правило» (інші подібні положення, що мають таке ж юридичне значення) передбачають), що інше може бути встановлено як спеціальними правовими нормами, так і правовими нормами, сфера дії яких частково співпадає із сферою дії базового правила. Наведені застереження передбачають також, що інше може бути встановлено правовою нормою, сфера дії якої повністю співпадає із сферою дії базової норми. Якщо таке застереження включено до Господарського кодексу, то воно не може відсилати до правових норм, які включені до Цивільного кодексу і які є загальними у відношенні до правової норми, до якої додане зазначене застереження, але може відсилати до правових норм, які встановлені Цивільним кодексом і сфери дії яких частково співпадають із сферою дії правової норми, яка встановлена Господарським кодексом і до якої додане таке застереження. До більш загальних правових норм такі застереження не відсилають. Від зазначених застережень слід відрізняти посилання на закон, що встановлює не випадки, а порядок, розмір, спосіб тощо.

Не відсилають застереження, про які йдеться, також до правових норм, що взагалі виключать застосування правових норм, до яких додані такі застереження.

1. Застереження, про які йдеться, відсилають до правових норм, що закріплені в положеннях актів законодавства текстуально і логічно, у тому числі до тих правових норм, які виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного. Вони передбачають, що законом можуть бути встановлені правила, які будуть виключати застосування правил, до яких додані такі застереження. Найбільш чітко така думка виражається словами «крім випадків, передбачених законом» (ст. 250 ГК; ч. 3 ст. 418 ЦК), «якщо інше не встановлено ... законом» (ч. 1 ст. 651 ЦК), «за винятками, встановленими законом» (ч. 4 ст. 423 ЦК) тощо.

Менш помітною є можливість іншого врегулювання відповідних відносин нормою-винятком тоді, коли вона передбачається словами «як правило», «за загальним правилом». Так, відповідно до ч. 1 ст. 181 ГК «господарський договір за загальним правилом викладається в формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печаткою».

Аналогічне юридичне значення має встановлення після того, як у нормативно-правовому акті викладена загальна правова норма, правила про те, що законом можуть бути встановлені інші варіанти регулювання окремих видів суспільних відносин, на які поширюється загальна правова норма. Встановлюючи в ч. 1 ст. 232 ГК загальну правову норму про заліковий характер неустойки, що застосовується у разі невиконання чи неналежного виконання господарського зобов’язання, законодавець тут же у ч. 2 ст. 232 ГК допускає, що, зокрема законом можуть бути передбачені випадки, коли застосовуються інші види неустойки, що виокремлюються за критерієм їх співвідношення із збитками.

До розглянутих тут застережень і правил прирівнюються положення, в яких зазначається на регулювання певних відносин загальними нормами з урахуванням відповідних особливостей. Зокрема, відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом (тут в офіційному тексті пропущена кома — Авт.) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів». Специфіка цього законодавчого положення полягає в тому, що передбачаючи можливість встановлення норм-винятків, законодавець «відірвав» це положення від відповідних загальних правових норм (встановлених Цивільним кодексом) і дещо наблизив його до норм-винятків. Однак більш поширеною законодавчою практикою є визнання певних правових норм-винятків особливостями (правового регулювання) без вказівки на загальні норми, із яких ці винятки зроблені.

Термін «особливості» (правового регулювання) вживається у заголовках розділів, глав, параграфів (наприклад, глава 6 Кодексу адміністративного судочинства має заголовок «Особливості провадження в окремих категоріях адміністративних справ»). Часто термін «особливості» включається до змісту заголовків статей законодавчих актів (ст. 140, 141, 142, 143, 155 Податкового кодексу). Замість терміну «особливості правового регулювання» у заголовку розділу XIV ПК використовується термін «спеціальні податкові режими». Як особливості правового регулювання майнових відносин у сфері господарювання позначаються правові норми, що встановлені Господарським кодексом і поширюються на ці відносини.

2. Застереження «якщо інше не встановлено законом» та інші подібні формулювання ніколи не відсилають до загальних правових норм у відношенні до норми, до якої додане таке застереження. В іншому випадку у встановленні спеціальної правової норми, до якої додано таке застереження, не було б будь-якого сенсу. Так, відповідно до абзацу другого ч. 2 ст. 900 ЦК «упущена вигода підлягає відшкодуванню у випадках, встановлених законом». Якби це правило відсилало до загального правила п. 2 ч. 2 ст. 22 ЦК, воно було б позбавлене будь-якого сенсу, бо відповідно до цього законодавчого положення упущена вигода відшкодовується завади, коли вона завдана.

Аналогічно і правило про можливість встановлення законом інших видів неустойки, ніж той вид, що передбачений ч. 1 ст. 232 ГК, не означає, що під таким іншим видом неустойки мається на увазі штрафна неустойка, передбачена загальною стосовно правової норми, передбаченої ч. 1 ст. 232 ГК, правовою нормою, встановленою ч. 1 ст. 624 ЦК.

Відповідно до ч. 2 ст. 635 ЦК «сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства». Застереження, що включене до цього законодавчого положення, не відсилає до загальних правових норм, що встановлені ч. 1 ст. 623 ЦК і ч. 2 ст. 22 ЦК, які передбачають відшкодування всіх збитків, завданих порушенням зобов’язання. У той же час зазначене застереження надає правовій нормі, яка логічно закріплена в ч. 2 ст. 635 ЦК і виявляється за допомогою висновку від протилежного, здатності конкурувати на рівних з іншими правовими нормами, у тому числі із загальними правовими нормами, встановленими ч. 1 сі 623 і ч. 2 ст. 22 ЦК. Отже, збитки, завдані іншим порушенням, ніж прострочення укладення основного договору на виконання попереднього договору, сторона, що порушила обов’язок укласти основний договір на виконання попереднього договору, не відшкодовує.

Відповідно до ч. 1 ст. 274 ГК «за нездачу сільськогосподарської продукції у строки, передбачені договором контрактації, виробник сплачує контрактанту неустойку в розмірі, встановленому договором, якщо інший розмір не передбачений законом». Застереження «якщо інший розмір не передбачений законом», що включене до цього законодавчого положення, не відсилає до загального правила абзацу третього ч. 2 ст. 231 ГК («у разі якщо порушено господарське зобов’язання, в якому хоча б одна сторона є суб’єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов’язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов’язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах ... за порушення строків виконання зобов’язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості»). Правові норми, що встановлені цими законодавчими положеннями, співвідносяться як спеціальна (встановлена ч. 1 ст. 274 ГК) і загальна (встановлена абзацом третім ч. 2 ст. 231 ГК), бо ч. 2 ст. 231 ГК поширюється на всі зазначені у цій частині господарські зобов’язання, а ч. 1 ст. 274 ГК, оскільки контрактація сільськогосподарської продукції є її державною закупкою (ч. 1 ст. 272 ГК), — на один із видів господарських зобов’язань, про які йдеться у ч. 2 ст. 231 ГК. Отже, нездача виробником в установлений строк сільськогосподарської продукції тягне сплату неустойки в розмірі, встановленому договором. Застереження «якщо інший розмір не передбачений законом», включене до змісту ч. 1 ст. 274 ГК, надає правовій нормі, що логічно закріплене в ч. 1 ст. 274 ГК і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, здатності конкурувати на рівних з іншими правовими нормами. Відтак ця правова норм виключає застосуванню до відносин, на які поширюється чинність ч. 1 ст. 274 ГК, правової норми, встановленої абзацом третім ч. 2 ст. 231 ГК.

Слід підкреслити, що неможливість поширення застереження «якщо інше не встановлено законом» чи інших подібних формулювань на правові норми, що є загальними у відношенні до правової норми, до якої додано таке застереження, оспорюється в науковій літературі. Так, С. М. Бервено дійшов висновку, що можливість встановлення законом випадків, коти застосовується штрафна неустойка (абзац третій ч. 3 ст. 232 ГК), на виняток із загального правила ч. 1 ст. 232 ГК про залікову неустойку поширюється і на ч. 1 ст. 624 ЦК, що передбачає, як правило, застосування штрафної неустойки[287]. Але ж такий висновок порушує логіку зв’язку між ч. 1 ст. 624 ЦК, що встановлює загальну норму, і ч. 1 ст. 232 ГК, що встановлює спеціальну (у відношенні до правової норми, встановленої ч. 1 ст. 624 ЦК) правову норму, бо виключає застосування ч. 1 ст. 232 ГК взагалі. Та і в ч. 2 ст. 232 ГК йдеться про можливість встановлення законом випадків, коли застосовується штрафна неустойка. Винятки (випадки) не можуть бути більш широкими, ніж правило, із якого ці винятки зроблено. В іншому випадку правило і виняток міняються місцями.

3. Застереження «якщо інше не встановлено законом», інші подібні застереження, а також правила, що мають таке ж юридичне значення, безумовно, відсилають до спеціальних правил. Зокрема, ч. 1 ст. 188 ГК забороняє одностороннє розірвання господарських договорів, якщо інше не встановлено, зокрема законом. Під це застереження підпадають правові норми, що встановлені ст. 304 ГК і допускають розірвання агентського договору в односторонньому порядку, правові норми, що встановлені ч. 3 ст. 374 ГК і допускають відмову (розірвання в односторонньому порядку) від договору комерційної концесій. Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК «зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом». Під це застереження («якщо інше не встановлено... законом») підпадають численні спеціальні норми, що встановлені Цивільним кодексом і дають сторонам цивільно-правових договорів право на одностороннє (без згоди іншої сторони) розірвання договору шляхом відмови від нього (заяви про відмову, повідомлення про відмову тощо). Такі спеціальні правила встановлені, зокрема ч. 1 ст. 665, ч. 2 ст. 666, ч. 2 ст. 671 ЦК.

4. Особливо істотне практичне значення має та обставина, що застереження і правила, про які йдеться, відсилають не тільки до спеціальних норм, а й до правових норм, сфери дії яких частково співпадають із сферою дії правової норми, до якої додане таке застереження. Цього не враховує В. М. Коваль, коли він пише, що до господарських договорів найму (оренди) будівлі, іншої капітальної споруди (їх частини) не застосовується ч. 2 ст. 793 ЦК, яка вимагає нотаріального посвідчення договорів найму (оренди) таких об’єктів строком на три роки і більше[288]. Помилка автора полягає в тому, що він не помітив, що, передбачаючи в ч. 1 ст. 181 ГК правову норму, що вимагає викладення господарського договору у формі єдиного документа, це законодавче положення включає до себе слова «за загальним правилом». Отже, із цього правила винятки можуть встановлюватись не тільки спеціальними правовими нормами, а й правовими нормами, сфери дії яких частково співпадають із сферою дії правової норми, яка встановлена ч. 1 ст. 181 ГК і до формулювання якої включені слова «за загальним правилом». Правова норм, що встановлена ч. 1 ст. 181 ГК, поширюється не тільки на господарські договори найму (оренди), а й на всі інші господарські договори. Відтак, сфера дії цієї правової норми виходить за межі сфери дії правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 793 ЦК. У свою чергу правова норма, яка встановлена ч. 2 ст. 793 ЦК, поширюється не тільки на господарські договори найму (оренди) будівлі, іншої капітальної споруди (їх частини), а й на будь-які цивільні договори найму (оренди) таких об’єктів. Відтак, сфера дії правової норми, що встановлена ч. 2 ст. 793 ЦК, виходить за межі сфери дії правової норми, встановленої ч. 1 ст. 181 ГК. Отже, сфери дії цих двох правових норм співпадають частково, що не виключає поширення ч. 2 ст. 793 ЦК на господарські договори найму (оренди) будівлі, іншої капітальної споруди (їх частини) на строк три роки і більше.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено, зокрема законом. Виникає питання про те, чи відсилає застереження «якщо інше не передбачено законом...», включене до ч. 1 ст. 188 ГК, до правових норм, що встановлені ч. 2, 3, 4 ст. 849 ЦК і дають замовникові право на одностороннє розірвання договору підряду шляхом відмови від нього за наявності підстав, передбачених цими частинами. Це ж питання виникає стосовно правових норм, що встановлені ч. 1, 2 ст. 848 ЦК, одна із яких надає підрядникові право на розірвання договору підряду в односторонньому порядку (відмову від договору), а інша — зобов’язує підрядника відмовитись від договору за наявності відповідних підстав. Правові норми, які встановлені ч. 2, 3, 4 ст. 849 ЦК, ч. 1, 2 ст. 848 ЦК, не можуть бути визнані спеціальними стосовно правової норми, встановленої ч. 1 ст. 188 ГК. Але вони підпадають під дію застереження «якщо інше не встановлено законом...», що включене до змісту ч. 1 ст. 188 ГК, оскільки сфери дії зазначених правових норм, що встановлені ст. 848, 849 ЦК, частково співпадають із сферою дії правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 181 ГК.

Ч. 2 ст. 891 ЦК встановлює: «У разі виявлення недоліків у проектно-кошторисній документації або в пошукових роботах підрядник на вимогу замовника зобов’язаний безоплатно переробити проектно-кошторисну документацію або здійснити необхідні додаткові пошукові роботи, а також відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено договором або законом». Виникає питання про те, чи відсилає застереження «якщо інше не встановлено... законом» до ч. 2 ст. 231 ГК («у разі якщо порушено господарське зобов’язання, в якому хоча б одна сторона є суб’єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов’язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов’язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах...»). Так, відсилає, бо сфери дії правових норм, встановлених цими законодавчими положеннями, частково співпадають.

Відповідно до ч. 4 ст. 653 ЦК «сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов’язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом». Виникає питання про те, чи відсилає застереження «якщо інше...», включене до цього законодавчого положення, до ч. 1 ст. 1212 ЦК («особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов’язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов’язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала»). Відповідь на це запитання можна дати тільки за умови, що буде визначено характер співвідношення між правовими нормами, що встановлені наведеними законодавчими положеннями. Диспозиції цих двох норм є несумісними, а гіпотеза частково співпадають: гіпотеза правової норми, що встановлена ч. 4 ст. 653 ЦК, стосується відносин щодо повернення всього виконаного за договором (а не тільки того виконаного, що пізніше втратило підставу). Відтак сфера дії правової норми, що встановлена ч. 4 ст. 653 ЦК, виходить за межі сфери дії правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 1212 ЦК. У свою чергу сфера дії правової норми, що встановлюється ч. 1 ст. 1212 ЦК, поширюється на всі випадки безпідставного отримання або збереження майна (а не тільки на відносини щодо отримання майна на виконання договору, що був пізніше розірваний). Відтак, сфера дії правової норми, встановленої ч. 1 ст. 1212 ЦК, виходить за межі сфери дії правової норми, передбаченої ч. 4 ст. 653 ЦК. У той же час сфера дії правових норм, про які йдеться, співпадає у частині повернення переданого на виконання договору, який пізніше було розірвано.

Таке співвідношення зазначених правових норм не змінюється від того, що п. 3 ч. 3 ст. 1212 ЦК передбачає, що глава 83 ЦК застосовується до відносин щодо повернення виконаного однією із сторін у зобов’язанні. Ця правова норма не є спеціальною у відношенні до правової норми, що встановлена ч. 4 ст. 653 ЦК, бо регулює, зокрема відносини щодо долі доходів від безпідставно отриманого майна та витрат на його утримання (ст. 1214 ЦК).

Отже, сфери дії правових норм, що встановлюються ч. 4 ст. 653 і ч. 1 ст. 1212 ЦК, частково співпадають. Тому застереження у ч. 4 ст. 653 ЦК «якщо інше не встановлено законом» відсилає до ч. 1 ст. 1212 ЦК і виключає застосування базового правила, встановленого ч. 4 ст. 653 ЦК. Це означає, що, якщо у зв’язку з розірванням договору отримане на його виконання однією із сторін втратило свою підставу (нею було зустрічне виконання, яке стало неможливим у зв’язку з розірванням договору), це отримане підпадає під дію ст. 1212 ЦК.

5. Істотне практичне значення має й та обставина, що застереження і правила, про які йдеться, можуть відсилати також до правових норм, сфери дії яких повністю співпадають із сферою дії правової норми, до якої додане таке застереження.

Так, ч. 6 ст. 231 ГК передбачає, що «штрафні санкції за порушення грошових зобов’язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором». У свою чергу ч. 2 ст. 343 ГК передбачає, що «платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня».

Сфера дії правових норм, які текстуально закріплені в цих законодавчих положеннях, повністю співпадає (обидва правила присвячені визначенню наслідків порушення грошових зобов’язань; прострочення грошового зобов’язання об’єктивно може полягати лише саме у простроченні платежу). Тому застереження «якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором», яке включене до ч. 6 ст. 231 ГК, має бути витлумачене у такий спосіб, що воно відсилає до правила ч. 2 ст. 343 ГК і виключає застосування ч. 6 ст. 231 ГК.

6. Застереження «якщо інше...» включене до положення першого речення першого абзацу ч. 1 ст. 1048 ЦК («позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом»). У судовій практиці висловлювалась така думка, що це застереження в даному випадку відсилає до ч. 1 ст. 5 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» («фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами-підприємцями»), із якої при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного виявляється правова норма, згідно якої інші особи, крім зазначених у цитованому законодавчому положенні, права надавати фінансові послуги, у тому числі і надавати гроші у позику з умовою про сплату процентів, не мають. Ця думка є помилковою з огляду на наступне. Застереження, про яке йдеться, відсилає, зокрема до правових норм, сфери дії яких частково співпадають із сферою дії правової норми, до якої додане таке застереження. З цієї точки зору ч. 1 ст. 1048 ЦК може відсилати до ч. 1 ст. 5 названого Закону. І все ж кінцевий висновок має бути таким, що застереження «якщо інше...», що додане до правової норми, встановленої положенням першого речення першого абзацу ч. 1 ст. 1048 ЦК, до ч. 1 ст. 5 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» не відсилає. Це обумовлено тим, що така відсилка можлива тільки тоді, коли правова норма, стосовно якої ставиться питання про те, чи відсилає до неї застереження «якщо інше...», не спростовує базове правило, до якого додане зазначене застереження. У даному випадку правова норма, передбачена положенням першого речення абзацу першого ч. 1 ст 1048 ЦК, встановлює загальний дозвіл на отримання позикодавцем процентів за договором позики. Ч. 1 ст. 5 названого вище Закону цей загальний дозвіл спростовує. Тому слід зробити висновок про те, що застереження «якщо інше...», додане до правової норми, закріпленої в положенні першого речення першого абзацу ч. 1 ст. 1048 ЦК, до ч. 1 ст. 5 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» не відсилає, а колізія між правовими нормами, про які йдеться, вирішується за хронологічним критерієм вирішення колізій на користь ч. 1 ст. 1048 ЦК. Такий же результат дає використання правила про те, що правова норма, яка логічно закріплена в ч. 1 ст. 5 названого Закону і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного (відповідно до цієї правової норми інші особи, ніж зазначені в ч. 1 ст. 5 Закону, не можуть надавати фінансові послуги, у тому числі надавати гроші у позику з умовою про сплату процентів) не може застосовуватись усупереч текстуально закріпленій правовій нормі (такою в даному випадку є правова норма, яка текстуально закріплена в положенні першого речення першого абзацу ч. 1 ст. 1048 ЦК і встановлює загальний дозвіл на отримання процентів за договором позики).

§ 85. Роль застереження «якщо інше не встановлено законом» у перетворенні загальної правової норми, до якої додане таке застереження, із сумісної в несумісну із конкуруючими спеціальними правовими нормами

Застереження «якщо інше не встановлено законом», інші подібні застереження і спеціальні правові норми, які за юридичним значенням прирівнюються до вказаних застережень, додані до загальних правових норм, перетворюють такі правові норми із сумісних з відповідними спеціальними правовими нормами в несумісні. При цьому диспозиції правових норм, про які йдеться, можуть співвідноситись як рід і вид, а можуть бути видами, що об’єднуються одним родом. У таких випадках спеціальні правові норми виключають застосування загальних.

1. Загальна правова норма, що поширюється на всі випадки порушення цивільних правовідносин, що призвели до виникнення збитків на боці одного із учасників таких правовідносин, встановлюється ч. 2 ст. 22 ЦК і визначає склад збитків. Ч. 2 ст. 924 ЦК встановлює, що «перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини». Це — безумовно, спеціальна у відношенні до правової норми, встановленої ч. 2 ст. 22 ЦК, правова норма, бо поширюється тільки на зобов’язання перевезення вантажу, багажу, пошти і тільки на випадки їх втрати, нестачі, псування або пошкодження. Ці дві правові норми, що співпоставляються, не є несумісними, бо стягнення з перевізника збитків у розмірі фактичної шкоди відповідно до ч. 2 ст. 924 ЦК є цілком сумісним з відшкодуванням решти збитків, як вони визначаються в ч. 2 ст. 22 ЦК. Але ці дві правові норми робить несумісними правило ч. 3 ст. 22 ЦК («збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі»). За своїм юридичним змістом застереження «якщо договором або законом...» є ідентичним застереженню «якщо інше не встановлено законом». Це правило робить несумісними загальну правову норму, що встановлюється ч. 2 ст. 22 ЦК, і спеціальну правову норму, передбачену ч. 2 ст. 924 ЦК, і виключає застосування до відносин, що виникають у результаті втрати, нестачі, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти, загальної правової норми, встановленої ч. 2 ст. 22 ЦК.

§ 86. Застереження «крім випадків, встановлених законом» і загальні посилання на закон

На відміну від застереження «крім випадків, встановлених законом» та аналогічних за змістом застережень, посилання «відповідно до закону», «порядок, встановлюється законом» мають на увазі будь-який закон, у тому числі загальний у відношенні до правової норми, у якій міститься таке посилання.

1. Ст. 237¹ КЗпП надає працівникам право на відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням їх законних прав. Частина друга цієї статті встановлює, що «порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством». Не слід думати, що тут мається на увазі якийсь спеціальний порядок, що має бути визначений законодавством, бо є загальні правила щодо порядку вирішення трудових спорів, якими визначається, зокрема і порядок вирішення спорів про відшкодування моральної шкоди. Не виключається застосування разом із ст. 237¹ КЗпП інших загальних правил щодо відшкодування моральної шкоди. З урахуванням ч. 1 ст. 9 ЦК, що допускає застосування положень цього Кодексу до трудових відносин, не врегульованих іншими актами законодавства, разом із ст. 237¹ КЗпП можуть застосовуватись правила ст. 1168 ЦК, що визначають коло осіб, які мають право на відшкодування моральної шкоди, завданої смертю фізичної особи (у даному випадку — працівника), передбачають відшкодування моральної шкоди одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів.

Стосовно відповідальності особливо часто встановлюються бланкетні правові норми, що відсилають до загальних правил про відповідальність, які застосовуються, зокрема і у випадках порушення даного конкретного закону. Це не виключає і встановлення спеціальних правил про відповідальність за порушення даного закону. Так, відповідно до частини другої ст. 50 Закону «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» працівники відповідного Фонду соціального страхування за порушення вимог нормативно-правових актів «несуть відповідальність згідно із законодавством України». З цього приводу ніяких спеціальних норм не встановлено, а цитоване законодавче положення слід тлумачити так, що воно відсилає до загальних положень про відповідальність, що застосовується і у випадках порушення вимог нормативно-правових актів, що регулюють відносини щодо соціального страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання. Бланкетні положення про відповідальність згідно із законами включені до законів «Про об’єкти підвищеної небезпеки» (ст. 17), «Про відходи» (ст. 42), «Про металобрухт» (ст. 16), «Про нафту і газ» (ст. 51). Цей перелік можна продовжувати майже до безкінечності.

Іноді такі бланкетні норми дещо конкретизуються, визначається, що саме конкретно може встановлюватись законом, законодавством чи договором. Так, відповідно до п. 10 ч. 3 ст. 20 Закону «Про житлово-комунальні послуги» споживач, який несвоєчасно оплатив житлово-комунальні послуги, зобов’язаний сплатити «пеню у встановлених законом чи договорах розмірах». Ці розміри можуть бути встановлені будь-якою правовою нормою — як загальною у відношенні до правової норми, що встановлена п. 10 ч. 3 ст. 20 названого Закону, так і спеціальною чи такою, сфера дії якої частково співпадає із сферою дії правової норми, що встановлена п. 10 ч. 3 ст. 20 зазначеного Закону. Інша справа, що розмір пені, який має бути встановлений відповідно до бланкетної норми, закріпленої у цьому законодавчому положенні, на цей час не передбачений будь-якими правовими нормами. Проте він може бути встановлений договором.

2. Іноді зустрічаються ускладнені бланкетні норми, із яких можна зробити висновки про те, що ж саме може бути встановлено і яким (загальним чи спеціальним) законом, але при цьому треба бути максимально уважним. Так ч. 3 ст. 198 ГК передбачається, що «відсотки за грошовими зобов’язаннями учасників господарських відносин застосовуються у випадках, розмірах та порядку, визначених законом або договором». Випадки, про які тут йдеться, не можуть встановлюватись загальними правовими нормами (у відношенні до правової норми, що закріплена у ч. 3 ст. 198 ГК). Отже, ці випадки не можуть бути встановлені ч. 2 ст. 625 ЦК, що текстуально закріплює правову норму, яка є загальною у відношенні до правової норми, передбаченої ч. 3 ст. 198 ГК. Вони можуть бути встановлені тільки спеціальними (у відношенні до правової норми, що закріплена в ч. 3 ст. 198 ГК) правовими нормами або правовими нормами, сфери дії яких частково співпадають із сферою дії цієї правової норми. Спеціальними правовими нормами у відношенні до правової норми, що формулюється у ч. 1 ст. 198 ГК, є правові норми, що встановлені ч. 4 ст. 232 («відсотки за неправомірне користування чужими коштами справляються по день сплати суми цих коштів кредитору, якщо законом або договором не встановлено для нарахування відсотків інший строк»), ч. 3 ст. 346 ГК («кредити надаються банком під відсоток, ставка якого, як правило, не може бути нижчою від відсоткової ставки за кредитами, які бере сам банк, і відсоткової ставки, що виплачується ним по депозитах»). Правова норма, що текстуально закріплена в ч. 4 ст. 232 ГК, не встановлює випадків, коли сплачуються відсотки за грошовими зобов’язаннями. Але такі випадки встановлюються правовою нормою, яка логічно закріплена в ч. 4 ст. 232 ГК і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від наступного правового явища (строку, впродовж якого сплачуються відсотки) до попереднього (права на отримання відсотків та обов’язку їх сплачувати).

Що стосується розміру і порядку, що відповідно до ч. 3 ст.198 ЦК мають визначатись, зокрема законом, то вони можуть визначатись будь-яким законом, у тому числі і загальним (у даному випадку частиною другою ст. 625 ЦК).

§ 87. Вплив хронологічного критерію на визначення закону, до якого відсилає застереження «якщо інше не встановлено законом»

Застереження «якщо інше не встановлено законом», «крім випадків, встановлених законом», «як правило», «за загальним правилом» передбачають, що інше може бути встановлено законом, що прийнятий як пізніше закону, що містить положення, до якого додане таке застереження, так і раніше.

1. Немає будь-яких логічних підстав для обмеження дії застереження, про яке йдеться, для твердження про те, що воно стосується тільки раніше чи тільки пізніше прийнятих законів.

Але належного розуміння цього немає ні в науці ні в судовій практиці. Так, Вищий господарський суд в одній із постанов[289] у наступний спосіб вирішив колізії між ст. 59 Закону «Про господарські товариства», що передбачає прийняття загальними зборами товариства з обмеженою відповідальністю рішення про внесення змін до статуту більш як 50 відсотками загальної кількості голосів учасників товариства, і положенням абзацу другого ч. 2 ст. 98 ЦК («рішення про внесення змін до статуту товариства ... приймаються більшістю не менш як у ¾ голосів, якщо інше не встановлено законом»). Вищий господарський суд дійшов висновку про те, що «діє загальний принцип — застосуванню підлягає норма, що прийнята пізніше, тобто підлягає застосуванню абзац другий ч. 2 ст. 98 ЦК». Є два заперечення проти такого висновку. По-перше, абзац другий ч. 2 ст. 98 ЦК стосується всіх видів товариства, а ст. 59 Закону «Про господарські товариства» — тільки товариств з обмеженою відповідальністю. Відтак правова норма, що встановлена ст. 59 Закону «Про господарські товариства» є спеціальною і підлягає переважному застосуванню (не дивлячись на те, що названий Закон прийнято раніше, ніж Цивільний кодекс). По-друге, абзац другий ч. 2 ст. 98 ЦК містить застереження «якщо інше не встановлено законом». Це застереження відсилає до будь-якої правової норми, незалежно від того, встановлена вона законом, що прийнятий пізніше чи раніше, у даному випадку — до частини другої ст. 59 Закону «Про господарські товариства».

2. Частина друга ст. 99 КАС у первісній редакції встановлювала загальний річний строк для звернення особи до адміністративного суду за захистом прав, свобод і інтересів. Ч. 3 ст. 99 КАС встановлювала (і встановлює) правило про можливість встановлення законом інших строків звернення до адміністративного суду. Як вище зазначалось, такі правила за юридичним значенням прирівнюються до застереження «якщо інше не встановлено законом». Інші строки встановлені ст. 233 КЗпП. Вони відповідно до ч. 3 ст. 99 КАС підлягали застосуванню до спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби. Цьому не могла бути перешкодою та обставина, що Кодекс законів про працю було прийнято раніше. Судова практика стала застосовувати строки, встановлені ст. 233 КЗпП до зазначених спорів. Правда, це було неправильним, оскільки відповідно до п. 13 розділу VII «Прикінцеві та перехідні положення» КАС закони та інші нормативно-правові акти до приведення їх у відповідність із цим Кодексом підлягають застосуванню у частині, що не суперечить цьому Кодексу. Але адміністративні суди без будь-якої законодавчої підстави стали застосовувати до зазначеної вище категорії спорів ст. 233 КЗпП. Хоч ця практика і була в кінцевому рахунку помилковою, вона виходила із правильного розуміння ч. 3 ст. 99 КАС, яка допускала застосування інших строків звернення до адміністративних судів. Ця практика виходила з того, що відповідно до ч. 3 ст. 99 КАС інші строки можуть встановлюватись, зокрема законодавчими актами, прийнятими раніше.

§ 88. Тлумачення застережень «якщо інше не встановлено законом чи установчими документами юридичної особи»

Якщо законодавчий акт допускає можливість встановлення іншого правила законом або індивідуальним правовим актом, то цим не передбачається можливість відступити від зазначеного закону в індивідуальному акті. Питання про можливість відступити від зазначеного закону вирішується за правилами, що визначають співвідношення такого закону, і відповідних індивідуальних актів: якщо цей акт є цивільно-правовим договором, то питання про можливість відступлення від закону вирішується відповідно до ч. 3 ст. 6 ЦК; якщо цей акт є статутом господарського товариства, то статут включається в систему субординації нормативно-правових актів, тому його положення не можуть застосовуватись усупереч актам вищої юридичної сили, хоч би ці положення і не були визнані судом недійсними.

1. Відповідно до ч. 4 ст. 591 ЦК «якщо сума, одержана від реалізації предмета застави, не покриває вимоги заставодержателя, він має право отримати суму, якої не вистачає, з іншого майна боржника в порядку черговості відповідно до статті 112 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом». Це законодавче положення дає сторонам цивільно-правового договору право відступити від встановленого ним законодавчого положення, але не вирішує питання про можливість відступлення в договорі від закону, про який йдеться у ч. 4 ст. 591 ЦК.

2. Згідно з ч. 4 ст. 151 ЦК «до товариства з додатковою відповідальністю застосовуються положення цього Кодексу про товариство з обмеженою відповідальністю, якщо інше не встановлено статутом товариства і законом». Це законодавче положення дозволяє статутом товариства з додатковою відповідальністю встановлювати інші правила, ніж ті, що передбачені Цивільним кодексом стосовно товариств з обмеженою відповідальністю, але не надає права відступати від тих законодавчих положень, які будуть встановлені стосовно товариств з додатковою відповідальністю відповідно до ч. 4 ст. 151 ЦК.

§ 89. Колізії між визначенням понять і правовими нормами

У разі наявності колізії між визначенням поняття, у тому числі логічно несуворим, і конкретною правовою нормою перевагу слід надавати останній.

1. Це правило тлумачення нормативно-правових актів виходить із того, що визначення понять є формулюваннями високого рівня узагальнення, опрацювання яких є дуже складною інтелектуальною задачею. «Omnis definition periculosa est» (усі дефініції є сумнівними) — так говорили в архаїчному Римі. Тому один із провідних радянських науковців-фахівців у галузі цивільного права М. М. Агарков звертав увагу на те, що у цивільних кодексах деяких країн, наприклад, Німеччини є визначення понять зобов’язання, а в інших країнах такі визначення до цивільних кодексів не включені. Та й сам М. М. Агарков ставив перед собою завдання не дати досконале визначення цього поняття, а лише дещо просунутись у цьому напрямку[290].

У ч. 1 ст. 182 ГК («за попереднім договором суб’єкт господарювання зобов’язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором») наводиться логічно нестроге визначення поняття попереднього договору. Відповідно до цього визначення суб’єкт господарювання впродовж певного строку зобов’язується «укласти основний договір». Оскільки договір є укладеним з моменту, що визначається відповідно до ч. 1 ст. 638 або ч. 2 ст. 640 ЦК, у зазначений строк має настати цей момент. Але згідно з ч. 4 ст. 182 ГК («зобов’язання укласти основний договір, передбачене попереднім договором, припиняється, якщо до закінчення строку, в який сторони мають укласти основний договір, одна із сторін не надішле проект такого договору другій стороні») у цей строк необхідно тільки, щоб одна із сторін надіслала іншій стороні проект договору. Це конкретне нормативне положення підлягає переважному застосуванню перед визначенням поняття попереднього договору у ч. 1 ст. 182 ГК.

2. Частина перша ст. 1 ЦК («цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників») може бути інтерпретована у такий спосіб, що вона дає визначення предмета регулювання цивільного законодавства. Таким є не всі цивільні відносини, до яких відповідно до ч. 1 ст. 1 ЦК належать особисті немайнові і майнові відносини, а тільки ті, що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні і майновій самостійності їх учасників. Проте із конкретних положень Цивільного кодексі ми дізнаємося, що цей Кодекс регулює усі цивільні відносини, якими, однак, є не будь-які особисті немайнові і майнові відносини, а тільки ті, що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні і майновій самостійності їх учасників. Тому, коли в ч. 3, 5 ст. 4, ч. 3 ст. 5, ст. 8 ЦК вживається термін «цивільні відносини», то його слід інтерпретувати не так, як це випливає із ч. 1 ст. 1 ЦК, а так, як це випливає із всього змісту Цивільного кодексу, тобто цивільними є не всі особисті немайнові і майнові відносини.

Крім того, формулювання ч. 1 ст. 1 ЦК «особисті немайнові та майнові відносини» підштовхує до пошуку такого явища як «особисті майнові відносини». Фахівці у галузі господарського права якраз і пропонують обмежити предмет цивільного права особистими немайновими і «особистими майновими» відносинами, вилучити із предмета цієї галузі відносини між юридичними особами, як того вимагає ч. 1 ст. 1 ЦК. Г. Л. Знаменський навіть замовив мовознавчу експертизу, результатом якої був висновок про те, що слово «особисті» у ч. 1 ст. 1 ЦК стосується не тільки слова «немайнові», а й слова «майнові» (відносини). Але ж зміст Цивільного кодексу свідчить про те, що цим Кодексом існування особистих майнових відносин не визнається, швидше за все, з точки зору законодавця, таких відносин не існує взагалі. Вийшло, як писав І. Ільф: вирішили не зробити жодної помилки. Сім разів тримали коректуру. І все ж на титульному аркуші замість слова «енциклопедія» надрукували «енциклопудія».

§ 90. Нормативні положення, які за своїм змістом виходять за межі назви акта законодавства, заголовку його структурного підрозділу чи статті

Нормативні положення, які за своїм змістом виходять за межі назви нормативно-правового акту, чи за межі заголовку структурного підрозділу такого акта чи статті, до яких вони включені, мають таку ж юридичну силу і здатність конкурувати з положеннями, які не виходять за межі назви нормативно-правового акта, заголовку його структурного підрозділу чи статті, як і інші нормативні положення.

1. Відповідно до ч. 3 ст. 99 ЦК «члени виконавчого органу можуть бути у будь-який час усунені від виконання своїх обов’язків, якщо в установчих документах не визначені підстави усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов’язків». Якщо члени виконавчого органу є учасниками (засновниками) товариства і виконують свої обов’язки в межах корпоративних (цивільних) відносин, то ця їх діяльність регулюється нормою цивільного права, що встановлена ч. 3 ст. 99 ЦК. Але ж член виконавчого органу може виконувати свої обов’язки і за трудовим договором. Формулювання ч. 3 ст. 99 ЦК вміщує у собі не тільки текстуально закріплену в ньому норму цивільного права, а й логічно закріплену в ньому норму трудового права, що виявляється за допомогою висновку від попереднього правового явища (усунення члена виконавчого органу) до наступного (звільнення його з роботи). Встановлення цієї норми Цивільним кодексом ніяк не впливає ні на її юридичну силу, ні на її здатність конкурувати при правозастосуванні з іншими правовими нормами.

Принагідно замітимо, що в цьому випадку ми маємо такий феномен як текстуальне закріплення в одному й тому ж законодавчому положенні двох правових норм, що мають різну галузеву належність.

Усупереч викладеному Конституційний Суд України в одному із своїх рішень стверджує, що усунення членів виконавчого органу на підставі ч. 3 ст. 99 ЦК «не може розглядатись в площині трудового права, зокрема в аспекті статті 46 Кодексу законів про працю»[291]. Це твердження суперечить змісту відповідних відносин: якщо з членом (у тому числі керівником) виконавчого органу юридичної особи укладено трудовий договір, то його «усунення від виконання своїх обов'язків» (ч. 3 ст. 99 ЦК) унеможливлює виконання ним трудових обов'язків. За таких умов «усунення», оскільки не зазначається на його тимчасовий характер, є розірванням трудового договору. Підставою для цього, на яку слід зазначати в наказі про звільнення та трудовій книжці, є ч. 3 ст. 99 ЦК. Заперечення трудо-правового характеру усунення члена виконавчого органу товариства від виконання своїх обов'язків позбавляє можливості вирішити питання про долю трудового договору, укладеного з членом (у тому числі з керівником) виконавчого органу товариства, у разі усунення його від виконання своїх (трудових і ніяких не інших) обов’язків.

2. Норма трудового права формулюється також у ч. 2 ст. 805 ЦК («екіпаж транспортного засобу зобов’язаний відмовитися від виконання розпоряджень наймача, якщо вони суперечать умовам договору найму, умовам використання транспортного засобу, а також якщо вони можуть бути небезпечними для екіпажу, транспортного засобу, прав інших осіб»). Вона підлягає застосуванню, не дивлячись на те, що вона адресується такому екзотичному суб’єкту, як «екіпаж транспортного засобу». У контексті цього законодавчого положення термін «екіпаж» не означає нічого іншого як «працівники, що входять до складу екіпажу транспортного засобу».

§ 91. Колізії між назвою нормативно-правового акта та його змістом

Назва нормативно-правового акта, заголовок структурного підрозділу чи статті нормативно-правового акта мають допоміжний характер, але не позбавляються повністю регулятивного значення. За наявності колізії між ними, з одного боку, і конкретними положеннями, включеними до змісту відповідних нормативно-правових актів, їх структурних підрозділів чи статей, перевагу слід надавати таким положенням.

1. До змісту ст. 232 ГК, що має заголовок «Порядок застосування штрафних санкцій», включена частина четверта наступного змісту: «Відсотки за неправомірне користування чужими коштами справляються по день сплати суми цих коштів кредитору, якщо законом або договором не встановлено для нарахування відсотків інший строк». Якщо при правотлумаченні і правозастосуванні переваги надати заголовку цієї статті, то слід зробити висновок про те, що відсотки, про які йдеться у ч. 4 ст. 232 ЦК, є різновидом штрафних санкцій. Але ж у тексті ч. 4 ст. 232 ГК йдеться не про штрафні санкції, а про «відсотки за неправомірне користування чужими коштами». Цьому законодавчому положенню слід надати переваги при правотлумаченні і при правозастосуванні перед заголовком ст. 232 ЦК. Тому відсотки, про які йдеться у ч. 4 ст. 232 ГК, не мають правового режиму штрафних санкцій. Варто зауважити, що цей висновок бездоганно погоджується з ч. 1 ст. 230 ГК, яка визнає тільки такі різновиди неустойки як неустойка, штраф і пеня. Крім того, якщо визнати, що в ч. 4 ст. 232 ГК йдеться про штрафні санкції, то виникає питання про співвідношення ч. 2 ст. 232 ГК з ч. 6 ст. 231 ГК, яка стосовно штрафних санкцій встановлює таке ж правило про строк, за який нараховуються штрафні санкції за порушення грошових зобов’язань, як і ч. 4 ст. 232 ГК стосовно відсотків.

2. З іншого боку, у разі відсутності колізії між заголовком статті, законодавчого акта і її текстом слід визнати регулятивне значення заголовку. Так, відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК «боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити... три проценти річних від простроченої суми...». Відповідно до заголовку ст. 625 ЦК ці проценти є видом відповідальності. Це будь-якою мірою не суперечить змісту ст. 625 ЦК, а тому слід зробити висновок про те, що ч. 2 ст. 625 ЦК встановлює особливий вид відповідальності за прострочення виконання грошового зобов’язання. Такою і є позиція судів, у тому числі Верховного Суду України при визначенні правового режиму процентів, передбачених ч. 2 ст. 625 ЦК.

§ 92. Використання системного тлумачення для з’ясування змісту нормативних положень

Системне тлумачення слід використовувати з метою з’ясування змісту недостатньо чітких нормативних положень і положень, при формулюванні яких правотворчий орган припустився помилки.

1. У логічно нестрогих визначеннях понять окремих видів договорів, що наводяться у Цивільному і Господарському кодексах, ми помічаємо, що законодавець використовує різні формулювання. В одних випадках вказується на те, що сторони «зобов’язуються» вчинити певні дії. Такі формулювання використовуються, зокрема у:

1) ч. 1 ст. 698 ЦК («за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов’язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов’язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов’язується прийняти товар і оплатити його»);

2) ч. 1 ст. 712 ЦК («за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов’язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов’язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов’язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму»);

3) ч. 1 ст. 713 ЦК («за договором контрактації сільськогосподарської продукції виробник сільськогосподарської продукції зобов’язується виробити визначену договором сільськогосподарську продукцію і передати її у власність заготівельникові (контрактанту) або визначеному ним одержувачеві, а заготівельник зобов’язується прийняти цю продукцію та оплатити її за встановленими цінами відповідно до умов договору»);

4) ч. 1 ст. 715 ЦК [14] («за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов’язується передати другій стороні у власність один товар в обмін на інший товар»);

5) ч. 1 ст. 837 ЦК («за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу»).

В інших випадках вказується на дії, які «вчиняє» одна із сторін договору відповідного виду, і на дії, які інша сторона «зобов’язується здійснити». Такі формулювання використовуються у:

1) ч. 1 ст. 731 ЦК («за договором ренти одна сторона (одержувач ренти) передає другій стороні (платникові ренти) у власність майно, а платник ренти взамін цього зобов’язується періодично виплачувати одержувачеві ренту у формі певної грошової суми або в іншій формі»);

2) ст. 744 ЦК («за договором довічного утримання (догляду) одна сторона (відчужувач) передає другій стороні (набувачеві) у власність житловий будинок, квартиру або їх частину, інше нерухоме майно або рухоме майно, яке має значну цінність, взамін чого набувач зобов’язується забезпечувати відчужувача утриманням та (або) доглядом довічно»);

3) ч. 1 ст. 1029 ЦК («за договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов’язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача)»);

4) ч. 1 ст. 1046 ЦК («за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості»).

Ще один варіант законодавчих формулювань являє собою альтернативу, передбачає вчинення стороною договору певної дії чи прийняття нею зобов’язання їх вчинити при тому, що інша сторона приймає на себе зустрічне зобов’язання. Такі формулювання використовуються при визначенні понять наступних договорів:

1) купівлі-продажу: «за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов’язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов’язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму» (ч. 1 ст. 655 ЦК);

2) найму (оренди): «за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов’язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк» (ч. 1 ст. 759 ЦК);

3) прокату: «за договором прокату наймодавець, який здійснює підприємницьку діяльність з передання речей у найм, передає або зобов’язується передати рухому річ наймачеві у користування за плату на певний строк) (ч. 1 ст. 787 ЦК);

4) найму житла: «за договором найму (оренди) житла одна сторона — власник житла (наймодавець) передає або зобов’язується передати другій стороні (наймачеві) житло для проживання у ньому на певний строк за плату» (ч. 1 ст. 810 ЦК);

5) факторингу: «за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов’язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов’язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника)» (ч. 1 ст. 1077 ЦК).

Наступний варіант законодавчих визначень певних договорів полягає у зазначенні на те, до чого сторони зобов’язуються, але при цьому побічно вказується і на дії, за умови здійснення яких відповідна сторона зобов’язується:

1) відповідно до ч. 1 ст. 909 ЦК («за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов’язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов’язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату») перевізник «зобов’язується», але це його зобов’язання виникає, якщо вантаж йому вже «довірений» відправником;

2) відповідно до ч. 1 ст. 936 ЦК («за договором зберігання одна сторона (зберігач) зобов’язується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності») зберігач «зобов’язується» (зберігати річ), але річ до цього має бути передана йому поклажодавцем.

Нарешті, стосовно одностороннього договору дарування передбачається і можливість передання речі, і можливість прийняття стороною зобов’язання передати річ: «За договором дарування одна сторона (дарувальник) передає або зобов’язується передати в майбутньому другій стороні (обдаровуваному) безоплатно майно (дарунок) у власність» (ч. 1 ст. 717 ЦК).

Тільки співпоставлення наведених вище та інших подібних законодавчих положень дає підстави зробити наступні висновки:

1) вказівка у визначенні договору на те, що одна і інша його сторони «зобов’язуються» вчинити певні дії, означає, що відповідний договір є консенсуальним, тобто він вважається укладеним з моменту, коли сторони у встановленому законом порядку і з дотриманням форми, що вимагається законом, досягли згоди з усіх істотних умов. Ця правова конструкція відповідає ч. 1 ст. 638 ЦК («договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору»).

2) вказівка у визначенні договору на те, що одна із сторін «вчиняє» певні дії, а інша сторона «зобов’язується» здійснити певні дії, означає, що відповідний договір є реальним, тобто вважається укладеним за умови, що сторони досягли згоди з усіх істотних умов і одна із сторін передала майно чи вчинила інші передбачені законом дії. Ця правова конструкція відповідає ч. 2 ст. 640 ЦК («якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії»).

3) вказівка у визначенні договору на те, що відповідно до нього сторона передає річ (вчиняє іншу дію) або зобов’язується передати річ (вчинити іншу дію) означає, що договір на розсуд сторін може бути укладений або як консенсуальний або як реальний, на що вони повинні зазначити в договорі. Якщо такого зазначення немає і текст договору не дає можливості встановити, є договір реальним чи консенсуальним, договір слід вважати консенсуальним відповідно до загального правила ч. 1 ст. 638 ЦК;

4) окремі договори конструюються як консенсуальні, але при цьому передбачається, що сторони зобов’язуються за підписаним ними договором за умови, що вчинені певні дії (вантаж довіряється; поклажа передається).

§ 93. Використання системного тлумачення для виявлення правових норм, що не мають предмета правового регулювання

За допомогою системного тлумачення виявляються такі нормативні положення, які не підлягають застосуванню внаслідок відсутності предмета правового регулювання.

1. Встановлення в актах законодавства положень, що не мають предмета правового регулювання, — це явище, що зустрічається досить рідко. І все ж таки воно зустрічається. Так, відповідно до частини другої ст 39¹ КЗпП «трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строю). Із тексту цього законодавчого положення випливає, що йдеться в ньому про строкові трудові договори. Частина друга ст. 23 КЗпП («строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами») виключає укладення строкових трудових договорів у випадках, що не передбачені цією частиною. За відсутності строкових трудових договорів, які не передбачені частиною другою ст. 23 КЗпП, частина друга ст. 39¹ КЗпП не має будь-якого предмета правового регулювання. Він може з'явитись, якщо до частини другої ст. 23 КЗпП будуть внесені зміни, в результаті яких буде допускатись укладення строкових трудових договорів у випадках, не передбачених цією частиною.

§ 94. Колізії між правовими нормами, встановленими кодифікованими законодавчими актами, і правовими нормами, передбаченими іншими законами

Усупереч численним твердженням у науковій літературі (вітчизняній і російській) кодифікований законодавчий акт не має переваги при правозастосуванні перед іншими законами. Це стосується і випадків, коли кодифікований законодавчий акт позначається як основний акт відповідної галузі законодавства. Закріплена в кодифікованому законодавчому акті вимога відповідності цьому акту інших законів поширюється тільки на закони, прийняті раніше або того ж дня, що і кодифікований законодавчий акт, який містить зазначення на вказану відповідність.

1. Проблема переважного застосування кодексів перед іншими законодавчими актами у науковій літературі була поставлена давно. Так, ще в 1980 р. висловлювалась думка про те, що кодекси — це правові акти, що встановлюють принципи галузі права, яким повинні відповідати правові норми, що встановлюються іншими законами. Тому поточні закони займають у законодавчій ієрархії нижче місце, ніж кодекси. А для позначення підпорядкованості поточних законів кодексам видумали термін «внутрішня субординація»[292]. Ця думка уже тоді знайшла підтримку в науковій літературі[293]. Цього часу В. А. Бєлов пише, що Цивільний кодекс РФ як кодифікований законодавчий акт, що вміщує у собі загальні положення і принципи, підпорядковує собі все правове регулювання цивільних відносин в цілому[294]. М. О. Заніна також визнає принцип пріоритету кодексів при правозастосуванні перед не кодифікованими законодавчими актами[295]. У сучасній українській літературі на підтримку ідеї про пріоритет кодексів перед іншими законодавчими актами висловлювались І. М. Овчаренко[296], О. Я. Рогач[297], Л. О. Бондар[298]. Ідея про перевагу кодифікованих законодавчих актів знайшла відображення в законах про нормативно-правові акти Республіки Білорусь (ст. 10) і Республіки Казахстан (ст. 4).

У судовій практиці і науці висловлена і обґрунтовується і протилежна думка. Конституційний Суд Російської Федерації в одній із своїх ухвал зазначив, що жоден федеральний закон не може мати відносно іншого федерального закону більшу юридичну силу[299]. В українській науці думка про неприпустимість надання будь-якому закону переваги перед іншими законами підтримується А. І. Семчиком і П. Ф. Кулиничем[300], Г. І. Дуткою[301], А. П. Зайцем[302], А. М. Мірошниченком[303].

У судовій практиці авторам не вдалось знайти випадків, коли б суд надав переваги певній правовій нормі тільки тому, що вона встановлена кодифікованим законодавчим актом. Але в науці здійснюються наполегливі спроби поставити певний кодекс вище інших законодавчих актів. Така думка висловлювалась як узагалі, так і конкретно стосовно Цивільного кодексу. Слід зауважити, що така думка ніколи не конкретизувалась. І це не випадково. Бо спроба конкретизації думки про перевагу кодифікованих законодавчих актів неминуче передбачає, по-перше, пошук логічних основ такої переваги, а їх немає. Законодавець міг би встановити правило про таку перевагу. Але ж таке правило проблему не вирішує: стосовно раніше прийнятих законодавчих актів воно нічого не додавало б до правила «lex posterior derogate priori», а стосовно пізніше прийнятих законів це було б неприйнятним, бо було б черговою спробою обмежити законодавчі повноваження Верховної Ради. По-друге, правилу про перевагу кодифікованого законодавчого акту необхідно буде знайти місце серед правил «lex superior derogat inderiori», «lex spesialis derogat generali» і «lex posterior derogat priori». Правило про перевагу кодифікованого законодавчого акта не може бути поставлене попереду будь-якого із наведених трьох правил. Отже, воно буде займати останнє місце і буде використовуватись без будь-якої логічної підстави у випадках, коли одного дня будуть прийняті два чи декілька законодавчих актів, і ці акти встановлюватимуть конкуруючі правові норми, сфери дії яких співпадають. Це — не вірогідно. Проте, якщо вони виникнуть, то не виключається надання переваги правовим нормам, встановленим кодифікованим законодавчим актом.

§ 95. Матеріальні і процедурні норми

Процедурна норма не може застосовуватись усупереч матеріальній правовій нормі або перешкоджати застосуванню матеріальної норми. Проте відсутність встановленої законом умови виникнення права означає, що матеріальне право не виникало, а отже, — не може бути реалізоване, бо умова виникнення матеріального права — це гіпотеза норми матеріального права, яка не встановлює порядок здійснення права (не є процедурною нормою). У тих випадках, коли процедурні норми встановлені з метою виключити застосування матеріальної норми поза встановленими процедурними нормами, перевагу при правозастосуванні слід надати процедурним нормам.

1. Традиційним для юридичної науки і практики правозастосування є поділ галузей права на матеріальні і процесуальні. Але майже сорок років тому в радянській юридичній науці було помічене існування процедурних норм, які займають проміжне місце між матеріальними та процесуальними нормами. Світова юриспруденція також визнає такий поділ. Так, аналізуючи документи Другого Міжнародного конгресу юристів, С. П. Головатий пише про цінності, закладені в поняття «верховенство права», тобто цінності, що становлять субстантивний зміст цього принципу, і про процесуальний механізм верховенства права[304].

Матеріальними в контексті проблеми, яка позначена у заголовку цього параграфу, є такі правові приписи, які надають особі певного права чи покладають на неї певні обов’язки, а процедурні правові приписи встановлюють порядок реалізації зазначених прав та обов’язків. Процедурні правові приписи також встановлюють права та обов’язки.

У свою чергу порядок реалізації цих прав та обов’язків може встановлюватись в інших процедурних правових приписах. Тому немає абсолютної межі між матеріальними та процедурними правовими приписами: процедурні правові приписи за наявності встановленого законодавством порядку їх реалізації мають розглядатись як матеріальні правові приписи відносно правових приписів, які встановлюють порядок їх реалізації.

Виникнення колізій між матеріальними і процедурними правовими приписами є об’єктивним явищем. І задача полягає в тому, щоб знайти належний інструментарій для вирішення таких колізій. Спроба їх вирішення шляхом застосування висновку від наступного правового явища до попереднього і навпаки задовільних результатів не дає. Так, матеріальні і процедурні правові приписи пов’язані як попереднє і наступне правові явища. Але за наявності колізії між матеріальними і процедурними правовими нормами, які текстуально закріплені в положеннях актів законодавства, такі ж колізії існують і між правовими нормами, які логічно закріплені в таких положеннях та виявляються за допомогою висновків від попереднього правового явища до наступного і навпаки. Тому на такому шляху виникає зачароване коло.

Не відповідало б логіці законодавства і визнання матеріальних правових приписів загальними, переважному застосуванню перед якими підлягають процедурні правові приписи, оскільки останні більш детально регулюють відповідні відносини.

Аналіз положень законодавства дав підставу авторам стверджувати, що при правозастосуванні перевагу слід надавати матеріальним правовим приписам. Це випливає із логіки законодавства, інтуїтивно відчувається суб’єктами тлумачення актів законодавства і підтверджується аналізом положень законодавства, що викладається нижче. Варто наголосити на тому, що стверджуване погоджується з думкою, викладеною в мотивувальній частині одного із рішень Конституційного Суду: «Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена»[305]. Йдеться про право громадян користуватися об’єктами державної та комунальної власності відповідно до закону (частина третя ст. 41 Конституції України). Але ж значення цитованого положення із мотивувальної частини рішення Конституційного Суду виходить далеко за межі цієї конституційної норми.

2. Підтвердження викладеному тут правилу тлумачення можна знайти у практиці здійснення правосуддя судами України. Право людини на суд є частиною принципу верховенства права і закріплене в частині першій ст. 55 Конституції («права і свободи людини і громадянина захищаються судом»). П. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод більш конкретно розкриває право на суд і, зокрема вказує на те, що кожен має право на розгляд його справи «судом, встановленим законом». Особа звернулась до господарського суду з позовом про стягнення грошової суми, але все три судові інстанції визнали, що спір не належить до господарської юрисдикції. Тоді особа звернулась з позовом до суду, що належить до загальноцивільної юрисдикції. Але і тут усі три судові інстанції зробили висновок про те, що спір не належить до цієї юрисдикції.

Проте Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ, який до цього відмовив у задоволенні касаційної скарги про скасування ухвал суду першої інстанції і суду апеляційної інстанції, якими відмовлено особі у відкритті провадження, допустив заяву особи до провадження у Верховному Суді України. При цьому Вищий спеціалізований суд дійшов правильного висновку про те, що право на суд, що входить до змісту принципу верховенства права і конкретизується у частині першій ст. 55 Конституції і п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не може бути незахищене з огляду на найвищу юридичну силу принципу верховенства права. Ця позиція Вищого спеціалізованого суду є бездоганною з точки зору чинного законодавства України. Але ж суд, що повинен розглядати будь-яку справу, має бути «встановленим законом». І ця вимога також входить до змісту принципу верховенства права і має його юридичну силу. Вищий спеціалізований суд у даному випадку діяв не як суд, «встановлений законом», бо відповідно до ч. 1 ст. 355 ЦПК цей Суд міг допустити справу до провадження у Верховного Суду у разі неоднакового застосування касаційними судами одних і тих самих норм матеріального права. У даному випадку неоднакового застосування норм матеріального права бути не могло, бо і господарські і загальноцивільні суди справу по суті не розглядали.

За таких умов Вищий спеціалізований суд повинен був вибрати, якої із двох норм, що входять до змісту принципу верховенства права, слід неухильно дотриматись, а яку — порушити, бо виконати вимоги обох норм було неможливо. Суд правильно вибрав правову норму, що закріплює саму «субстанцію» (право на суд), порівняно з якою вимога розгляду справи судом, «встановленим законом», є суто процедурною, що не може блокувати реалізацію матеріального (субстантивного) права. Суду, встановленого законом, стосовно випадків, що розглядаються, не було взагалі.

Услід за Вищим спеціалізованим судом Верховний Суд також дійшов висновку про те, що матеріальне (субстантивне) право на суд не може бути порушене. Тому Верховний Суд, діючи не як суд, встановлений законом, скасував ухвалу Вищого спеціалізованого суду, якою було визнано справу такою, що не належить до загальноцивільної юрисдикції, і направив справу до Вищого спеціалізованого суду для повторного розгляду. Мається на увазі, що цей Суд скасує ухвали, прийняті судами першої та апеляційної інстанцій і покладе на суд першої інстанції обов’язок розглянути справу по суті.

3. Відповідно до ст. 6 раніше чинного Закону «Про систему оподаткування» «об’єктами оподаткування є доходи (прибуток), додана вартість продукції (робіт, послуг), вартість продукції (робіт, послуг), у тому числі митна, або її натуральні показники, спеціальне використання природних ресурсів, майно юридичних і фізичних осіб та інші об'єкти, визначені законами України про оподаткування». Ст. 7 цього ж Закону визначала порядок встановлення податкових ставок. Із цих законодавчих положень прямо випливає, що платники податків зобов’язані сплачувати податки в розмірах, що визначаються обсягами об’єктів оподаткування та ставками податків, а зміст обов’язків платника податків у податкових правовідносинах переважно визначається відповідно до ст. 6 і 7 названого Закону.

Встановлювалась також процедура виконання платниками податків своїх обов’язків перед бюджетами та державними цільовими фондами. У цих процедурних правовідносинах платники податків зобов’язані вести облік, складати звітність та подавати до контролюючих органів декларації та інші документи (ч. 1 ст. 8 раніше чинного Закону «Про систему оподаткування»), самостійно визначати свої податкові зобов'язання в податкових деклараціях (ч. 5.1 ст. 5 раніше чинного Закону «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»).

У практиці судів зустрічались спори, пов’язані з помилковим самостійним узгодженням платниками податків податкових зобов’язань, що не мають законної підстави, та наступною несплатою таких податкових зобов’язань. В подальшому платники податків подавали уточнюючі декларації (розрахунки), але за період від дня подання помилкової декларації (розрахунку) до дня подання уточнюючої декларації (розрахунку) податкові органи нараховували пеню на задекларовану, але не сплачену суму податку. При цьому податкові органи посилались на ч. 5.1 ст. 5 раніше чинного Закону «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», відповідно до якої самостійно узгоджене платником податків податкове зобов’язання не може бути оскаржене в адміністративному чи судовому порядку (є безспірним).

Виникає питання, яке податкове зобов’язання має переважне значення: те, яке визначається відповідно до ст. 6 і 7 раніше чинного Закону «Про систему оподаткування», чи те, яке платник податків визначив у податковій декларації (якщо в декларації платник податків помилково завищив суму податкового зобов’язання). Перевагу слід було надавати податковому зобов’язанню, визначеному відповідно до матеріальних приписів ст. 6 і 7 раніше чинного Закону «Про систему оподаткування». З іншого боку, перевага не може бути надана податковому зобов’язанню, визначеному відповідно до процедурних правових приписів ч. 1 ст. 9 Закону «Про систему оподаткування» і ч. 5.1 ст. 5 раніше чинного Закону «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами». За таких умов у випадках, про які вище йшлося, нарахування пені є неможливим. Слід зауважити, що така правова позиція була опрацьована судами інтуїтивно. Тут же здійснена спроба підвести під цю правову позицію наукове підґрунтя.

Викладене підтверджується і аналізом п. 16.3.1, 16.3.2 ч. 16.3 ст. 16 раніше чинного Закону «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», якими передбачалось припинення нарахування пені у день прийняття банком платіжного доручення на сплату суми податкового боргу або в день примусового стягнення боргу або відчуження активів боржника з метою стягнення податкового боргу. Висновок a contrario із цих законодавчих положень дає безглуздий результат: у разі помилкового визначення та наступної несплати податкового зобов’язання і подання уточнюючої декларації (уточнюючого розрахунку) пеня на суму помилково визначеного податкового зобов’язання нараховується без обмеження строком. Розумніше із наведених законодавчих положень як таких, що встановлюють наступне правове явище (закінчення строків нарахування пені), зробити висновок до попереднього правового явища та виявити логічно закріплену правову норму, згідно якої у випадках, коли не встановлено момент закінчення строку нарахування пені, цей строк не починається, тобто пеня у випадку, про який йшлося, не нараховується взагалі.

4. Як матеріальні та процедурні правові норми співвідносяться правові норми, якими визначався склад валових доходів і витрат (ст. 4, 5 раніше чинного Закону «Про оподаткування прибутку підприємств») і правила ведення податкового обліку (ст. 11 того ж Закону). Неврахування співвідношення матеріальних і процесуальних правових приписів призвело до виникнення такого спору. Платник податку отримав товари від постачальника і тривалий строк не оплачував їх. Але за датою оприбуткування товарів збільшив свої валові витрати на суму вартості отриманих і оприбуткованих товарів, як це було передбачено абзацом третім п. 11.2.1 ч. 11.2 ст. 11 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств». Зі спливом строку позовної давності позивач суму кредиторської заборгованості відніс до валових доходів, як це було передбачено п. 4.1.6 ч. 4.1 ст. 4 і ч. 1.22 ст. 1 того ж Закону, і належне включив ці доходи до податкової декларації. Але ж ця операція не призвела до належного відображення в податковому обліку платника податків всіх змін у його витратах та доходах, що відбулися внаслідок отримання товарів, віднесення до валових витрат вартості цих товарів за так званою першою подією, наступною їх неоплатою та віднесенням до валових доходів вартості товарів зі спливом строку позовної давності на стягнення їх вартості. Причиною цього стала та обставина, що правова норма, що була встановлена абзацом третім п. 11.2.1 ч. 11.2 ст. 11 раніше чинного Закону «Про оподаткування прибутку підприємств», була суто процедурною. Вона не давала матеріального права на збільшення валових витрат, а лише давала процедурне право на збільшення валових витрат за фактом оприбуткування товарів незалежно від їх оплати, якщо матеріальне право на таке збільшення (внаслідок витрат, понесених у зв’язку з оплатою отриманих товарів), передбачене ст. 5 названого Закону, у платника податку уже було або мало виникнути в майбутньому. Якщо ж такого права немає (оскільки товари не були оплачені), воно уже не може виникнути в майбутньому (у зв’язку зі спливом позовної давності на стягнення вартості товарів). Тому платник податків виявляється таким, що безпідставно скористався процедурним правом, що було передбачене абзацом третім п. 11.2.1 ч. 11.2 ст. 11 раніше чинного Закону «Про оподаткування прибутку підприємств». Це і було враховано господарським судом при вирішенні справи про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення. Суд визнав, що у зв’язку з пропуском позовної давності на стягнення вартості товарів постачальником платник податків, який за датою оприбуткування товарів відніс їх вартість до валових витрат, зобов’язаний був не тільки збільшити валові доходи, а й зменшити валові витрати, оскільки їх збільшення за датою оприбуткування товарів утратило правову підставу.

Однак при вирішенні іншої справи господарський суд дійшов висновку, що інший платник податків у такій же ситуації правильно не зменшив суму валових витрат, оскільки законом не передбачений порядок такого зменшення. Це було помилкою. Суд при прийнятті постанови надав переваги правовим нормам, які встановлювали дату збільшення валових витрат, та відсутності правових норм, які б встановлювали порядок наступного зменшення валових витрат у разі, коли здійснене збільшення втратило матеріально-правову підставу, перед матеріальними приписами ст. 5 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств».

5. Висновок про переважне застосування матеріальних правових норм перед процедурними підтверджується судовою практикою у справах про відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди, завданої працівникові. Із частини першої ст. 237¹ КЗпП прямо випливає правовий припис, що дає працівникові право на відшкодування моральної шкоди. Частина друга цієї ж статті встановлює, що «порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством». Можливо, тут передбачається встановлення спеціальним законодавством порядку відшкодування саме моральної шкоди. Але ж такий порядок ніколи не встановлювався, не встановлений такий порядок і на цей час. У судової практики було два варіанта тлумачення ст. 237¹ КЗпП: 1) або відмовляти у задоволенні вимог працівників про відшкодування моральної шкоди, посилаючись на відсутність встановленого порядку, тобто надати перевагу при правозастосуванні процедурним правовим приписам; 2) або надати перевагу матеріальному правовому припису частини першої ст. 237¹ КЗпП, маючи на увазі, що підстави виникнення права працівника на відшкодування моральної шкоди належне визначені названою частиною, а порядок відшкодування регулюється положеннями законодавства про порядок розгляду і вирішення трудових спорів та законодавства про виконавче провадження. Судова практика надала перевагу матеріальному правовому припису, що відповідає розумінню співвідношення між матеріальними та процедурними правовими приписами, яке тут викладається. Так була опрацьована правова позиція, що відповідає логіці згаданого законодавчого положення.

Ст. 42 КЗпП надає працівникам за встановленими цією статтею критеріями переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці. Положеннями цієї статті формулюються матеріальні правові приписи. Але розірвання трудових договорів з працівниками передбачає дотримання встановленого законом порядку (процедури), найважливішим компонентом якого є отримання власником або уповноваженого ним органом попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації. Виникло питання про те, чи може бути звільнений з роботи на підставі п. 1 частини першої ст. 40 КЗпП працівник, що має переважне право, передбачене ст. 42 КЗпП, якщо стосовно працівника, що не має переважного права, виборний орган первинної профспілкової організації не дав згоди на розірвання трудового договору, а стосовно працівника, який має переважне право, виборний орган первинної профспілкової організації згоду на розірвання трудового договору дав. Це питання має вирішуватись на підставі правила про переважне застосування матеріальних правових приписів перед процедурним. Певні дії виборного органу первинної профспілкової організації в процедурі розірвання трудового договору не можуть позбавити працівника переважного права, передбаченого ст. 42 КЗпП.

Викладене не виключає блокування процедурними нормами реалізації права, яке встановлене матеріальними приписами та стосовно якого встановлено обов’язок дотримуватися процедури його реалізації (наприклад, право власника або уповноваженого ним органу на розірвання трудового договору у відповідних випадках може бути реалізоване лише за наявності згоди виборного органу первинної профспілкової організації, як це передбачено ст. 43 КЗпП). Слід звернути увагу на те, що законодавець інтуїтивно відчував проблему співвідношення матеріальних і процедурних правових приписів, а тому положенню ст. 43 КЗпП він вирішив надати категоричності, зазначивши, що розірвання трудового договору у відповідних випадках можливе «лише» за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації. Слово «лише» тут стало тим техніко-юридичним засобом, у силу якого переважному застосуванню підлягає не матеріально-правовий, а процедурний правовий припис.

6. Якщо процедурна правова норма перешкоджає застосуванню матеріальної правової норми, процедурна норма застосуванню не підлягає, а прогалина, що утворилася, заповнюється застосуванням закону за аналогією.

Відповідно до ч. 2 ст. 70 Закону «Про судоустрій і статус суддів» «кваліфікаційний іспит полягає у виявленні належних теоретичних знань та рівня професійної підготовки кандидата на посаду судді, ступеня його готовності здійснювати правосуддя з питань юрисдикції відповідного суду, а також особистих і моральних якостей кандидата». У цьому законодавчому положенні логічно закріплюється правова норма, яка виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від наступного правового явища (можливості виявляти особисті і моральні якості осіб, які виявили бажання бути рекомендованими для призначення на посади суддів, під час кваліфікаційного іспиту) до попереднього виявляється правова норма, яка надає Вищий кваліфікаційній комісії суддів України право виявляти особисті і моральні якості відповідних осіб. Це — матеріально-правова норма у відношенні до правової норми, яка закріплена у тому ж законодавчому положенні і відповідно до якої особисті і моральні якості виявляються при кваліфікаційному іспиті. Однак при визначенні порядку проведення кваліфікаційного іспиту у ст. 70 Закону «Про судоустрій і статус суддів» жодним словом не вказується на те, у який же спосіб під час іспиту слід виявляти особисті і моральні якості відповідних осіб. Під час кваліфікаційного іспиту практично немає будь-якої можливості виявити особисті та моральні якості осіб, які виявили бажання бути рекомендованими на посади суддів. З урахуванням частини другої ст. 19 Конституції України, що покладає на державні органи обов’язок діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, Вища кваліфікаційна комісія суддів дійшла висновку про те, що процедурною нормою, яка встановлена ч. 2 ст. 70 Закону «Про судоустрій і статус суддів» і приписує виявляти особисті і моральні якості під час кваліфікаційного іспиту, виключається застосування матеріально-правової норми, яка покладає на Вищі кваліфікаційну комісію суддів повноваження виявляти особисті і моральні якості осіб, які виявили бажання бути рекомендованими на посади суддів. Оскільки процедурна норма перешкоджає застосуванню матеріально-правової норми, Вища кваліфікаційна комісія суддів дійшла висновку про те, що ця процедурна норма застосуванню не підлягає. Виникла прогалина, яку Вища кваліфікаційна комісія суддів заповнила застосуванням за аналогією ст. 68 Закону «Про судоустрій і статус суддів», яка встановлює порядок проведення спеціальної перевірки кандидатів на посади суддів та надає право організаціям і громадянам подавати інформацію про кандидатів до Вищої кваліфікаційної комісії суддів. З урахуванням отриманої від громадян інформації окремим кандидатам було відмовлено у рекомендації на посади суддів. Відповідні рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів були оскаржені до Вищого адміністративного суду.

Вищий адміністративний суд дійшов висновку, що під час кваліфікаційного іспиту можливо не тільки виявляти особисті і моральні якості відповідних осіб, а й оцінювати ці якості. При цьому ч. 5 ст. 70 Закону «Про судоустрій і статус суддів» («порядок складення кваліфікаційного іспиту, методика оцінювання визначаються положенням, що затверджується Вищою кваліфікаційною комісією суддів України») була витлумачена у такий спосіб, що ВККСУ повинна була затвердити методику оцінювання особистих і моральних якостей кандидатів на посади суддів, але цей обов’язок не виконала. Так була заблокована можливість виявлення особистих і моральних якостей кандидатів на посади суддів, яка передбачена матеріальною правовою нормою із-за невдалої редакції процедурної норми.

7. З урахуванням переваги матеріальних правових приписів перед процедурними (правовими приписами, що встановлюють порядок реалізації матеріальних правових приписів) втрачають сенс численні посилання на встановлений законом порядок відшкодування моральної шкоди (наприклад, частина третя ст. 47 Закону «Про питну воду і водопостачання»), вирішення питання про відшкодування збитків та моральної шкоди в судовому порядку (ч. 3 ст. 40 Закону «Про телекомунікації») тощо.

8. В інший, ніж це було описано в п. 1-6 цього параграфу, спосіб слід тлумачити положення ч. 2 ст. 1177 ЦК («умови та порядок відшкодування майнової шкоди, завданої майну фізичної особи, яка потерпіла від злочину, встановлюються законом») і ч. 2 ст. 1207 ЦК («умови та порядок відшкодування державою шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю, встановлюються законом»). Тут передбачається, що законом має бути встановлений не тільки порядок відшкодування шкоди державою (тобто, мають бути встановлені процедурні правові приписи), законом мають бути встановлені і умови відшкодування шкоди державою (тобто, матеріально-правові приписи). За відсутності останніх матеріально-правові норми залишаються до кінця не сформованими, що виключає їх переважне застосування перед процедурними правовими приписами.

Нагадаємо, що радянська практика правозастосування, яка залишилась у свідомості старшого покоління юристів, дещо інакше тлумачила співвідношення нормативно-правових і процедурних приписів. Відповідно до ст. 443 ЦК Української РСР 1963 р. законом мали бути спеціально встановлені випадки і підстави матеріальної відповідальності за шкоду, завдану органами дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду, тобто матеріально-правові приписи. Тому до прийняття такого закону 18 травня 1981 р. (це був не закон, а указ Президії Верховної Ради СРСР «Про відшкодування шкоди, завданої громадянину незаконними діями державних і громадських організацій, а також посадових осіб при виконання ними службових обов’язків») та затвердження (названим указом) Положення про відшкодування шкоди, завданої громадянину незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури та суду, шкода взагалі не відшкодовувалась, а ст. 443 ЦК УРСР не застосовувалась. Таке тлумачення і застосування названої статті було правильним, оскільки до 18 травня 1981 р. не були встановлені відповідні випадки і підстави (не були повністю сформовані матеріальні правові норми). Але ж у випадках, коли шкода була завдана громадянам незаконними діями державних і громадських організацій, а також службових осіб при виконанні ними службових обов’язків у галузі адміністративного управління, не застосовувались ні ст. 442 ЦК, що передбачала таку відповідальність, ні ст. 440 ЦК УРСР, яка встановлювала загальну правову норму, що покладала на всіх суб’єктів обов’язок відшкодовувати шкоду, завдану громадянинові чи юридичній особі. Ця практика була обумовлена положенням про те, що стосовно таких випадків ст. 442 ЦК УРСР встановлювала, що «відповідальність настає в порядку, встановленому законом». Радянська практика цьому суто процедурному правовому припису надавала перевагу перед загальним матеріальним правовим приписом ст. 440 ЦК УРСР.