Новітнє вчення про тлумачення правових актів

§ 64. Правові норми, що логічно закріплені в актах законодавства і виявляються за допомогою висновку від протилежного, як невід’ємна частина змісту нормативно-правових актів

Правові норми, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, текстуально в актах законодавства не закріплюються, але вони закріплюються в них логічно і є невід'ємною частиною змісту нормативних правових актів. За допомогою висновку від протилежного може виявлятись також юридичний зміст інших правових актів.

1. Можна було б зразу перейти до аналізу практичних проблем використанім висновку від протилежного при тлумаченні нормативно-правових актів та застосування правових норм, виявлених у такий спосіб, маючи на увазі, що особа, яка має диплом юриста, розуміє, про що йдеться. Виявляється, однак, що ця думка є помилковою. По-перше, в підручниках, на яких студенти юридичних факультетів опановують професію юриста, висновок від протилежного у кращому випадку лише згадується, а зазвичай — і не згадується. Тож пересічний власник диплома юриста взагалі не розуміє, що це таке — правові норми, що логічно закріплюються в актах законодавства і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного. За таких умов з фахівцями взагалі не можна вести дискусію на тему особливостей застосування таких правових норм.

По-друге, в науковій літературі висновок від протилежного отримав вельми суперечливу інтерпретацію. Так, І. С. Перетерський писав про те, що висновок від протилежного ґрунтується на середньовічному вислові «expressio unius — exclusion alterius» (твердження чого-небудь виключає протилежне), що мав поширення в «буржуазній» доктрині, що була сучасною творчості І. С. Перетерського[196]. А. Ф. Черданцев, що тривалий час досліджував проблеми тлумачення права і договору, також стверджує, що висновок від протилежного «ґрунтується на логічному законі суперечності»[197]. Цю думка підтримали Ю. М. Тодика[198], О. В. Капліна[199]. Правда, О. В. Капліна зауважує, що «для точності і ясності цей закон слід було б назвати законом недопущення суперечності або принципом несуперечності», оскільки неможливо що-небудь водночас стверджувати і заперечувати[200]. Це дійсно так, але ж справа в тому, що висновок від протилежного, якщо йдеться про використання цього висновку для виявлення правових норм, які логічно закріплені в актах законодавства, не ґрунтується на законі недопущення суперечності чи принципі несуперечності. Висновок від протилежного у такому розумінні є дещо іншим інструментом, хоч його використання передбачає дотримання закону несуперечності. Отже, є потреба охарактеризувати висновок від протилежного як інструмент правотлумачення на елементарному рівні.

Сутність цього висновку на такому рівні пояснював англійський науковець-фахівець у галузі логіки У. Мінто ще в другій половині XIX століття. Серед фахівців-юристів ім’я У. Мінто відоме не дуже широко, тому слід пояснити, що йдеться про одного із провідних фахівців у галузі логіки, стаття про якого була включена до видання «Малая Советская Энциклопедия»[201]. До таких видань статті про зірок другої величини не включали — тільки першої. У. Мінто писав: «Припустимо, наприклад, ваш співрозмовник, говорячи про дітей, зауважує, що Джон є гарним хлопчиком; природно зробити звідси висновок, що в голові особи, що таке сказала, є уявлення про інших дітей, яких не можна зарахувати до гарних хлопчиків. Такий висновок зразу міг би зробити кожен, хто почув би таку думку, і даремно особа, що таке сказала, стане заперечувати, що вона говорить виключно про Джона. Або, наприклад, є два кандидати на посаду шкільного вчителя, А і Б, і хто-небудь підкреслює ту обставину, що А є чудовим викладачем. Зразу можна зробити висновок, що той, хто хвалить А, не вважає Б таким чудовим учителем, як А»[202].

На той час і в юридичній науці було розуміння сутності висновку від протилежного як інструменту тлумачення правових норм. Не говорячи уже про Є. В. Васьковського, що створив потужне логіко-юридичне вчення про тлумачення цивільних законів, пошлемося на наступне висловлювання М. М. Коркунова: «Коли в законі дається лише загальне правило, то не можна сказати, щоб у ньому були прямо виражені і всі окремі з нього висновки; тим часом і вони мають силу закону. Так само, якщо закон що-небудь забороняє в точно перелічених випадках, то у всіх інших випадках це вважається дозволеним. Словом, силу закону має не лише те, що в ньому прямо сказано, але й те, що логічно випливає із сказаного»[203]. О. В. Капліна зрозуміла наведену цитату у такий спосіб, що М. М. Коркунов «підкреслює, що навіть коли правозастосовнику норма права здається лексично і граматично завершеною і цілісною, її смисл може мінятися залежно від логічного акценту»[204]. Але ж М. М. Коркунов говорив про норми, які логічно випливають із змісту положень закону, у тому числі і ті, що виявляються за допомогою висновку від протилежного. Вони первинно входять до змісту відповідних положень законодавства, а не з’являються у результаті зміни смислу норми залежно від логічного акценту. Такі норми, за М. М. Коркуновим, існують поряд з правовими нормами, які текстуально закріплені в нормативно-правових актах.

2. Той же У. Мінто знайомить нас із ставленням до висновку від протилежного з боку науки логіки в цілому: «Ні одно логічне вчення не заперечує подібних висновків (висновків від протилежного. — Авт.); логіка просто ігнорує їх. Такі висновки виходять за межі логіки тільки тому, що вони не ґрунтуються на законах тотожності, протиріччя і виключеного третього, логіка ж обмежує свою область цими законами, тому що для теорії силогізму і допоміжних силогізму процесів нічого більше не вимагається»[205]. Проте Є. В. Васьковський цитує і аналізує думки цілої низки авторів, які здійснювали небезуспішні спроби осмислити цей феномен. Свій вклад у наукове дізнання висновку від протилежного вніс і сам Є. В. Васьковський. Проте він не зумів довести цей методологічний інструмент до стану придатності до повсякденного застосування. Досить звернути увагу на те, що приділивши достатню увагу проблемі «логічної правильності» (істинності) висновку від протилежного, Є. В. Васьковський не помітив логічної бездоганності такого висновку у тих випадках, коли він зроблений із нормативних положень, які містять слова «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як», хоч такі слова в російському законодавстві того часу зустрічались доволі часто.

І все ж слід визнати, що Є. В. Васьковський високо підняв рівень наукового осмислення висновку від протилежного як інструменту тлумачення актів законодавства. Проте в подальшому юридична наука не змогла не тільки ще більше підняти цей рівень, а й підтримувати цей рівень. Врешті-решт дійшли до твердження про те, що висновок від протилежного ґрунтується на законі несуперечності (чи, як стали висловлюватись — суперечності). Але закон несуперечності застерігає проти, наприклад, наступних висновків. Відповідно до ч. 1 ст. 34 ЦК «повну цивільну дієздатність має фізична особа, яка досягла вісімнадцяти років (повноліття)». Зазначений закон логіки застерігає проти таких висновків: «фізична особа, яка досягла вісімнадцяти років (повноліття), не має повної цивільної дієздатності»; «фізична особа, яка досягла вісімнадцяти років (повноліття), має неповну цивільну дієздатність»; «фізична особа, яка не досягла вісімнадцяти років (повноліття), має повну цивільну дієздатність». Ці висновки порушують логічний закон несуперечності, а тому є неправильними, неістинними судженнями, не мають значення правових норм, у той час як правові норми, що логічно закріплені в актах законодавства і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, є істинними судженнями навіть тоді, коли вони суперечать іншим правовим нормам і внаслідок цього не підлягають застосуванню. Так, закону несуперечності буде відповідати наступне судження, отримане за допомогою висновку від протилежного із наведеної вище ч. 1 ст. 34 ЦК: «Фізична особа, що не досягла вісімнадцяти років (повноліття), не має повної цивільної дієздатності». Це — правова норма. Інша справа, що вона частково не відповідає іншим текстуально закріпленим нормам цивільного права і у відповідній частині не може застосовуватись. Але це — уже інша проблема — проблема вирішення колізій між правовими нормами.

Якщо ж висновком від протилежного порушено закон несуперечності, то отримане за допомогою такого висновку судження є неправильним, не має ознаки істинності і не може претендувати на роль правової норми.

3. Після Є. В. Васьковського впродовж більше, ніж 100 років, юридична наука не отримала будь-яких нових наукових результатів в осмисленні висновку від протилежного як інструменту тлумачення нормативно-правових актів. Отримані Є. В. Васьковським і до нього наукові результати і положення впродовж більше, ніж 100 років, лише повторювались. Non progredi est regredi. Тож у науці з’явилось, нарешті, і таке висловлювання, що висновок від протилежного є інверсією. Для менш просунутих колег науковець, що має найвищу наукову ступінь і найвище наукове звання, пояснює, що інверсія — це перевертання, що спотворює юридичний зміст нормативного тексту. При цьому наводиться приклад із рубрики «Анекдоти»: якщо комунізм є радянською владою плюс електрифікація всієї країни, то радянська влада — це комунізм мінус електрифікація. Анекдоти законам логіки підкоряються погано, тому зроблений тут висновок викликає посмішку у людей, що не є членами комуністичної партії. Незрозуміло, чому науковець не звернувся до елементарної математики, що суворо підпорядковується законам логіки: три плюс два дорівнює п’яти; п’ять мінус три дорівнює двом. Зовсім не смішно, бо відповідає логіці і є елементарно простим.

Але ж, оскільки думка про нелогічність висновку від протилежного в науці висловлена, нагадаємо, що конструктивний характер цього висновку визнавали і визнають такі автори як У. Мінто[206], Є. В. Васьковський[207], М. М. Коркунов[208], А. Ф. Черданцев[209], О. В. Капліна[210], С. Й. Вільнянський[211], І. С. Перетерський[212], Ю. М. Тодика[213], В. А. Бєлов[214], А. М. Мірошниченко[215], В. М. Коваль[216].

Найдосвідченіший російський фахівець у галузі міжнародного приватного права професор М. Г. Розенберг пише: «При тлумаченні цього правила (п. 5 ст. 453 ЦК РФ — Авт.) з використанням прийому «а contrario» може бути зроблений висновок, що у випадках, коли підставою зміни або розірвання договору стало його порушення, яке не може бути кваліфіковане як істотне, інша сторона не вправі вимагати відшкодування завданих у зв’язку з цим збитків. Припустимість такого висновку не викликає сумнівів»[217]. Разом з тим, професор М. Г. Розенберг не взяв на себе обтяження вирішення колізій між правовою нормою, що виявлена ним при тлумаченні п. 5 ст. 453 ЦК РФ та іншими правовими нормами, а тільки констатував: «Однак при застосуванні цього припису вирішального значення набувають характер його обов’язковості і співвідношення з іншими нормами ЦК»[218].

Німецькі дослідники К. Цвейгерт і X. Кьотц визнають само собою зрозумілою логічну правильність висновку від протилежного: із вимоги закону про відповідність правочину публічному порядку і добрій совісті вони формулюють «висновок, виходячи від протилежного: якщо договір не суперечить публічному порядку і добрій совісті, то його дійсність не залежить від його змісту, а особливо від того, чи збалансовані взаємні зобов’язання сторін за договором»[219]. Змістовні аргументи на користь висновку від протилежного будуть наведені дещо нижче. Тут же тільки зауважимо, що все-таки рішучі заперечення проти позиції наведеного переліку відомих науковців, до яких автори цього видання лише приєдналися, треба було б аргументувати більш ретельно.

І все ж слід визнати, що стан наукової розробки проблеми використання при тлумаченні актів законодавства висновку від протилежного залишається незадовільним.

4. Стан науки обумовлює стан юридичної, зокрема судової практики. Не володіючи цим методологічним інструментом, вона його просто ігнорує. При цьому виявляються два способи ігнорування. Перший — це надання нормативному положенню того значення, яке виявляється за допомогою висновку від протилежного, без використання цього висновку, без розуміння того, що за допомогою такого висновку виявляється правова норма, що має істотну специфіку як засіб правового регулювання і як предмет застосування при здійсненні правосуддя. При цьому відповідна правова норма відчувається інтуїтивно (чи, словами німецьких науковців К. Цвайгерта і X. Кьотца, — органоліптично[220]).

Так, предметом розгляду у судах була справа за позовом теплопостачального підприємства до споживача про стягнення заборгованості за централізоване опалення, трьох процентів річних від суми заборгованості і суми, на яку заборгованість збільшується у зв’язку з інфляцією. Позивач в обґрунтування своїх вимог посилався на ч. 2 ст. 625 ЦК («боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом»). Відповідач посилався на п. 10 ч. 3 ст. 20 Закону «Про житлово-комунальні послуги» («споживач зобов’язаний... у разі несвоєчасного здійснення платежів за житлово-комунальні послуги сплачувати пеню у встановлених законом чи договором розмірах»), п. 23 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення («за несвоєчасну оплату послуг споживач сплачує пеню в установлених законом та договором розмірах») і п. 20 Типового договору про надання послуг з централізованого позбавлення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення («споживач несе відповідальність згідно із законодавством і цим договором за: 1) недотримання вимог нормативно-правових актів у сфері житлово-комунальних послуг; 2) несвоєчасне внесення платежів за послуги шляхом сплати пені; 3) втручання у роботу засобів обліку води і теплової енергії; 4) порушення зобов’язань, установлених законодавством і цим договором»). Відповідач вважав, що ці законодавчі положення виключають застосування до спірних правовідносин ч. 1 ст. 625 ЦК. У рішенні суду першої інстанції було зазначено, що суд вважає, що, оскільки переліченими вище нормативно-правовими актами передбачена інша відповідальність сторін у правовідносинах з наданням послуг централізованого опалення, застосування ч. 2 ст. 625 ЦК, яка передбачає індексацію заборгованості за грошовим зобов’язанням і сплату боржником трьох процентів річних від суми заборгованості, не можна визнати обґрунтованим. Словами «суд вважає» проблема була виведена із сфери інтелектуальної у сферу вольову. Воля замінила інтелект і зробила його зайвим. У теорії права ця ситуація була відображена у визначенні тлумачення як «складного вольового процесу»[221]. Дійсно, сьогодні тлумачення є хоч і складним, але ж переважно вольовим процесом. Завдання ж полягає в тому, щоб перетворити цей процес в інтелектуальний.

Але ж такий підхід («суд вважає»), коли суд відмовляється пояснювати, у який саме спосіб, якими інтелектуальними шляхами він дійшов відповідного висновку, сьогодні має кваліфікуватись як відмова у правосудді. Сторона звертається до суду. Свої позовні вимоги чи заперечення на позов вона обґрунтовує посиланням на певне нормативне положення, а суд спростовує це обґрунтування тим, що він вважає, що це нормативне положення до спірних правовідносин не застосовується, а застосовується інше. Суд зобов’язаний пояснити, чому саме одна норма підлягає застосуванню, а інша — ні. Немає таких пояснень — немає і правосуддя. У даному випадку суд врахував норму, яка логічно закріплена в п. 10 ч. 3 ст. 20 Закону «Про житлово-комунальні послуги». Суд інтуїтивно відчував наявність у цьому законодавчому положенні норми, відповідно до якої споживач не несе іншої відповідальності, ніж та, що встановлена цим положенням. Але виявляти цю норму як окрему поряд з текстуально закріпленою в п. 10 ч. 3 ст. 20 Закону «Про житлово-комунальні послуги» правовою нормою не став, бо він і не зміг би на рівні інтелекту, а не інтуїції, вирішити колізію між правовою нормою, яка логічно закріплена в п. 10 ч. 3 ст. 20 названого Закону, виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, і правовою нормою, що текстуально закріплена в ч. 2 ст. 625 ЦК.

Інший спосіб ігнорування висновку від протилежного у судовій практиці полягає у прямому запереченні бездоганного з точки зору логіки людського мислення факту, що за допомогою такого висновку виявляються правові норми. На підтвердження цієї думки можна послатись на опрацьовану судами правову позицію, згідно якої Закон «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», не поширюється на правовідносини, в яких позикодавцем не є фінансова установа чи суб’єкт підприємницької діяльності—фізична особа, що отримала в силу прямої вказівки закону право надавати фінансові послуги. Уже преамбула цього Закону не давала підстави для такого висновку, не говорячи про інші, більш конкретні його положення. Так, ч. 3 ст. 5 названого Закону встановлює, що надавати фінансові кредити за рахунок залучених коштів має право на підставі відповідної ліцензії лише кредитна установа. Звідси випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється логічно закріплена у наведеному законодавчому положенні правова норма, згідно якої інші особи права надавати фінансові кредити за рахунок залучених коштів не мають. Це — повноцінна правова норма, що поширюється на відносини, у яких фінансові установи участі не беруть. Унаслідок наявності у нормативному положенні, що встановлює цю норму, слова «лише» вона здатна на рівних конкурувати з іншими правовими нормами. Отже, ч. 3 ст. 5 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» встановлює правову норму, яка забороняє будь-яким особам, крім тих, що названі у цій частині, надавати фінансові кредити, що є різновидом позики, за рахунок залучених коштів. Ураховуючи цю правову норму не можна стверджувати, що цей Закон не поширюється на відносини щодо надання позики юридичним особами, що не мають статусу фінансової установи, та суб’єктами підприємницької діяльності — фізичними особами, яким прямою вказівкою закону не надане право здійснювати підприємницьку діяльність на ринках фінансових послуг.

Подібно до викладеного із ч. 1 ст. 5 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» («фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами-підприємцями») випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється логічно закріплена у цьому законодавчому положенні правова норма, згідно якої інші особи (юридичні і фізичні) надавати фінансові послуги не вправі. Тут не стверджується, що ця правова норма обов’язково підлягає застосуванню у кожному конкретному випадку, але ж існування цієї правової норми не можна ігнорувати. Її треба враховувати і правильно вирішувати колізії між нею та іншими правовими нормами. Отже, і ця правова норма, що встановлена Законом «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», поширюється на відносини з участю будь-яких осіб, що не є фінансовими установами. Вона забороняє їм надавати фінансові послуги. Вирішення колізії між цією правовою нормою та іншими правовими нормами — це окрема проблема. Тут же поки що йдеться про те, що така правова норма існує. І з нею треба вміти працювати, а не ігнорувати її.

Таким чином, існує проблема виявлення і тлумачення правових норм, які текстуально в актах законодавства не закріплені, але логічно є наявними у змісті нормативних положень і виявляються при тлумаченні, зокрема за допомогою висновку від протилежного.

5. Без використання висновку від протилежного і без врахування особливостей правових норм, що виявляються при тлумаченні актів законодавства за допомогою цього висновку, не можна здійснювати професійне опрацювання положень нормативно-правових актів. Так, у розділі II Конституції України, присвяченому правам, свободам і обов’язкам людини і громадянина, переважно зазначається на те, що відповідні права надаються кожному. Але відповідно до частини шостої ст. 43 Конституції «громадянам гарантується захист від незаконного звільнення», а згідно частини першої ст. 54 Конституції «громадянам гарантується свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами інтелектуальної діяльності». Частина друга цієї ж статті також встановлює, що «кожний громадянин має право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності; ніхто не може використовувати або поширювати їх без його згоди, за винятками, встановленими законом». Із цих конституційних положень випливають і за допомогою висновку від протилежного виявляються правові норми, згідно з якими іноземним громадянам і особам без громадянства відповідні права та гарантії не надаються. Це — повноцінні правові норми. До того ж вони підпадають під застереження «за винятками, встановленими Конституцією...», що додане до ст. 26 Конституції, яка визнає за іноземцями та особами без громадянства ті ж самі права та свободи, що надаються громадянам України.

Тут поставлене дуже незручне запитання. Воно задовільно може бути вирішене за допомогою раціонального опрацювання відповідних конституційних положень. Неприйнятним є тільки ігнорування таких незручних запитань, що виникають при опрацюванні положень Конституції та інших актів законодавства.

Перелік таких незручних запитань можна продовжувати до безкінечності. Наведемо лише наступну інформацію. В. В. Хахулін критично оцінює ч. 1 ст. 1 ЦК («цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників»), із якої випливає, що цивільним законодавством не регулюються цивільні відносини, яким не притаманні ознаки юридичної рівності, вільного волевиявлення і майнової самостійності. Отже, робить висновок від протилежного науковець, є такі цивільні відносини, які не мають ознак юридичної рівності, вільного волевиявлення і майнової самостійності, а тому однойменним законодавством не регулюються. Із ч. 2 ст. 1 ЦК («до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом») той же автор за допомогою висновку від протилежного виявив правову норму, згідно якої цивільне законодавство застосовується до особистих немайнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони іншій[222]. В. В. Хахулін зробив цілком коректні висновки від протилежного із положень ст. 1 ЦК, і за допомогою цих висновків поставив дуже незручні і для розробників Цивільного кодексу, і для суб’єктів правозастосування запитання. Ці запитання свідчать про те, що і законопроекти з точки зору висновку від протилежного не опрацьовуються, що і породжує відповідні незручні запитання.

6. Визнаючи значення суджень, що отримуються за допомогою висновку від протилежного, як правових норм, слід звернути увагу на те, що в науці висловлена також і думка про те, що висновок від протилежного є засобом подолання прогалин у законодавстві. Відразу зауважимо, що така думка суперечить чинному законодавства і України, і Російської Федерації, на матеріалах якого формулюється така думка[223]. Суперечила б вона і радянському цивільному законодавству (якщо б вона висловлювалась на той час). Засобами подолання прогалин законодавство України визнає аналогію закону і аналогію права (ст. 8 ЦК; ч. 8 ст. 8 ЦПК; ч. 7 ст. 9 КАС). А за допомогою коректно зробленого висновку від протилежного виявляються повноцінні правові норми. Тільки треба вміти вирішувати колізії між такими правовими нормами та іншими правовими нормами, закріпленими в актах законодавства текстуально і логічно.

З точки зору теоретичної, визнання висновку від протилежного засобом заповнення прогалин у законодавстві є неприйнятним з урахуванням наступного. По-перше, якщо стверджувати, що за допомогою висновку від протилежного заповнюються прогалини у законодавстві, то це означає, що за судженнями, що виявляються за допомогою такого висновку, не визнається значення правових норм: раз є відповідна прогалина, то немає правової норми. Але ж, стверджується, висновком від протилежного прогалина все-таки заповнюється. Отже, судження, отримане за допомогою висновку від протилежного, все-таки здатні заповнювати прогалини, тобто ці судження є правилами, здатними регулювати суспільні відносини. Вони є правовими нормами. А раз вони є правовими нормами, то прогалин у законодавстві у відповідних випадках немає. Можливо тоді, що за допомогою висновку від протилежного виявляються правові норми, які є нездатними конкурувати з іншими правовими нормами? Ця думка видається дещо ближчою до істини, але ж вона у численних випадках суперечить логіці актів законодавства, із якої часто випливає, що правові норми, які логічно закріплені в положеннях актів законодавства і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, здатні «на рівних» конкурувати з іншими правовими нормами, у тому числі з тими, які текстуально закріплені в актах законодавства.

По-друге, існування прогалин у законодавстві — це об’єктивне явище. Проте визнання тієї обставини, що за допомогою висновку від протилежного заповнюються прогалини у правовому регулюванні, означає, що кількість прогалин у законодавстві приблизно є рівною усій кількості наявних правових норм. Як писав Є. В. Васьковський, «одна й та ж норма може нерідко бути підставою не для одного, а для двох і навіть декількох висновків a contrario»[224]. Тож не виключається, що кількість коректних суджень, отриманих за допомогою висновку від протилежного, буде перевищувати кількість інших правових норм.

Слід, однак, визнати, що сам Є. В. Васьковський був непослідовним в оцінці висновку від протилежного. З одного боку, він визнавав, що за допомогою висновку від протилежного виявляється протилежна за змістом «норма»[225]. З іншого боку, він цитує Броше, який писав про те, що висновком від протилежного заповнюється прогалини в законодавстві[226].

С. И. Вільнянський протиставляв висновок від протилежного «висновку за аналогією», дещо повторюючи думку науковців, яку наводив Є. В. Васьковський[227], і тут же визнавав висновок від протилежного способом заповнення прогалин у законодавстві[228]. Але ж за допомогою висновку від протилежного виявляється дійсний юридичний зміст, первинно наявний у нормативному положенні, а аналогія — чи то як логічний висновок, чи то як аналогія закону поширює дію нормативного положення за межі його змісту.

І. С. Перетерський прямо називав висновок a contrario способом заповнення прогалин у праві[229] і цитував думку європейського науковця Жокла (Jokl), який писав, що висновок a contrario не є способом тлумачення, а є лише частиною досить довгого ланцюга аргументів, якими користується суб’єкт тлумачення для розвитку міркування, яке повинне привести його до логічних висновків; це — путівник, який може сприяти правильному розвитку думки[230].

В. А. Бєлов (це — безперечна зірка цивілістики на російських просторах, та й на решті пострадянського простору теж. Він часто помиляється тому, що занадто багато пише: думка не встигає за ручкою. Але і його помилки є не тільки цікавими, а й мають ознаки плідності і конструктивності) пише про те, що шляхом перетворення норм-суджень із писаного права робляться такі висновки, які прямо в законодавстві не виражаються, але, «будучи отриманими із нормативного матеріалу, самі повинні розглядатись так же, як начебто вони є нормами обов’язкової юридичної сили»[231]. Усі правові норми, що отримані шляхом логічного перетворення нормативних положень, В. А. Бєлов називає засобом заповнення законодавчих прогалин[232], а висновок від протилежного він розглядає разом з проблемою аналогії закону[233] і навіть (услід за С. Й. Вільнянським) здійснює спробу (на нашу думку, — безуспішну і приречену на невдачу з самого початку) розмежування сфер застосування аналогії закону і висновку від протилежного.

§ 65. Значення висновку від протилежного для правотлумачення і правозастосування

За допомогою висновку від протилежного виявляється принаймні половина юридичного змісту актів законодавства, що обумовлює значення цього висновку для правотлумачення і правозастосування та диктує необхідність тлумачення і застосування норм, що виявляються за допомогою висновку від протилежного, з урахуванням їх специфіки.

1. Викладена тут думка не спростовується тією обставиною, що, можливо, у багатьох випадках судженням, отриманим за допомогою висновку від протилежного, не можна надавати значення правової норми. Про випадки, коли судженням, отриманим за допомогою висновку від протилежного, не можна надавати значення правової норми, мова буде йти в одному із наступних параграфів цієї глави. Все ж значна частина суджень, що виявляються за допомогою висновку від протилежного із положень чинного законодавства України, — це правові норми, які текстуально в положеннях нормативно-правових актів не закріплені. Вони закріплені у таких положеннях лише логічно. Інша справа, що за відсутності колізій у законодавстві часто потреби у виявленні за допомогою висновку від протилежного правових норм, текстуально в положеннях актів законодавства не закріплених, але закріплених у них логічно, не буває. Так, відповідно до ч. 1 ст. 167 ЦПК «головуючий роз’яснює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, їх права та обов’язки...». Із цього законодавчого положення можна зробити висновки про те, що головуючий не зобов'язаний роз'яснювати права та обов’язки іншим особам, що присутні в залі судового засідання, що головуючий не зобов’язаний роз’яснювати особам, що беруть участь у справі, інші складові порядку судового розгляду. За допомогою цих висновків виявляються правові норми, але за відсутності колізій у законодавстві і конфліктів у процесі розгляду справи зазвичай не буває необхідності в тому, щоб робити такі висновки та виявляти відповідні правові норми. Тому на практиці такі законодавчі положення читаються «оптом», без виокремлення текстуально закріплених правових норм, які не потребують спеціальних логічних засобів для їх виявлення, і правових норм, які текстуально в положеннях актів законодавства не закріплені, закріплені в них лише логічно і виявляються при тлумаченні за допомогою, зокрема висновку від протилежного. Проте може виникнути конфлікт і тоді може виникнути потреба у виявлені глибинного змісту нормативних положень, у виявленні логічно закріплених у них правових норм, у тому числі за допомогою висновку від протилежного.

2. Висновок від протилежного можна робити із гіпотези, диспозиції правової норми, із окремих умов, що входять до змісту гіпотези, із окремих слів і словосполучень, що входять до змісту диспозицій правових норм і розкривають зміст прав та обов’язків учасників відповідних відносин, із зазначення на суб’єктів, яким надаються права чи на яких покладаються обов’язки, із положень, що встановлюють правовий режим правових конструкцій і об’єктів правовідносин. Проте є певні особливості нормативних положень, які необхідно врахувати при їх логічному опрацюванні за допомогою висновку від протилежного, інакше цей висновок не буде відповідати закону несуперечності.

Якщо висновок від протилежного робиться із гіпотези правової норми, її частини чи слова, що входить до її змісту, то зміна значення гіпотези, її частини чи певного слова на протилежне вимагає зміни на протилежну і диспозиції. Так, відповідно до ст. 392 ЦК «власник майна може пред’явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати ним документа, який засвідчує його право власності». Висновок від протилежного із гіпотези правової норми, що встановлена цією статтею, буде таким: «Якщо немає фактів оспорювання або невизнання права власності чи факту втрати документа, що засвідчує право власності...». Для повної побудови правової норми, що логічно закріплена в ст. 392 ЦК і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, такий висновок слід зробити також із диспозиції цієї правової норми: «власник не може пред’явити позов про визнання права власності». У такий спосіб ми отримали нову правову норму. Можливо, ця правова норма і не буде застосовуватись, але юридичне значення вона має, бо використовується, зокрема для вирішення колізії між ст. 392 ЦК і ч. 5 ст. 376 ЦК («на вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб»). Правові норми, текстуально закріплені в цих законодавчих положеннях, є сумісними. Можливість визнання права власності у випадках, передбачених ст. 392 ЦК, логічно не виключає такої можливості у випадках, передбачених ст. 376 ЦК. Проте певна невизначеність у їх співвідношенні існує. Вона усувається, якщо із ст. 392 ЦК зробити висновок від протилежного і виявити у такий спосіб правову норму, гіпотеза і диспозиція якої вище наводились. Ця правова норма є несумісною з правовою нормою, що текстуально закріплена в п. 5 ст. 376 ЦК. Колізія між цими несумісними правовими нормами віршується на користь правової норми, текстуально закріпленої в ч. 5 ст. 376 ЦК.

Подібно до цього із гіпотези правової норми, текстуально закріпленої в ч. 2 ст. 1166 ЦК («особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини») можна зробити висновок від протилежного і отримати таку гіпотезу: «якщо особа не доведе, що шкоди завдано не з її вини...». Для повної побудови правової норми, яка логічно закріплена в ч. 2 ст. 1166 ЦК і виявляється за допомогою висновку від протилежного, висновок від протилежного слід зробити і із диспозиції правової норми, текстуально закріпленої в ч. 2 ст. 1166 ЦК. У такий спосіб отримуємо наступну диспозицію: «Особа, що завдала шкоди, не звільняється від її відшкодування». Ця правова норма має юридичне значення, оскільки вносить більшу визначеність у відповідні правовідносини.

3. Із диспозицій текстуально закріплених правових норм можна робити висновок від протилежного також незалежно від висновку від протилежного із гіпотез тих же норм або разом з висновком від протилежного із гіпотез цих норм. Так, із диспозиції правової норми, текстуально закріпленої в ч. 1 ст. 274 ГК («за нездачу сільськогосподарської продукції у строки, передбачені договором контрактації, виробник сплачує контрактанту неустойку в розмірі, встановленому договором, якщо інший розмір не передбачений законом») можна зробити висновок від протилежного і виявити у такий спосіб правову норму, що логічно закріплена в цьому законодавчому положенні, без логічного перетворення за допомогою висновку від протилежного гіпотези правової норми, що текстуально закріплена в ч. 1 ст. 274 ГК: «За тих же умов виробник іншої відповідальності не несе». Правова норма, що текстуально закріплена в ч. 1 ст. 274 ГК, є спеціальною у відношенні до правової норми, текстуально закріпленої в ч. 1 ст. 224 ГК («учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов’язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб’єкту, права або законні інтереси якого порушено»), але їх диспозиції є сумісними. Проте належну ясність у співвідношення цих правових норм вносить тільки правова норма, що виявляється за допомогою висновку від протилежного із диспозиції правової норми, текстуально закріпленої в ч. 1 ст. 274 ГК: ця правова норма не може застосовуватись усупереч, хоч і загальній, але текстуально закріпленій у ч. 1 ст. 224 ГК правовій нормі.

4. В інших випадках виявлення логічно закріпленої правової норми за допомогою висновку від протилежного із диспозиції текстуально закріпленої правової норми потребує такого ж висновку із гіпотези відповідної текстуально закріпленої правової норми. Так, за допомогою висновку від протилежного із диспозиції правової норми, яка текстуально закріплена в ч. 2 ст. 220 ГК («якщо внаслідок прострочення боржника виконання втратило інтерес для кредитора, він має право відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків») виявляється диспозиція такого змісту: «кредитор не має права відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків». Але разом із гіпотезою правової норми, що текстуально закріплена в ч. 2 ст. 220 ГК, диспозиція, що виявлена за допомогою висновку від протилежного із цього законодавчого положення, порушує закон несуперечності. У той же час, диспозиція, що виявлена за допомогою висновку від протилежного разом з гіпотезою, виявленою у такий же спосіб, утворює правову норму, що не порушує закон несуперечності. Ця правова норма має такий зміст: «Кредитор не має права відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків, якщо боржник прострочив виконання зобов’язання, але виконання не втратило інтерес для кредитора». Ця правова норма, оскільки вона закріплена в законодавчому акті лише логічно і виявляється за допомогою висновку від протилежного, не може застосовуватись усупереч текстуально закріпленим правовим нормам.

5. Відповідно до ч. 2 ст. 366 ЦК за відповідних умов кредитор боржника, що має частку у праві спільної часткової власності, має право вимагати «переведення на нього прав та обов’язків співвласника — боржника з проведенням відповідного перерахунку». Слова «з проведенням відповідного перерахунку» складають частину диспозиції правової норми, що текстуально закріплюється у цьому законодавчому положенні. Із цих слів можна зробити висновок від протилежного, але він буде відповідати закону несуперечності тільки за умови, що і із решти слів, що складають диспозицію цієї правової норми, також буде зроблено висновок від протилежного. У такий спосіб виявляється правова норма, що не порушує закон несуперечності. Вона має такий зміст: «За умов, визначених в абзаці другому ч. 2 ст. 366 ЦК, кредитор не вправі вимагати переведення на нього прав та обов’язків співвласника-боржника без проведення відповідного перерахунку».

§ 66. Випадки, коли висновок від протилежного не дає правильного (істинного) результату

Відповідно до логіки людського мислення висновок від протилежного можна робити із будь-якого нормативного тексту, із тих його слів, що формулюють гіпотези, і із тих його слів, що формулюють диспозиції відповідних правових норм. Винятком є лише положення, що складають неповний перелік прав, обов’язків чи обставин, що тягнуть за собою виникнення, зміну та припинення прав та обов’язків (правовідносин). Такі положення зазвичай включають слова «зокрема». Висновок від протилежного із таких положень суперечив би логіці людського мислення (у частині, що стосується слів, до яких відноситься слово «зокрема»).

1. Тут не стверджується, що виявлені за допомогою висновку від протилежного судження обов’язково мають значення правових норм, а тим більше, — що ці норми завжди підлягають застосуванню, а лише констатується, що такі висновки за вказаним винятком не суперечать законам логіки. Проте, є такі випадки, коли зазначена суперечність має місце. Так, у ст. 611 ЦК перелічуються правові наслідки порушення зобов’язання, які наступають у випадках, коли вони встановлені договором або законом. Але тут встановлений неповний перелік таких наслідків, оскільки вказується, що в разі порушення зобов’язання настають, «зокрема» ті наслідки, що передбачені цією статтею. Тому із ст. 611 ЦК не можна робити висновок від протилежного і стверджувати, що порушення зобов’язання не може тягнути будь-яких інших наслідків.

2. У ст. 1219 ЦК міститься перелік прав та обов’язків спадкодавця, що не входять до складу спадщини унаслідок того, що вони нерозривно пов’язані з особою спадкодавця, але в цій статті вживається слово «зокрема». Тому перелік прав та обов’язків, які не входять до складу спадщини, який (перелік) наводиться у ст. 1219 ЦК, не є вичерпним. Це перешкоджає висновку від протилежного із ст. 1219 ЦК і твердженню про те, що всі інші права та обов’язки (крім перелічених у цій статті) входять до складу спадщини.

§ 67. Межі, в яких висновок від протилежного може мати значення правової норми

Значення правової норми можна надавати тим висновкам від протилежного, які зроблені в межах найближчого роду стосовно того поняття, про яке йдеться у нормативному положенні, із якого зроблено висновок від протилежного. Проте найближчим родом висновок від протилежного, що дає правильний результат, не може обмежуватись. Слід допустити такий висновок у межах роду, стосовно якого найближчий рід є видом. Судження, що є більш далекими від текстуально закріпленої правової норми, із якої зроблено висновок від протилежного, можуть бути визнані правовими нормами, якщо це не суперечить контексту відповідних нормативних положень.

1. Англійський науковець — фахівець у галузі логіки другої половини XIX століття У. Мінто писав: «Ми відрізняємо наше враження не від цілого світу як такого, а тільки від того, що є близьким і однорідним з даним враженням, що перебуває з ним на одному підґрунті, словом, стан і протиставлення є однорідними. Якщо ми будемо спостерігати над собою в акті мислення, то ми знайдемо, що наші думки підпорядковуються цьому закону. Ми помічаємо, наприклад, колір книги перед нами, відрізняємо його від іншого кольору, який або дійсно перебуває в даний момент у нашому полі зору або уявляється нам. Наприклад, ми думаємо про чорну дошку і чорний колір її ми визначаємо на противагу білому кольору фігур, які намальовані або можуть бути намальовані на ній крейдою, або на противагу кольору сусідньої з дошкою стіни, або, наприклад, ми думаємо про людину як про солдата; протилежності у нашому розумі будуть стосуватись не кольору його волосся, не його росту, не місця його народження чи національності, а його професії — на противагу особам інших професій — матросам... портним. Якраз за допомогою якого-небудь контрасту ми надаємо визначеності предмету наших думок і інколи ми користуємося для цього одним контрастом, інколи — іншим, але завжди члени протиставлення будуть однорідними. Один колір розрізняється стосовно іншого, один відтінок протиставляється іншому; колір може розрізнятись і протиставлятись формі, але в такому протиставленні обидві ці якості розглядаються уже як члени більш загального класу — якостей, що сприймаються органами почуття»[234]. Викладене, можливо, сприймається з певними труднощами, але логічні основи висновку від протилежного розкриваються тут непогано.

Із настанов цього автора виплітає наступне: 1) слід відрізняти наше враження від прочитаного в законі слова чи словосполучення за допомогою висновку від протилежного не від усіх інших явищ і понять, які їх визначають, а від якоїсь їх частини; 2) відрізняти наше враження від того, що перебуває з ним на одному підґрунті; 3) відрізняти наше враження за допомогою висновку від протилежного від того, що є близьким і однорідним; 4) члени протиставлення повинні бути однорідними.

Висновки від протилежного можна робити із будь-яких положень актів законодавства. Якщо за обставин, що викладені в гіпотезі певної правової норми, чинною є диспозиція цієї ж норми, то за межами зазначеної гіпотези ця диспозиція є нечинною. Якщо за наявності обставин, на які зазначається в гіпотезі певної правової норми, виникають права та обов’язки, то будь-які інші права та обов’язки не виникають. Як видно, висновки від протилежного, що зроблені тут у загальному вигляді, стосуються всієї решти обставин та всієї решти прав та обов’язків, тобто часто вони мають гранично широкий зміст. За таких умов правові приписи, що виявляються висновком a contrario, можуть виходити далеко за межі змісту тих актів законодавства, із положень яких вони виведені.

Покажемо це на прикладі Закону «Про правовий режим надзвичайного стану». Із правила частини другої ст. 22 названого Закону («передбачені цим Законом обмеження конституційних прав і свобод громадян, які можуть бути застосовані за умов надзвичайного стану, є вичерпними і розширеному тлумаченню не підлягають») непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, відповідно до якого всі інші положення актів законодавства можуть тлумачитись розширено. Але ж цілком очевидно, що при прийнятті цього Закону законодавець не мав на увазі вирішити питання про можливість розширеного тлумачення всіх актів законодавства України. Гранична межа дії правового припису, що непрямо випливає із частини другої ст. 22 Закону «Про правовий режим надзвичайного стану» та виявляється при тлумаченні висновком а contrario, не повинна виходити за межі роду, тобто правових норм, що встановлені названим Законом. Заборонивши розширене тлумачення положень названого Закону, що передбачають обмеження конституційних прав і свобод громадян, які можуть бути застосовані за умов надзвичайного стану, законодавець непрямо допускає, що інші положення цього Закону можуть тлумачитись розширено. Наскільки це можливо і чи можливо взагалі, про це мова буде йти в одній із наступних глав цієї книги. Але тут ми повинні визнати, що чинність правового припису, який непрямо випливає із частини другої ст. 22 Закону «Про правовий режим надзвичайного стану», ні за яких умов не може поширюватись за межі предмету цього Закону, тобто на тлумачення всіх інших актів законодавства України.

2. Наданню висновкам від протилежного значення правових норм може перешкоджати системний зв’язок цієї норми із загальною правовою нормою. Це правило підтверджується аналізом низки положень Цивільного кодексу (ч. 3-5 ст. 221; ч. 3 ст. 222; ч. 3 ст. 225; ч. 3, 4 ст. 226; ч. 2 ст. 227; ч. 2 ст. 229; ч. 2 ст. 232; ч. 2 ст. 233), які встановлюють окремі наслідки недійсності відповідних видів правочинів (повернення одержаного однією чи обома сторонами; відшкодування вартості одержаного грошима; відшкодування збитків, відшкодування моральної шкоди), що настають за певних умов. Виникає думка зробити висновки від протилежного із перелічених законодавчих положень та виявити у такий спосіб правові норми, відповідно до яких інші правові наслідки (ніж установлені цими законодавчими положеннями) не настають. Далі можна було б стверджувати, що ці правові норми підлягають переважному застосуванню перед загальними правовими нормами, що встановлені ч. 1, 2 ст. 216 ЦК, оскільки зазначені вище норми, які виявляються за допомогою висновку від протилежного, відповідають застереженню ч. 3 ст. 216 ЦК про можливість встановлення особливих правових наслідків недійсності правочину. Але ж із логічного зв’язку низки зазначених вище правових норм з правовою нормою, встановленою ч. 3 ст. 216 ЦК, видно, що у перелічених випадках не встановлюються особливі правові наслідки недійсності правочинів, а тільки зазначається на окремі правові наслідки, передбачені загальними правилами ч. 1, 2 ст. 216 ЦК. Необхідність у такому зазначенні виникла у зв’язку з тим, що правилами перелічених вище законодавчих положень встановлюються особливі умови настання окремих правових наслідків недійсності відповідних видів правочинів. Усе це перешкоджає наданню висновкам від протилежного, які робляться із перелічених законодавчих положень, значення правових норм.

Що стосується ч. 2 ст. 230 і ч. 2 ст. 231 ЦК, які передбачають відшкодування збитків у подвійному розмірі стороною, яка при вчиненні правочину застосувала обман або фізичний чи психічний тиск, то із них за допомогою висновку від протилежного при тлумаченні виявляються правові норми, згідно з якими інші правові наслідки (крім відшкодування збитків у подвійному розмірі) у випадках, передбачених ч. 2 ст. 230 і ч. 2 ст. 231 ЦК, не застосовуються. Але ці правові норми не можуть застосовуватись усупереч правовим нормам, що виявляються із ч. 3 ст. 216 і ч. 2 ст. 231 ЦК за допомогою висновку ступеню: якщо винна сторона в інших випадках зобов’язана відшкодувати моральну шкоду, то тим більше (у силу грубості здійсненого нею правопорушення) відшкодувати моральну шкоду зобов’язана та сторона, що застосувала обман, фізичний чи психічний тиск. Тим більше, за потерпілою стороною слід визнати право на повернення до попереднього майнового стану.

§ 68. Випадки, коли правові норми, які логічно закріплені в актах законодавства і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, підлягають застосуванню

За відсутності конкуруючих правових норм правові норми, що логічно закріплені в положеннях нормативно-правових актів і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, підлягають застосуванню до відповідних правовідносин так же, як і текстуально закріплені правові норми.

1. Правові норми, що логічно закріплені в актах законодавства і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку a contrario, випливають із положень нормативно-правових актів, в яких текстуально закріплюються інші правові норми. Ці логічно закріплені правові норми мають таку ж юридичну силу, як і текстуально закріплені в тих же положеннях нормативно-правових актів правові норми. Проте, за загальним правилом, правові норми, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, не можуть застосовуватись усупереч будь-яким текстуально закріпленим правовим нормам того ж ієрархічного рівня.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 ЦК «цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників» (ч. 1 ст. 1 ЦК). Звідси непрямо випливає і за допомогою висновку a contrario при тлумаченні виявляється правова норма, згідно з якою особисті немайнові та майнові відносини, що не засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні та майновій самостійності їх учасників, цивільним законодавством не регулюються. Ця правова норма, що логічно закріплена в ч. 1 ст. 1 ЦК, має таку ж юридичну силу, як і текстуально закріплена в цій частині правова норма. Ця правова норма застосовується, оскільки текстуально закріпленими правовими нормами не передбачено інше. Зокрема, в силу спеціальної правової норми, текстуально закріпленої в ч. 1 ст. 9 ЦК, якщо відносини, які виникають у сфері використання природних ресурсів та охорони довкілля, трудові або сімейні відносини не врегульовані іншими актами законодавства, вони також регулюються положеннями Цивільного кодексу. Це — спеціальна правова норма, що встановлює виняток із положення ч. 1 ст. 1 ЦК. Вона підлягає переважному застосуванню і перед правовою нормою, яка текстуально закріплена в ч. 1 ст. 1 ЦК, і перед правовою нормою, що непрямо випливає із ч. 1 ст. 1 ЦК та виявляється висновком a contrario. Наведена спеціальна правова норма погоджується із спеціальною правовою нормою ст. 69 Закону «Про охорону навколишнього природного середовища», в якій відшкодування шкоди, завданої внаслідок порушення законодавства про охорону навколишнього природного середовища, прямо називається цивільною відповідальністю.

2. Наведемо ще один приклад, що підтверджує однакову юридичну силу текстуально закріпленої загальної правової норми і правової норми, яка логічно закріплена у тому ж нормативному положенні і виявляється за допомогою висновку від протилежного:

«Стаття 2. Учасники цивільних відносин.

1. Учасниками цивільних відносин є фізичні особи та юридичні особи (далі — особи).

2. Учасниками цивільних відносин є: держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб’єкти публічного права».

Звідси непрямо випливає, що інші суб’єкти, крім названих у ст. 2 ЦК, бути учасниками цивільних відносин не можуть. Це стосується, зокрема, філій і представництв, про які йдеться у ст. 95 ЦК і стосовно яких у цій статті немає чіткого зазначення на те, що вони не є учасниками цивільних відносин. Не є учасником цивільних відносин екіпаж транспортного засобу, переданого в найм, хоч у ч. 2 ст. 805 ЦК на екіпаж і покладаються певні обов’язки.

3. Висновок від протилежного з метою виявлення логічно закріплених в положеннях актів законодавства правових норм можна робити не тільки із нормативних положень, сфера дії яких є гранично широкою (як, наприклад, сфера дії ст. 1, 2 ЦК), а і з положень актів законодавства, що поширюються на більш вузьке коло відносин. Покажемо це на конкретних прикладах.

Стаття 25 ГПК (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом від 12 травня 2011 р.[235]), допускала правонаступництво на будь-якій стадії судового процесу в разі вибуття однієї із сторін у спірному або встановленому рішенням господарського суду правовідношенні внаслідок реорганізації підприємства чи організації. Звідси за допомогою висновку a contrario виявлялась логічно закріплена у цьому законодавчому положенні правова норма, згідно з якою у всіх інших випадках (крім випадків, коли підприємство-учасник процесу реорганізоване), процесуальне правонаступництво не допускається. Ця правова норма мала таку ж юридичну силу, як і правова норма, яка текстуально закріплена у ст. 25 ГПК. Вона не суперечила будь-якій іншій правовій нормі, а отже — підлягала застосуванню. Тому апеляційний господарський суд правильно припинив провадження в одній із справ на підставі п. 6 частини першої ст. 80 ГПК (оскільки підприємство-позивач було ліквідовано), хоч ліквідоване підприємство і передало своє право, що захищалось у судовому процесі, іншій особі за договором про відступлення вимоги. Особа, до якої спірне право перейшло на підставі зазначеного договору, не мала права вступити в господарський процес, що вже почався, але могла захищати своє право шляхом звернення до суду з власним позовом. Недоцільність цього законодавчого рішення була помічена, і Законом від 12 травня 2011 р. до ст. 25 ГПК були внесені зміни, якими було передбачено процесуальне правонаступництво, зокрема при заміні сторони у спірному зобов’язанні.

«Актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів України» (абзац перший ч. 4 ст. 4 ЦК). Відповідно до частини першої ст. 117 Конституції Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов’язковими до виконання. Виникає питання про можливість регулювання цивільних відносин розпорядженнями Кабінету Міністрів. У ч. 4 ст. 4 ЦК логічно закріплена правова норма, яка виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного і відповідно до якої розпорядженнями Кабінету Міністрів цивільні відносини регулюватись не можуть. Ця правова норма, що непрямо випливає із положення ч. 4 ст. 4 ЦК, має таку ж юридичну силу, як і прямо встановлена цією частиною правова норма, а тому вона підлягає застосуванню (відповідно до ч. 2, 3 ст. 50 Закону «Про Кабінет Міністрів України» нормативне значення надається тільки постановам Кабінету Міністрів. Розпорядження такого значення не можуть мати).

Згідно з ч. 1 ст. 1232 ЦК «спадкоємці зобов’язані відшкодувати розумні витрати, які були зроблені одним із них або іншою особою на утримання, догляд, лікування та поховання спадкодавця». Звідси непрямо випливає і при тлумаченні висновком a contrario виявляється логічно закріплена в цьому законодавчому положенні правова норма, відповідно до якої витрати, які не можуть бути визнані розумними, відшкодуванню не підлягають. Це правило не суперечить будь-якому загальному чи спеціальному положенню законодавчих актів, а тому підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 1214 ЦК «особа, яка набула майно або зберегла його у себе без достатньої правової підстави, зобов’язана відшкодувати всі доходи, яка вона одержала або могла одержати від цього майна з часу, коли ця особа дізналася або могла дізнатися про володіння цим майном без достатньої правової підстави. З цього часу вона відповідає також за допущене нею погіршення майна». Отже, доходи, одержані або такі, що могли бути одержані, до моменту, коли особа дізналася або могла дізнатися про володіння майном без достатньої правової підстави, не відшкодовуються цією особою. До цього моменту особа також не відповідає за погіршення майна. Ці правові норми, що непрямо випливають із відповідних текстуально закріплених правових норм, не суперечать будь-яким правилам, а тому підлягають застосуванню.

Відповідно до ч. 4 ст. 249 ЦК «законом може бути встановлено право особи видавати безвідкличні довіреності на певний час». Із цього текстуально закріпленого правила непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правова норма, згідно з якою видача безвідкличних довіреностей на певний час у випадках, не передбачених законом, не допускається. Ця правова норма не суперечить будь-якому правилу, а тому підлягає застосуванню.

Підлягає застосуванню правова норма, яка логічно закріплена в ч. 1 ст. 1124 ЦК («користувач, який належним чином виконував свої обов’язки, має право на укладення договору комерційної концесії на новий строк на тих же умовах»), виявляється при тлумаченні висновком a contrario і відповідно до якої користувач, який неналежним чином виконував свої обов’язки, не має права на укладення договору на новий строк, оскільки ця правова норма не суперечить будь-якому положенню актів законодавства. Таке ж твердження є справедливим стосовно правової норми, що логічно закріплена в ч. 2 ст. 1124 ЦК («законом можуть бути встановлені умови, за яких правоволоділець може відмовитися від укладення договору концесії на новий строк») і виявляється при тлумаченні висновком a contrario. Отже, користувач, який неналежним чином виконував свої обов’язки, не може вимагати укладення договору комерційної концесії на новий строк, а правоволоділець не може відмовитися від укладення договору на новий строк, якщо його право відмовитися не передбачене законом або якщо користувач належним чином виконував свої обов’язки.

П. 6 Перехідних положень Конституції («до створення Конституційного Суду України тлумачення законів здійснює Верховна Рада України») суддя Конституційного Суду В. П. Тихий інтерпретував так, що зазначене повноваження Верховна Рада здійснює «тільки» до створення Конституційного суду[236]. Суворо буквально у наведеному положенні слова «тільки» немає. Але в цитованому конституційному положенні логічно закріплена правова норма, яка виявляється за допомогою висновку від протилежного і відповідно до якої після створення Конституційного Суду Верховна Рада назване повноваження втрачає. Оскільки це правило не суперечить будь-якому положенню Конституції, воно підлягає застосуванню, хоч у наведеному пункті і немає зазначення на те, що відповідне повноваження є чинним «тільки» до настання названого юридичного факту.

Відповідно до ч. 1 ст. 1119 ЦК користувач вправі укласти договір комерційної субконцесії у випадках, передбачених договором концесії. Із цієї прямо встановленої правової норми непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правова норма, згідно з якою у випадках, коли договором комерційної концесії не передбачене право користувача укладати договори комерційної субконцесії, користувач не може укладати такі договори. Ця правова норма не суперечить будь-якій іншій правовій нормі, а тому підлягає застосуванню.

Із текстуально закріпленої в ч. 2 ст. 1209 ЦК правової норми, що має вкрай вузьку гіпотезу («продавець, виготовлювач товару, виконавець робіт (послуг) звільняються від відшкодування шкоди, якщо вони доведуть, що шкода виникла внаслідок непереборної сили або порушення потерпілим правил користування або зберігання товару (результатів робіт, послуг)») непрямо випливає і висновком a contrario виявляється логічно закріплена в цьому законодавчому положенні правова норма, згідно з якою відповідач несе обов’язок відшкодувати шкоду, якщо він не доведе наявність обставин, на які зазначається в ч. 2 ст. 1209 ЦК. Ця правова норма підлягає застосуванню, оскільки вона не суперечить будь-якій іншій правовій нормі.

Відповідно до ст. 23 Закону «Про державну службу» керівник державного органу має право за погодженням з начальником Головного управління державної служби України продовжити термін перебування на державній службі. Відповідно до п. 9 Порядку погодження продовження терміну перебування на державній службі[237] «порушення державними органами законодавства з питань прийняття на державну службу та проходження державної служби державним службовцем, а також вимог цього Порядку може бути підставою для відмови у погодженні продовження терміну перебування на державній службі». Із цієї текстуально закріпленої правової норми непрямо випливає і при тлумаченні за допомогою висновку a contrario виявляється логічно закріплена правова норма, згідно з якою будь-які інші обставини не можуть бути підставою для відмови у погодженні. Однак мали місце випадки, коли погодження на продовження терміну перебування на державній службі не надавались за відсутності обставин, названих у п. 9 названого Порядку. При цьому не було враховано, що наведена вище норма, яка непрямо випливає із зазначеного пункту, не суперечить будь-якій іншій правовій нормі, а тому підлягає застосуванню.

4. Пункт 168.2.2 ч. 168.2 ст. 168 ПК («особою, яка не є податковим агентом, вважається нерезидент або фізична особа, яка не має статусу суб’єкта підприємницької діяльності або не є особою, яка перебуває на обліку в органах державної податкової служби як особа, що провадить незалежну професійну діяльність») сформульований дуже невдало, оскільки він формулює негативне правило, визначає осіб, які не є податковими агентами. Тут не заперечується можливість включення до нормативно-правових актів негативних правил. Інколи встановлення таких правил виправдовується відповідною ситуацією.

За відсутності особливих обставин, що спонукають встановлювати негативні правила, законодавець мав би виявляти більшу повагу до осіб, які будуть працювати із законодавчими актами, і формулювати позитивні правила, які при читанні сприймаються значно легше.

У даному випадку негативне правило доповнене двома винятками, які також мають негативний зміст. Це ускладнює нормативний текст настільки, що його нормально сприйняти можна тільки, як кажуть, «на світку голову». Але ж суддя чи інший суб’єкт правозастосування змушений працювати із законом не тільки на початку, айв кінці робочого дня. Законодавче положення, про яке йдеться і в якому формулюється три зазначені вище заперечення, до того ж потребує використання при його логічному опрацюванні висновку від протилежного, а це уже — непросто навіть на «свіжу голову».

Отже, із п. 168.2.2 ч. 168.2 ст. 168 ПК випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється логічно закріплена у цьому законодавчому положенні правова норма, відповідно до якої податковими агентами є усі юридичні особи (відокремлені підрозділи юридичних осіб відповідно до п. 168.4.2 ч. 168.4 ст. 168 ПК можуть лише отримати в установленому порядку повноваження щодо нарахування, дотримання і сплати (перерахування) до бюджету податку на доходи фізичних осіб), а також фізичні особи, які мають статус суб’єктів підприємницької діяльності або перебувають на обліку в органах державної податкової служби як такі, що провадять незалежну професійну діяльність. Ця правова норма підлягає застосуванню, оскільки це не суперечить будь-яким іншим нормам.

5. Законодавець враховує, що із положень законодавчих актів при їх тлумаченні будуть робитись висновки a contrario і у такий спосіб будуть виявлятись логічно закріплені правові норми, що підлягають застосуванню у відповідних випадках. Так, у частині першій ст. 4 ГПК («господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України») не зазначається на будь-які підзаконні акти. Не зазначається на такі акти і в подальшому. Зате в частині другій ст. 4 ГПК встановлюється: «Господарський суд не застосовує акти державних та інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України». Звідси непрямо випливає і висновком a contrario виявляється логічно закріплена у цьому законодавчому положенні правова норма, відповідно до якої господарський суд, крім актів, зазначених у частині першій ст. 4 ГПК, має застосовувати акти державних та інших органів (за умови, що ці акти не суперечать «законодавству України»).

§ 69. Висновок від протилежного і висновок про відсутність правового врегулювання

Висновок від протилежного слід відрізняти від висновку про відсутність правового врегулювання. Це має практичне значення взагалі для правильного розуміння нормативного тексту, тобто навіть тоді, коли правові норми, виявлені при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, не можуть застосовуватись усупереч іншим правовим нормам. У тих же випадках, коли правові норми, що виявляються за допомогою висновку від протилежного, здатні конкурувати при правозастосуванні з іншими правовими нормами, розмежування врегулювання відповідних відносив такими нормами і відсутності їх правового врегулювання будь-яким нормативно-правовим актом у вирішальний спосіб впливає на правозастосування.

1. Реальне значення відмежування висновку a contrario від висновку про відсутність правового врегулювання має у наступних випадках: 1) у разі необхідності вирішення ієрархічних колізій; 2) у разі необхідності вирішення хронологічних колізій; 3) у випадках необхідності вирішення колізій між двома правовими нормами, які встановлені актами законодавства і одна із яких перебуває «під захистом» нормативного положення, що визнає таку норму (чи групу правових норм) спеціальною, особливістю, або «під захистом» застереження «якщо інше не встановлено...», «крім випадків, встановлених...» тощо.

У решті випадків таке відмежування необхідне тільки в тому сенсі, що професіонал повинен володіти нормативним матеріалом і бачити в ньому весь його зміст, а не залишатися безпорадним перед необхідністю його інтерпретації.

2. Значення відмежування висновку a contrario від висновку про відсутність нормативного врегулювання покажемо на прикладі ст. 56 Конституції, що дає кожному право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. У відношенні предмета, про який тут йдеться, є два варіанти тлумачення ст. 56 Конституції. Перший варіант: тут не згадується вина, тому конституційне врегулювання питання вини відсутнє, що відкриває можливість застосування правових норм, що встановлені законами і допускають відповідальність держави і територіальних громад тільки за наявності вини відповідних суб’єктів, зокрема правової норми, яка встановлена ч. 5 ст. 1176 ЦК і відповідно до якої вкрай обмежується можливість відповідальності за шкоду, завдану постановленням незаконного судового рішення у цивільній справі. Другий варіант: у ст. 56 Конституції називаються три юридичні факти, що складають підставу права на відшкодування шкоди: 1) правопорушення; 2) шкода; 3) причинний зв’язок (відшкодовується шкода, яка завдана). Звідси слід зробити висновок a contrario: інші умови для виникнення обов’язку відшкодувати шкоду не є необхідними. За допомогою висновку a contrario тут виявлена правова норма конституційного рівня, яка підлягає переважному застосуванню перед правовою нормою, що встановлена ч. 5 ст. 1176 ЦК. Цей другий варіант тлумачення ст. 56 Конституції відповідає логіці цього конституційного положення.

3. Подібним було б і співвідношення між правовою нормою, що встановлена ч. 5 ст. 1187 ЦК («особа, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, відповідає за завдану шкоду, якщо вона не доведе, що шкоди було завдано внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого») і правовою нормою, що передбачена ч. 2 ст. 1193 ЦК («якщо груба необережність потерпілого сприяла виникненню або збільшенню шкоди, то залежно від ступеня вини потерпілого (а в разі вини особи, яка завдала шкоди, — також залежно від ступеня її вини) розмір відшкодування зменшується, якщо інше не встановлено законом»), — з іншого, якби перша із цих правових норм мала вищу юридичну силу. Але субординаційних зв’язків між цими законодавчими положеннями немає. Тому правова норма, що логічно закріплена у ч. 5 ст. 1187 ЦК, виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного і відповідно до якої необережність потерпілого, у тому числі груба, не впливає на виникнення зобов’язання відшкодування шкоди, завданої особою, що здійснює діяльність, яка є джерелом підвищеної небезпеки, не може застосовуватись усупереч правовій нормі, яка текстуально закріплена в ч. 2 ст. 1193 ЦК. Отже груба необережність потерпілого є підставою для застосування до відносин, урегульованих ч. 5 ст. 1187 ЦК, частини другої ст. 1193 ЦК.

У такий спосіб тут суто раціонально вирішується проблема правозастосування, яка завжди вирішувалась інтуїтивно, у тому числі в роз’ясненнях вищих судових інстанцій, ще з радянських часів.

4. Що стосується ч. 2 ст. 1188 ЦК («якщо внаслідок взаємодії джерел підвищеної небезпеки було завдано шкоди іншим особам, особи, які спільно завдали шкоди, зобов’язані її відшкодувати незалежно від їхньої вини»), то вона ні текстуально, ні логічно не закріплює будь-якої правової норми, яка б вирішувала питання про значення вини потерпілого для виникнення зобов’язання відшкодування шкоди і для визначення його розміру. За відсутності вирішення цих питань у ч. 2 ст. 1188 ЦК разом з цим законодавчим положенням застосовуються ч. 1 ст. 1193 ЦК («шкода, завдана потерпілому внаслідок його умислу, не відшкодовується») і ч. 2 цієї ж статті (наведена у попередньому пункті). Отже, якщо відносини регулюються ч. 2 ст. 1188 ЦК, то умисел потерпілого виключає відшкодування шкоди, а груба необережність потерпілого є підставою для зменшення розміру відшкодування.

5. Відповідно до частини першої ст. 237¹ КЗпП «відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв’язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя». Один із авторів цієї роботи задав запитання науковцю, що спеціально досліджував проблему моральної шкоди за трудовим законодавством України, про те, чи є вина умовою виникнення на боці власника або уповноваженого ним органу обов’язку відшкодувати моральну шкоду, завдану працівникові. Відповідь була такою: «Так, вина є умовою виникнення обов’язку відшкодувати моральну шкоду відповідно до ст. 237¹ КЗпП, оскільки принцип вини є загальним». Це — типовий підхід науковців до роботи з нормативним текстом. Немає будь-якого прагнення ретельно проаналізувати відповідні положення нормативно-правових актів. Навпаки, здійснюються спроби витлумачити нормативні положення за допомогою принципів, запозичених із підручників, та інтуїції. Ось і в даному випадку треба було вирішити питання про те, чи не закріплений у ст. 237¹ ЦК правовий припис, що визнає вину умовою настання обов’язку власника або уповноваженого ним органу відшкодувати моральну шкоду. На перший погляд, складається враження, що про вину у ст. 237¹ КЗпП узагалі не йдеться. Тож і правовий припис, про який йдеться, тут не закріплений. Проте слід враховувати, що правові приписи закріплюються у положеннях законодавства не тільки текстуально, а й логічно, тому відсутність слів «вина» чи «невинуватість» у ст. 237¹ КЗпП ще не означає, що ця стаття не вирішує питання про вину.

У ст. 237¹ КЗпП текстуально закріплені правові приписи, що визнають умовами виникнення на боці власника бо уповноваженого ним органу обов’язку відшкодувати моральну шкоду: 1) порушення законних прав працівника; 2) наявність моральної шкоди (моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв’язків, необхідності з боку працівника додаткових зусиль для організації свого життя); 3) до зазначених наслідків «призвели» порушення законних прав працівника.

Ця умова може бути виражена іншими словами як наявність причинного зв’язку між порушенням законних прав працівника та моральною шкодою, що виникла на його боці. Звідси можна зробити висновок від протилежного, відповідно до якого інші будь-які умови не є необхідними для виникнення обов’язку відшкодувати моральну шкоду. Цей висновок зроблено у межах найближчого родового поняття (складу правопорушення) стосовно видових понять, що входять до цього роду, тому є підстави стверджувати, що за допомогою висновку від протилежного із положення ст. 237¹ КЗпП виявлено правову норму, відповідно до якої вина власника або уповноваженого ним органу не є умовою, з якою законодавець пов’язує виникнення на боці власника або уповноваженого ним органу обов’язку відшкодувати завдану працівникові моральну шкоду. Ця правова норма не суперечить будь-якій іншій правовій нормі, а тому підлягає застосуванню. Зокрема, ця правова норма погоджується з ч. 1 ст. 9 ЦК, яка допускає застосування до трудових відносин положень Цивільного кодексу, якщо ці відносини не врегульовані іншими актами законодавства. У даному випадку Кодекс законів про працю питання про вину вирішує, що виключає вирішення його на підставі Цивільного кодексу.

6. З іншого боку, якби питання про вину не було вирішене у ст. 237¹ КЗпП, воно б вирішувалось Цивільним кодексом. Але і правові норми, що встановлені Цивільним кодексом і передбачають відшкодування шкоди, потребують належного тлумачення. Те, що ч. 1 ст. 23 ЦК («особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав») не визнана в судовій практиці такою, що формулює норму прямої дії, ще не означає, що це законодавче положення дійсно не підлягає застосуванню. Закон є чинним положенням з урахуванням практики його тлумачення компетентними судами — така правова позиція опрацьована Європейським Судом з прав людини. Вона є обов’язковою відповідно до ст. 17 Закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини», але ж це не означає, що судова практика не може змінюватись, якщо її зміна здійснюється в напрямку наближення до змісту законодавства. Отже, можна очікувати, що судова практика буде наближена до змісту ч. 1 ст. 23 ЦК.

Ч. 1 ст. 23 ЦК формулюється за тим же зразком, що і ст. 237¹ КЗпП. Тут йдеться про порушення прав і шкоду, що завдана внаслідок порушення. Отже, вказується на три умови, які утворюють склад правопорушення, що дає підстави для висновку від протилежного, за допомогою якого виявляється правова норма, відповідно до якої обов’язок відшкодувати моральну шкоду настає незалежно від вини особи, яка такої шкоди завдала. У цьому випадку також відносини повністю врегульовані. Інша справа, що правова норма, яка сформульована в ч. 1 ст. 23 ЦК, є загальною у відношенні до правових норм, що встановлені ч. 1 ст. 614 і ч. 2 ст. 1166 ЦК і врегульовують усі відносини, на які поширюється чинність загальної правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 23 ЦК. Тому правова норма, що встановлена ч. 1 ст. 23 ЦК і передбачає відшкодування моральної шкоди незалежно від вини, застосуванню не підлягає за правилом «lex spesiali derogat generali».

7. Більш широко потреба у відмежуванні врегулювання суспільних відносин правовими нормами, що логічно закріплені в актах законодавства і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку а contrario, від ситуації, коли нормативне врегулювання суспільних відносин відсутнє, виникає у випадках, коли певні групи правових норм підпадають під формулювання «спеціальні норми», «особливості», «якщо інше не встановлено...», «крім випадків, передбачених...» тощо. Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 9 ЦК і ч. 2 ст. 4 ГК Господарським кодексом (законом) можуть встановлюватись особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання (майнових відносин суб’єктів господарювання). Отже, усі правові норми, що встановлені Господарським кодексом (іншим законом, що поширюється на майнові відносини у сфері господарювання), є особливостями. Особливостями є і правові норми, що логічно закріплюються у відповідних законодавчих положеннях і виявляються за допомогою висновку а contrario: такі правові норми підлягають переважному застосуванню перед правовими нормами, що встановлені Цивільним кодексом та іншими законами, що поширюються на цивільні відносини, в тому числі і на майнові відносини у сфері господарювання. Тому важливо ці норми відокремити від висновків про відсутність правового врегулювання. За допомогою висновку a contrario виявляються правові норми при тлумаченні:

1) ч. 2 ст 224 ГК («під збитками розуміються витрати, зроблені...»). Отже витрати, які ще не зроблені, до складу збитків не включаються. Ця правова норма як така, що виявлена при тлумаченні за допомогою висновку a contrario, не могла б застосовуватись усупереч правовій нормі, яка текстуально закріплена в ч. 2 ст. 22 ЦК, що відносить до збитків майбутні витрати, і яка є загальною стосовно норми, яка встановлена ч. 2 ст. 224 ГК і яка не відносить до складу збитків майбутні витрати потерпілої особи. Але норма, що логічно закріплена в ч. 2 ст. 224 ГК і виявляється за допомогою висновку від протилежного, «перебуває під захистом» ч. 2 ст. 9 ЦК і ч. 2 ст. 4 ГК, а тому підлягає переважному застосуванню перед ч. 2 ст. 22 ЦК;

2) ч. 1 ст. 230 ГК («штрафними санкціями... визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми...»). Отже, штрафні санкції, у тому числі неустойка, не можуть встановлюватись у вигляді обов’язку передати майно. Ця правова норма виявлена при тлумаченні ч. 1 ст. 230 ГК за допомогою висновку a contrario, тому вона не підлягала б застосуванню усупереч ст. 551 ЦК, яка визнає предметом неустойки грошову суму, рухоме і нерухоме майно, якби не «перебувала під захистом» ч. 2 ст. 9 ЦК і ч. 2 ст. 4 ГК;

3) ч. 6 ст. 231 ГК («штрафні санкції за порушення грошових зобов’язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України...»). Отже, штрафні санкції за порушення грошових зобов’язань не можуть визначатись ні в певній грошовій сумі, ні у відсотковому відношенні до суми невиконаного зобов’язання, ні в будь-якій іншій формі. Ця правова норма як така, що виявлена при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, не могла б застосовуватись усупереч ч. 2 ст. 551 ЦК, що надає сторонам договору право визначати розмір неустойки за взаємною домовленістю, але застосовується, оскільки «перебуває під захистом» ч. 2 ст. 9 ЦК, ч. 2 ст. 4 ГК. Зауважимо, що практика господарських судів є протилежною.

З іншого боку, Господарський кодекс не встановлює будь-яких правових норм щодо: 1) застосовування аналогії права; 2) можливості нарахування процентів на неустойку тощо. Тому до відповідних правовідносин застосовуються положення ст. 8 ЦК, що передбачає застосування закону і права за аналогією, ч. 2 ст. 550 ЦК, що не допускає нарахування процентів на неустойку.

8. Слід також звернути увагу на те, що в судовій практиці не тільки не завжди правильно вирішуються колізії між загальними правовими нормами і правовими нормами, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, а інколи навіть висновку про відсутність правового врегулювання спочатку безпідставно надається значення правової норми, а потім на користь цієї «норми» вирішується колізія між нею та відповідною загальною нормою. Так, у п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними»[238] роз’яснюється, що не допускається визнання дійсним заповіту, який є нікчемним у зв’язку з порушенням вимог щодо його форми та нотаріального посвідчення. При цьому рекомендується судам застосовувати ст. 1257 ЦК («...заповіт, складений з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення, є недійсним»), оскільки норми глави 85 ЦК не передбачають визнання заповіту дійсним. Але ж ні в ст. 1257 ЦК, ні в інших статтях глави 85 Цивільного кодексу не здійснюється правове врегулювання відносин щодо визнання заповіту дійсним. Верховний Суд здійснив логічне доповнення законодавчого тексту, дійшов висновку, що за відсутності в главі 85 Цивільного кодексу норми, яка б дозволяла визнавати дійсними заповіти, не посвідчені нотаріально, неможливо застосовувати до заповітів ч. 2 ст. 219 ЦК, яка передбачає можливість визнання судом дійсними за певних умов односторонніх правочинів, не посвідчених нотаріально. Верховний Суд логічному доповненню законодавчого тексту, зробленому за відсутності правового врегулювання, не тільки безпідставно надав значення правової норми, а й застосував цю «норму» всупереч загальному правилу ч. 2 ст. 219 ЦК.

У зв’язку з цим більшої уваги потребує проблема співвідношення загальних і спеціальних підрозділів нормативно-правових актів. Загальні підрозділи для того і встановлюються, щоб не повторювати включені до них правила багато разів у спеціальних підрозділах. Зокрема, встановивши в ч. 2 ст. 1166 ЦК загальне правило про вину як умову виникнення зобов’язань відшкодування шкоди, законодавець не повторює це правило стосовно відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я. У ст. 1195 ЦК, що регулює такі відносини, немає будь-якого зазначення на вину. Тобто у цій частині в ст. 1195 ЦК відсутнє спеціальне правове врегулювання. Раз це — так, разом із ст. 1195 ЦК застосовується ч. 2 ст. 1166 ЦК, що визнає вину умовою виникнення будь-яких зобов’язань відшкодування шкоди.

У ст. 1203 ЦК, що передбачає збільшення розміру відшкодування шкоди у разі зміни стану працездатності потерпілого, не встановлюється, що таке збільшення можливе за умови наявності причинного зв’язку між ушкодженням здоров’я, що стало підставою виникнення зобов’язання відшкодування шкоди, та зміною (зменшенням) працездатності. Звернення до Цивільного кодексу УРСР 1963 р. дає можливість виявити, що зазначення на причинний зв’язок було у ст. 463 цього Кодексу, що вирішувала те ж питання, яке тепер вирішується у ст. 1203 ЦК. Це підштовхує до висновку, що зазначений причинний зв’язок не є необхідним для застосування ст. 1203 ЦК. Але такий висновок був би неправильним, бо разом із ст. 1203 ЦК застосовується ч. 1 ст. 1195 ЦК, яка передбачає відшкодування шкоди особою, яка її «завдала». Слово «завдала» зазначає тут на причинний зв’язок.

9. Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону «Про захист прав споживачів» («при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди»). У цьому законодавчому положенні нічого не говориться ні про звернення споживача до суду з вимогою про відшкодування моральної шкоди, ні про докази, які повинен надати споживач. Тому усі ці питання вирішуються відповідно до загальних правових норм, що встановлені ч. 1 ст. 11 ЦПК («суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі») та іншими положеннями Цивільного процесуального кодексу.

§ 70. Висновок від протилежного із нормативних положень, що містять слова «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як»

Правові норми, що логічно закріплені в актах законодавства і виявляються за допомогою висновку від протилежного при логічному опрацюванні нормативних положень, що містять слова «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як», здатні на рівних конкурувати з іншими правовими нормами, в тому числі тими, що текстуально закріплені в нормативно-правових актах.

1. Правові норми, що логічно закріплені в актах законодавства і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного із положень законодавства, що містять слова «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як», мають ту же здатність конкурувати при правозастосуванні, що і текстуально закріплені в актах законодавства правові норми. Проте в судовій практиці це враховується не завжди і при тлумаченні нормативних положень до їх змісту суди часто свавільно додають зазначені слова. У такий спосіб правовим нормам, що логічно закріплені у відповідних положеннях актів законодавства і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного безпідставно надається такої здатності конкурувати з текстуально закріпленими правовими нормами, якої норми, що виявляються за допомогою висновку від протилежного, зазвичай не можуть мати. Тут повністю не заперечується можливість додання до нормативного тексту слів «лише», «тільки», «не інакше як», «виключно». Це є припустимим, якщо додання цих слів не впливає на результати тлумачення, але ж дуже часто це не просто істотно впливає на результати тлумачення, а перетворює їх на протилежні. Так, С. П. Головатий пише про те, що процес змін до Конституції «на всіх його стадіях відбувається виключно в межах і порядку, визначених розділом XIII Конституції, на що прямо вказано в пункті першому частини першої ст. 85 Конституції»[239]. У п. 1 частини першої ст. 85 Конституції дійсно прямо вказується на те, що внесення змін до Конституції здійснюється Верховною Радою в межах і порядку, передбачених розділом XIII Конституції, але ж там немає слова «виключно». І це — той випадок, коли свавільне додання слова «виключно» змінює результати тлумачення на протилежні.

Конституційний Суд України при вирішенні однієї із справ не врахував вплив слів «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як» на юридичний зміст актів законодавства, став свавільно додавати ці слова до тих нормативних положень, де їх немає. Це мало наслідком неправильне тлумачення і застосування відповідних конституційних положень. Відповідно до п. 31 частини першої ст. 106 Конституції Президент України «здійснює інші повноваження, визначені Конституцією України». Конституційний Суд цьому положенню Конституції України дав таку інтерпретацію: «Відповідно до пункту 31 частини першої ст. 106 Конституції України повноваження Президента України визначаються лише Основним Законом України» (п. 6 рішення Конституційного Суду України у справі про звільнення судді з адміністративної посади[240]).

Якби в п. 31 частини першої ст. 106 Конституції було слово «лише», то висновок Конституційного Суду про відсутність у Президента України повноваження призначати і звільняти голів судів не викликав би будь-яких сумнівів, бо правові норми, які логічно закріплені в положеннях актів законодавства, що включають до себе слово «лише», і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку a contrario, мають таку ж юридичну силу, як і текстуально закріплені правові норми. Але ж у п. 31 частини першої ст. 106 Конституції слова «лише» немає. Тому конституційне положення, про яке йдеться, слід тлумачити в наступний спосіб.

У цьому конституційному положенні логічно закріплена і за допомогою висновку a contrario виявляється правова норма, відповідно до якої повноваження Президента не можуть встановлюватись іншими нормативно-правовими актами, крім Конституції України. Але ця правова норма лише логічно закріплена у п. 31 частини першої ст. 106 Конституції України, виявляється при тлумаченні за допомогою висновку a contrario, а тому не може застосовуватись усупереч правовим нормам, які текстуально закріплені в частині другій ст. 6 Конституції («органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України») і частині другій ст. 19 Конституції («органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України»). Отже, повноваження Президента України можуть встановлюватись законами.

Слід визнати, що Конституційний Суд проявляє певну послідовність при тлумаченні п. 31 частини першої ст. 106 Конституції у такий спосіб, що вона не допускає наділення законом певними повноваженнями Президента України. Так, у п. 2 рішення у справі про гарантії діяльності народного депутата Конституційний Суд України зазначив: «Відповідно до Конституції України повноваження Президента України вичерпно визначені Конституцією України, а це унеможливлює прийняття законів, які встановлювали б інші його повноваження (права та обов’язки)»[241]. Тут Конституційний Суд при тлумаченні конституційного положення свавільно додав до нього слово «вичерпно». Проте в іншому випадку Конституційний Суд зазначив лише на те, що «повноваження Верховної Ради України, як і повноваження Президента України, визначаються Конституцією України...» (п. 4.2 рішення у справі про Координаційний комітет)[242]. Тут слова «вичерпно» («виключно», «лише», «тільки») немає. Але в подальшому наведені тут в лапках два положення із своїх рішень Конституційний Суд інтерпретував як тотожні, хоч у першому випадку було використане слово «вичерпно», а в другому — ні (п. 6 рішення Конституційного Суду в справі про звільнення судді з адміністративної посади).

Суддя Конституційного Суду Д. Д. Лилак в окремій думці щодо рішення Конституційного Суду від 16 травня 2007 року у справі про звільнення судді з адміністративної посади зазначає на те, що частина перша ст. 131 Конституції України («в Україні діє Вища рада юстиції, до відання якої належить: 1) внесення подання про призначення суддів на посади або про звільнення їх з посад; 2) прийняття рішення стосовно порушення суддями і прокурорами вимог щодо несумісності; 3) здійснення дисциплінарного провадження стосовно суддів Верховного Суду України і суддів вищих спеціалізованих судів та розгляд скарг на рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності суддів апеляційних та місцевих судів, а також прокурорів») встановила вичерпний перелік повноважень Вищої ради юстиції. Д. Д. Лилак витлумачив частину першу ст. 131 Конституції України так, як начебто у її тексті є слово «лише» (чи «тільки», «виключно», «вичерпно»). З цим не можна погодитись. У ст. 131 Конституції логічно закріплена правова норма, яка виявляється за допомогою висновку від протилежного і відповідно до якої інші повноваження, крім перелічених у названій статті, Вища рада юстиції здійснювати не може. Але ця правова норма суперечить правовим нормам, які текстуально закріплені в частині другій ст. 6 («органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України») і частині другій ст. 19 («органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України») Конституції, а тому застосовуватись не може. Отже, повноваження Вищої ради юстиції можуть визначатись не тільки Конституцією, а й законами.

2. Вдало використовується слово «лише» у ч. 4 ст. 1197 ЦК («якщо заробіток (дохід) потерпілого до його каліцтва чи іншого ушкодження здоров’я змінився, що поліпшило його матеріальне становище (підвищення заробітної плати за посадою, переведення на вищеоплачувану роботу, прийняття на роботу після закінчення освіти), при визначенні середньомісячного заробітку (доходу) враховується лише заробіток (дохід), який він одержав або мав одержати після відповідної зміни»). Якби це слово не було включене до формулювання ч. 4 ст. 1197 ЦК, не було б перешкод для застосування у випадках, передбачених цією частиною, загальної правової норми, яка встановлена частиною першою цієї ж статті і яка встановлює строк (дванадцять або три останні календарних місяці роботи — на вибір потерпілого), за який обчислюється середній заробіток. Слово «лише» в ч. 4 ст. 1197 ЦК дає підстави для твердження про те, що із цього положення прямо випливає і при тлумаченні висновком a contrario виявляється правова норма, відповідно до якої при обчисленні середньомісячного заробітку має враховуватись тільки заробіток після зміни його розміру із зазначених причин, а заробіток до дня зміни враховуватись не може.

3. Відповідно до ч. 1 ст. 131 ЦК кредитори учасника повного товариства отримують право звернення стягнення на частку учасника у складеному капіталі товариства «тільки у разі недостатності (a fortiori — відсутності. — Авт.) іншого майна для задоволення вимог кредиторів». Звідси прямо випливає правова норма, відповідно до якої за наявності такого майна та його достатності для погашення зобов’язань учасника повного товариства перед кредиторами, останні не мають права звернення стягнення на частку учасника у складеному капіталі повного товариства. Спеціальна правова норма, яка логічно закріплена у ч. 1 ст. 131 ЦК і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку а contrario, має таку ж юридичну силу, як і текстуально закріплена спеціальна правова норма, а тому вона підлягає переважному застосуванню перед положенням частини п’ятої ст. 52 Закону «Про виконавче провадження», відповідно до якого остаточно черговість стягнення на кошти та інше майно боржника визначається державним виконавцем.

4. Яскраво видно значення включення до тексту положення нормативно-правового акту слова «лише» на прикладі ч. 1 ст. 241 ЦК («правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим, зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання»). Якби тут не було слова «лише», то із наведеного формулювання законодавчого акта непрямо випливало б, що такий правочин не створює, не змінює, не припиняє цивільних прав та обов’язків особи, яку представник представляє. Але це правило лише непрямо випливало б. а тому воно не могло б застосовуватись всупереч правилам про недійсність правочинів (за відсутності прямого зазначення в законі на недійсність (нікчемність) правочину останній вважався б оспорюваним). Але наявність слова «лише» дає підстави для висновку про те, що у разі відсутності наступного схвалення правочину особою, яку представляє представник, цивільно-правові наслідки не настають взагалі, хоч такий правочин і не є нікчемним. Проте спір про те, чи перевищив представник свої повноваження, є можливим, а вирішення питання про спосіб захисту права при цьому виявляється непростим. Пред’явлення позову про визнання того, що на підставі правочину, вчиненого представником з перевищенням повноважень, цивільні права та обов’язки не виникли, чи не змінились, чи не припинились, натикається на суто буквальне і таке, що суперечить п. 1 ст. 6 і ст. 13 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, тлумачення судами положення ч. 2 ст. 16 ЦК, відповідно до якого допускається захист цивільного права способом, не передбаченим цією частиною, якщо це встановлено договором або законом. Практика переважно йде шляхом визнання за особою, від імені якої діяв представник, права на пред’явлення вимоги про визнання правочину, вчиненого представником, недійсним.

5. Згідно із ч. 3 ст. 267 ЦК «позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення». В цьому випадку відсутність слова «лише» не вплинула б на права та обов’язки учасників відповідних відносин, бо за відсутності будь-якого іншого правила, яке б встановлювало порядок застосування позовної давності, застосовувалось би правило, що непрямо випливало б із цього положення (за відсутності заяви сторони позовна давність не застосовується). Але в умовах, коли фактично немає методології тлумачення нормативно-правових актів, слово «лише» вносить певну визначеність у зміст ч. 3 ст. 267 ЦК.

6. Якщо відповідно до ч. 2 ст. 91 ЦК «цивільна правоздатність юридичної особи може бути обмежена лише за рішенням суду», то звідси прямо випливає протилежне за формулюванням і тотожне за змістом та юридичною силою правило, відповідно до якого цивільна правоздатність юридичної особи не може бути обмежена в будь-який інший спосіб, ніж за рішенням суду. Це не перешкоджає встановленню пізніше прийнятим законом інших спеціальних правових норм. Зауважимо також, що ч. 2 ст. 91 ЦК відповідно до логіки цього Кодексу дійсно мала на меті не допустити обмеження правоздатності юридичних осіб в інший спосіб, крім як за рішенням суду. Але ідея вищої юридичної сили Цивільного кодексу над іншими законами і сама по собі є небездоганною, і була виражена в ч. 2 ст. 4 ЦК невдало, а тому залишилась нереалізованою. За таких умов судова практика з опорою на принцип верховенства права дійшла висновку про те, що зберегли чинність не тільки закони, які були прийняті до введення в дію Цивільного кодексу та які передбачали суто спеціальну правоздатність юридичних осіб. Після введення в дію Цивільного кодексу були прийняті нові закони, які де-факто використовують правову конструкцію спеціальної правоздатності юридичних осіб.

7. Відповідно до ч. 2 ст. 119 ЦК «особа може бути учасником тільки одного повного товариства». Звідси прямо випливає, що будь-яка особа не може бути учасником двох чи декількох повних товариств.

У цьому випадку слово «тільки» підкреслює категоричність законодавця та вносить більшу визначеність у зміст положення законодавчого акту. Реального юридичного значення включення цього слова до формулювання ч. 2 ст. 119 ЦК не має, оскільки за його відсутності неприпустимість для будь-якої особи бути учасником двох або більше повних товариств непрямо випливала б із ч. 2 ст. 119 ЦК. І це правило, що непрямо випливало б, підлягало б застосуванню за відсутності конкуруючої норми. Таке ж значення має включення слова «лише» до абзаців першого та другого ч. 5 ст. 281 ЦК («стерилізація може відбутися лише за бажанням повнолітньої фізичної особи»; «стерилізація недієздатної фізичної особи за наявності медичних показань може бути проведена лише за згодою її опікуна, з додержанням вимог, встановлених законом») та в низці інших випадків.

8. Згідно з ч. 2 ст. 470 ЦК «право попереднього користувача може передаватися або переходити до іншої особи тільки разом із підприємством чи діловою практикою або з тією частиною підприємства чи ділової практики, в яких було використано винахід, корисну модель, промисловий зразок або здійснено значну і серйозну підготовку для такого використання». Звідси прямо випливає, що суб’єкт права попереднього користування не може відчужувати своє право окремо від підприємства чи ділової практики.

9. Переважна більшість формулювань Цивільного кодексу, що включають до себе слово «лише», стосуються можливості здійснення певних дій лише за наявності згоди фізичної особи (ч. 2, 4 ст. 296 ЦК), потерпілого (ч. 5 ст. 296 ЦК), учасника цивільного спору (ч. 6 ст. 296 ЦК), близьких родичів (ч. 4 ст. 303 ЦК), батьків (ч. 2, 3 ст. 313 ЦК), співвласника (ч. 2 ст. 364 ЦК). Із таких положень прямо випливають і висновком a contrario виявляються правові приписи, відповідно до яких за відсутності згоди відповідні дії є незаконними.

10. Прямий висновок a contrario із формулювань, що включають до себе слово «лише» може стосуватись визначення способів регулювання відповідних відносин. Згідно з ч. 5 ст. 4 ЦК «інші органи державної влади України, органи влади Автономної Республіки Крим можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом». Отже, у випадках, не встановлених Конституцією та законами, а також за встановленими ними межами названі органи не можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини.

Слово «лише» вживається у ст. 274 ЦК при визначенні нормативно-правових актів, якими можуть встановлюватись обмеження особистих немайнових прав: «обмеження особистих немайнових прав фізичної особи, встановлених Конституцією України, можливе лише у випадках, передбачених нею», «обмеження особистих немайнових прав фізичної особи, встановлених цим Кодексом та іншим законом, можливе лише у випадках, передбачених ними». На повноваження Верховної Ради приймати відповідні зміни до Конституції чи приймати закони наявність слова «лише» не впливає, але сприяє більшій визначеності змісту положення законодавчого акту.

11. Відповідно до абзацу третього ч. 3 ст. 202 ЦК «односторонній правочин може створювати обов’язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами». Із цього положення прямо випливає (це встановлюється висновком a contrario), що у всіх інших випадках односторонній правочин не може створювати обов’язки для інших осіб незалежно від визнання його недійсним. У такий спосіб створюється особлива правова конструкція правочину, який не є нікчемним, але який не створює правових наслідків (у відповідній частині).

12. «Майно інвестора може бути використане ним для забезпечення його зобов’язань. У заставу приймається тільки таке майно, яке перебуває у власності позичальника або належить йому на праві повного господарського відання, якщо інше не передбачено законодавчими актами України» (ч. 4 ст. 7 Закону «Про інвестиційну діяльність»). Звідси прямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким майно, яке належить юридичній особі на праві оперативного управління, не може бути предметом договору застави, що укладається з метою забезпечення зобов’язань інвестора. Отже, казенне підприємство у таких правовідносинах брати участь не може.

13. Інколи законодавець уточнює коло обставин, прав та обов’язків, яким протиставляється визначене актом законодавства коло обставин, прав та обов’язків, зазначенням на те, яким саме обставинам, правам та обов’язкам робиться протиставлення. В таких випадках коло явищ, на які зазначається в акті законодавства, протиставляється не всім іншим явищам, а цьому уточненому колу явищ. Так, формулювання «особа, яка передає право за цінним папером (індосант), відповідає лише за недійсність відповідної вимоги...» (ч. 4 ст 197 ЦК) давало б підставу для висновку про те, що індосант взагалі не несе відповідальності перед індосатом у всій решті випадків. Зокрема, це означало б неможливість застосування до індосанта відповідальності, передбаченої частиною третьою ст. 10 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» (індосант, що підписав договір цесії, міг би передати цінний папір, не переданий на виконання договору, іншому індосату. Якщо перший індосат своє обтяження не зареєстрував, договір цесії з другим індосатом є дійсним, а на індосанта покладається згідно із названим Законом відповідальність у вигляді відшкодування збитків). Але такий висновок є неможливим, оскільки цитований текст ч. 4 ст. 197 ЦК доповнюється словами «і не відповідає за здійснення цього права». Отже, формулювання «відповідає лише за недійсність відповідної вимоги» протиставляється відповідальності індосанта не взагалі, а лише відповідальності за здійснення права.

14. У багатьох випадках в положеннях актів законодавства використовується прислівник «виключно». Це надає правовій нормі, що логічно закріплена в таких положеннях, такої ж здатності конкурувати з іншими правовими нормами, яку мають текстуально закріплені правові норми.

«Право на розповсюдження телерадіопроірам у багатоканальних телемережах мають виключно:

- телерадіоорганізації, що отримали ліцензії на мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до вимог ст. 23 цього Закону;

- суб’єкти господарювання, яким Національна Рада видала ліцензію провайдера програмної послуги» (ч. 3 ст. 39 Закону «Про телебачення і радіомовлення»). Із цього положення прямо випливає, що будь-які інші особи, крім названих в ньому, не мають права на розповсюдження телерадіопрограм у багатоканальних телемережах.

«Надання телекомунікаційних послуг на території України є виключним правом юридичних осіб з місцезнаходженням на території України, які зареєстровані відповідно до законодавства України та/або фізичних осіб-суб’єктів підприємницької діяльності з постійним місцем проживання на території України» (ч. 2 ст. 6 Закону «Про телекомунікації»). Із цього положення прямо випливає, що особи, які не відповідають зазначеним вимогам, не мають права надавати телекомунікаційні послуги.

15. «У разі ліквідації державного або комунального театру їхнє майно, що залишилось після задоволення претензій кредиторів, включаючи нерухоме майно, передається центральному органу виконавчої влади або відповідному органу місцевого самоврядування і може бути використане ним виключно в цілях театральної справи» (частина третя ст. 10 Закону «Про театри і театральну справу»). Із наведеного формулювання прямо випливає, що використання зазначеного майна на інші цілі не допускається.

16 «Виконання зобов’язань емітента за структурованими іпотечними облігаціями здійснюється виключно за рахунок іпотечного покриття» (ч. 1 ст. 20 Закону «Про іпотечні облігації»). За рахунок інших джерел зобов’язання емітента іпотечних облігацій, які були структуровані, виконуватись не можуть — таке прямо випливає із наведеного законодавчого положення.

17. «Сертифікований склад згідно з цим Законом має право видавати складські свідоцтва виключно після одержання сертифіката про відповідність надання послуг із зберігання товарів і тільки на ті групи товарів, які зазначені в сертифікаті» (частина перша ст. 9 Закону «Про сертифіковані товарні склади та прості і подвійні складські свідоцтва»). Дим формулюванням товарним складам заборонено видавати складські свідоцтва до отримання згаданого сертифіката.

18. «Виключно судом вирішуються спори з питань володіння, користування і розпорядження лісами, які перебувають у власності громадян і юридичних осіб» (частина третя ст. 103 Лісового кодексу України). Рішення будь-якого іншого органу, яким би вирішувався спір такого роду, не може мати обов’язкового характеру — таке прямо випливає із наведеного формулювання.

19. «Визначення автомобільного перевізника на автобусному маршруті загального користування здійснюється виключно на конкурсних засадах» (частина перша ст. 43 Закону «Про автомобільний транспорт»). Із цього положення прямо випливає заборона на визначення автомобільного перевізника в інший спосіб (крім проведення конкурсу). Категоричність наведеного положення, що надається йому включенням до нього слова «виключно», деякою мірою приходить у суперечність з суспільними відносинами, на які воно поширюється, оскільки за наявності лише одного претендента на роль автомобільного перевізника законодавець не встановлює винятку із загального і категоричного правила про обов’язковість визначення перевізника на конкурсних засадах.

20. «Пенсія виплачується щомісячно організаціями, що здійснюють виплату і доставку пенсій, у строк не пізніше 25 числа місяця, за який виплачується пенсія, виключно в грошовій формі» (ч. 1 ст. 43 Закону «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування»). Звідси прямо випливає заборона на виплату пенсій в іншій формі, ніж грошова.

21. «Відносини між учасниками договірних відносин у сфері житлово-комунальних послуг здійснюються виключно на договірних засадах» (ч. 1 ст. 19 Закону «Про житлово-комунальні послуги»). Наведене положення сформульоване вкрай невдало, але ж немає підстав стверджувати, що воно і взагалі не формулює будь-якої правової норми. Із цього прямо випливає, що правовідносини щодо надання житлово-комунальних послуг не можуть виникнути за відсутності укладеного сторонами договору.

22. Таке ж юридичне значення, як і включення до нормативних положень слів «лише», «тільки», «виключно», має включення до таких положень словосполучення «не інакше як». Відповідно до ч. 3 ст. 184 ГК «укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених статтею 179 цього Кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами статті 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору». У цьому законодавчому положенні логічно закріплена правова норма, яка виявляється за допомогою висновку від протилежного і відповідно до якої будь-які відступлення від вимог цього положення є неприпустимими. Проте порушення цих вимог означає, що умови договорів, які їх порушують, можуть бути визнані судом недійсними, а до того підлягають застосуванню.

§ 71. Висновок від протилежного як засіб вирішення колізій між правовими нормами, сфери дії яких співпадають, а диспозиції співвідносяться як рід і вид

Співвідношення диспозицій як роду і виду при повному співпаданні гіпотез не означає, що в таких випадках колізії між правовими нормами повинні вирішуватись за допомогою правила «lех spesialis derogat generali», бо диспозиція не може бути критерієм поділу правових норм на загальні і спеціальні. Такі колізії, якщо вони не ускладнені ієрархічним або хронологічним компонентом, вирішуються за допомогою висновку від протилежного, який слід зробити із правової норми з вужчою диспозицією. У такий спосіб виявляється логічно закріплена у відповідному законодавчому положенні правова норма, яка не може застосовуватись усупереч конкуруючій текстуально закріпленій правовій нормі.

1. Якби спеціальна правова норма виявлялась, зокрема за критерієм широти змісту диспозицій правових норм, що конкурують, то правова норма, що встановлена ч. 2 ст. 4 ГК («особливості регулювання майнових відносин суб’єктів господарювання визначаються цим Кодексом») мала б бути визнана спеціальною у відношенні до правової норми, передбаченої ч. 2 ст. 9 ЦК («законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання»), бо перша із названих тут правових норм має більш вузьку диспозицію, передбачає встановлення особливостей регулювання майнових відносин у сфері господарювання тільки Господарським кодексом, у той час як правова норма, передбачена ч. 2 ст. 9 ЦК, допускає встановлення особливостей регулювання майнових відносин у сфері господарювання будь-яким законом (під «законом» у Цивільному і Господарському кодексах розуміється будь-який законодавчий акт, прийнятий Верховною Радою в порядку, передбаченому для прийняття законів). Ця «спеціальна» правова норма і підлягала б переважному застосуванню перед «загальною» правовою нормою, що передбачена ч. 2 ст. 9 ЦК. Але співвідношення між цими правовими нормами є іншим, а тому і колізія між ними має вирішуватись за допомогою іншого методологічного інструментарію.

Для вирішення зазначеної колізії із правової норми з вужчою диспозицією (у даному випадку — із ч. 2 ст. 4 ГК) слід зробити висновок від протилежного. У такий спосіб виявляється правова норма, яка логічно закріплена в ч. 2 ст. 4 ГК і відповідно до якої будь-яким іншим нормативно-правовим, у тому числі законодавчим, актом особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання визначатись не можуть. Але ця правова норма не може конкурувати при правозастосуванні з іншими правовими нормами того ж ієрархічного рівня, які текстуально закріплені або закріплені хоч би логічно, але виявляються при тлумаченні за допомогою висновків ступеню, від попереднього правового явища до наступного або навпаки. Отже, колізія між правовою нормою, що встановлена ч. 2 ст. 9 ЦК і правовою нормою, що передбачена ч. 2 ст. 4 ГК, вирішується на користь першої із названих двох правових норм.

2. Сфера дії правової норми, що передбачена ч. 1 ст. 229 ГК («учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов’язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов’язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов’язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами»), і сфера правової норми, яка встановлена ч. 2 ст. 343 ГК («платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня»), повністю співпадають, хоч і описані ці сфери у наведених законодавчих положеннях різними текстами: неможливо уявити собі будь-яке інше реально значуще порушення грошового зобов’язання, крім прострочення його виконання.

Диспозиція правової норми, встановленої ч. 2 ст. 343 ГК, є вужчою, ніж диспозиція правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 229 ГК, і не виходить за межі останньої. Колізія між цими двома правовими нормами вирішується у наступний спосіб. Із ч. 2 ст. 343 ГК слід зробити висновок від протилежного. У такий спосіб виявляється правова норма, яка логічно закріплена у цьому законодавчому положенні і відповідно до якої прострочення платежу за грошовим зобов’язанням не тягне інших правових наслідків, крім обов’язку сплатити пеню. Ця правова норма за змістом диспозиції є несумісною з правовою нормою, текстуально закріпленою в ч. 1 ст. 229 ГК. Перевага при правозастосуванні надається цій останній правовій нормі, оскільки правові норми, що виявляються за допомогою висновку від протилежного нездатні конкурувати при правозастосуванні з текстуально закріпленими правовими нормами. Отже, прострочення виконання грошового господарського зобов’язання тягне виникнення на боці боржника обов’язку відшкодувати збитки і обов’язку сплатити пеню.

Якщо ч. 2 ст. 343 ГК встановлює обов’язок боржника, який прострочив виконання грошового зобов’язання, сплатити пеню, то диспозиція правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 229 ГК, є ширшою також у тій частині, що передбачає сплату боржником штрафних санкцій (будь-яких, а не тільки пені). Ця колізія мала б вирішуватись на користь ч. 1 ст. 229 ГК (оскільки правова норма, яка виявляється при тлумаченні ч. 2 ст. 343 ГК і відповідно до якої інші штрафні санкції за прострочення платежу не застосовуються, не може застосовуватись усупереч правовій нормі, яка текстуально закріплена в ч. 1 ст. 229 ГК). Лише зазначення в ч. 1 ст. 229 ГК на те, що боржник, який порушив грошове зобов’язання, зобов’язаний «сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами», позбавляє цю норму ознаки прямої дії, а отже, — і здатності конкурувати з правовою нормою, яка логічно закріплена в ч. 2 ст. 343 ГК, виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного і відповідно до якої інші штрафні санкції, крім пені, за порушення грошового зобов’язання не можуть застосовуватись.

3. Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 116 ЦК учасники господарського товариства мають право «одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом». Згідно з абзацом четвертим ч. 1 ст 88 ГК учасники господарського товариства мають право «одержувати інформацію про діяльність товариства. На вимогу учасника товариство зобов’язане надати йому для ознайомлення річні баланси, звіти про фінансово-господарську діяльність товариства, протоколи ревізійної комісії, протоколи зборів органів управління товариства тощо». Сфера дії правової норми, що встановлена п. 5 ч. 1 ст. 116 ЦК, повністю співпадає із сферою дії правової норми, що передбачена абзацом четвертим ч. 1 ст. 88 ГК. Диспозиції цих двох правових норм є різними і співвідносяться як рід і вид: абзац четвертий ч. 1 ст. 88 ГК встановлює вкрай обмежений перелік інформації, на отримання якої має право учасник господарського товариства, доповнюючи цей перелік словом «тощо». Цим словом перелік інформації дещо розширюється, але неістотно, бо слово «тощо» означає «інше, що може бути поставлене в цей ряд». П. 5 ч. 1 ст. 116 ЦК передбачає надання будь-якої інформації про діяльність товариства. За відсутності будь-якого зазначення в цьому законодавчому положенні на види інформації її коло має визначатись принципами добросовісності, справедливості та розумності. Що стосується зазначення на порядок, встановлений установчим документом, то, по-перше, процедура (порядок) не можуть блокувати можливість реалізації суб’єктивного права, а по-друге, реалізація права не може блокуватись відсутністю порядку. Отже, коло інформації, яка має надаватись учасникам господарських товариства відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 116 ЦК, є значно ширшим, ніж коло інформації, яка має надаватись згідно абзацу четвертому ч. 1 ст. 88 ГК.

Колізія між правовими нормами, про які йдеться, вирішується за допомогою висновку від протилежного, який слід зробити із диспозиції правової норми, що текстуально закріплена в абзаці четвертому ч. 1 ст. 88 ГК. У такий спосіб виявляється логічно закріплена у цьому законодавчому положенні правова норма, відповідно до якої учасник господарського товариства не має права на отримання інформації, не вказаної в абзаці четвертому ч. 1 ст. 88 ГК. Але такі правові норми не можуть застосовуватись усупереч текстуально закріпленим правовим нормам. У даному випадку правова норма, виявлена при тлумаченні абзацу четвертого ч. 1 ст. 88 ГК за допомогою висновку від протилежного, не може застосовуватись усупереч правовій нормі, яка текстуально закріплена в п. 5 ч. 1 ст. 116 ЦК. Отже, учасник господарського товариства має право на отримання інформації про діяльність товариства, не тільки тієї, на яку зазначається в абзаці четвертому ч. 1 ст. 88 ГК, а й тієї, що входить до кола інформації, визначеного п. 5 ч. 1 ст. 116 ЦК.

§ 72. Використання висновку від протилежного для вирішену колізій між текстуально закріпленими правовими нормами, сфери дії яких частково співпадають, а диспозиції є різними, у тому числі співвідносяться як рід і вид, і сумісними

Для вирішення колізій між текстуально закріпленими правовими нормами, сфери дії яких частково співпадають, а диспозиції є різними і сумісними, слід зробити висновок від протилежного із диспозиції кожної із таких правових норм, виявити у такий спосіб правові норми, що є несумісними з конкуруючими текстуально закріпленими нормами. При цьому правові норми, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, не можуть застосуватись усупереч текстуально закріпленим правовим нормам. Отже, у зоні співпадання сфер дії текстуально закріплених правових норм будуть застосовуватись обидві текстуально закріплені правові норми.

1. Нездатність правових норм, що логічно закріплені в нормативно-правових актах, виявляються за допомогою висновку від протилежного при тлумаченні нормативних положень, що не містять слів «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як», конкурувати з іншими правовими нормами обумовлена логічно. Справа в тому, що в текстах нормативних положень встановлюються диспозиції правових норм (права та обов’язки учасників відповідних відносин) і умови, за яких ці диспозиції діють (гіпотези відповідних правових норм). Якщо висновок від протилежного робиться із диспозиції правової норми, то в тексті відповідного законодавчого положення йдеться про одні права та обов'язки, а за допомогою висновку від протилежного виявляться диспозиція правової норми, згідно якої у учасників відносин немає інших прав та обов’язків, тобто законодавець був зосереджений над одними правами та обов’язками, а суб’єкт тлумачення зробив висновок про інші права та обов’язки. Так, у ст. 886 ЦК, що присвячена відповідальності замовника за договором будівельного підряду (згідно заголовку цієї статті) законодавець веде мову про обов’язки сплатити неустойку і відшкодувати збитки. За допомогою висновку від протилежного ми робимо висновок про те, що замовник не несе будь-якої іншої цивільно-правової відповідальності (крім тієї, на яку зазначається у ст. 886 ЦК). Нетрудно помітити, що в тексті ст. 886 ЦК йдеться про два види відповідальності замовника — про сплату неустойки і відшкодування збитків. За допомогою висновку від протилежного ми вивели дію ст. 886 ЦК за межі неустойки і збитків і стали думати над можливістю чи неможливістю застосувати інші заходи відповідальності. З урахуванням того, що обов’язки замовника за договором будівельного підряду переважно є грошовими, треба вирішити питання про можливість чи неможливість застосування до замовника за договором будівельного підряду, зокрема заходів відповідальності, передбачених ст. 625 ЦК.

При цьому не можна не помітити, що як узагалі, так і в розглянутому випадку, зокрема була можливість надати правовій нормі, що логічно закріплена в ст. 886 ЦК і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, тієї ж здатності конкурувати з іншими правовими нормами, яку мають текстуально закріплені правові норми. Така можливість досягається включенням до тексту законодавчих положень слів «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як».

Її (цю можливість) законодавець використовує дуже часто. Так, у Цивільному кодексі слово «лише» вживається 130 разів, у Господарському — 42 рази, у Кодексі законів про працю — 25 разів. Слово «тільки» вживається у Цивільному кодексі —18 разів, у Господарському — 12 разів, у Кодексі законів про працю — 10 разів. Слово «виключно» вживається у Цивільному кодексі 7 разів, а в Господарському — 5. Словосполучення «не інакше як» уживається в Господарському кодексі 6 разів. Отже, законодавець володіє цим інструментом надання нормативним формулюванням категоричності, а правовим нормам, що логічно закріплюються в законодавчих актах і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, — формальної визначеності і здатності конкурувати з текстуально закріпленими правовими нормами, але з якихось міркувань він цього не зробив. Тому логічною буде думка про те, що правові норми, які виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного із положень законодавства, у яких не використовуються слова «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як», не можуть застосуватись усупереч текстуально закріпленим правовим нормам.

Сфери дії правових норм, що текстуально закріплені в ч. 2 ст. 625 ЦК («боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом») і ст. 886 ЦК («у разі невиконання або неналежного виконання замовником обов’язків за договором будівельного підряду він сплачує підрядникові неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини») частково співпадають. Сфера дії правової норми, текстуально закріпленої в ч. 2 ст. 625 ЦК, — це всі грошові зобов’язання, у тому числі і грошові зобов’язання замовників за договорами будівельного підряду. Відтак ця сфера виходить за межі сфери дії правової норми, що встановлена ст. 886 ЦК. У свою чергу сфера дії цієї останньої правової норми виходить за межі грошових зобов’язань, оскільки замовник несе перед підрядником обов’язки не тільки грошового характеру. Диспозиції правових норм, що тут розглядаються, є видами стосовно родового поняття, що позначається як відповідальність за порушення цивільних зобов’язань. Для вирішення колізій між цими двома правовими нормами із відповідних законодавчих положень слід зробити висновок від протилежного.

За допомогою висновку від протилежного із ст. 886 ЦК виявляється логічно закріплена в цьому законодавчому положенні правова норма, згідно якої замовник не несе перед підрядником іншої відповідальності, ніж передбачена цією статтею. Але ця правова норма лише логічно закріплена в ст. 886 ЦК і виявляється за допомогою висновку від протилежного із законодавчого положення, що не містить слів «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як», а тому не може застосуватись усупереч правовій нормі, яка текстуально закріплена ч. 2 ст. 625 ЦК і передбачає, що боржник за будь-яким грошовим зобов’язанням, у тому числі за грошовим зобов’язанням, що виникає на підставі договору будівельного підряду, за неналежне його виконання несе відповідальність у вигляді індексації заборгованості і сплати трьох процентів річних. Отже, замовник за договором будівельного підряду у разі прострочення виконання грошового зобов’язання несе перед підрядником таку відповідальність: 1) сплачує неустойку, встановлену договором або законом; 2) відшкодовує збитки в повному обсязі без заліку неустойки в рахунок збитків (крім випадків, коли йдеться про господарські зобов’язання, за порушення яких встановлюється залікова неустойка); 3) сплачує суму заборгованості перед підрядником з урахуванням встановленого індексу інфляції; 4) сплачує три проценти річних.

У свою чергу при тлумаченні ч. 2 ст. 625 ЦК виявляється логічно закріплена у цьому законодавчому положенні правова норма, відповідно до якої порушення будь-якого грошового зобов’язання, у тому числі й того, що ґрунтується на договорі будівельного підряду, не тягне будь-яких інших наслідків, крім тих, що передбачені цією статтею. Але ця правова норма виявлена за допомогою висновку від протилежного із законодавчого положення, що не містить слів «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як», а тому не може застосовуватись усупереч правовій нормі, яка текстуально закріплена в ст. 886 ЦК і покладає на замовника, що припустився порушення обов’язків за договором будівельного підряду, відповідальність у вигляді сплати неустойки і відшкодування збитків.

2. Частково співпадають сфери дії правових норм, що текстуально закріплені в ст. 140 і 143 ЗК. Особливостями колізії між цими правовими нормами є те, що їх диспозиції співвідносяться як рід (диспозиція правової норми, що текстуально закріплена в ст. 143 ЗК) і вид (диспозиція правової норми, яка текстуально закріплена в ст. 140 ЗК). Для зручності аналізу наведемо тексти цих законодавчих положень.

«Стаття 140. Підстави припинення права власності на земельну ділянку.

Підставами припинення права власності на земельну ділянку є:

а) добровільна відмова власника від права на земельну ділянку;

б) смерть власника земельної ділянки за відсутності спадкоємця;

в) відчуження земельної ділянки за рішенням власника;

г) звернення стягнення на земельну ділянку на вимогу кредитора;

ґ) відчуження земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності

та для суспільних потреб;

д) конфіскація за рішенням суду;

е) невідчуження земельної ділянки іноземними особами та особами без громадянства у встановлений строк у випадках, визначених цим Кодексом».

«Стаття 143. Підстави для примусового припинення прав на земельну ділянку.

Примусове припинення прав на земельну ділянку здійснюється у судовому порядку у разі:

а) використання земельної ділянки не за цільовим призначенням

б) неусунення допущених порушень законодавства (забруднення земель радіоактивними і хімічними речовинами, відходами, стічними водами, забруднення земель бактеріально-паразитичними і карантинно-шкідливими організмами, засмічення земель забороненими рослинами, пошкодження і знищення родючого шару ґрунту, об’єктів інженерної інфраструктури меліоративних систем, порушення встановленого режиму використання земель, що особливо охороняються, а також використання земель способами, які завдають шкоди здоров’ю населення) в терміни, встановлені вказівками спеціально уповноважених органів виконавчої влади з питань земельних ресурсів;

в) конфіскації земельної ділянки;

г) примусового відчуження земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності;

г) примусового звернення стягнень на земельну ділянку по зобов’язаннях власника цієї земельної ділянки;

д) невідчуження земельної ділянки іноземними особами та особами без громадянства у встановлений строк у випадках, визначених цим Кодексом».

Сфери дії цих правових норм частково співпадають, а в решті сфера дії кожної із цих правових норм виходить за межі сфери дії іншої. Співпадіння є в тій частині, в якій передбачається припинення права власності на земельну ділянку: ст. 140 ЗК текстуально закріплює правову норму; яка поширюється на відносини щодо припинення виключно права власності, а ст. 143 ЗК текстуально закріплює правову норму, яка поширюється на відносини щодо припинення будь-якого права на землю.

В частині припинення права користування сфера дії правової норми, текстуально закріпленої в ст. 143 ЗК, виходить за межі сфери дії правової норми, текстуально закріпленої в ст. 140 ЗК. У цій частині сфера дії правової норми, що текстуально закріплена в ст. 143 ЗК, є ширшою, ніж сфера дії правової норми, що текстуально закріплена в ст. 140 ЗК.

З іншого боку, сфера дії правової норми, текстуально закріпленої в ст. 143 ЗК, є вужчою, ніж сфера дії правової норми, текстуально закріпленої в ст. 140 ЗК, оскільки сфера дії першої із названих правових норм охоплює собою тільки відносини щодо примусового припинення права на земельну ділянку, у той час як правова норма, що текстуально закріплена в ст. 140 ЗК, поширюється не тільки на відносини щодо примусового припинення права на земельну ділянку, а й на відносини щодо непримусового припинення права власності на земельну ділянку.

У науці колізія між ст. 140 ЗК і ст. 143 ЗК вирішується у такий спосіб: «Велику складність являє собою ситуація, коли дві норми, що знаходяться в колізії, є частково загальними та частково спеціальними одна по відношенню до іншої. Саме таким є співвідношення між ст. 140... та 143 ЗК України. Друга стаття з названих містить таку підставу для припинення прав на землю, як «використання земельної ділянки не за цільовим призначенням» (п. «а»), перша — ні. Складність ситуація полягає у тому, що ст. 140 є спеціальною про відношенню до ст. 143 за видом права, що припиняється (право власності), а ст. 143 по відношенню до ст. 140 — за способом припинення права (примусовим). Лише за допомогою складного системного та цільового тлумачення можна прийти до висновку, що у ст. 143 ЗК України «вибірково об’єднані підстави, що перелічені у ст. 140 ЗК (підстави припинення права користування земельною ділянкою) та ст. 141 ЗК (підстави припинення права користування земельною ділянкою)», тобто «примусове припинення права власності на земельну ділянку може бути тільки у випадках, передбачених ст. 140 ЗК... Причому не всі представники правової доктрини поділяють такий висновок...»[243].

Судова практика приєднується до думки «одна стаття є спеціальною в одному відношенні, а друга — в іншому», хоч у такий спосіб проблема заганяється в тупик, а «складне системне і цільове тлумачення» підмінюється інтуїцією та посяганням суб’єкта правотлумачення на прерогативи законодавчої влади. Видається, що терміни «загальна» і «спеціальна» до статей законодавчих актів узагалі застосовуватись не можуть.

І взагалі використання цих термінів є доречним тільки тоді, коли є можливість застосування правила «lex spesialis derogat generali». Якщо ж такої можливості немає, а мається на увазі використати «складне системне і телеологічне тлумачення» з посяганням на прерогативи законодавчої влади, то не треба вести мову про загальну і спеціальну статтю.

Треба констатувати, що в даному випадку має місце колізія між текстуально закріпленими правовими нормами, сфери дії яких частково співпадають, а диспозиції яких є сумісними, бо кожна із таких правових норм не виключає застосування іншої.

У той же час слід визнати, що колізії між ст. 140 і 143 ЗК зводяться до колізії між правовими нормами, які текстуально закріплені в цих законодавчих положеннях. У цих положеннях вміщуються не тільки текстуально закріплені правові норми, а й правові норми, закріплені лише логічно. Останні виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного.

Відповідно до правової норми, яка логічно закріплена в ст. 140 ЗК і виявляться при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, з інших підстав, ніж передбачені цією статтею, право власності на земельну ділянку припинятись не може. Виявлення таких правових норм і їх врахування при правотлумаченні і правозастосуванні є неодмінною умовою раціонального опрацювання нормативних текстів і уникнення переходу до прийняття правозастосовних рішень на підставі інтуїтивних міркувань. Зазначена правова норма не може конкурувати при правозастосуванні з правовою нормою, яка текстуально закріплена в ст. 143 ЗК. Отже, припинення права власності на земельну ділянку з підстав, передбачених ст. 140 ЗК, не виключає припинення права власності на земельну ділянку з підстав, передбачених ст. 143 ЗК, а право власності на земельну ділянку може припинятись з підстав, передбачених не тільки ст. 140 ЗК, а й п. «а», «б» ст. 143 ЗК.

Із ст. 143 ЗК також можна зробити висновок від протилежного, відповідно до якого за умов, не передбачених цією статтею, примусове припинення права на земельну ділянку не допускається. Ця правова норма логічно закріплена в ст. 143 ЗК, виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, а тому не може конкурувати при правозастосуванні з текстуально закріпленими правовими нормами. Якби ст. 143 ЗК не допускала повторів положень ст. 140 ЗК, то пункти «г», «д», «е» ст. 140 ЗК, що передбачають можливість примусового припинення права власності на земельні ділянки, все рівно застосовувались би усупереч правовій нормі, що логічно закріплена в ст. 143 ЗК і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного.

Деякі недоліки текстів ст. 140 і 143 ЗК [105] (логічна небездоганність вибору і розподілу предмета регулювання цих статей, повтори нормативних положень) треба враховувати, оскільки професіонал повинен помічати всі особливості нормативного тексту, але в даному випадку це ніяк не впливає на результати тлумачення.

З використанням такого ж методологічного інструментарію вирішуються і колізії між ст. 143 ЗК і ст. 141 цього ж Кодексу, яка встановлює вісім підстав припинення права користування земельною ділянкою. Із ст. 141 ЗК слід зробити висновок від протилежного і виявити у такий спосіб правову норму, що логічно закріплена в цьому законодавчому положенні. Відповідно до виявленої у такий спосіб правової норми право користування земельною ділянкою не може припинятись з підстав, не передбачених цією статтею. Ця правова норма не може застосуватись усупереч правовій нормі, яка текстуально закріплена в ст. 143 ЗК. Отже, право користування земельною ділянкою може припинятись з підстав, передбачених не тільки ст. 141 ЗК, а й п. «б» ст. 143 ЗК (решта пунктів ст. 143 ЗК або повторюють положення ст. 141 ЗК, або за визначенням не можуть застосовуватись до відносин щодо припинення права користування земельною ділянкою).

3. Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК «конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу». Цим законодавчим положенням усі злочини inter alia поділені на корисливі та інші, що не мають зазначеної ознаки. У такий спосіб поділені і відповідні відносини. Правова норма, яка текстуальна закріплена в ст. 59 КК і поширюється на відносини, які виникають у зв’язку із вчиненням корисливих злочинів, може розглядатись як така, що має наступну структуру: 1) її гіпотеза передбачає вчинення злочину з корисливих мотивів; 2) її диспозиція передбачає застосування конфіскації майна. При цьому встановлена умова застосування цієї диспозиції: вона має бути спеціально передбачена Особливою частиною Кримінального кодексу.

Після поділу усіх злочинів (відповідних суспільних відносин) на корисливі та такі, що не мають цієї ознаки, законодавець здійснює класифікацію усіх злочинів (відповідних суспільних відносин) за змістовним (предметним) критерієм. Цій класифікації відповідає структура Особливої частини Кримінального кодексу. Поділ предмета правового регулювання за двома критеріями призводить до появи правових норм, сфери дії яких частково співпадають. До таких правових норм, зокрема належать правова норма, яка текстуально закріплена у ст. 59 КК і структура якої вище показана, з одного боку, і правові норми, що встановлені ч. 2 ст. 305 КК («ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також якщо предметом цих дій були особливо небезпечні наркотичні засоби чи психотропні речовини або наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги чи пре курсори або фальсифіковані лікарські засоби у великих розмірах, — караються позбавленням волі на строк від восьми до десяти років з конфіскацією наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна») і ч. 2 ст. 307 КК («ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини, — караються позбавленням волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна»), — з іншого.

Правова норма, яка текстуально закріплена в ст. 59 КК і про яку йдеться, має більш широку сферу дії, ніж правові норми, які встановлені ч. 2 ст. 305 і ч. 2 ст. 307 КК, бо поширюється на всі корисливі злочини (відповідні суспільні відносини). З іншого боку, сфера дії правових норм, що текстуально закріплені в ч. 2 ст. 305 і ч. 2 ст. 307 КК і про яку тут йдеться, є ширшою, бо дія цих правових норм поширюється не тільки на корисливі злочини, а й на злочини, що не мають цієї ознаки.

За викладених умов колізії між правовою нормою, що текстуально закріплена в ст. 59 КК і про яку йдеться, з одного боку, і правовими нормами, що текстуально закріплені в ч. 2 ст. 305 і ч. 2 ст. 307 КК, — з іншого, не можуть вирішуватись за правилом «lex spesialis derogat generali». З іншого боку, також помічається, що ці правові норми не можуть застосовуватись одночасно, хоч їх диспозиції і є сумісними: якщо правова норма, що текстуально закріплена в ст. 59 КК, допускає застосування конфіскації у разі вчинення корисливого злочину, то правові норми, що текстуально закріплені в ч. 2 ст. 305 і ч. 2 ст. 307 КК, доповнюють коло випадків, коли застосовується конфіскація, випадками, коли злочини, передбачені цими статтями, не є корисливими.

З урахуванням того, що сфери дії правових норм, про колізії між якими йдеться, частково співпадають, а їх диспозиції є сумісними, із ст. 59 КК слід зробити висновок від протилежного. У такий спосіб виявляється правова норма, яка логічно закріплена в цьому законодавчому положенні. Ця правова норма має наступну структуру: 1) її гіпотеза може бути сформульована у такий спосіб: «Якщо злочин не має ознаки корисливого»; 2) її диспозиція виключає застосування конфіскації майна. Ця правова норма є несумісною з правовими нормами, що текстуально закріплені в ч. 2 ст. 305 і ч. 2 ст. 307 КК, але вона як така, що закріплена в ст. 59 КК тільки логічно і виявлена при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, не може застосовуватись усупереч правовим нормам, які текстуально закріплені в ч. 2 ст. 305 і ч. 2 ст. 307 КК. Отже, ст. 59 КК не перешкоджає застосуванню конфіскації майна у разі вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 305 і ч. 2 ст. 307 КК.

Проте Верховним Судом опрацьована інша правова позиція, а саме така: «Норми особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання. Згідно з частиною першою цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж карності діяння, встановлених у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й з тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов’язані з призначенням покарання. Ці норми здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду й міри, в тому числі й тих положень, що передбачені частиною другою статті 59 КК України» (постанова Верховного Суду України від 12 вересня 2011 р.).

Положення ч. 1 ст. 65 КК, що приписує призначати покарання «у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинення злочину...» (п. 1), «відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу» (п. 2) являє певну складність для тлумачення, бо приписує керуватись одночасно і статтями (частинами статей) Особливої частини, і положенням Загальної частини Кримінального кодексу і не дає вказівок щодо способу вирішення колізій між положеннями Особливої і Загальної частин цього Кодексу. Та обставина, що припис призначати міру покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини, розміщений у п. 1 ч. 1 ст. 65 КК, а припис враховувати положення Загальної частини формулюється у п. 2 ч. 1 ст. 65 КК, не може впливати на спосіб вирішення колізії між цими приписами: законодавець змушений при рівноцінності нормативних положень один із них формулювати першим, а інший — другим. За таких умов слід зробити висновок про те, що колізії між п. 1 ч. 1 ст. 65 КК і п. 2 ч. 1 ст. 65 КК, між положеннями Особливої і Загальної частин Кримінального кодексу про призначення покарань слід вирішувати відповідно до загальних правил тлумачення і застосування правових актів, як це було показано вище.

Доцільно, однак, було б спробувати вирішити колізію, про яку тут йдеться, в умовному випадку, коли б у частині другій ст. 59 КК зазначалось на те, що конфіскація встановлюється «лише» за корисливі злочини. У такому випадку колізія, про яку йдеться, не могла б бути вирішена за допомогою засобів формальної логіки. Її треба було б вирішувати за допомогою принципу верховенства права. Тому про це мова буде йти в одній із наступних глав цієї роботи.

§ 73. Використання висновку від протилежного для визначення меж застосування правила «lех spesialis derogat generali»

Висновок від протилежного використовується для визначення меж застосування правила «lех spesialis derogat generali». Мається на увазі, що зазначене правило застосовується для вирішення колізій між текстуально закріпленими загальними і текстуально закріпленими спеціальними правовими нормами. Воно поширюється також на правові норми, що логічно закріплені в актах законодавства і виявляються при тлумаченні за допомогою висновків ступеню і від попереднього правового явища до наступного або навпаки. Але весь юридичний зміст положень актів законодавства до цих правових норм не зводиться. Вони логічно вміщують у собі і правові норми, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного із гіпотез і диспозицій текстуально закріплених правових норм, при формулюванні яких не використовувались слова «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як». Такі правові норми не можуть застосовуватись усупереч текстуально закріпленим конкуруючим правовим нормам, незалежно від того, сфера їх дії є ширшою чи вужчою порівняно із сферою дії правових норм, що закріплені в актах законодавства текстуально. Спроби поширити дію правила «lех spesialis derogat generali» на правові норми, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, зробленого із спеціальних текстуально закріплених правових норм, не відповідають логіці законодавства.

1. В одній із попередніх глав цієї книги йшлося про те, що диспозиції правових норм, що формулюються в ст. 1218 ЦК, з одного боку, і в ч. 1-3 ст. 1230, ч. 1-3 ст. 1231 ЦК, — з іншого, є сумісними, а колізії між ними не можуть вирішуватись за правилом про перевагу спеціальної правової норми, хоч гіпотези першої із названих норм, з одного боку, та зазначених норм, що встановлені ст. 1230, 1231 ЦК, — з іншого, і співвідносяться як рід і вид. Проте механізм вирішення цих колізій не був показаний. Цей механізм передбачає використання висновку від протилежного. Отже:

1) гіпотези правових норм, що встановлені ст. 1218 ЦК («… до складу спадщини входять усі права та обов’язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті») і ч. 1 ст. 1230 ЦК («до спадкоємця переходить право на відшкодування збитків, завданих спадкодавцеві у договірних зобов’язаннях»), співвідносяться як рід і вид. Відтак ці дві текстуально закріплені правові норми є загальною (та, що встановлена ст. 1218 ЦК) і спеціальною (та, що встановлена ч. 1 ст. 1230 ЦК). Диспозиції цих двох правових норм є сумісними. За допомогою висновку від протилежного із ч. 1 ст. 1230 ЦК виявляється логічно закріплена в цьому законодавчому положенні правова норма, відповідно до якої право на відшкодування збитків (шкоди), завданих (завданої) спадкодавцеві поза договірними зобов’язаннями, не спадкується. Ця правова норма є несумісною із загальною правовою нормою, яка текстуально закріплена в ст. 1218 ЦК. Колізія між цими двома несумісними правовими нормами вирішується на користь загальної норми, що текстуально закріплена в ст. 1218 ЦК. Отже, до складу спадщини включається не тільки право на відшкодування збитків, завданих у договірних зобов’язаннях, а й право на відшкодування шкоди, завданої поза договірними зобов’язаннями, крім права на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю, яке до складу спадщини не включається відповідно до ст. 1219 ЦК, оскільки воно нерозривно пов’язане з особою потерпілого (кредитора). Зокрема, право на відшкодування майнової шкоди, завданої шляхом знищення, пошкодження, втрати, псування майна до складу спадщини включається. Колегія суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України при розгляді однієї із справ дійшла висновку про те, що дочка мала право на спадкування після смерті матері права на відшкодування шкоди, завданої пошкодженням житлового будинку, що належав її матері (спадкодавцеві), унаслідок пожежі, що сталася з вини приватного підприємства;

2) гіпотези правових норм, що встановлені ст. 1218 ЦК і ч. 2 ст. 1230 ЦК («до спадкоємця переходить право на стягнення неустойки (штрафу, пені) у зв’язку з невиконанням боржником спадкодавця своїх договірних обов’язків, яка була присуджена судом спадкодавцеві за його життя»), співвідносяться як рід і вид. Відтак ці дві текстуально закріплені правові норми є загальною (та, що встановлена ст. 1218 ЦК) і спеціальною (та, що закріплена в ч. 2 ст. 1230 ЦК). Диспозиції цих двох правових норм є сумісними і співвідносяться як рід і вид. За допомогою висновку від протилежного із диспозиції правової норми, що встановлена із ч. 2 ст. 1230 ЦК, виявляється логічно закріплена в цьому законодавчому положенні правова норма, яка є несумісною із загальною правовою нормою, встановленою ст. 1218 ЦК, і відповідно до якої до спадкоємця не переходить право на стягнення неустойки, не присудженої спадкодавцеві за його життя. Але ця правова норма виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного із нормативного положення, яке не містить слів «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як», а тому не може застосовуватись усупереч загальній правовій нормі, що текстуально закріплена в ст. 1218 ЦК. Отже, до спадкоємця переходить право на стягнення неустойки з боржників спадкодавця, хоч би це право і не було присуджене спадкодавцеві за його життя;

3) гіпотези правових норм, що текстуально закріплені в ст. 1218 ЦК і ч. 3 ст. 1230 ЦК («до спадкоємця переходить право на відшкодування моральної шкоди, яке було присуджено судом спадкодавцеві за його життя»), співвідносяться як рід і вид. Відтак ці дві текстуально закріплені правові норми є загальною (та, що встановлена ст. 1218 ЦК) і спеціальною (та, що встановлена ч. 3 ст. 1230 ЦК). Диспозиції цих двох правових норм є сумісними і співвідносяться як рід і вид. За допомогою висновку від протилежного із ч. 3 ст. 1230 ЦК виявляється логічно закріплена в цьому законодавчому положенні правова норма, згідно якої право на відшкодування моральної шкоди, не присудженої спадкодавцеві за його життя, до спадкоємця не переходить. Ця правова норма є несумісною із загальною правовою нормою, що текстуально закріплена в ст. 1218 ЦК. Колізія між цими двома несумісними правовими нормами вирішується на користь текстуально закріпленої загальної правової норми, що встановлена ст. 1218 ЦК. Отже, до складу спадщини включається право на відшкодування моральної шкоди, завданої спадкодавцеві, — як такої, що була присуджена спадкодавцеві за його життя, так і такої, що не була присуджена йому за його життя. Лише право на відшкодування тієї моральної шкоди, що була призначена компенсувати додаткові зусилля спадкодавця для організації свого життя у майбутньому (частина перша ст. 237¹ КЗпП), призначена особисто для спадкодавця, а тому припиняється у зв’язку з його смертю. Однак практики, коли б суди при визначенні розміру моральної шкоди, що підлягає відшкодуванню, виокремлювали ту частину моральної шкоди, що компенсує минулі моральні втрати (у цій частині право на відшкодування моральної шкоди не є нерозривно пов’язаним з особою кредитора), і ту частину моральної шкоди, що покликана компенсувати майбутні моральні втрати (в цій частині право на відшкодування моральної шкоди є нерозривно пов’язаним з особою кредитора), немає. Тому немає підстав і стверджувати, що право на відшкодування моральної шкоди пов’язано з особою спадкодавця;

4) гіпотези правових норм, що текстуально закріплені в ст. 1218 ЦК і ч. 2 ст. 1231 ЦК («до спадкоємця переходить обов’язок відшкодування моральної шкоди, завданої спадкодавцем, яке було присуджено судом зі спадкодавця за його життя»), співвідносяться як рід і вид. Відтак ці дві правові норми є загальною (та, що встановлена ст. 1218 ЦК) і спеціальною (та, що встановлена ч. 2 ст. 1231 ЦК). Диспозиції цих двох правових норм є сумісними і співвідносяться як рід і вид. За допомогою висновку від протилежного із ч. 2 ст. 1231 ЦК виявляється логічно закріплена в цьому законодавчому положенні правова норма, яка є несумісною з правовою нормою, що текстуально закріплена в ст. 1218 ЦК. Відповідно до правової норми, що логічно закріплена в ч. 2 ст. 1231 ЦК і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, до спадкоємця не переходить обов’язок відшкодування моральної шкоди, яке (відшкодування) не було присуджено судом із спадкодавця за його життя. Ця правова норма не може застосовуватись усупереч загальній правовій нормі, що текстуально закріплена в ст. 1218 ЦК. Отже, до спадкоємця переходить обов’язок відшкодувати моральну шкоду, завдану спадкодавцем, хоч би відшкодування моральної шкоди із спадкодавця і не було присуджене судом за його життя;

5) гіпотези правових норм, що текстуально закріплені в ст. 1218 ЦК і ч. 3 ст. 1231 ЦК («до спадкоємця переходить обов’язок сплатити неустойку (штраф, пеню), яка була присуджена судом кредиторові із спадкодавця за життя спадкодавця»), співвідносяться як рід і вид. Відтак ці дві правові норми є загальною (та, що встановлена ст. 1218 ЦК) і спеціальною (та, що встановлена ч. 3 ст. 1231 ЦК). Диспозиції цих двох правових норм є сумісними і співвідносяться як рід і вид. За допомогою висновку від протилежного із ч. 3 ст. 1231 ЦК виявляється логічно закріплена в цьому законодавчому положенні правова норма, яка є несумісною з правовою нормою, що текстуально закріплена в ст. 1218 ЦК. Відповідно до правової норми, що логічно закріплена в ч. 3 ст. 1231 ЦК і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, обов’язок сплатити неустойку (штраф, пеню), не присуджений спадкодавцеві судом за його життя, до спадкоємця не переходить. Але ця правова норма лише логічно закріплена в ч. 3 ст. 1231 ЦК, виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного із законодавчого положення, що не містить слів «лише», «тільки», «не інакше як», «виключно», а тому не може застосовуватись усупереч загальній правовій нормі, що текстуально закріплена в ст. 1218 ЦК. Отже, обов’язок спадкодавця сплатити неустойку (штраф, пеню) переходить до спадкоємця, хоч би неустойка (штраф, пеня) і не була присуджена зі спадкодавця за його життя.

2. Як рід і вид співвідносяться сфери дії правових норм, що текстуально закріплені в ч. 1 ст. 224 ГК («учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов’язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб’єкту, права або законні інтереси якого порушено») і ч. 1 ст. 274 ГК («за нездачу сільськогосподарської продукції у строки, передбачені договором контрактації, виробник сплачує контрактанту неустойку в розмірі, встановленому договором, якщо інший розмір не передбачений законом»). Відтак правова норма, що встановлена ч. 1 ст. 224 ГК, є загальною, а правова норма, що встановлена ч. 1 ст. 274 ГК, є спеціальною. Диспозиції цих двох правових норм є сумісними. Вони є видами, родом стосовно яких є поняття господарських санкцій (ч. 2 ст. 217 ГК). Несумісною з правовою нормою, що текстуально закріплена в ч. 1 ст. 224 ГК, є правова норма, яка логічно закріплена в ч. 1 ст. 274 ГК і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного. Відповідно до цієї правової норми до виробника сільськогосподарської продукції за її нездачу у строки, встановлені договором контрактації, не можуть застосовуватись інші господарські санкції, крім неустойки, встановленої договором. Але ця правова норма виявлена при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного із законодавчого положення, що не містить слів «лише», «тільки», «не інакше як», а тому не може застосовуватись усупереч загальній правовій нормі, що текстуально закріплена в ч. 1 ст. ст. 224 ГК. Отже, крім обов’язку сплатити неустойку, що встановлена договором на випадок нездачі в установлені строки сільськогосподарської продукції, виробник несе також обов’язок відшкодувати збитки, завдані нездачею продукції у встановлені строки. Межі відшкодування збитків при цьому визначаються спеціальною стосовно правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 224 ГК, правовою нормою, текстуально закріпленою в ч. 1 ст. 232 ГК, що застосовується, якщо немає підстав для застосування ч. 2 ст. 232 ГК. Отже, нездача виробником в установлені строки сільськогосподарської продукції тягне сплату ним неустойки і відшкодування збитків, завданих контрактанту. При цьому збитки відшкодовуються в частині, не покритій неустойкою.

3. Як рід і вид співвідносяться сфери дії правових норм, які текстуально закріплені в ч. 1 ст. 623 ЦК («боржник, який порушив зобов’язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки») і ч. 2 ст. 785 ЦК («якщо наймач не виконує обов’язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення»). Відтак правова норма, що встановлена ч. 1 ст. 623 ЦК, є загальною, а правова норма, що встановлена ч. 2 ст. 785 ЦК, є спеціальною. Диспозиції цих двох правових норм, що встановлюють наслідки порушення зобов’язання, є сумісними. Несумісною з правовою нормою, що текстуально закріплена в ч. 1 ст. 623 ЦК, є правова норма, яка логічно закріплена в ч. 2 ст. 785 ЦК, виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного і відповідно до якої інші наслідки у разі невиконання обов’язку повернути річ — предмет договору найму (оренди), не настають. Ця колізія між правовими нормами, про які тут йдеться, вирішується на користь загальної норми, текстуально закріпленої в ч. 1 ст. 623 ЦК, оскільки логічно закріплена в ч. 2 ст. 785 ЦК правова норма, що виявляється за допомогою висновку від протилежного із законодавчого положення, що не містить слів «лише», «тільки» «виключно», «не інакше як», є нездатною конкурувати при правозастосуванні із текстуально закріпленими правовими нормами, в тому числі загальними;

Слід, однак, враховувати, що Судова палата у господарських справах Верховного Суду України дійшла вис про те, що ч. 2 ст. 785 ЦК встановлює розмір плати за користування річчю за період прострочення повернення речей у зв’язку з припиненням договору найма, а не неустойкою (постанова від 20 березня 2012 р. за позовом Регіонального відділення Фонду державного майна у Донецькій області до ВАТ «Укртелеком»[244]).

4. Як рід і вид співвідносяться сфери дії правових норм, що текстуально закріплені в ст. 22, 623 ЦК і покладають на боржника, що припустився порушення зобов’язання, обов’язок відшкодування збитків, з одного боку, і правової норми, що текстуально закріплена в ч. 2 ст. 625 ЦК, — з іншого. Відтак правові норми, що встановлені ст. 22 і 623 ЦК, є загальними, а правова норма, що встановлена ч. 2 ст. 625 ЦК, є спеціальною. Диспозиції цих двох правових норм є сумісними. Вони співвідносяться як два види, що належать до одного роду цивільно-правової відповідальності. Якщо із ч. 2 ст. 625 ЦК зробити висновок від протилежного, у такий спосіб виявляється логічно закріплена в цьому законодавчому положенні правова норма, згідно якої боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, не несе будь-якої іншої відповідальності, крім тієї, яка передбачена цією статтею, у тому числі не несе обов’язку відшкодувати збитки, завдані простроченням виконання грошового зобов’язання. Ця правова норма є несумісною із загальними правовими нормами, що текстуально закріплені у ст. 22 і 623 ЦК. Колізія між цими правовими нормами, з одного боку, та правовою нормою, що логічно закріплена в ч 2 ст. 625 ЦК, вирішується на користь загальних правових норм. Отже, відповідальність за порушення грошового зобов’язання, встановлена ч. 2 ст. 625 ЦК, не виключає відповідальності боржника, яка встановлена ст. 22 і 623 ЦК і яка полягає в обов’язку боржника, що припустився цивільного правопорушення, відшкодувати завдані кредитору збитки;

5. Нездійснення страховиком страхової виплати є порушенням грошового зобов’язання. Оскільки таке порушення, передбачене ст. 992 ЦК, що поширюється тільки на зобов’язання страхування, є підстави стверджувати, що в ст. 992 ЦК («у разі несплати страховиком страхувальникові або іншій особі страхової виплати страховик зобов’язаний сплатити неустойку в розмірі, встановленому договором або законом») текстуально закріплюється спеціальна правова норма, у відношенні до якої правова норма, що текстуально закріплюється в ч. 2 ст. 625 ЦК, є загальною. Загальними у відношенні до спеціальної правової норми, що встановлена ст. 992 ЦК, є також правові норми, які текстуально закріплені в ст. 22 і 623 ЦК і які покладають на боржника, який припустився цивільного правопорушення, відповідальність у вигляді обов’язку відшкодувати збитки. Спеціальна правова норма, що текстуально закріплена в ст. 992 ЦК, і загальні правові норми, текстуально закріплені в ст. 22, 623, ч. 2 ст. 625 ЦК, є сумісними. їх диспозиції співвідносяться як види, що об’єднуються родовим поняттям цивільно-правової відповідальності. Якщо із ст. 992 ЦК зробити висновок від протилежного, то у такий спосіб буде виявлена логічно закріплена у цьому законодавчому положенні правова норма, згідно якої страховик не несе за прострочення страхової виплати іншої відповідальності, крім відповідальності у вигляді сплати неустойки. Ця правова норма є несумісною із загальними правовими нормами, що текстуально закріплені в ст. 22, 623 і 625 ЦК. Колізії між цими правовими нормами вирішуються на користь текстуально закріплених загальних правових норм, оскільки правова норма, що логічно закріплена в ст. 992 ЦК і виявлена при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, нездатна конкурувати при правозастосуванні із текстуально закріпленими правовими нормами унаслідок того, що вона виявляється при правозастосуванні за допомогою висновку від протилежного із законодавчого положення, яке не містить слів «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як». Зроблені тут висновки підтверджуються судовою практикою.

Так, Вищий господарський суд у постанові від 19 грудня 2007 р. у справі № 1632 відтворює мотивування рішення суду першої інстанції яким визнається можливість застосування до страховика заходів відповідальності, передбаченої ст. 625 ЦК. В іншій постанові (від 24 січня 2007 р. у справі № 8-256) Вищий господарський суд залишив у силі рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду, якими за страховиком визнане право на застосування до страховика заходів відповідальності, передбачених ст. 625 ЦК.

6. Спеціальним правилом абзацу другого ч. 2 ст. 1282 ЦК передбачена можливість «накладення» (таке слово використовується в цій частині) стягнення на майно, яке було передане спадкоємцям у натурі, якщо спадкоємці не виконують свого обов’язку одноразовим платежем задовольнити вимоги кредитора спадкодавця у встановлених межах. Із цього спеціального правила непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким звернення («накладення») стягнення на інше майно спадкоємця (крім того, яке в порядку спадкування було передане йому в натурі) не допускається, в тому числі, якщо передане спадкоємцям в натурі не збереглося або було відчужене. Але це правило лише непрямо випливає із спеціального правила, виявляється при тлумаченні висновком a contrario, а тому воно не може застосовуватись усупереч загальним правилам ст. 52 Закону «Про виконавче провадження» і Додатку до цього Закону, відповідно до яких стягнення за позовом кредитора може бути звернене і на інше майно боржника (спадкоємця) за винятками, встановленими Додатком до названого Закону (при тому, що відповідальність спадкоємця за боргами спадкодавця обмежується вартістю майна, отриманого у спадщину; як це передбачено ч. 1 ст. 1282 ЦК).

Якщо ж висновок від протилежного при тлумаченні ч. 2 ст. 1282 ЦК не використовувати, а тлумачити її «оптом» (без виокремлення в такому законодавчому положенні правової норми, закріпленої текстуально, і правової норми, закріпленої логічно), тоді стверджують, що в ч. 2 ст. 1282 ЦК закріплена спеціальна правова норма, що підлягає переважному застосуванню перед загальною правовою нормою, що передбачена ст. 52 Закону «Про виконавче провадження».

7. Відповідно до ч. 5 ст. 1274 ЦК відмова від прийняття спадщини може бути визнана судом недійсною з підстав, що названі в цій частині. При цьому названі ст. 225, 229-231, 233 ЦК. Звідси непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким з інших підстав відмова від прийняття спадщини не може бути визнана недійсною. Це стосується, зокрема відмови від прийняття спадщини без згоди батьків і органу опіки та піклування. Із ч. 5 ст. 1274 ЦК також непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким до відмови від спадщини не застосовується ч. 1 ст. 224 ЦК («правочин, вчинений без дозволу органу опіки та піклування (стаття 71 цього Кодексу), є нікчемним»). Слід також пояснити, що відповідно до ст. 71 ЦК опікун не має права без дозволу органу опіки та піклування відмовлятися від майнових прав підопічного, а піклувальник не має права давати згоду на вчинення неповнолітнім правочинів, спрямованих на відмову від їх майнових прав без дозволу органу опіки та піклування.

Але наведені вище правові приписи, які непрямо випливають із ч. 5 ст. 1274 ЦК, не можуть застосовуватись усупереч ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215, ч. 2 ст. 222, ст. 224 ЦК. Це означає, що: 1) відмова від спадщини, здійснена опікуном без дозволу органу опіки та піклування, є нікчемною відповідно до ч. 1 ст. 71 і ст. 224 ЦК; 2) відмова неповнолітнього від спадщини, здійснена за наявності згоди піклувальника, але за відсутності дозволу органу опіки та піклування, є нікчемною відповідно до ч. 2 ст. 71, ст. 224 ЦК; 3) відмова неповнолітнього від спадщини, здійснена за наявності згоди батьків (усиновлювачів), але за відсутності згоди органу опіки та піклування, підлягає визнанню недійсною на підставі ч. 4 ст. 32, ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК; 4) відмова неповнолітнього від спадщини, здійснена без згоди батьків, підлягає визнанню недійсною на підставі ч. 2 ст. 222 ЦК.

8. Частина 3 ст. 1021 ЦК формулює спеціальне правило, яким на комісіонера покладається відповідальність за втрату, нестачу або пошкодження майна комітента, за умови, що комісіонер відповідно до договору або звичаїв ділового обороту зобов’язаний був застрахувати майно «за рахунок комітента», але не виконав цього обов’язку. Залишимо без аналізу слова «за рахунок комітента», оскільки висновок про права та обов’язки сторін, які стосуються збереження майна комітента, в кінцевому рахунку не залежить від того, за чий рахунок мало здійснюватись страхування. Із спеціального правила ч. 3 ст. 1021 ЦК непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким за межами гіпотези правової норми, сформульованої в цій частині, комісіонер не відповідає за втрату, недостачу або пошкодження майна комітента, що сталося внаслідок вини комісіонера. Але цей правовий припис лише логічно закріплений у ч. 3 ст. 1021 ЦК, виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, а тому він не може застосовуватись усупереч текстуально закріпленим загальним правовим нормам ч. 1 ст. 1021 ЦК («комісіонер відповідає перед комітентом за втрату, недостачу або пошкодження майна комітента») і ст. 22, 623 ЦК, які покладають на особу, яка порушила цивільні права іншої особи, обов’язок відшкодувати завдані порушенню збитки (за наявності її вини).

9. «Стаття 250. Відмова представника від вчинення дій, які були визначені довіреністю

1. Представник має право відмовитися від вчинення дій, які були визначені довіреністю.

2. Представник зобов’язаний негайно повідомити особу, яку він представляє, про відмову від вчинення дій, які були визначені довіреністю.

3. Представник не може відмовитися від вчинення дій, які були визначені довіреністю, якщо ці дії були невідкладними або такими, що спрямовані на запобігання завданню збитків особі, яку він представляє, чи іншим особам.

4. Представник відповідає перед особою, яка видала довіреність, за завдані їй збитки у разі недодержання ним вимог, встановлених частинами другою та третьою цієї статті».

Використовуючи висновок a contrario, слід виявити логічно закріплену у ч. 4 ст. 250 ЦК правову норму, згідно якої у решті випадків (при порушенні представником зобов’язання перед особою, яка видала довіреність, якщо це порушення не підпадає під дію ч. 2 та 3 ст. 250 ЦК), представник не несе обов’язку відшкодувати збитки. Але ця правова норма лише логічно закріплена в ч. 4 ст. 250 ЦК, виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, а тому не може застосовуватись усупереч загальним правовим нормам, що текстуально закріплені у ст. 22 і 623 ЦК (якщо відносини між представником та особою, що видала довіреність, є цивільними). Отже, представник несе обов’язок відшкодування збитків, завданих особі, яка видала довіреність, не тільки у випадках, передбачених ч. 4 ст. 250 ЦК, а й в інших випадках, передбачених ст. 22, 623 ЦК.

10. Невелика за обсягом ч. 9 ст. 1109 ЦК («умови ліцензійного договору, які суперечать положенням цього Кодексу, є нікчемними») може використовуватись як методичний матеріал для вивчення правових приписів, які непрямо випливають із актів законодавства і виявляються при тлумаченні висновком a contrario.

По-перше, якщо прямо зазначається на нікчемність правочину, то висновок a contrario із цього зазначення може означати, що в решті випадків правочини є або оспорюваними, або дійсними. Якими вони є насправді, — це вирішується шляхом постановки поняття, із якого робиться висновок a contrario, в систему понять. Якщо нікчемність правочину розглядати як видове поняття, то родовим стосовно нього буде поняття недійсності правочину. Це родове поняття охоплює собою два видових поняття — нікчемні і оспорювані правочини. Цими двома видовими поняттями, що виокремлюються за відомим критерієм, вичерпується родове поняття недійсності правочину. Отже, із текстуально закріпленої в ч. 9 ст. 1109 ЦК правової норми, відповідно до якої умови ліцензійного договору, які суперечать положенням Цивільного кодексу, є нікчемними, за допомогою висновку а contrario при тлумаченні виявляється логічно закріплена правова норма, згідно якої правочини, які не суперечать Цивільному кодексу, є оспорюваними. Але ця правова норма, яка логічно закріплена у ч. 9 ст. 1109 ЦК і при тлумаченні виявляється за допомогою висновку a contrario, не може застосовуватись усупереч правовій нормі, текстуально закріпленій у ч. 1 ст. 215 ЦК («підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п’ятою та шостою статті 203 цього Кодексу»). Отже, умови ліцензійних договорів, які не підпадають під ознаку, передбачену ч. 9 ст. 1109 ЦК, є не оспорюваними, а дійсними.

Із текстуально закріпленого у ч. 9 ст. 1109 ЦК правового припису, що визнає нікчемними умови ліцензійних договорів, які суперечать положенням Цивільного кодексу, висновком a contrario виявляється логічно закріплена у цьому законодавчому положенні правова норма, згідно якої суперечність умов ліцензійного договору іншим актам законодавства тягне за собою оспорюваність таких умов. Цей правовий припис підлягає застосуванню, оскільки він не суперечить загальним правилам ч. 1 ст. 203 і ч. 3 ст. 215 ЦК.

Спробуємо дати аналіз умовного законодавчого положення, яке утворимо із ч. 9 ст. 1109 ЦК шляхом заміни в ній слова «нікчемним» на слово «недійсним». Видовому поняттю недійсності протистоїть видове поняття дійсності правочину, а родовим стосовно цих понять є поняття правочину, що розглядається під кутом зору породження ним цивільно-правових наслідків. У такому випадку слід зробити висновок a contrariо, відповідно до якого в решті випадків умови ліцензійних договорів є дійсними. Але цим висновком виявляється правова норма, яка непрямо випливає із наведеного умовного положення законодавчого акту, а тому вона не може застосовуватись усупереч текстуально закріпленим загальним правилам ч. 1 ст. 203 і ч. 1 ст. 215 ЦК, згідно з якими суперечність умов правочину актам цивільного законодавства тягне їх недійсність.

11. Ч. 1 ст. 1050 ЦК встановлює: «Якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов’язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов’язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549-552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу». Зауважимо, що проценти якраз і не належать позикодавцеві, оскільки у разі передання позичальникові речей, визначених родовими ознаками, договір позики вважається безпроцентним (ч. 2 ст. 1048 ЦК). Тому положення про належні в таких випадках позикодавцеві проценти відповідно до ст. 1048 ЦК отримує предмет правового регулювання тільки у випадках, воли в договорах позики речей, визначених родовими ознаками, передбачена сплата позичальником процентів на користь позикодавця. Що стосується видів відповідальності позичальника, то із спеціального правила ст. 1050 ЦК, яке тут розглядається, непрямо випливає і висновком a contrario при тлумаченні виявляється логічно закріплена у цьому законодавчому положенні правова норма, відповідно до якої позичальник не несе перед позикодавцем відповідальності у вигляді обов’язку відшкодувати збитки. І все ж позичальник таку відповідальність несе, бо правова норма, яка логічно закріплена у ч. 1 ст 1050 ЦК і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку a contrario, не може застосовуватись усупереч правовим нормам, текстуально закріпленим у ст. 22 і 623 ЦК. Крім того, слід враховувати, що принципіальна можливість стягнення збитків за порушення грошового зобов’язання підтверджується законодавцем у ст. 229 ГК, що спеціально присвячена вирішенню таких питань стосовно сфери дії Господарського кодексу.

12. Спеціальні правила про наслідки відмови продавця передати товар встановлені ст. 665 ЦК. Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 665 ЦК у разі відмови продавця передати покупцеві річ, визначену індивідуальними ознаками, покупець має право вимагати передання йому цієї речі. Із цього законодавчого положення за допомогою висновку від протилежного при тлумаченні виявляється логічно закріплена в ньому правова норма, відповідно до якої у випадках, коли договір купівлі-продажу укладено стосовно речей, визначених родовими ознаками, покупець не має права вимагати передання йому цих речей. Такий висновок підтверджується і ст. 620 ЦК, яка допускає витребування кредитором у боржника, зобов’язаного передати кредитору річ, лише речі, визначеної індивідуальними ознаками. Але правова норма, яка логічно закріплена у ч. 2 ст. 665 ЦК і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, не може застосовуватись усупереч правовим нормам, які текстуально закріплені в ст. 525 ЦК («одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом») і ст. 526 ЦК («зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог — відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться»). Отже, у разі відмови продавця передати товар — речі, визначені родовими ознаками, — покупець має право пред’явити вимогу про передання йому цього товару.

Задоволення такої вимоги покупця не може ставитись під сумнів з огляду на невизначеність можливості виконання судового рішення, яким така вимога задоволена. По-перше, виконання такого рішення суду може бути забезпечене шляхом арешту майна боржника. По-друге, питання про можливість виконання рішення суду не повинне вирішуватись при прийнятті такого рішення. Якщо позивач просить суд про захист його права у певний спосіб, і встановлено факт порушення, а спосіб захисту права, обраний позивачем, відповідає передбаченим законам способам захисту права, суд не може відмовити у позові з огляду на проблематичність виконання судового рішення.

13. «Якщо позичкодавець не виконує обов’язку передати річ у користування, друга сторона має право вимагати розірвання договору позички та відшкодування завданих збитків» (ст. 830 ЦК). В одній із дисертацій без будь-яких застережень зазначається на те, що правило ст. 830 ЦК є спеціальним, що виключає пред’явлення вимоги про виконання в натурі обов’язку передати річ у користування відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 16 і ч. 1 ст. 620 ЦК. Видається, однак, що питання про застосування положень названих статей має вирішуватись у протилежний спосіб. Із ст. 830 ЦК непрямо випливає і висновком a contrario виявляється логічно закріплена у цьому законодавчому положенні правова норма, згідно якої користувач своє право захищати в інший спосіб, ніж це передбачено цією статтею, не може. Але це правило не підлягає застосуванню всупереч правовим нормам, що текстуально закріплені в п. 5 ч. 2 ст. 16 і ч. 1 ст. 620 ЦК. Тому користувач на захист свого права може пред’явити як вимоги, передбачені ст. 830 ЦК, так і вимогу про примушення до виконання в натурі обов’язку передати річ у безоплатне користування, як це передбачено п. 5 ч. 2 ст. 16 і ч. 1 ст. 620 ЦК.

14. Ч. 2 ст. 997 ЦК («якщо страхувальник прострочив внесення страхового платежу і не сплатив його протягом десяти робочих днів після пред’явлення страховиком письмової вимоги про сплату страхового платежу, страховик може відмовитися від договору страхування, якщо інше не встановлено договором. Страхувальник або страховик може відмовитися від договору страхування в інших випадках, встановлених договором») встановлює підстави, за наявності яких у страховика та страхувальника виникає право на відмову від договору страхування. В абзаці першому ч. 3 тієї ж статті («страхувальник або страховик зобов’язаний повідомити другу сторону про свій намір відмовитися від договору страхування не пізніш як за тридцять днів до припинення договору, якщо інше не встановлено договором») встановлюється порядок реалізації сторонами договору страхування права на відмову від договору. В абзаці другому ч. 3 ст. 997 ЦК («страховик не має права відмовитися від договору особистого страхування без згоди на це страхувальника, який не допускає порушення договору, якщо інше не встановлено договором або законом») законодавець повертається (досить нелогічно) до права страховика на відмову від одного із видів договору страхування — договору особистого страхування. Відмова страховика від такого договору забороняється без згоди страхувальника, який не допускає порушення договору. Із цього законодавчого положення при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного виявляється логічно закріплена в ньому правова норма, згідно якої страховик може без згоди страхувальника відмовитись від договору страхування, який не є договором особистого страхування, хоч би страхувальник і не допускав порушення договору. Тим більше він має право на відмову, якщо страхувальник припустився порушення, хоч би воно і було неістотним, як того вимагає ч. 2 ст. 651 ЦК. Ця правова норма лише логічно закріплена в абзаці другому ч. 3 ст. 997 ЦК, виявляється при тлумаченні висновком a contrario, а тому не може застосовуватись переважно перед правовими нормами, які текстуально закріплені ст. 651 ЦК і встановлюють підстави розірвання договору.

15. За прострочення виплати ренти платник ренти несе відповідальність у вигляді сплати одержувачеві ренти процентів (ст. 736 ЦК). Звідси непрямо випливає, що інші види відповідальності на платника ренти не поширюються (зауважимо, що взагалі проценти, крім передбачених ст. 625 ЦК, до категорії відповідальності не належать, тому ст. 736 ЦК мала бути сформульована так: «За прострочення виплати ренти платник ренти сплачує одержувачеві ренти проценти в розмірі, передбаченому ч. 2 ст. 625 ЦК, якщо інший розмір процентів не передбачений договором». При такому формулюванні виключаються сумніви в тому, як визначати розмір процентів). Але правило, що непрямо випливає із текстуально закріпленого спеціального правила і виявляється при тлумаченні висновком a contrario, не може суперечити загальним правилам ст. 22, 623, 625 ЦК. Тому не виключається індексація суми ренти, як це передбачено ч. 2 ст. 625 ЦК, а також стягнення з платника ренти збитків, завданих простроченням виплати ренти (зауважимо, що ч. 1 ст. 535 ЦК до таких відносин застосовуватись не може в зв’язку з відмовою законодавця від категорії неоподатковуваного мінімуму доходів громадян).

16. «У разі відмови платника в оплаті чека чекодержатель має право пред’явити позов до суду. Чекодержатель має право вимагати крім оплати суми чека відшкодування своїх витрат на одержання оплати, а також процентів» (ч. 1 ст. 1106 ЦК). Перше речення у цитованому законодавчому тексті наведене тут тільки для того, щоб показати, наскільки поширене включення до актів цивільного законодавства зайвих спеціальних правил, які тільки повторюють загальні положення, в тому числі і конституційні. Із положення, сформульованого в другому реченні ч. 1 ст. 1106 ЦК, непрямо випливає і висновком a contrario виявляється логічно закріплена тут правова норма, згідно якої інші вимоги чекодержатель до платника за чеком пред’явити не може. Але цей припис не може застосовуватись усупереч загальним правилам ч. 2 ст. 22 і ст. 623 ЦК, які покладають на боржника обов’язок відшкодувати не тільки витрати, здійснені кредитором з метою відновлення свого порушеного права, а й інші види збитків, а також усупереч частині 2 ст. 625 ЦК, яка передбачає не тільки сплату боржником за грошовим зобов’язанням відсотків за прострочення виконання такого зобов’язання, а й сплату суми боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції.

17. Ст. 390 ЦК встановлює спеціальні правила про розрахунки у разі витребування майна із чужого незаконного володіння. Звідси непрямо випливає і висновком a contrario виявляється логічно закріплена правова норма, відповідно до якої інші розрахунки при цьому не здійснюються, в тому числі власником не можуть бути пред’явлені вимоги про відшкодування майнової та моральної шкоди. Але така правова норма лише логічно закріплена в ст. 390 ЦК, виявляється при тлумаченні висновком a contrario, а тому не може застосовуватись усупереч загальному правилу, текстуально закріпленому в ч. 3 ст. 386 ЦК, яке дає власникові право на відшкодування майнової і моральної шкоди, завданої йому шляхом порушення права власності. Отже, власник, право якого порушене, крім прав, передбачених ст. 390 ЦК, має і право на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди. Інша справа, що суми, отримані власником відповідно до ст. 390 ЦК, мають бути зараховані при визначенні розміру майнової шкоди, яка підлягає стягненню на користь власника.

18. У силу ч. 4 ст. 369 ЦК правочин щодо розпорядження спільним майном, вчинений одним із співвласників, може бути визнаний судом недійсним за позовом іншого співвласника у разі відсутності у співвласника, який вчинив правочин, необхідних повноважень. Виникає питання про те, чи можливе застосування до правочинів, вчинених одним із співвласників майна, що перебуває у спільній сумісній власності, загальних правил про підстави недійсності правочинів. Юристи, що оволоділи мистецтвом тлумачення актів цивільного законодавства, керуючись інтуїцією, дають відповідь, що така можливість не виключається. Така відповідь є правильною, але вона потребує додаткової аргументації, яка має бути такою. Із ч. 4 ст. 369 ЦК непрямо випливає і висновком a contrario виявляється логічно закріплена в цьому законодавчому положенні правова норма, згідно якої правочини щодо розпорядження спільним майном, вчинені одним із учасників спільної сумісної власності, не можуть визнаватись недійсними з інших підстав. Але правова норма, яка непрямо випливає із спеціального правила і виявляється при тлумаченні висновком а contrario, не може застосовуватись усупереч текстуально закріпленим загальним правилам, що визначають підстави недійсності правочинів. Отже, правочин, який вчинений одним із співвласників і стосується розпорядження спільним майном, може бути визнаний недійсним відповідно до ч. 1 ст. 203, ст. 215 ЦК та інших правил, що встановлюють підстави недійсності правочинів.

19. Відповідно до ч. 3 ст. 735 ЦК «виплата ренти може бути забезпечена шляхом встановлення обов’язку платника ренти застрахувати ризик невиконання ним своїх обов’язків за договором ренти». Звідси непрямо випливає і при тлумаченні висновком a contrario виявляється правовий припис, відповідно до якого встановлення договором інших способів забезпечення не допускається. Але це правило, яке непрямо випливає із ч. 3 ст. 735 ЦК і виявляється висновком a contrario, не може застосовуватись, оскільки воно суперечить загальним правилам, які текстуально закріплені у ст. 546 ЦК і передбачають певні види забезпечення та допускають можливість встановлення договором або законом інших видів забезпечення.

20. «Угоди, укладені із порушенням встановленого законом порядку купівлі-продажу, дарування, застави, обміну земельних ділянок, визнаються недійсними за рішенням суду» (ст. 210 Земельного кодексу). При цьому слід враховувати, що із заголовку ст. 128 ЗК, де використовується слово «порядок», та із тексту цієї статті, де йдеться про нотаріальне посвідчення договорів купівлі-продажу земельної ділянки, прямо випливає, що порядок (купівлі-продажу, дарування, застави, обміну земельної ділянки) включає до себе і нотаріальне посвідчення відповідних договорів. Із цитованого законодавчого положення непрямо випливає і при тлумаченні висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким правочини щодо земельних ділянок не можуть бути нікчемними. Але правило, яке випливає із нормативно-правового акту непрямо і виявляється при тлумаченні висновком a contrario, не може суперечити, зокрема загальному правилу ч. 1 ст. 220 ЦК, відповідно до якого «у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним». Отже, за наявності встановлених законом підстав правочини щодо купівлі-продажу, дарування, застави, обміну земельних ділянок можуть бути не тільки оспорюваними, а й нікчемними.

21. Можна подумати, що законодавець спеціально ускладнив текст ч. 1 ст. 116 ЦК, щоб нагадати суб’єктам правозастосування про необхідність оволодіння правилами тлумачення нормативно-правових актів. Відповідно до цього законодавчого положення «учасники господарського товариства мають право у порядку, встановленому установчим документом або законом», зокрема: а) «брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі...» (п. 1 ч. 1 ст. 116 ЦК); б) «здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, у порядку, встановленому законом» (п. 4 ч. 1 ст 116 ЦК); в) «одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом» (п. 5 ч. 1 ст. 116 ЦК).

У цитованій вище вступній тезі (абзаці першому) ч. 1 ст. 116 ЦК текстуально закріплюється загальна (у відношенні до норм, що встановлюються у цій частині в подальшому) правова норма. Сфера її дії — відносини між господарським товариством та його учасниками. Диспозиція цієї норми формулюється у вступній тезі (абзаці першому) ч. 1 ст. 116 ЦК лише частково зазначенням на порядок здійснення прав учасниками господарського товариства — «у порядку, встановленому установчим документом товариства та законом». У решті диспозиція цієї правової норми поповнюється зазначенням на окремі права учасників господарського товариства у п. 1-5 ч. 1 ст. 116 ЦК. Проте і ці пункти можуть тлумачитись як такі, що текстуально закріплюють окремі спеціальні (у відношенні до правової норми, що не повністю формулюється у вступній тезі (абзаці першому ч. 1 ст. 116 ЦК) правові норми. Так, у п. 1 ч. 1 ст. 116 ЦК встановлюється правова норма, що поширюється на відносини щодо управління товариством. Диспозиція цієї правової норми надає учаснику господарського товариства право брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі. Якщо загальна правова норма, що формулюється у вступній тезі (абзаці першому) ч. 1 ст. 116 ЦК, передбачає, що порядок здійснення прав учасниками господарського товариства встановлюється установчим документом товариства або законом, то спеціальна норма, що передбачена п. 1 ч. 1 ст. 116 ЦК, приписує порядок участі в управлінні визначати в установчому документі.

Колізія між цими правовими нормами не може вирішуватись за правилом «lex spesialis derogat generali», оскільки ці дві правові норми є сумісними: спеціальне правило про встановлення порядку здійснення права на участь в управлінні товариством в порядку, визначеному установчим документом, не виключає застосування загального правила, відповідно до якого учасники господарського товариства здійснюють права в порядку, що встановлюється не тільки установчим документом, а й законом. Це підтверджується висновком від протилежного, який слід зробити із п. 1 ч. 1 ст. 116 ЦК. У такий спосіб виявляється логічно закріплена у цьому законодавчому положенні правова норма, згідно якої законом порядок участі в управлінні товариством визначатись не може. Ця правова норма не може застосовуватись усупереч загальній текстуально закріпленій у вступній тезі (абзаці першому) ч. 1 ст. 116 ЦК правовій нормі, згідно якої порядок здійснення прав учасників господарських товариств визначається не тільки установчим документом товариства, а й законом.

Подібно до цього із п. 4 ч. 1 ст. 116 ЦК за допомогою висновку від протилежного виявляється логічно закріплена в цьому законодавчому положенні правова норма, згідно якої порядок відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, не може визначатись установчим документом товариства. Ця правова норма не може конкурувати при правозастосуванні з правовою нормою, яка текстуально закріплена у вступній тезі (абзаці першому) ч. 1 ст. 116 ЦК і яка допускає встановлення порядку здійснення прав учасників господарських товариств не тільки законом, а й установчим документом господарського товариства. Отже, і ці питання мають вирішуватись і законом, і установчим документом товариства. Інша справа, що установчі документи господарських товариств ієрархічно підпорядковані закону, а тому при визначенні ними порядку реалізації учасниками господарських товариств права, про яке йдеться, повинні дотримуватись вимоги закону.

Усупереч правовій нормі, текстуально закріпленій у п. 5 ч. 1 ст. 116 ЦК, порядок отримання інформації про діяльність товариства також може визначатись не тільки установчим документом товариства, а й законом. Такий висновок отримується за допомогою того ж методологічного інструментарію, який тут було використано для аналізу правових норм, що закріплені у п. 1, 4 ч. 1 ст. 116 ЦК.

22. Використання висновку a contrario дає можливість більш близької до букви закону інтерпретації відповідних нормативних положень, ніж інші техніко-юридичні засоби тлумачення. Покажемо це на прикладі ч. 7 ст. 59 Кримінально-виконавчого кодексу України: «особи, зазначені в частині шостій цієї статті, можуть проживати із своїми сім'ями в орендованих квартирах або придбавати житло в межах території виправного центру». Житлом відповідно до ст. 379 ЦК є житловий будинок, квартира, інші приміщення, призначені та придатні для постійного проживання в них. «Придбавати» (житло), як це випливає, зокрема із ч. 1 ст. 388 ЦК, означає набувати права власності. Отже, із ч. 7 ст. 59 КВК непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким обмежується набуття права власності особами, що відбувають покарання у вигляді обмеження волі: цього права не мають ті особи, що не відбули шести місяців строку покарання або допускають порушення встановленого порядку виконання такого покарання. Можна було б стверджувати, що тлумачення ч. 7 ст. 59 КВК в контексті цієї статті дає підстави для твердження про те, що тут йдеться лише про обмеження права вибору місця проживання в межах території виправного центру, а не про обмеження права придбавати житло у власність. Але ж таке тлумачення має чіткі ознаки насильства над буквою закону.

Задовільне тлумачення ч. 7 ст. 59 КВК забезпечує тільки висновок a contrario. Із цього законодавчого положення непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким інші особи, що відбувають покарання у вигляді обмеження волі (крім зазначених у ч. 6 ст. 59 КВК), придбавати житло в межах території виправного центру не вправі. Але цей правовий припис не може застосовуватись всупереч прямо встановленому правовому припису ч. 2 ст. 325 ЦК («фізичні та юридичні особи можуть бути власниками будь-якого майна, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не можуть їм належати»). Відповідно до ч. 2 ст. 178 ЦК окремими видами майна, яке відповідно до закону не може належати фізичним особам, є об’єкти, які можуть належати лише певним учасникам цивільного обороту або перебування яких у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом. Цілком очевидно, що ч. 7 ст. 59 КВК встановлює (із неї непрямо випливає) не окремі види майна, а окремих осіб, стосовно яких передбачаються обмеження на придбання у власність певного виду об’єктів. Отже, ч. 7 ст. 59 КВК не встановлює винятків, передбачених ч. 2 ст. 178 ЦК і ч. 2 ст. 325 ЦК. Відтак суперечність між правовим приписом, який непрямо випливає із ч. 7 ст. 59 КВК та виявляється при тлумаченні висновком a contrario, з одного боку, і спеціальними правилами ч. 2 ст. 178 і ч. 2 ст. 325 ЦК, — з іншого, має вирішуватись на користь ч. 2 ст. 178 і ч. 2 ст. 325 ЦК, які і підлягають переважному застосуванню.

23. «Майнова та моральна шкода, яка була завдана спадкодавцем, відшкодовується спадкоємцями у межах вартості рухомого чи нерухомого майна, яке було одержане ними у спадщину» (ч. 4 ст. 1231 ЦК). Із ч. 4 ст. 1231 ЦК непрямо випливає і при тлумаченні висновком а contrario виявляється логічно закріплений у цьому законодавчому положенні правовий припис, згідно з яким іншим майном, отриманим у спадщину, спадкоємці за майнову і моральну шкоду, завдану спадкодавцем, не відповідають (нагадаємо, що відповідно до ч. 1 ст. 190 ЦК поняттям майна охоплюються речі (сукупність речей) і майнові права та обов’язки. Речі відповідно до ст. 191 ЦК поділяються на нерухомі, які не можна переміщувати без знецінення, і рухомі, що вільно переміщуються у просторі. Отже, майнові права та обов’язки до рухомого і нерухомого майна не належать). Спадкоємець може не отримати у спадщину ніякого рухомого або нерухомого майна, але він може отримати у спадок величезну грошову суму, яка обліковується на поточному рахунку спадкодавця в банку, а юридично являє собою майнові права. Спадщина може також включати до себе право на отримання страхової виплати. У таких випадках спадкоємець не відповідає перед кредиторами спадкодавця за завдану ним (спадкодавцем) майнову і моральну шкоду за відсутності того майна, яке отримане у спадщину та в межах якої закон встановлює відповідальність спадкоємця перед кредиторами спадкодавця.

Але цей правовий припис лише логічно закріплений у ч. 4 ст. 1231 ЦК, виявляється при тлумаченні за допомогою висновку а contrario, а тому він не може застосовуватись усупереч правовій нормі, яка текстуально закріплена в ч. 1 ст. 1282 ЦК і відповідно до якої спадкоємці зобов’язані задовольнити вимоги кредитора в межах «вартості майна, одержаного у спадщину». Тобто при визначенні меж, в яких спадкоємці зобов’язані задовольнити вимоги кредиторів, враховуються не тільки вартість нерухомого і рухомого майна, отриманого у спадщину, а і майнові права. Тому в наведеному прикладі спадкоємець, який успадкував тільки право на отримання грошової суми на рахунку спадкодавця в банку або на страхові виплати, буде відшкодовувати майнову та моральну шкоду, завдану спадкодавцем, в межах зазначеної суми.

§ 74. Висновок від протилежного як засіб вирішення колізій між правовими нормами, що позначаються як особливості правового регулювання, та іншими правовими нормами

Висновок від протилежного використовується для вирішення колізій між правовими нормами, що визначаються як особливості правового регулювання, та іншими правовими нормами. При цьому правові норми, що виявляються за допомогою висновку від протилежного при тлумаченні положень, які визначаються як особливості правового регулювання, підлягають переважному застосуванню перед базовими правовими нормами — загальними і такими, сфери дії яких частково співпадають із сферами дії правових норм, що визначені як особливості.

1. Правило правотлумачення, про яке тут йдеться, поширюється на всі нормативні положення, що підпадають під рубрику «особливості правового регулювання», «спеціальні правові норми» (визнані спеціальними нормативно), під застереження «якщо інше не встановлено законом (законодавством)» чи інші подібні застереження або правила. Суть проблеми полягає в тому, що у разі позначення певних нормативних положень як особливостей правового регулювання або як спеціальних нормативних положень, а також у випадках, коли певні нормативні положення підпадають під названі вище застереження і правила, під ці позначення підпадають, зокрема правові норми, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного.

Проте належного розуміння викладеної тут думки немає. Серед науковців цього розуміння немає і бути не може за нинішнього стану юридичної науки, яка шукає для себе абстрактно-теоретичні проблеми, на фоні яких проблеми правових норм, що виявляються за допомогою висновку від протилежного, та їх здатності конкурувати з іншими нормами не можуть претендувати на більше, ніж на увагу з боку автора магістерської роботи. Вважається, що суддя чи інший юрист-практик здатний справитись із задачею застосування правових норм, що виявляються за допомогою висновку від протилежного, без допомоги науки. Лише найбільш кваліфіковані і у вищій мірі добросовісні судді зізнаються, що їм дуже трудно, а підчас і неможливо належно здійснювати правосуддя без використання методологічного інструментарію, про який йдеться.

На підтвердження викладеного свідчить те, що судова практика не справилась із задачею дати належну інтерпретацію положень ч. 2 ст. 9 ЦК і ч. 2 ст. 4 ГК, відповідно до яких законом (Господарським кодексом) можуть бути передбачені (визначаються) «особливості регулювання майнових відносин» у сфері господарювання (суб’єктів господарювання). Автори цього видання стверджують, що взяті в лапки слова означають, зокрема, що правові норми, які логічно закріплені в Господарському кодексі (законі) і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, підпадають під формулювання «особливості регулювання майнових відносин». Відтак вони підлягають переважному застосуванню перед правовими нормами, стосовно яких передбачається встановлення особливостей.

2. Відповідно до ч. 1 ст. 199 ГК «за погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов’язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу». Звідси випливає, що без погодження сторін будь-які види забезпечення виконання зобов’язань встановлюватись не можуть. Це — правова норма, що логічно закріплена в ч. 1 ст. 199 ГК, виявлена при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного. Якби вона «не перебувала під захистом» ч. 2 ст. 9 ЦК і ч. 2 ст. 4 ГК, вона не могла б застосовуватись усупереч ч. 1 ст. 574 ЦК відповідно до якої застава виникає на підставі не тільки договору, а й закону і рішення суду, і ч. 1 ст. 594 ЦК, яка встановлює юридичні факти, настання яких тягне виникнення правовідносин щодо притримання безпосередньо на підставі цього законодавчого положення, тобто без погодження сторін. Але зазначена вище правова норма, що логічно закріплена в ч. 1 ст. 199 ГК, «перебуває під захистом» ч. 2 ст. 9 ЦК і ч. 2 ст. 4 ГК, а тому підлягає переважному застосуванню перед правовими нормами, що встановлені ч. 1 ст. 574 ЦК і ч. 1 ст. 592 ЦК.

3. Згідно ч. 1 ст. 293 ГК «за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов’язується передати другій стороні у власність, повне господарське відання чи оперативне управління певний товар в обмін на інший товар». Таке ж визначення договору міни наводиться у ч. 1 ст. 715 ЦК («за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов’язується передати другій стороні у власність один товар в обмін на інший товар»). Воно доповнюється частиною п’ятою тієї ж статті («договором може бути встановлений обмін майна на роботи (послуги)»). Колізія між цими положеннями двох кодексів вирішується за допомогою висновку від протилежного, який слід зробити із ч. 1 ст. ст. 293 ГК. У такий спосіб виявляється правова норма, згідно якої у сфері господарювання не можуть укладатись договори міни, що передбачають обмін товарів на роботи чи послуги. Ця правова норма як особливість правового регулювання майнових відносин у сфері господарювання перебуває під захистом ч. 2 ст. 9 ЦК і ч. 2 ст. 4 ЦК, а тому підлягає переважному застосуванню перед правовою нормою, що встановлена ч. 5 ст. 715 ЦК.

4. Частина перша ст. 283 ГК встановлює: «За договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності». У цьому законодавчому положенні логічно закріплена правова норма, яка виявляється за допомогою висновку від протилежного і відповідно до якої господарський договір оренди не може укладатись як консенсуальний. Це означає, що підписаний (а у відповідних випадках — і нотаріально посвідчений) договір оренди не підлягає виконанню, а орендар не може примусити орендодавця шляхом звернення з позовом до суду до виконання обов’язку передати річ (предмет договору). Ця правова норма підлягає переважному застосуванню перед правовою нормою, текстуально закріпленою в ч. 2 ст. 759 ЦК, яка допускає укладення договору найму (оренди) і як реального, і як консенсуального. Проте, правова норма, що логічно закріплена в ч. 1 ст. 283 ГК і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, не може застосовуватись усупереч правовій нормі, яка текстуально закріплена в ч. 2 ст. 180 ГК («господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов») і встановлює, що всі господарські договори є консенсуальними. Отже, господарські договори оренди можуть укладатись і як реальні, і як консенсуальні.

5. Відповідно до ч. 3 ст. 231 ГК «законом може бути визначений розмір штрафних санкцій також за інші порушення окремих видів господарських зобов’язань, зазначених у частині другій цієї статті». Із нього законодавчого положення випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється правова норма, згідно якої іншими актами законодавства (крім законів) розмір штрафних санкцій визначатись не може. За звичайних умов ця правова норма не могла б конкурувати при правозастосуванні із загальною правовою нормою, текстуально закріпленою в абзаці першому ч. 2 ст. 551 ЦК («якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства»), але правова норма, яка логічно закріплена в ч. 3 ст. 231 ГК і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, «перебуває під захистом» ч. 2 ст. 9 ЦК і ч. 2 ст. 4 ГК, а тому підлягає переважному застосуванню і виключає застосування до господарських договорів правила абзацу першого ч. 2 ст. 551 ЦК, яке допускає встановлення розміру неустойки не тільки законами, а й іншими актами цивільного законодавства.

6. Низка правових норм, які логічно закріплені в Господарському кодексі і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, виключають застосування до грошових господарських зобов’язань ч. 2 ст. 625 ЦК («боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом»). Це має особливо істотне практичне значення. Мається на увазі, що Цивільний і Господарський кодекси покладають на боржників за господарськими зобов’язаннями надмірне обтяження, яке не може бути розумно виправдане. Так, наприклад, за кредитними договорами позичальники сплачують на користь банків відсотки. Ці відсотки компенсують банкам витрати, пов’язані з їх господарською діяльністю (доречно було б порівняти заробітну плату працівників банків із заробітною платою працівників інших галузей народного господарства, тих галузей, де створюється реальний продукт, а не міфічний, який створюється банками), витрати від обезцінення номінальної суми коштів, наданої в кредит, унаслідок інфляції, а також дають прибуток. При простроченні повернення суми кредиту позичальники продовжують сплату відсотків, які компенсують банкам втрати, обумовлені інфляцією, і дають прибуток, але на додаток до цього прострочення позичальником повернення суми кредиту породжує право банку на отримання від позичальника: 1) пені, розмір якої кредитними договорами ніколи не встановлюється на рівні, що був би нижчим подвійної облікової ставки Національного банку України; 2) відшкодування завданих збитків. При цьому ст. 229 ГК на випадок порушення грошового зобов’язання встановлює штрафну неустойку, на виняток із загального правила ч. 1 ст. 232 ГК, відповідно до якої у господарських відносинах застосовується залікова неустойка.

Суми пені — це чистий прибуток банку (на доповнення до того прибутку, який банки отримують за рахунок відсотків), а відшкодування збитків, — це гарантія інтересів банків на гіпотетичний (і майже невірогідний) випадок виникнення на боці банку збитків унаслідок прострочення позичальником повернення суми кредиту.

Слід також врахувати і ту обставину, що відповідальність за порушення грошового господарського зобов’язання настає незалежно від вини. Так треба розуміти положення ч. 1 ст. 625 ЦК («боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов’язання») ч. 1 ст. 229 ГК, відповідно до якого «учасник господарських відносин у разі порушенням ним грошового зобов’язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання». Це — занадто сприятливі для банків і занадто обтяжливі для позичальників умови кредитування, але вони встановлені законом і змінити їх у сфері правозастосування неможливо. Зате у цій сфері виявилось можливим застосування до суб'єктів господарювання, що порушили грошові господарські зобов’язання, відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 625 ЦК. Застосування цього законодавчого положення до грошових господарських зобов’язань стало результатом відсутності розуміння регулятивного значення правових норм, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, особливо з урахуванням ч. 2 ст. 9 ЦК і ч. 2 ст. 4 ГК. За загальним правилом, правові норми, які логічно закріплені в положеннях актів і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, не можуть застосовуватись усупереч текстуально закріпленим правовим нормам. Але правові норми, що логічно закріплені в положеннях Господарського кодексу і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, «перебувають під захистом» ч. 2 ст. 9 ЦК і ч. 2 ст. 4 ГК, а тому підлягають переважному застосуванню перед правовими нормами, що встановлені Цивільним кодексом, у тому числі тими, що закріплені в ньому текстуально, зокрема перед нормами, що текстуально закріплені в ч. 2 ст. 625 ЦК.

Йдеться про наступні правові норми, що логічно закріплені в Господарському кодексі.

Згідно ч. 1 ст. 216 ГК «учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором». У цьому законодавчому положенні вміщується логічно закріплена правова норма, яка виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного і відповідно до якої порушення у сфері господарювання не тягнуть будь-якої іншої відповідальності, крім господарсько-правової. Отже, і відповідальність, передбачена ч. 2 ст. 625 ЦК, може покладатись на учасників господарських відносин за умови, що буде встановлена (в процесі тлумачення) її належність до господарсько-правової відповідальності. Тому треба розкрити зміст поняття господарських санкцій, у застосуванні яких полягає господарсько-правова відповідальність.

Види господарських санкцій визначаються у ч. 2 ст. 217 ГК: «У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції». Із цього законодавчого положення за допомогою висновку від протилежного виявляється логічно закріплена в ньому правова норма, згідно якої інші господарські санкції у сфері господарювання застосовуватись не можуть.

Із визначення збитків у ч. 2 ст. 224 ГК («під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов’язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною») випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється логічно закріплена в ньому правова норма, згідно якої інші втрати майнового характеру до збитків не належать. Зокрема, не охоплюються поняттям збитків, втрати яких учасник господарських відносин зазнав у результаті порушення контрагентом грошового зобов’язання і інфляції, скільки б науковці у своїх наукових працях, а судді — в судових рішеннях не називали обезцінення грошових коштів унаслідок інфляції збитками. Отже, втрати від інфляції не є збитками, а індексація заборгованості за грошовим зобов’язанням, передбачена ч. 2 ст. 625 ЦК, не охоплюється поняттям збитків.

Інший вид господарських санкцій — штрафні санкції, визначаються у ч. 1 ст. 230 ГК: «Штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов’язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов’язання». Із цього визначення випливає логічно закріплена в ньому правова норма, яка виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного і відповідно до якої будь-які інші санкції до категорії штрафних не належать. Отже, до категорії штрафних не належать і санкції, передбачені ч. 2 ст. 625 ЦК. Спроби в науці, та і в судовій практиці, довести, що проценти — це пеня, а індексація заборгованості — це відшкодування збитків, є проявом асоціативного тлумачення нормативних положень, тлумачення, відірваного від нормативного тексту.

Немає будь-яких підстав також для твердження про те, що санкції, встановлені ч. 2 ст. 625 ЦК, можуть бути віднесені до оперативно-господарських санкцій, про які йдеться у ст. 235-237 ГК.

Отже, санкції, встановлені ч. 2 ст. 625 ЦК, не належать до господарських, а інші санкції крім господарських, до господарсько-правової відповідальності не належать і застосовуватись до суб’єктів господарювання не можуть. Ця правова норма «перебуває під захистом» ч. 2 ст. 9 ЦК і ч. 2 ст. 4 ГК, а тому підлягає переважному застосуванню перед правовими нормами, що текстуально закріплені у ч. 2 ст. 625 ЦК, виключає індексацію заборгованості за грошовими господарськими зобов’язаннями.

Що стосується процентів, передбачених ч. 2 ст. 625 ЦК, то треба враховувати наступне. Правові норми, які логічно закріплені в ч. 1 ст. 216, ч. 2 ст. 217, ч. 2 ст. 224, ч. 1 ст. 231 ГК і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, виключають пряме застосування процентів, передбачених ч. 2 ст. 625 ЦК, до грошових господарських зобов’язань. Але сплата учасниками господарських відносин процентів передбачена ч. 4 ст. 232 ГК («відсотки за неправомірне користування чужими коштами справляються по день сплати суми цих коштів кредитору, якщо законом або договором не встановлено для нарахування відсотків інший строк»). За таких умов вони сплачуються на підставі ч. 4 ст. 232 ГК, а їх розмір визначається на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК.

Так повинне вирішуватись питання про застосування (незастосувания) ч. 2 ст. 625 ЦК до господарських відносин.

§ 75. Використання висновку від протилежного для з’ясування логічного зв’язку між нормативними положеннями, що текстуально закріплюють позитивні і негативні правила

В актах законодавства часто текстуально закріплюються послідовно позитивні і негативні правила. Інколи у такий спосіб встановлюється загальне правило (позитивне) і виняток із нього (негативне правило). У таких випадках логічно погоджуються закріплені у відповідних нормативних положеннях правові норми. Проте частіше позитивні і негативні правила не узгоджуються між собою: негативні правила, що формулюються після позитивних правил, логічно не узгоджуються з останніми. Це дає підставу для твердження про те, що сформульоване другим правило має логічні хиби, що виключає логічну бездоганність і можливість застосування правової норми, яка логічно закріплена у нормативному положенні, що формулює негативне правило, яке виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного.

1. Текстуальне закріплення в актах законодавства спочатку позитивного, а потім негативного правил стало повсякденним явищем. Воно привнесене до законодавства із підручників, що видаються, і лекцій, які читають професори студентам юридичних факультетів. У підручнику, в лекції це є цілком виправданим, бо там студенти вперше вивчають відповідне законодавство, і їм треба показати зміст певних нормативних положень чи сферу їх дії, а отриманню дидактичного ефекту сприяє вказівка спочатку на позитивний зміст відповідного явища, а потім на протилежне, на те, що не входить до змісту відповідних нормативних положень, на ту сферу, в якій відповідні нормативні положення не діють.

Викладати нормативний матеріал в актах законодавства у такий спосіб, особливо в умовах, коли в науці належно не досліджені проблеми застосування висновку від протилежного, було б недоцільним. Проте практика свідчить, що ця рекомендація правотворчими органами ігнорується. Замість того, щоб зосередитись над основним (позитивним) формулюванням, правотворчий орган дає пояснення позитивному правилу шляхом формулювання негативного правила.

Як би критично ми не оцінювали правотворчу практику, про яку йдеться, все ж треба шукати шляхи адекватного тлумачення положень законодавства, у яких послідовно текстуально закріплюються позитивні і негативні правила. Для цього треба зрозуміти логіку зв’язку між текстуально закріпленими позитивними і негативними правилами та правовими нормами, які логічно закріплені у тих же нормативних положеннях і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного. Спробуємо зробити це на прикладі ст. 1 ЦК, яка в частині першій встановлює таке позитивне правило: «Цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників».

Із усієї сукупності суспільних відносин, що існують, законодавець виокремив їх певну групу, визнав їх такими, що регулюються цивільним законодавством, і описав їх у ч. 1 ст. 1 ЦК. Але зробив вінце дуже недбало. Не йдеться про недоліки цього законодавчого положення, які (недоліки) обумовлені недостатньою визначеністю понять. Це — окрема проблема. Не йдеться і про дві грубі помилки у формулюванні тексту, які вплинули на юридичний зміст ч. 1 ст. 1 ЦК. Зосередимось на тому, що стосується логіки зв’язку між позитивним і негативним правилами.

Виокремивши цивільні відносини як такі, що регулюються цивільним законодавством, у правовій нормі, що текстуально закріплена в ч. 1 ст. 1 ЦК, законодавець цією нормою не обмежив увесь юридичний зміст цього законодавчого положення. У цьому положенні він логічно закріпив ще одну норму, що виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного: раз законодавець назвав певну групу суспільних відносин предметом цивільного законодавства, він встановив також, що будь-які інші суспільні відносини цивільним законодавством не регулюються. Ця друга норма, закріплена в ч. 1 ст. 1 ЦК логічно, тією ж мірою точно виражає волю законодавця, як і перша норма, що закріплена в цьому законодавчому положенні текстуально. Отже, уже в ч. 1 ст. 1 ЦК законодавець поділив усі суспільні відносини на два види: ті, що є предметом цивільного законодавства, і ті, що не є таким.

Оскільки зазначений поділ здійснено, описувати суспільні відносини, що не є предметом цивільного законодавства, не було ніякої необхідності. Існувала небезпека і того, що визначенням у ч. 2 ст.1 ЦК («до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом») суспільних відносин, які не регулюються цивільним законодавством, узагалі буде порушена логіка нормативного тексту. Так воно і сталось. Суспільні відносини, що не регулюються цивільним законодавством, визначені правовою нормою, що логічно закріплена у ч. 1 ст. 1 ЦК, вкрай широко і вичерпно. Дати перелік усіх цих відносин у ч. 2 ст. 1 ЦК було нереальним, принаймні за існуючого рівня науки. Тож, якщо законодавець вирішив, що все-таки законодавчому акту треба надати ознаки професорської лекції, він повинен був до тексту ч. 2 ст. 1 ЦК включити слово «зокрема». Це перешкоджало б висновку від протилежного із ч. 2 ст. 1 ЦК та виявлення у такий спосіб судження, відповідно до якого решта суспільних відносин цивільним законодавством регулюється. Але ж це слово до тексту ч. 2 ст. 1 ЦК не включили, бо досвід «старшого брата» (мається на увазі досвід, відображений у ч. 3 ст. 2 ЦК РФ, що має зміст, аналогічний змісту ч. 2 ст. 1 ЦК України) виявився сильнішим власного розуму. Та ще і радянський досвід був аналогічним і також тяжів над розумом законодавця. У такий спосіб юридичний зміст ч. 2 ст. 1 ЦК України був спотворений, викладена у цьому законодавчому положенні думка стала хибною, а із хибної посилки істинне судження не отримаєш.

Тож і В. В. Хахулін із ч. 2 ст. 1 ЦК зробив висновок від протилежного не в пошуках істини, а лише в порядку гумору, з метою посміятися над розробниками проекту Цивільного кодексу. Він пише, що «до особистих немайнових відносин, що засновані на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони іншій стороні цивільне законодавство застосовується, на відміну від відносин майнових»[245]. Тут не висловлена глибока повага до опонентів, але в умовах, коли полеміка між цивілістами і господарниками дійшла до виразів «хуторське мислення», «теракт господарників» і «господарсько-правова муть», висловлювання В. В. Хахуліна за змістом і формою тяжіють до зразків етики і вишуканої словесності. Проте висновок від протилежного, який зробив В. В. Хахулін із ч. 2 ст. 1 ЦК, є неповним, він є лише фрагментом, бо, прагнучи більшої чи навіть абсолютної повноти, треба було із ч. 2 ст. 1 ЦК зробити такий висновок від протилежного: до відносин, не зазначених у ч. 2 ст. 1 ЦК, цивільне законодавство застосовується. Логічно це не є абсурдом, але руйнує всі уявлення про предмет цивільного законодавства, що склались у науці і відображені в численних положеннях цивільного законодавства, із-за того, що висновок від протилежного зроблено із хибного судження. Викладене дає змогу більш чітко помітити, що формулювати в актах законодавства позитивні і негативні правила можна, але тільки тоді, коли правотворчий орган повною мірою володіє предметом, про який він веде мову. Таке володіння мало б місце тоді, коли б була повна визначеність стосовно того, які види відносин на цей час є предметом цивільного законодавства, а які ні. На цей час такої визначеності немає, тож і визначати відносини, що не регулюються цивільним законодавством, при визначенні предмета цивільного законодавства не слід.

Що стосується застосування текстуально закріпленої в ч. 2 ст. 1 ЦК правової норми, то вона підлягає застосуванню, оскільки не суперечить ні правовій нормі, закріпленій текстуально у ч. 1 ст. 1 ЦК, ні правовій нормі, що логічно закріплена в цьому законодавчому положенні і виявляється за допомогою висновку від протилежного. Правова норма, що текстуально закріплена в ч. 2 ст. 1 ЦК, лише фрагментарно повторює зміст правової норми, яка логічно закріплена в ч. 1 ст. 1 ЦК, виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного і відповідно до якої усі інші відносини, крім названих у ч. 1 ст. 1 ЦК, цивільним законодавством не регулюються.

2. Невдалий досвід формулювання позитивних і негативних правил законодавець використав і при визначенні предмета Господарського кодексу. Позитивне правило з цього приводу формулюється у ст. 1 ГК («цей Кодекс визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб’єктами господарювання, а також між цими суб’єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання»). У ч. 1 ст. 4 ГК наводиться досить довгий перелік відносин, які не є предметом регулювання цього Кодексу. Цей перелік також зазначає не на всі відносини, що не регулюються Господарським кодексом. Проте і тут немає слова «зокрема», хоч потреба у ньому була: правовою нормою, яка логічно закріплена в ст. 1 ГК і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, визначаються усі суспільні відносини, які не регулюються Господарським кодексом (усі ті відносини, що не названі в ст. 1 ГК), а в ч. 1 ст. 4 ГК дається неповний перелік цих відносин. Тому за допомогою висновку від протилежного із ч. 1 ст. 4 ГК отримується судження, яке є хибним: суспільні відносини, не названі у цьому законодавчому положенні, регулюються Господарським кодексом. Хибність цього судження обумовлена тим, що із нормативних положень, що не містять слова «зокрема», висновок від протилежного робити не можна. У даному випадку в ч. 1 ст. 4 ГК такого слова немає, але ж воно повинне бути, без нього порушується логіка зв’язку між ст. 1 та ч. 1 ст. 4 ГК.

Отже, і в цьому випадку судження, отримане за допомогою висновку від протилежного, не має значення правової норми, бо є хибним. За допомогою цього висновку у даному випадку правова норма не виявляється. Навіть така правова норма, яка було б нездатною конкурувати при правозастосуванні з правовою нормою, що текстуально закріплена в ст. 1 ГК.

3. Позитивне правило формулюється в ч. 1 ст. 1033 ЦК («управителем може бути суб’єкт підприємницької діяльності»). Із нього випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється логічно закріплена в цьому законодавчому положенні правова норма, відповідно до якої будь-які інші особи не можуть бути управителями, тобто не можуть укладати і виконувати договори управління майном. Отже, у ч. 1 ст. 1033 ЦК закріплені дві абсолютно чітко формально визначені правові норми (одна із них закріплена текстуально, а інша — логічно).

Але законодавець вирішив пояснити, що «управителем не може бути орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування, якщо інше не встановлено законом» (ч. 2 ст. 1033 ЦК). Це — текстуально закріплене негативне правило, оскільки воно логічно пов’язане з позитивним правилом, яке текстуально закріплене в ч. 1 ст. 1033 ЦК і визначає учасників цивільних відносин, які не можуть бути управителями. Проте воно не вичерпує усіх видів учасників цивільних відносини, які згідно з правовою нормою, логічно закріпленою в ч. 1 ст. 1033 ЦК, не можуть бути управителями. До ч. 2 ст. 1033 ЦК треба додати слово «зокрема», яке логічно перешкоджало б висновку від протилежного із цього законодавчого положення. За відсутності зазначеного слова із цього законодавчого положення можна зробити висновок від протилежного. У такий спосіб отримуємо судження, згідно якого усі інші учасники цивільних відносин (крім тих, які зазначені в ч. 2 ст. 1033 ЦК) можуть бути управителями. Оскільки це судження отримане із хибного нормативного положення, за ним не може бути визнане значення правової норми. Отже, не можуть бути управителями не тільки органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, а й будь-які інші юридичні і фізичні особи, що не мають статусу суб’єктів підприємницької діяльності, як це встановлено правовою нормою, що логічно закріплена в ч. 1 ст. 1033 ЦК і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного.

4. У випадках, коли текстуально закріплене позитивне правило охоплює собою усі відповідні відносини як предмет регулювання, текстуально закріплене негативне правило встановлює винятки із правила. Висновок від протилежного при цьому із негативного правила повністю погоджується із змістом позитивного правила. У таких випадках текстуальне закріплення позитивного і негативного правил є виправданим і конструктивним. Так, відповідно до ч. 324. 1 ст. 324 ПК «об’єктом оподаткування збором є фактичний обсяг води, який використовують водокористувачі, з урахуванням обсягу втрат води в їх системах водопостачання». Цим формулюванням охоплюються усі випадки використання води. Тому висновок від протилежного з метою встановити, коли ж збір за використання води не справляється, із цього законодавчого положення зробити не можна. Але соціально-економічно було доцільно встановити винятки із загального правила ч. 324. 1 ст. 324 ПК. За таких умов у ч. 324. 4 встановлюються випадки, коли збір за використання води не справляється (коли фактичний обсяг використаної води не є об’єктом оподаткування). Якщо ж використання води не підпадає ні під один пункт ч. 324.4 ст. 324 ПК, то збір за спеціальне використання води справляється (це — правова норма, отримана за допомогою висновку від протилежного із ч. 324.4 ст. 324 ПК). Ця правова норма не суперечить загальній правовій нормі, що текстуально закріплена в ч. 324.1 ст. 324 ПК, і підлягає застосуванню.

5. Подібним до викладеного (у відповідній частині) є співвідношення позитивного і негативного правил, що текстуально закріплені в ч. 2 ст 336 ГК («учасниками банку можуть бути юридичні особи та громадяни, резиденти і нерезиденти, а також держава в особі Кабінету Міністрів України або уповноважених ним органів. Учасниками банку не можуть бути юридичні особи, в яких банк має істотну участь, об’єднання громадян, релігійні та благодійні організації»). Із позитивного правила, що текстуально закріплене в першому реченні ч. 2 ст. 336 ГК випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється правова норма, яка логічно закріплюється у цьому законодавчому положенні і відповідно до якої інші учасники цивільних відносин не можуть бути учасниками банку. Отже, є дві правові норми, одна із яких закріплена текстуально, а інша — логічно. Ці норми визначають учасників цивільних відносин, які можуть і які не можуть бути учасниками банку.

6. Негативним правилом, що текстуально закріплюється у другому реченні ч. 2 ст. 336 ГК, встановлюється виняток із попереднього текстуально закріпленого позитивного правила, що надає юридичним особам право бути учасниками банку. Відповідно до цієї норми-винятку зазначеним у ній юридичним особам забороняється бути учасниками банку. У другому реченні ч. 2 ст. 336 ГК логічно закріплюється також ще одна правова норма, яка виявляється за допомогою висновку від протилежного і відповідно до якої інші юридичні особи можуть бути учасниками банку. Ця правова норма за змістом співпадає з правовою нормою, що текстуально закріплена в положенні першого речення ч. 2 ст. 336 ГК.

У наведеному тут випадку законодавець бездоганно погодив загальне позитивне текстуально закріплене правило, що надає будь-яким юридичним особам право, і негативне текстуально закріплене правило, що забороняє юридичним особам певних видів бути учасниками банку. Таке погодження обумовило і відповідність правової норми, яка логічно закріплена в положенні другого речення ч. 2 ст. 336 ГК і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, правовій нормі, яка текстуально закріплена в положенні першого речення ч. 2 ст. 336 ГК.

Проте цього не можна сказати про весь юридичний зміст положень другого речення ч. 2 ст. 336 ГК. Йдеться про те, що із положення другого речення ч. 2 ст. 336 ГК, яким текстуально закріплюється негативне правило, можна зробити ще один висновок від протилежного. У такий спосіб отримується судження, згідно якого будь-які інші учасники цивільних відносин не можуть бути учасниками банку. Цей висновок зроблено не в межах найближчого роду: у цьому законодавчому положенні йдеться про певні види юридичних осіб. Найближчим родовим поняттям до цих видів є поняття юридичної особи. Висновок від протилежного, про який тут йдеться, зроблено у межах роду (учасники цивільних відносин), стосовно якого поняття юридичної особи є видовим. В одному із попередніх параграфів цієї роботи зазначалось на те, що значення правової норми можна надавати судженням, отриманим за допомогою висновку від протилежного, зробленого не тільки в межах найближчого роду, а і в межах роду, щодо якого найближчий рід є видом. Отже, отримане за допомогою висновку від протилежного із положень другого речення ч. 2 ст. 396 ГК судження має значення правової норми. Проте, ця правова норма не може застосовуватись з огляду на те, що при формулюванні положення другого речення ч. 2 ст. 336 ГК законодавець припустився помилки. Вона полягає в наступному.

Із позитивного правила, текстуально закріпленого в першому реченні ч. 2 ст. 336 ГК, за допомогою висновку від протилежного виявляється логічно закріплена у цьому законодавчому положенні правова норма, згідно якої будь-які інші учасники цивільних відносин не можуть бути учасниками банку. У подальшому законодавець міг, не порушуючи логіку нормативного тексту, або текстуально перелічити усіх учасників цивільних відносин, що не можуть бути учасниками банку (це було б нетрудно, оскільки родове поняття учасників цивільних відносин чітко поділяється на види), або вказати, що він встановлює виняток із правила, що стосується певного виду учасників цивільних відносин (юридичних осіб), або включити до другого речення ч. 2 ст. 336 ГК слово «зокрема». Законодавець не зробив ні одного, ні другого, ні третього, порушив логіку викладення нормативного матеріалу, унаслідок чого судженню, яке виявляється за допомогою висновку від протилежного із другого речення ч. 2 ст. 336 ГК і про яке тут йдеться, не можна надавати значення правової норми.