Новітнє вчення про тлумачення правових актів

§ 17. Мета тлумачення

Метою здійснення судами тлумачення нормативно-правових актів є виявлення їх змісту та втілення вимог цих актів у суспільні відносини шляхом застосування до цих відносин відповідних нормативно-правових актів при здійсненні правосуддя. При цьому слід виходити із існування історичної тенденції до посилення об’єктивності тлумачення, тобто до більшої відповідності результатів тлумачення волі правотворчих органів, вираженої в актах законодавства. Основним засобом забезпечення цієї тенденції є використання науково обґрунтованих правил тлумачення, які входять до змісту вчення про тлумачення правових актів. Ці правила не є привнесеними у систему законодавства ззовні Вони виводяться із змісту нормативно-правових актів через проникнення за допомогою абстракції в логіку цих актів.

1. Метою тлумачення нормативно-правових актів є виявлення їх об’єктивного (справжнього) змісту. В одному із своїх рішень Європейський Суд з прав людини зазначив: «Європейська конвенція про захист прав людини повинна тлумачитись об’єктивно, а не відповідно до того, як вона могла розумітись Стороною в момент її ратифікації»[22].

Американський науковець Р. А. Познер песимістично зауважив, що завдання зробити тлумачення актів законодавства об’єктивним виконати неможливо. Вибір між жорстким та гнучким, вузьким і широким тлумаченням, пише він, — ще довго залежатиме не від аналітичних міркувань, а від особливостей характеру судді (за Ч. Беккаріа — і від, можливо, поганого травлення їжі). Тому він пропонує досліджувати залежність результатів тлумачення від якостей суб’єкта тлумачення[23]. Остання думка є дуже плідною для сучасної України. Проте не слід думати, що суддів очікують дослідження їх соціально-психологічних якостей, у тому числі з використанням приладу «поліграф». Такі спроби були здійснені в Росії. Але немає і необхідності, і можливості здійснювати такі спроби в Україні. Немає можливості тому, що такі дослідження приходять у суперечність з ідеєю забезпечення прав і свобод людини. Немає необхідності — тому, що професійна діяльність суддів є відкритою для суспільства. Розгляд справ у судах здійснюється усно і відкрито, а судові рішення стають доступ, ними не тільки для учасників судових процесів, а й для широкого загалу, принаймні для професіоналів. Тому соціально-психологічні якості суб'єктів тлумачення — суддів доцільно було б досліджувати шляхом вивчення судових рішень. Із судових рішень можна почерпнути багато інформації про професійний рівень суддів, про їх соціально-моральну налаштованість. Через дослідження судових рішень можна було б здійснювати моніторинг тих змін, які відбуваються чи не відбуваються у підході до тлумачення правових актів, динаміку змін. На підставі результатів таких досліджень можна було б розробляти заходи щодо забезпечення поступового наближення судового тлумачення юридичних актів до такого стану, коли тлумачення буде мати чітко виражену ознаку об’єктивності.

Але ж попереднє зауваження Р. А. Познера щодо неможливості зробити тлумачення актів законодавства об’єктивним обумовлене суто філософським підходом автора до проблеми тлумачення актів законодавства, який (підхід) йде від найбільш загальних уявлень про право і не ґрунтується на аналізі більш-менш значного нормативного масиву та практики тлумачення і застосування нормативно-правових актів. Тому цей підхід не дає можливості побачити перспективу. А перспектива максимального наближення результатів тлумачення юридичних актів, правових норм та юридичних положень до об’єктивно закладеного в них змісту існує. Треба тільки усвідомити цю проблему та шукати шляхи її вирішення, — перш за все через опанування суддями вчення про методологічні основи опрацювання нормативних текстів.

Проте слід погодитись з Р. А. Познером у виокремленні трьох стадій зростання об’єктивності при правозастосуванні. Ці стадії виокремлюються ним не в хронологічному порядку, а за рівнем наближення суддівського розуміння правових актів до об’єктивного змісту цих актів. Нам треба було б добре подумати над тим, що Р. А. Познер першою (найнижчою, найдальшою від об’єктивності) стадією назвав рідну нам радянську стадію: радянською конституцією 1936 р. закріплювалась ціла низка норм, які чудово виглядали на папері, але не застосовувалась на практиці, бо радянські суди не стільки підкорялись закону, скільки — іншим силам, які тримали їх у покорі[24]. Тобто вершина в ігноруванні Конституції та законів як реальних регуляторів суспільних відносин досягнута була в Радянському Союзі. Ніхто більше в історії людства цієї вершини не досягав (як говориться у російській народній пісні «лишь один до вершины добрался»).

Це наш досвід і правотворчості (напишемо, а як написане розуміти, — роз’яснимо), і тлумачення актів законодавства (один із провідних теоретиків права А. С. Піголкін першим серед критеріїв тлумачення актів законодавства називав політику комуністичної партії[25]), і правозастосування (була б людина, до якої треба застосувати кримінальну репресію, а статтю знайдемо). Тому для України як пострадянської держави вирішити проблему забезпечення об’єктивності тлумачення актів законодавства означає вирішити проблему побудови правової держави та утвердження принципу верховенства права. У свою чергу забезпечити об’єктивність тлумачення вповні можливо, якщо усвідомити значення цієї проблеми та створити сучасне вчення про тлумачення юридичних актів. Не більше і не менше, йдеться про створення наукового підґрунтя для організації суспільства на правовій основі, про долю країни, про долю мільйонів наших співвітчизників, які сьогодні не мають змоги отримати задовільну медичну допомогу, отримати інші найнеобхідніші для життя блага. Звідси слід зробити висновок про те, що розробка та впровадження в життя сучасного вчення про тлумачення юридичних актів є проблемою державного значення. З ідеєю впровадження в правосуддя сучасного вчення про тлумачення юридичних актів не можна йти на президентські чи парламентські вибори, бо для більшості електорату така ідея є значно менш зрозумілою, ніж підвищення заробітної плати та соціальних допомог чи визнання (невизнання) російської мови державною, але з цією ідеєю можна вирішити значну частину післявиборчих проблем.

2. Проблема забезпечення об’єктивності результатів тлумачення юридичних актів чітко позначилась в історії правосуддя. Російський дореволюційний дослідник римського права С. А. Муромцев звертав увагу на формалізм римського права епохи видання Законів XII таблиць (середина V століття до нової ери). У цей період за формою ніхто не шукав змісту закону чи правочину. Тим більше було неможливим шукати у змісті закону чи правочину волю правотворчого органу чи учасників правочину. Це пізніше була поставлена проблема пошуку волі законодавця у змісті закону і з’явились дві протилежні концепції: 1) пошуку волі законодавця (теорія волі); 2) пошуку змісту волевиявлення законодавця, відзеркаленого в законі (теорія волевиявлення). Тут ми поки що не будемо торкатися коректності виокремлення цих двох концепцій. Звернемо увагу на інше.

Формалізм і суворо об’єктивний підхід до тлумачення законів і правочинів в епоху видання Законів XII таблиць С. А. Муромцев пояснював «відносною грубістю і нерозвиненістю думки»[26]. «...Формалізм, — пише він, — був необхідним щаблем, через який право повинне було пройти, слідуючи історичному розвитку людської думки... У Римі граничний розвиток військового побуту і військового строю міг посилити природну схильність до формалізму»[27]. Р. ф. Іерінг також писав, що для римського права формалізм був тією ж школою дисципліни і порядку, яку народ бачив у таборі. Як і військовий формалізм, дисципліна юридичних правочинів була порядком заради порядку. Воно карало без будь-якої милості будь-який проступок, будь-яку помилку, відступлення від зовнішнього порядку, хоч би само по собі воно було байдужим[28]. С. А. Муромцев звертав увагу і на те, що формалізм, у певних межах, був ворогом судового свавілля. Ця сторона формалізму була дорогою плебеям у їх боротьбі з патриціями, тому Закони XII таблиць і освятили формалізм[29]. Об'єктивність тлумачення в епоху видання Законів XII таблиць полягала в його єдності, в однаковому підході, у максимально можливому виключенні впливу суб’єктів тлумачення, в тому числі і тих, хто здійснюватиме правосуддя, на результати тлумачення. У цій же книзі йдеться про об’єктивність тлумачення як про відповідність результатів тлумачення об’єктивному змісту юридичного акта, що тлумачиться.

Пізніше розвиток римського права і правосуддя був пов’язаний з відходом від формалізму. Уже при Ціцероні дійшли висновку, що за словами сторін правочину слід шукати їх наміри. Цей новий на той час спосіб тлумачення став застосовуватись і до законів[30]. С. А. Муромцев називає цей спосіб тлумачення тлумаченням за смислом[31]. Тут ми уже помічаємо брак інструментів тлумачення в період наукової творчості С А. Муромцева, бо сам термін «тлумачення за смислом» є невизначеним і прикриває собою брак зазначених інструментів.

Так, С. А. Муромцев писав, що уже в середині II століття заповіти в архаїчному Римі тлумачились за волею заповідача, а відступлення на користь тексту (букви, форми) допускались внаслідок непорозуміння чи тенденційності[32]. С. А. Муромцев наводить наступний приклад відступлення від тлумачення за принципом волі. Заповідач призначив спадкоємцем свого раба і забув при цьому зазначити, що він дарує йому свободу. Такі заповіти аж до часів Юстиніана вважались недійсними. Але ж для тлумачення заповіту в таких випадках не треба було ірраціональними шляхами шукати волю заповідача. Треба було за допомогою належних логічних засобів опрацювати текст заповіту: призначення спадкоємцем раба без дарування йому свободи втрачає будь-який сенс. Тому із умови заповіту, якою раб призначався спадкоємцем, випливала і за допомогою висновку від наступного правового явища (призначення раба спадкоємцем) до попереднього виявлялась і ще одна умова заповіту, відповідно до якої рабу дарувалась свобода. У цьому зв’язку звертає на себе увагу наступне зауваження С. А. Муромцева: «Формалізмом і тенденційністю характеризувалось також тлумачення формул, які стосувались позбавлення права на спадкування (exheredatio); у цій сфері взагалі вимагали, щоб позбавлення права на спадкування було прямо виражене в заповіті, так що часто не визнавали за дійсне таке позбавлення, яке, однак виявлялось із самого заповіту»[33]. Отже, суть проблеми не в пошуку волі та її переваги над волевиявленням і не в перевазі смислу над текстом, а в тому, що можна виявити із тексту, який тлумачиться (у даному випадку — із заповіту) за допомогою належних логічних засобів, в розмежуванні суто формального (буквального, вульгарного, бюрократичного) тлумачення нормативно-правових і індивідуальних актів і такого опрацювання текстів даних актів, яке дає змогу виявити увесь їх юридичний зміст.

§ 18. Раціональний і інтуїтивний підходи до тлумачення правових актів

Тлумачення нормативно-правових актів — це суто раціональна діяльність, що підпорядкована законам людського мислення. Тому інтуїтивний підхід до тлумачення є припустимим лише остільки, оскільки інтуїтивні міркування перевіряються за допомогою засобів раціонального опрацювання нормативних положень.

1. Логічні основи розуміння того права, яке отримало назву позитивного, тобто законодавства, було закладено в Стародавньому Римі Саме тоді були сформульовані, зокрема широко відомі і такі, що визнаються юридичною наукою і практикою на цей час, правила «lех spesialis derogat generali», «lex posterior derogat priori». Проте логіка впродовж століть здавала свої позиції як засіб адекватного розуміння позитивного права. Це просто дивує, але є фактом: дана людині Богом здатність розумно мислити належною мірою не використовується там, де це використання є найбільш необхідним.

Йдеться про те, що законодавство є певною системою. Його окремі положення узгоджуються між собою, а в неузгодженій частині існують такі, що випливають із логіки людського мислення логічні правила подолання неузгодженостей. Наявність неузгодженостей є цілком закономірною з огляду на те, що законодавство складається із десятків і сотень тисяч нормативно-правових актів, прийнятих різними уповноваженими на те державними органами і різного часу. Але логіка не зайняла панівної позиції як засіб адекватного праворозуміння.

Часто таким засобом, що протиставляється логіці, визнається досвід. «Життя права полягало не в логіці: це був досвід. Відчутні потреби часу, пануючі моральні та політичні теорії, інтуїтивні міркування публічної політики як проголошені, так і підсвідомі, навіть забобони, що поділялися суддями з їхніми сучасниками, набагато більше за силогізми впливають на визначення правил, якими повинні були керуватись судді»[34]. Це — слова Олівера Голмса — людини, що мала унікальний досвід наукової і суддівської діяльності. Як свідчить енциклопедичне видання[35], О. Голмс був суддею Верховного Суду США впродовж 30 років, а припинив суддівську діяльність у віці 91 рік (у 1932 р.). З тих пір, як О. Голмс висловив цитовану вище думку, пройшло багато часу. З того часу позитивне право зазнало багатьох змін. Та і сам О. Голмс осмислював переважно своє національне право, тобто право, що знає феномен судового прецеденту.

Цікаво, що нашого часу німецький науковець А. Барак, якому є ближчою континентальна система права, пише, що «життя права є логікою і досвідом одночасно. Життя права комплексне»[36].

Проте С. В. Шевчук взяв цитоване висловлювання О. Голмса епіграфом до своєї монографії «Судова правотворчість»[37], в якій досліджується світовий довід судової правотворчості і перспективи його : впровадження в Україні. Треба було б погодитись з тим, що значення досвіду застосування судами актів законодавства не виходить за межі сформульованої Європейським Судом з прав людини правової позиції, згідно якої закон є чинним положенням з урахуванням практики його тлумачення компетентними судами, маючи на увазі, що ця практика за наявності достатніх підстав може змінюватись з метою наближення правозастосування до букви закону. Крім того, загальнообов’язковий характер тлумачення і застосування актів законодавства визнається тоді, коли воно дається Верховним Судом України або Конституційним Судом України. У цілому ж правозастосовний досвід України за історичними масштабами є вельми скромним. Це передумовлює і скромне місце досвіду в правовій системі України, що диктує необхідність більшої уваги до змісту актів законодавства та до логічних засобів розкриття цього змісту.

Прагнучи до відповідності судової практики України європейським стандартам, не можна ігнорувати ті специфічні умови, які існують в Україні і на які тут зазначено. Так, пунктами 47, 48 Висновку № 11(2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, з одного боку, визнається право суддів тлумачити закон, використовуючи принципи тлумачення, прийняті в національному і міжнародному праві, але цьому усякою мірою протиставляється вимога до судів сприяти правовій визначеності. Для забезпечення правової визначеності рекомендується орієнтуватись на судовий прецедент (в країнах common law) або на судову практику (в країнах континентального права)[38]. Як бачимо, тут у найбільш загальному вигляді йдеться про принципи тлумачення, а за орієнтир при тлумаченні рекомендується брати судову практику.

Україна повинна вийти на новий рівень правотлумачення, а після цього послідовно забезпечувати орієнтацію на практику, створену із застосуванням науково обґрунтованої методології правотлумачення. У Висновку Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень звертається увага на те, що якість судового рішення залежить від якості юридичної освіти[39]. Треба задуматись над тим, якою ж ця якість була в СРСР. З тих пір вона не змінилась.

2. Наука тлумачення, що отримала назву герменевтики, скомпрометувала себе тривалою нездатністю здійснити ті надії, які вона породила. Ф. К. ф. Савіньї у першій половині XIX століття давав наступну оцінку юридичній герменевтиці: «Тлумачення є мистецтвом, опануванню яким сприяють наявні в достатку зразки стародавнього і нового часу. Незрівнянно більш слабким є те, що опрацьоване до цього як теорія тлумачення. Ця недостатність сучасної теорії — випадкова; але не слід вводити себе в оману стосовно значення подібної теорії взагалі, навіть найкращої, бо це мистецтво так же мало, як і будь-яке інше, може передаватись і придбаватись через посередництво правил. Але ми можемо шляхом вивчення кращих зразків дізнатись, у чому потягає їх перевага; тим самим ми можемо опрацювати в собі почуття до того, що має значення для будь-якого тлумачення, і навчитися спрямовувати наші зусилля в належний бік. До цього, а також до уникнення деяких хибних шляхів, зводиться все, що ми можемо надіятися придбати за допомогою теорії в цьому мистецтві, як і в будь-якому іншому»[40].

Учень Ф. К. ф. Савіньї — Г. Ф. Пухта услід за своїм учителем писав: «З правил критики і тлумачення утворилась особлива наука, юридична герменевтика, зазвичай вельми поверхнева, безплідна, така, що не проникає в суть справи, суха дисципліна. Однак, крім здорового глузду, вся юриспруденція має бути герменевтикою... Від крайностей юриста мають охороняти здоровий глузд, юридичний такт і розум; зовнішні ж правила корисні тільки для слабких голів, урятовуючи їх від самостійного мислення. Але таким особам краще за все не братись за тлумачення»[41].

Іншу думку висловлював Р. ф. Ієрінг: «Задовго до появи будь-якої науки юридичний інстинкт, що керується невиразним, але правильним уявленням, уже взявся за цю задачу; з яким успіхом — про це красномовно свідчить стародавнє римське право. Мистецтво і в галузі науки з'являється раніше науки, тому що мистецтву достатньо і однієї здогадливості простого почуття або інстинкту, в той час як наука починається тільки з пізнання»[42]. Отже, у міру накопичення знання мистецтво тлумачення повинно поступатись науці, зрозуміло, якщо ця наука розвивається.

Проте оцінка тлумачення нормативно-правових актів як мистецтва панує і на цей час.

Більш правильною, але також неприйнятною, є думка Аскареллі, яку наводять Р. Дави і К. Жоффре-Спінозі: «Тлумачення — це більше, ніж наукова діяльність, це — прояв мудрості. Наше завдання — щоб право зводилось більше до мудрості, ніж до науки»[43]. Але вимагати прояву мудрості від тисяч людей, що обіймають посади суддів, а тим більше від тих, кому недавно виповнилось 25 років, було б нереальним. Вимагати ж раціонального підходу, ґрунтованого на методології, що спирається на науку, — це цілком реально.

3. «Музыка таится не в черных значках, испещряющих партитуру, а в пространстве между ними». Наведені слова видатного радянського диригента Юрія Темірканова С. В. Шевчук вибрав як епіграф до своєї монографії «Судова правотворчість»[44]. Таке у національній традиції — доводити ідею, що стосується певної сфери людської діяльності, чи то до логічного завершення чи то до абсурду. Справа в тому, що музика — це такий вид мистецтва, який менше будь-якого іншого можна зрозуміти за допомогою логіки. Але С. В. Шевчук побічно стверджує, що тлумачення актів законодавства можна порівняти з тим мистецтвом, що є найбільш далеким від логіки. Ця думка С. В. Шевчука має глибокі історичні корені. Ще в сімдесяті роки XIX століття німецький професор Зиґмунд Шлоссман — представник школи вільного права писав (у викладенні А. В. Завадського): «При читанні «Фауста» або слуханні героїчної симфонії Бетховена діють не надруковані на аркушах паперу літери та ноти, а рефлекси, які з’являються в читачі чи слухачі; ці рефлекси не є складовою частиною самих «Фауста» і героїчної симфонії, а належать читачам і слухачам. Вони істотно обумовлені індивідуальністю осіб, на яких вони впливають; не в кожній голові світ видається пофарбованим в однаковий колір... Те ж саме відбувається при сприйняті закону... За закон вона (теорія тлумачення — Авт.) сприймає те, що суб’єкт тлумачення особисто взяв із цього закону. І думку суб’єкта тлумачення, його волю сприймає за волю закону»[45].

4. Ось що пишуть німецькі дослідники приватного права про правосуддя епохи пізнього середньовіччя в Німеччині: «Відповідно до традиції судді приймали рішення на основі усталених правових понять, практичної кмітливості, життєвого досвіду і знання справи, інтуїтивного розуміння того, що найбільшою мірою відповідає конкретній життєвій ситуації, яка була в них перед очима. Такий ґрунтований не на умовисновках, а на чуттєвому сприйнятті «органолептичний» метод здійснення правосуддя, який своїми коріннями сягав у далеке минуле, переважно перестав відповідати економічним і соціальним умовам пізнього середньовіччя, які ставали все більш складними, багатоманітними і заплутаними»[46].

Треба подумати над тим, чи не повторюється в Україні сьогодні цей німецький досвід трьохсотрічної давності.

5. Інтуїція займає панівне становище в праворозумінні. Інакше і не може бути в умовах, шли фахівці не володіють інструментарієм раціонального опрацювання нормативного тексту. Інша справа, що в цьому рідко хто зізнається. Лише Н. М. Ярмиш, що досліджувала філософські і теоретичні проблеми причинного зв’язку в сфері кримінального права, вичерпавши раціоналістичні засоби встановлення наявності чи відсутності причинного зв’язку, рекомендувала у складних випадках довіритись «лінгвістичній інтуїції»[47]. Забувається при цьому те, що колись сказав про інтуїтивне право Л. Й. Петражицький засновник психологічної теорії права: інтуїтивне право принципово залишається індивідуальним, індивідуально-різноманітним за змістом; за змістом сукупностей інтуїтивно-правових переконань інтуїтивних прав є стільки ж, скільки є індивідів[48]. Тому видається, що інтуїція непридатна для кінцевих висновків при тлумаченні актів законодавства, а на більш ранніх стадіях з’ясування змісту правових актів та їх окремих положень, що підлягають застосуванню, інтуїція може бути корисною. Іншими словами, інтуїція при правотлумаченні має істотне значення, але інтуїтивні міркування підлягають перевірці за допомогою раціональних засобів.

Тому при тлумаченні актів законодавства застереження «на мою думку», «з моєї точки зору», «видається» тощо є доречними, якщо після цього наводяться конкретні аргументи, що є результатом раціоналістичного опрацювання нормативного тексту.

Спокуса покластися на інтуїцію та на використання інших ірраціональних засобів при опрацюванні нормативних текстів є великою, бо це звільняє від напруженої інтелектуальної праці при роботі з нормативним матеріалом. Тож нормальним є посилання групи народних депутатів у конституційному поданні на ідею Конституції України, тим більше, що вони у своїй абсолютній більшості нездатні професійно опрацьовувати нормативні тексти. Але ж С. П. Головатий виконав величезну за обсягом дослідницьку роботу, суто раціональну за своїм змістам. Проте і він не утримався від того, щоб не звернутись до «духу» Конституції України. При цьому він забув сказати, що цей «дух» криється саме в принципі верховенства права[49]. Різниця в тому, що посилання на «дух» підштовхують до інтуїції і ірраціоналізму, а посилання на принцип верховенства права підштовхують до логіки і раціонального опрацювання нормативних текстів.

Ф. К. ф. Савіньї цитує Гете: «Я взагалі не зустрічав більш кепської претензії, ніж та, коли хто-небудь претендує на Дух, ще не зрозумівши і не освоївши Букву». Від себе Савіньї додає: «Тріумфом історичного дослідження буде, якщо вдасться Досліджуване як щось Пережите, викласти як таке, що безпосередньо розглядається, і якраз у цьому випадку обидва погляди, історичний і практичний, пронизують один одного. Але не завжди вдається розпізнати цей своєрідний дух історії, а намір працювати тільки заради цієї нагороди, і не менш цього, неминуче призводить до абсолютно поверхневого трактування, яке при пустих претензіях на дух на ділі є більш безплідним, ніж протилежне, суто матеріальне прагнення»[50].

6. Раціоналістичному вченню протистоять ідеї школи вільного права про тлумачення нормативно-правових актів. Г. Канторович — один із засновників школи вільного права назвав рух за вільне право відродженням природнього права[51] і визнавав антираціоналістичний характер цього напрямку у юридичній науці. Поняття тлумачення нормативно-правових актів, логічного опрацювання нормативного тексту інший представник школи вільного права Е. Ерліх замінив поняттям вільного пошуку права, до якого, на думку автора, належало перейти «від сучасної техніки» тлумачення нормативно-правових актів. «...Різниця між технічною системою тлумачення і новим вільним пошуком права, — писав Е. Ерліх у викладенні А. В. Завадського, — полягає якраз у тому, що в той час як перша дивиться на особисті чинники як на неминуче зло, інший з радістю готов їх вітати. Для нього задача вільного пошуку права є не питанням матеріального права, а питанням судоустрою. Питання про допуск до суддівських посад сильних особистостей, причому, звичайно, сучасна система призначення повинна вважатись вельми сумнівною, і прийдеться шукати іншу систему, краще всього в Стародавньому Римі або в Англії, яка збирає на суддівські посади найкращі відбірні розумові сили... Необхідно підкреслити, що при вільному пошуку права недостатньо одного здорового людського розуму... Воно, навпаки, пред’являє жорсткі вимоги не тільки до духу і характеру судді, а й до його знань. Справжньою для нього людиною буде лише той, що не тільки має гострий зір на суть суспільних явищ і належне сприймає... потреби сьогодення, а й добре розуміє історичний розвиток права: тільки той, хто черпає з повного, хто як господар володіє переданою мудрістю століть, покликаний іти шляхом справедливості»[52].

7. А. М. Бернюков є одним із авторів колективної монографії «Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення». Відповідно до розподілу обов'язків між членами авторського колективу А. М. Бернюков виклав у названій монографії результати свого дослідження на тему «Здійснення правосуддя: герменевтичний підхід». Автори цієї роботи рекомендують суддям задуматись над такими настановами А. М. Бернюкова: «...Суддівське розуміння закону відбувається за допомогою методу «герменевтичного кола», тобто філологічного і психологічного розуміння правового тексту в контексті розв’язуваного випадку... Для «підходу до кола» з метою подальшого внутрішнього розуміння норми гіпотетично судді, що є апріорі висококваліфікованим юристом, достатньо тих правових знань, якими він володіє як фахівець. Для безпосереднього ж проникнення у нього він повинен мислити метафізично і ірраціонально. Саме за допомогою своїх юридичних знань «про ціле» суддя на чуттєвому, не підвладному логічним операціям рівні, починає робити для себе висновки про зміст як правових норм, так і письмово не зафіксованих підтекстів, які наближають до справедливості при вирішенні справи, і навпаки, «відшкодування» з подальшим оголошенням саме частин, як «відкритих», так і «прихованих», дає змогу краще розумітися на праві взагалі. Процес розгортання думок судді під час праворозуміння нагадує класичну герменевтичну характеристику суб'єкта в універсальній «фігурі пізнання»: безперервний рух думок у замкнутому колі — від цілого до його частини та у зворотному напрямку.

Отже, осягнення відбувається на двох взаємопов’язаних рівнях — герменевтичному та психологічному. Перший вид розуміння передбачає осмислення волі закону взагалі та застосованого нормативного акта зокрема. При цьому методі проникнення в правову норму суддя повинен володіти певними знаннями в сфері юридичної лінгвістики та законотворення. Тобто він повинен мати ґрунтовні уявлення про статичні та динамічні сторони правотворчості. Під час психологічного розуміння закону суддя на емпірично-підсвідомому, духовному рівні починає розуміти норму права — не прагматичний розум, а душа та серце починає керувати ним. Причому головним знаряддям виступає його індивідуальний рівень ірраціоналізму, інакше кажучи, ступінь душевного «занурення» для «відчуття» правової норми. При цьому юридичне розуміння має характер внутрішнього диспуту, в результаті якого породжуються підстави для різних альтернативних варіантів перекодування права, наслідком чого, навіть за методично абсолютно бездоганної роботи, не завжди є абсолютно точні та безсумнівні висновки...»[53].

І на додаток: «Нині все більше спостерігається поступовий ухил у бік до ірраціональних соціокультурних параметрів правового життя суспільства і людини. Однак позитивізм, схильність до формалізації та уніфікації соціального життя ще мають досить міцні позиції»[54]. Ухил в бік до ірраціональних соціокультурних параметрів — це добре, якщо йдеться про повернення до релігійної віри попередніх поколінь. Як говорив один із декабристів, «гордыню разума сломить безумием веры». Але ж такий ухил у сфері права утверджує ірраціоналізм там, де конче потрібною є логіка.

8. Цей ухил у бік до «ірраціональних соціокультурних параметрів» ми спостерігаємо і в науці при вирішенні питань правотлумачення і правозастосування, і в судовій практиці. У науці це найбільш помітно при визначенні регулятивної ролі принципів (основних засад) законодавства. Навіть при найбільш виваженому і конструктивному підході до проблеми співвідношення конкретних правових норм і принципів виходить таке: «За образним висловом А. Барака, правова система не може підтримуватися одним лише тілом права; тілу правової системи потрібна душа, можливо навіть над-душа... На нашу думку, можна вважати, що саме основоположні принципи й утворюють душу права, виконуючи аксіологічну функцію.

Принципи права, поза всяким сумнівом, символізують дух права. Як слушно зазначив з цього приводу суддя Верховного Суду Ізраїлю М. Чешін «... усе це — принципи, цінності, доктрини — є prima facio (на перший погляд) надправовими, але вони слугують якорем для права для кожного закону — і жоден закон не може бути переказаний без них. Закон без такого якоря схожий на будинок без фундаменту; позаяк він не може встояти без нього, те ж саме й закон, який спирається сам на себе, схожий на повітряний замок...»[55]. Ця цитата наведена тут як запрошення до дискусії не тільки науковців, а й тих фахівців, які повсякденно працюють з нормативним матеріалом. З точки зору авторів цього видання, така характеристика принципів потребує істотного уточнення.

У правозастосуванні такий підхід проявляється в асоціативному тлумаченні правових актів, у підміні методологічних інструментів тлумачення метафорами. Так, в одному із рішень Конституційного Суду зазначається: «Ключовим у визнанні права людини на життя за Конституцією України є положення, згідно з яким це право є невід’ємним (частина перша ст. 27), невідчужуваним та непорушним (стаття 21)»[56]. У науці ніколи не досліджувалась проблема «ключових» нормативних положень, «ключового» значення певних із них. Наука для вирішення колізій у законодавстві використовує зовсім інші терміни. Їх використання дає можливість юристу висловитись у такий спосіб, щоб його розуміли колеги-фахівці. Раптом з’являється новий термін. І не в науковому творі, де є можливість проаналізувати нюанси відповідного терміну, а в рішенні Конституційного Суду. Це не дає фахівцям можливості зрозуміти значення відповідних положень судового рішення.

9. Доробок прихильників раціоналістичного вчення про тлумачення законів є вагомим, але його популярність є вельми скромною.

Потужне раціоналістичне вчення про тлумачення цивільних законів наприкінці XIX — на початку XX століття створив російський науковець Є. В. Васьковський[57]. Очевидно, у С. Й. Вільнянського[58] і В. А. Бєлова[59] були підстави назвати роботу Є. В. Васьковського «Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов» кращою роботою в сфері теорії і практики тлумачення законів. Проте створене Є. В. Васьковським вчення не отримало широкого визнання як в Росії, так і за кордоном. Цьому було декілька причин: 1) вчення Є. В. Васьковського виявилось занадто складним навіть для науковців, не говорячи уже про юристів-практиків. Фахівці не бачили перспектив впровадження у практику вчення Є. В. Васьковського, а тому засвоєння цього вчення виявилось «нерентабельним»: затрат праці багато, а результати праці видавались досить сумнівними; 2) хоч Є. В. Васьковський і включив до своєї монографії порівняно невелику за обсягом главу «Тлумачення за російським правом», все ж емпірична оаза його дослідження була вкрай слабкою. Практично всі сформульовані ним наукові положення були створені силою абстракції та в результаті вивчення європейської наукової літератури, перш за все, — німецької. Тому багато із сформульованих Є. В. Васьковським наукових положень не були опрацьовані до кінця і не могли бути використані в практичних шлях; 3) історичний чинник також вплинув на долю вчення Є. В. Васьковського: поки написане ним осмислювали, почалась перша світова війна, потім — революція, після якої тридцять років про тлумаченні актів законодавства у нашій країні не писали і не думали. Пізніше з'явились наукові публікації, але вони ніколи не піднімались до рівня, до якого раціональне вчення про тлумачення законів підняв Є. В. Васьковський. На цей час сприйняття написаного Є. В. Васьковським ускладнюється не просто оновленням законодавства, а тим, що в чинному законодавстві втілена уже зовсім інша концепція права, ніж російська дореволюційна, а тим більше — радянська, бо в основі сучасного законодавства лежить принцип верховенства права.

Коли, починаючи з кінця 40-х років минулого століття, в науці став відроджуватись інтерес до проблем теорії тлумачення актів законодавства, С. Й. Вільнянський в опублікованій ним статті[60] прагнув твердо спиратись на вчення Є. В. Васьковсього. Але в подальшому науковці, що досліджували проблеми тлумачення актів законодавства, достатньої уваги до вчення Є. В. Васьковського не виявили. Це стосується наукових досліджень і правотлумачення, і правозастосування, і колізій у законодавстві, у тому числі і досліджень, здійснених після того, як загадана книга Є. В. Васьковського була перевидана у Москві і стала доступною для широкого кола читачів.

За таких умов автори цієї роботи поставили перед собою завдання відродження вчення Є. В. Васьковського, розвитку цього вчення та впровадження у судову та іншу правозастосовну практику оновленого раціоналістичного вчення про тлумачення правових актів, що відповідає сучасній українській концепції права і змісту сучасного законодавства України. Особливість цього вчення полягає в тому, що воно створене авторами цієї роботи на добротній емпіричній базі, якою стало чинне законодавство України та практика його застосування. Створенню вказаної методології тлумачення нормативно-правових актів передувала підготовка її авторами коментарів до законодавства та інших видань: 1) Науково-практичного коментаря до законодавства України про працю (чотирнадцять видань, починаючи з 1998 р.); 2) Науково-практичного коментаря до цивільного законодавства України (два видання); 3) книги «Проблемні питання у застосуванні Цивільного і Господарського кодексів». З цієї точки зору автори даної роботи претендують на те, щоб результати їх наукової роботи були визнані безпрецедентними.

Основні положення новітнього вчення про тлумачення правових актів опубліковані авторами цього видання у раніше підготовленій книзі. Вона стала першим виданням, що відстоює раціональне праворозуміння і протистоїть численним публікаціям, в яких обґрунтовується чи допускається ірраціональний підхід до тлумачення нормативно-правових актів.

§ 19. Ідея різноджерельності права. Природне і позитивне право

Система законодавства України, включаючи міжнародні договори, що стали частиною законодавства України, інтегрувала до себе ідеї природнього права як безпосередньо, так і через конституційне закріплення принципу верховенства права, окремих засад, що входять до змісту цього принципу, посилання в актах законодавства на моральні засади суспільства, принципи справедливості тощо. За таких умов безпосереднє посилання на принцип справедливості чи на інші цінності, що захищаються природнім правом, стало зайвим. Конституцієдавець, законодавець багатократно і багатоступенево (нормами різного рівня узагальнення) закріпили в позитивному праві ідеї природнього права. Застосування звичаїв, традицій як регуляторів суспільних відносин також є припустимим лише остільки, оскільки нормативно-правові акти, перш за все — законодавчі акти, відсилають до цих нормативних регуляторів. Отже, первинним джерелом права в Україні є виключно нормативні акти. У тій мірі, в якій положення нормативно-правових актів прямо відсилають до інших нормативних систем (моралі звичаїв, локальних нормативних актів) чи інших джерел, що розкривають зміст нормативно-правових актів, або передбачають врахування неюридичних нормативних положень, при тлумаченні нормативно-правових актів враховуються ці джерела, включаючи доктрину.

1. Вище наводилось висловлювання А. М. Бернюкова, який констатував наявність поступового ухилу до ірраціональних соціокультурних параметрів правового життя і поки що досить сильні позиції позитивізму. Долати позитивізм стало модою, коли реальною стала ідеологічна багатоманітність суспільства, коли доступними стали ті наукові публікації які за радянських часів перебували під забороною. При цьому часто стали повторятись ідеї сторічної давності, які втратили свою актуальність перш за все з тієї причини, що позитивне право за ці сто років стало іншим. Зокрема, і позитивне право (законодавство) України інтегрувало принцип верховенства права, а разом з ним і основні ідеї природнього права. Принцип верховенства права включений до ст. 8 Конституції, а в інших статтях закріплені інші фундаментальні положення, що взяті із природнього права. Тож сьогодні на стадії правозастосування суддя має не задумуватись над абстрактними ідеями природнього права, а у відповідних випадках думати над застосуванням тих засад, які входять до змісту принципу верховенства права і можуть бути застосовані до спірних правовідносин.

Належало б також врахувати і зарубіжний досвід, про який писав колишній голова конституційного суду Федеративної Республіки Німеччини, а потім — президент ФРН Р. Герцог: «Поняття прав людини несе навантаження й у сенсі їх походження та захищеності. Позитивізм вважає, що права діють відповідно до того та в тому обсязі, в якому вони гарантуються державно-правовими нормами (нормативістська теорія Кельзена). Від цих прав відрізняються ті, джерелом яких є християнські цінності, які не потребують державного визнання, а діють як надпозитивні права. Але такий підхід не має особливого практичного значення у ФРН, оскільки Основний закон і без цього містить широкий перелік прав, і не було особливої необхідності проголошувати або вдаватися до поняття надпозитивних прав, хоч на початку своєї діяльності ФКС користувався таким поняттям. Основний закон виключає конфлікт чинної Конституції й надпозитивних прав. Додержавні права — це ті самі права людини, санкціоновані державою»[61]. За таких умов немає будь-якої потреби в тому, що б долати позитивістський підхід у праворозумінні. Єдине зауваження, яке слід зробити на адресу наведеного висловлювання, полягає в тому, що необхідно підкреслювати недержавну і навіть додержавну сутність конституції, яка в суспільстві, що керуються принципом верховенства права, є актом установчої влади народу і закріплює у найбільш загальному вигляді чи більш конкретно усі ідеї природнього права, що опрацьовані науковою думкою і увійшли в культуру народів.

Суддя Конституційного Суду України В. І. Іващенко в окремій думці стосовно одного із рішень Конституційного Суду зауважив: «Із сформульованого у Рішенні визначення принципу верховенства права випливає можливість протиставлення законодавства і таких «соціальних регуляторів», як норми моралі, традиції, звичаї тощо. Притому в разі колізії норм законів і цих «регуляторів» пріоритет надається останнім, оскільки закон «іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи» (підпункт 4.1 мотивувальної частини Рішення)»[62]. Це — цілком слушне зауваження. Закон в Україні може бути несправедливим, але застосування явно не справедливого закону виключає саме позитивне право, що включає до себе Конституцію України, у якій закріплений принцип верховенства права. У силу принципу верховенства права переважно перед законами можуть застосовуватись норми моралі, традиції, звичаї тощо, але тільки в тій частині, у якій вони входять до змісту принципу верховенства права. Крім того, звичаї ділового обороту (ст. 7 ЦК), національних меншин (ст. 28 ЦК) тощо застосовуються як нормативний регулятор у випадках, встановлених законом. Те ж саме слід сказати і про норми моралі, посилання на які досить часто зустрічаються в законодавчих актах. Тому замість розмов про різноджерельне право належало б більше зосередитись над позитивним правом, а особливо над змістом принципу верховенства права, що став у Україні частиною позитивного права.

Публікацій, у яких обґрунтовується необхідність в утвердженні в Україні природньо-правового розуміння, безліч. Але ні в одній із них не показано жодного прикладу, коли певна правова ситуація не може бути розумно вирішена на підставі чинного законодавства України, включно з Конституцією України.

2. Визнаючи вищою юридичну силу природнього права, науковці сьогодні повторюють думку про можливість винесення судового рішення contra legem, яка була висловлена Г. Канторовичем, що був одним із фундаторів школи вільного права, більше ста років тому[63]. Позитивне право сьогодні стало іншим. Судові рішення проти конкретного закону є можливими, але тільки тоді, коли застосовується Конституція України або застосовується інший закон, що підлягає переважному застосуванню в силу правил вирішення колізій між положеннями та актами законодавства. Але ж це — не рішення contra legem, а послідовне впровадження в суспільні відносини принципу субординації нормативно-правових актів, найвищу юридичну силу серед яких має Конституція України. А серед положень Конституції найвищу юридичну силу має принцип верховенства права.

Отже, за існуючих в Україні реалій природне право не має для правозастосовної діяльності будь-якого значення. Воно зберігає своє самостійне значення тільки для правотворчості, застерігає проти таких дій законодавця, які призвели б до узурпації ним, іншим органом чи особою установчої влади народу, до виключення із Конституції та законодавчих актів положень, що забезпечують реалізацію в правопорядку ідей природнього права, тих цінностей, які впродовж століть увійшли у свідомість, у традицію людей, що належать до християнської культури. Природне право застерігає проти зазначених дій навіть конституцієдавця.

§ 20. Судова практика як джерело права

Усталена судова практика поряд із позитивним правом (законодавством) також набуває обов’язкового значення з урахуванням: 1) ст. 17 Закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» («суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права»); 2) ст. 360 ЦПК, ст. 111²⁸ ГПК, ст. 22⁴² КАС, ст. 458 КПК. Із цих статей випливає, що обов’язковість рішень Верховного Суду полягає в обов’язковості того варіанта тлумачення і застосування норм матеріального права, неоднакове застосування яких стало підставою розгляду справи Верховним Судом, який (варіант) сформулював Верховний Суд; 3) сформульованого Європейським Судом з прав людини положення про те, що «закон є чинним положенням з урахуванням практики його тлумачення компетентними судами» (рішення у справі «Лейла Шахін проти Туреччини»). Останнє стосується як усталеної практики судів у конкретних справах, так і роз’яснень вищих судів, у яких виражається усталена практика. Ці роз’яснення називаються рекомендаційними (п. 6 ч. 2 ст. 36 Закону «Про судоустрій і статус суддів»), але вони віддзеркалюють усталену судову практику і в силу викладеного вище положення, сформульованого Європейським Судом з прав людини, набувають обов’язкового значення. При цьому, у випадках, передбачених ст. 17 Закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини», ст. 360⁷ ЦПК, ст. 111²⁸ ГПК, ст. 244² КАС, ст. 458 КПК, у судовому рішенні слід зазначати на обов’язковість судової практики, на яку посилається суд. У випадках, коли йдеться про врахування іншої судової практики, в тому числі вираженої в рекомендаційних роз’ясненнях вищих судів, слід акцентувати увагу на тому, що ця практика є усталеною, а тому обов’язковою. Тому посилання на одиничне судове рішення (його мотивувальну частину), хоч би це було рішення Конституційного Суду, було б недостатнім. А посилання на ч. 3 ст. 150 Конституції, яка встановлює обов’язковість рішень Конституційного Суду, як на підставу обов’язковості тлумачення правових норм, наданого Конституційним Судом лише один чи два рази, в таких випадках є помилковим, бо це конституційне положення передбачає обов'язковість резолютивної частини рішення Конституційного Суду, а не того тлумачення, яке дане в мотивувальній частині рішення на його обґрунтування. Слід визнати припустимими відступлення від судової практики, що склалась, у тому числі і від практики Верховного Суду України, від усталеної практики вищих судів, проте тільки у разі невідповідності цієї практики законодавству (стосовно конкретної справи). Слід також визнати право Конституційного Суду і Верховного Суду України відступити від раніше сформульованих ними правових позицій з метою забезпечити наближення судової практики до об’єктивного змісту актів законодавства.

1. Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав на те, що задача тлумачення внутрішнього права покладається на суди[64]. Суди відповідно до ч. 1 ст. 1 і ч. 1 ст. 5 Закону «Про судоустрій і статут суддів» здійснюють судову владу, правосуддя. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України, забезпечуючи при цьому верховенство права (ч. 1 ст. 6 того ж Закону). У цих фундаментальних, як і інших положеннях Закону «Про судоустрій і статус суддів», немає будь-якого зазначення на повноваження судів здійснювати правотворчість. Правотворчість здійснюється уповноваженими державними органами (тут не зачіпається проблема безпосередньої демократії). Як пише О. Ф. Скакун, правотворчість — це владно-вольова діяльність[65]. Це не виключає інтелектуальної складової у змісті правотворчості, але підкреслює, що в тій частині, в якій правотворчий орган використав наявний інтелектуальний потенціал, на заключному етапі правотворчого процесу він своєю волею приймає нормативно-правовий акт і надає йому обов’язкового значення. Пов’язаність правотворчого органу Конституцією, законом, іншими нормативно-правовими актами не виключає власної волі правотворчого органу.

Суди у правовій системі України правотворчими повноваженнями не наділяються навіть тоді, коли опрацьована ними правова позиція законом визнається обов’язковою для інших судів, інших суб’єктів владних повноважень, що здійснюють правозастосування. При цьому слід мати на увазі, що, як цитує словник Блека С. В. Шевчук, терміни «судова правотворчість» і «суддівське право» означають, що рішенням суду «шляхом тлумачення змінюється зміст законодавства або встановлюється значення, яке законодавець ніколи не закладав при прийнятті нормативно-правових актів»[66]. Це — настільки чітке визначення судової правотворчості і суддівського права, що, навівши його на початку своєї монографії, присвяченої судовій правотворчості, С. В. Шевчук повинен був, як здається, відмовитись від подальших розвідок у вибраному напрямку. Але ж — ні. Тут немає необхідності розглядати усі аргументи pro і contra судової правотворчості, бо, як пише М. М. Марченко стосовно Росії, офіційне невизнання правотворчої функції судової влади компенсується неофіційним, академічним її визнанням[67]. Та ж ситуація існує і в Україні. Отже, проблема судової правотворчості і суддівського права — це сьогодні для України суто академічна проблема, що виходить за межі змісту цієї книги.

Про суто академічний характер ідеї судової правотворчості свідчать невдалі спроби показати це явище як реально існуюче. Зокрема, С. В. Шевчук наводить два приклади судової правотворчості із практики Конституційного Суду України і один приклад із практики Конституційного Суду ФРН.

Конституційний Суд України, як вважає С. В. Шевчук, у рішенні у справі щодо внесення змін до Конституції України[68] сформулював нове правоположення про обов’язковість для Верховної Ради висновків Конституційного Суду щодо законопроектів про внесення змін до Конституції. «Така норма (правоположення) не містилась у тексті Конституції України, а була сформульована судом у результаті тлумачення»[69]. Перша частина цього твердження відповідає дійсності: такої норм немає. Але ж якщо норми немає, то із засади правової визначеності, що входить до змісту принципу верховенства права випливає, що відповідні відносини регулюються за аналогією. Конституційна норма, яка підлягає застосуванню за аналогією до відносин, про які йдеться, є. Вона встановлена частиною другою ст. 150 Конституції і передбачає обов’язковість рішень Конституційного Суду, що передбачені частинами першою та другою ст. 151 і ст. 159 Конституції. Отже, правовий режим цих висновків слід визначити із застосуванням за аналогією частини другої ст. 150 Конституції.

Інший приклад формулювання Конституційним Судом правоположення шляхом розширеного тлумачення Конституції С. В. Шевчук побачив у висновку Суду про те, що у разі повторного розгляду Верховною Радою пропозицій Президента і внесення при цьому додаткових змін до закону; Президент може знову застосувати право вето. Але і ця правова норма логічно закріплена у ст. 94 Конституції і випливає із її контексту.

Що стосується одного із рішень Конституційного суду ФРН, то С В. Шевчук сам пише про те, що рішення суду загальної юрисдикції, що суперечило Цивільному кодексу, Конституційний суд виправдав «на підставі Основного Закону ФРН»[70].

Л. Д. Бринцев високо оцінив рішення Конституційного Суду, яким визнано, що народний депутат не має права звертатись до судів з вимогами та пропозиціями. С. В. Шевчук і в цьому випадку побачив прояв судової правотворчості. Але ж це рішення Конституційного Суду ґрунтується на формально чітко визначеній правовій нормі, що закріплена у частині другій ст. 126 Конституції: «Вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється».

Отже, правоположення, які начебто формулюють суди, — це міраж, який виникає унаслідок того, що фахівці не вміють професійно працювати з нормативними текстами.

Правотворчість в Україні не здійснює навіть Верховний Суд України. Його завдання — не правотворчість, бо він не має повноваження змінювати зміст законодавства чи встановлювати таке значення законодавчих положень, які законодавець ніколи в них не закладав. Що стосується забезпечення однакового застосування одних і тих самих норм матеріального права до подібних правовідносин, то воно забезпечується Верховним Судом не вольовими, а суто інтелектуальними методами. Тому справи у Верховному Суді розглядаються більшістю складу палат, а до здійснення правосуддя залучаються фахівці Науково-консультативної ради при Верховному Суш України. При цьому Верховний Суд застосовує Конституцію, закони і підзаконні акти, а у відповідних випадках прямо застосовує принцип верховенства права, звертається до аналогії закону і права, але нові правові норми ніколи не створює.

2. У той же час в окремих випадках судова практика визнається обов'язковою. Раз вона набуває обов’язкового значення, вона стає джерелом права. Які б теоретичні доводи не наводились на користь визнання судової практики джерелом права в України чи проти такого визнання, є припис законодавця судам застосовувати практику Європейського Суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини»). Цей припис має виконуватись.

Разом з іншою практикою Європейського Суду має застосовуватись і опрацьована ним правова позиція, згідно якої «у сфері писаного права «законом» є чинний правовий акт, як він витлумачений компетентними судовими органами в світлі нових практичних обставин»[71]. Пізніше цю правову позицію Суд повторив у справі «Лейла Шахін проти Туреччини»[72]. Не йдеться про те, що термін «закон» українські суди повинні тлумачити так, як він розуміється Європейським Судом. Йдеться про те, що судова практика (усталена) є джерелом права, і без достатніх підстав і належного мотивування суд не може відступити від судової практики, що склалась.

Нарешті, відповідно до ст. 360 ЦПК, ст. 111²⁸ ГПК, ст. 244² КАС, ст. 458 КПК те тлумачення, яке дав Верховний Суд України, є обов’язковим для всіх судів та інших державних органів, що здійснюють правозастосування.

Такими є межі значення в Україні судової практики як джерела права.

3. Варто нагадати і той припис, який дає суддям ст. 1 Цивільного кодексу Швейцарії: за відсутності закону і звичаю вирішувати справу на підставі такого правила, які суд встановив би, якби був законодавцем, слідуючи за традицією і судовою практикою. Це законодавче положення активно не використовувалось. Проте, як пишуть Р. Давід і К. Жоффре-Спінозі, мали місце навіть такі випадки, коли судді штучно знаходили прогалини в законодавстві, щоб використати надане їм ст. 1 ЦК Швейцарії право[73]. Тут не рекомендується українським суддям використовувати цей досвід, а просто наводиться інформація, що такий досвід є. Рекомендацію вирішувати колізії в законодавстві, якщо спосіб їх вирішення не є очевидним, виходячи із уявної волі абстрактного, «правильного» законодавця, задаючи себе питання «як буде краще?», дає А. М. Мірошниченко[74]. Але ця рекомендація є сумнівною, оскільки не зазначає на будь-яку правову підставу для неї. Український законодавець дає суб’єктам правозастосування досить чіткі приписи щодо того, як діяти за відсутності правового акту, що регулює відповідні відносини. Можна знайти у законодавстві України і правові приписи, які допомагають вирішити «невирішувані» колізії. Тому все-таки судді в Україні не повинні претендувати на роль законодавця.

В. С. Бігун пише про те, що в США існує таке явище, як судовий активізм[75]. Судові активісти надають власне тлумачення тому, що позначається як право, на противагу тому, що слід вважати правом з позиції сторонньої, неупередженої людини[76]. Здається, що проблема судового активізму набула в США політичного значення, раз її помітив свого часу президент США Д. Буш. С. В. Шевчук з цього приводу пише: «Коли президент Д. Буш здійснював призначення на посаду судді, він казав, що планує призначити тих, хто буквально тлумачить юридичні тексти, відчуваючи себе відданими праву, а ніж суддівських активістів, хто законодавствує із свого крісла, оскільки нам потрібні судді, котрі тлумачать закони, а не ті, хто створює їх або їх пише»[77].

Судовому активізму в США протистоять інші концепції: 1) концепція судової стриманості, що визнає пріоритет законодавця у визначенні того, що є правом, необхідність слідування попереднім судовим прецедентам, відстоювання принципу stare decisis (стояти на вирішеному)[78]; 2) концепція судового мінімалізму, що робить наголос на дотриманні судових прецедентів і принципу stare decisis; 3) концепція текстуалізму, що характеризується В. С. Бігуном як формалістична теорія юридичного тлумачення, що поширена в судово-прецедентній правовій системі і не допускає врахування при тлумаченні інших джерел, ніж тексти законів і судові прецеденти[79].

Слід визнати, що судовий активізм як правозастосовне явище має місце і в Україні. Воно обумовлене переважно відсутністю розуміння меж прерогатив судової гілки влади. Так, Конституційний Суд не у повній відповідності з Конституцією і законами України дійшов висновку про те, що «у законах залежно від важливості і специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін («законодавство» — Авт.) вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших, переду сім кодифікованих, в поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, а в деяких випадках — також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади»[80]. Наш досвід роботи з нормативно-правовими актами дає підстави стверджувати, цю під законодавством у них розуміються як закони, так і підзаконні акти Президента, Кабінету Міністрів і центральних органів виконавчої влади. А наведена вище констатація розмаїття розуміння терміну «законодавство» лише відкрила Конституційному Суду шлях до прийняття того рішення, яке він вважав доцільним, тобто до виконання де-факто правотворчої функції. Так з’явилось рішення, відповідно до якого термін «законодавство», який використовується у частині третій ст. 21 Кодексу законів про працю України, «треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції і законів України». Законодавство, чинне на час прийняття цього рішення Конституційним Судом України, не давало підстав для такого тлумачення терміну «законодавства», але критерію доцільності це тлумачення відповідало.

3. Щоб якось визначитись стосовно змісту правозастосовної діяльності суддів, необхідно усвідомлювати наявність проблеми щирості правосуддя. Правосуддя не може ефективно здійснювати своє суспільне призначення, якщо воно не тримається на моральному підґрунті, яке inter alia полягає у щирості. Для України ця проблема є загальною, бо впродовж 70 років люди в нашій країні піддавались агресивній ідеологічній обробці, яка доповнювалась використанням літератури і мистецтва для цілей формування духовного світу людини майбутнього комуністичного суспільства. Навіть і стаття В. Померанцева «Об искренности в литературе», що була опублікована 1954 р. в журналі «Новый мир», не була щирою. Вкрай гострою є і проблема щирості юридичної науки, хоч, здавалося б, наука веде пошук істини, а тому нещирою бути не може за визначенням. Але ж практика — критерій істини — доказала, що — може. Але тут мова йде про щирість правосуддя.

Римське право заслужило того, щоб його вивчали і в наш час. Проте проблема нещирості правосуддя, якщо не виникла у Стародавньому Римі, то принаймні чітко позначилась. Російський дослідник римського права С. А. Муромцев писав: «Як до видання Законів XII таблиць, так і після їх видання, судове рішення мало творче значення; воно перетворювало сам закон — через судове тлумачення. Буква закону залишалась без змін, але в неї вкладався новий зміст, що відповідав новим вимогам життя»[81]. «Юридичні норми, — писав далі С. А. Муромцев, — переживали час своєї практичної придатності у формі норм мертвих, таких, що вийшли із вживання. Але їх мертвий характер не визнавався офіційно, і старими юридичними нормами користувались для того, щоб прикрити новації, які допускались у практичному порядку речей. Не треба визнавати цей процес особливо свавільним. Слідуючи йому, юрист вводив в оману перш за все самого себе. Його власна свідомість відставала від явищ правового життя і він сам не вповні усвідомлював ту суперечність, яка дійсно існувала між його ідеями і практикою. Як вірний послідовник церкви прагне знайти вирішення всіх питань, які його цікавлять, у священному писанні, так і юрист думав, що він знайде у XII таблицях відповіді на всі питання юридичного життя»[82]. Додамо, що ці характеристики діяльності юристів у Стародавньому Римі С. А. Муромцев доповнював вказівкою на три ознаки праці римського юриста: реалізм, індивідуалізм, моральність[83]. Отже, було таке явище як застосування мертвих правових норм, надання їм нового змісту. Проти цього заперечень немає. Але ці новації юрист не визнавав офіційно, прикривав їх посиланнями на ці мертві норми. Ці вочевидь нещирі дії поєднувались з високою моральністю римського юриста.

4. Здається, що історія здатна повторюватись. Стосовно сучасної континентальної правової системи зазначається на принципову важливість того, щоб суддя не перетворювався у законодавця[84]. Але ті ж автори такими рисами характеризують тлумачення законодавства в романо-германській правовій сім’ї:

1) практика тлумачення має емпіричний характер і диференціюється за критеріями суддів (суб’єктів тлумачення), епохи і галузі права. Отже, практика тлумачення не має добротного наукового підґрунтя;

2) тлумачення починається від «писаного права»;

3) писані тексти є лише основою, вони не є системою норм, а тільки більш-менш точними рамками юридичних конструкцій, які необхідно доповнювати через тлумачення. Законодавчі тексти розглядаються переважно як своєрідні путівники у пошуках справедливого рішення, а не як суворі накази тлумачити і вирішувати у певній спосіб;

4) судді люблять маскувати свою роль у розробці права і створювати враження, що їх роль зводиться до застосування норм, створених кимось іншим[85].

Викладена тут характеристика правотлумачної діяльності суддів у країнах романо-германської правової сім’ї також викликає запитання, що стосуються щирості судового правотлумачення і щирості правосуддя в цілому. Отже, необхідна пряма постановка питання про можливість судової правотворчості і необхідна відповідь на це питання — ґрунтована на науці і щира.

5. Загальновизнаною є думка про те, що Європейський Суд з прав людини виконує правотворчу функцію. Не маючи можливості наводити численні цитати із творів вітчизняних і зарубіжних авторів, пошлемося на одно із авторитетних видань, що буде багато разів цитуватися у цій роботі: 1) Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод є своєрідним «символічним текстом»; 2) «право, розроблене Страсбурзьким судом на основі Європейської Конвенції про захист прав людини... все більше і більше набуває характер справжнього jus commune (загального права) у сфері прав людини»[86]; 3) «...досвід останніх сорока років показує, що в Європі гуманітарне право є за своєю сутністю правом, створеним судовою практикою»[87]. Сам Європейський Суд з прав людини визнає Конвенцію про захист прав людини відкритою для тлумачення. Це не викликає будь-яких заперечень, а навпаки, повністю відповідає характеру зазначеної Конвенції: вона складається не з конкретних правових норм, а з принципів. Принципи — це нормативні положення високого рівня узагальнення, що вміщують у собі правові норми і декларації. Тому судове тлумачення положень Конвенції є необхідним уже для встановлення межі між правовою нормою та декларацією у змісті відповідного положення Конвенції за допомогою такого не досить визначеного критерію як соціальний контекст. До того ж зазначена межа з часом може змінюватися (на користь правової норми) під впливом того ж погано визначеного соціального чинника.

Справедливість цих останніх зауважень підтверджується практикою Європейського Суду з прав людини. Так, Суд неодноразово зазначав, що «право на суд», окремим аспектом якого є право на доступ до суду, «не є абсолютним і може бути піддане обмеженням, що мовчки допускаються»[88]. Що це за явище — «обмеження, що мовчки допускаються»? Це — визнання того, що в п. 1 ст. 6 Конвенції формулюється не тільки правова норма, а й декларація, тому право, закріплене в цьому положенні Конвенції, і не є абсолютним, знає обмеження.

Але і з урахуванням викладеного Європейський Суд з прав людини відводить для себе вельми скромне місце: «... Йому (Суду — Авт.) потрібно також слідкувати за тим, щоб будь-яке тлумачення, яке ним дається, відповідало основним цілям, що переслідуються договором, і зберігало логічність (послідовність), яку повинен мати договір як система захисту прав людини»[89]. Не дивлячись на те, що Європейський Суд досить часто вживав терміни «розширене» і «обмежене» (тлумачення), він чітко розуміє межі свого права тлумачити Конвенцію: «Суд не може виводити (із Конвенції — Авт.), через розширене тлумачення, право, яке не було до неї первинно включене»[90]. Зауважимо, що ці думки сформульовані стосовно Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, положення якої формулюють принципи, що потребують еволюційного тлумачення.

Отже, Європейський Суд з прав людини не претендує на здійснення правотворчої функції. Він тільки інтерпретує положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повністю підпорядковуючи свою правотлумачну діяльність змісту цієї Конвенції.

§ 21. Алгоритм правотлумачення

Алгоритм правотлумачної діяльності складається із низки послідовних стадій: 1) текстуальне опрацювання положень законодавства, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин; 2) логічне тлумачення (врахування контексту); 3) виявлення правових норм, які текстуально не закріплені в актах законодавства, а закріплені лише логічно і стосовно яких необхідно вирішити питання про їх застосування до правовідносин, що є предметом судового розгляду; 4) системне тлумачення з метою уточнення змісту нормативних положень та вирішення колізій між правовими нормами; 5) історичне і телеологічне тлумачення; 6) виявлення підстав для застосування аналогії закону; 7) перевірка зроблених висновків на предмет їх відповідності принципу верховенства права і виявлення можливості застосування цього принципу; 8) викладення результатів тлумачення в мотивувальній частині судового рішення в обґрунтування цього рішення (його резолютивної частини).

1. Правотлумачна діяльність судів — це повсякденна діяльність тисяч суддів (тільки в Україні). Та і наука готова допомогти практиці. То, здавалося б, алгоритм тлумачення має бути опрацьованим у деталях, і ніяких питань такого змісту виникати не повинно. Насправді виходить дещо інакше. І практика не опрацювала алгоритм тлумачення. І теорія не поспішає на допомогу. До того ж виявляється, що проблема алгоритму тлумачення не є суто національною, українською. Є свідчення того, що вона має міжнародний характер.

Так, Р. Давід і К. Жоффре-Спінозі пишуть, що деякі французькі судді «визнають, що вони спочатку знаходять справедливе рішення, а потім шукають його обґрунтування в праві. Інші з обуренням заперечують такий підхід, вважаючи, що це суперечить їх суддівській совісті»[91]. Дискусії з українськими суддями, спілкування в суддівському середовищі дає підстави стверджувати, що українським суддям не є чужим такий, з дозволу сказати, «алгоритм» тлумачення (спочатку шукаємо справедливе рішення, а потім — законодавчі положення, що можуть його обґрунтувати).

Як видається, такий алгоритм тлумачення проявився і в практиці Конституційного Суду України. У цілій низці рішень, що стосувались відповідності Конституції України законодавчих положень, якими призупинялись дія правових норм, якими встановлювались пільги для певних категорій громадян, Конституційний Суд на самому початку мотивувальних частин судових рішень посилався на ст. 1 Конституції, відповідно до якої Україна є, зокрема соціальною державою. Але ж були конкретні правові норми, з аналізу яких потрібно починати мотивування судових рішень.

2. Ретельне текстуальне опрацювання положень нормативно-правових актів, що підлягають застосуванню до правовідносин, які є предметом розгляду у суді, є першою стадією правотлумачної діяльності. Яким би незручним для тлумачення чи невдалим був нормативний текст, він має бути належно опрацьований. Між тим, поверхневий підхід до нормативного тексту став повсякденним явищем. Його слід долати. У процесі текстуального опрацювання положень нормативно-правових актів виявляється необхідність звернення до інших джерел, щоб з’ясувати зміст термінів, що вживаються у тексті відповідного нормативного положення.

3. Після текстуального опрацювання нормативних положень вони піддаються логічному опрацюванню шляхом врахування найближчого контексту. Так, врахування найближчого контексту ст. 66 Конституції («кожен зобов’язаний не заподіювати шкоду природі, культурній спадщині, відшкодовувати завдані ним збитки») дає можливість для наступних висновків: 1) слово (частка) «не» не відноситься до слів «відшкодовувати завдані ним збитки». В іншому випадку результат тлумачення буде мати безглуздий характер; 2) слова «відшкодовувати завдані ним збитки» у контексті цієї статті слід тлумачити як обов’язок відшкодовувати збитки, завдані природі і культурній спадщині, а не як обов'язок кожного відшкодовувати будь-які завдані ним збитки.

4. На наступній стадії тлумачення слід виявити в положеннях нормативно-правових актів, що опрацьовуються на предмет їх застосування до правовідносин, що розглядаються судом, правові норми, що логічно закріплені в цих положеннях. Виявлення таких правових норм здійснюється за допомогою висновків ступеню (a fortiori), від протилежного (a contrario), від попереднього правового явища до наступного або навпаки. У такий спосіб можуть бути виявлені якраз ті правові норми, що підлягають застосуванню. В інших випадках такі правові норми не будуть застосовуватись за правилами вирішення колізій, але вони допомагають краще зрозуміти зміст текстуально закріплених у відповідних нормативних положеннях правових норм. Якщо ж не опрацьовувати нормативні положення на предмет виявлення логічно закріплених у них правових норм, то суддя не зуміє розкрити весь їх юридичний зміст. Не розкривши весь юридичний зміст відповідних нормативних положень, не можна переходити до системного тлумачення, виявлення системних зв’язків правових норм, що текстуально і логічно закріплені у цих положеннях.

5. Системне тлумачення є засобом вирішення ієрархічних, змістовних і хронологічних колізій. Часто при цьому виникає необхідність з'ясувати, чи не можуть бути застосовані до правовідносин, що розглядаються судом, положення Конституції, у тому числі конституційні принципи, положення міжнародних договорів. Системне тлумачення передбачає вирішення колізій не тільки між текстуально закріпленими правовими нормами, а й між правовими нормами, що лише логічно закріплені в актах законодавства.

6. Звернення до історичного і телеологічного тлумачення не кожного разу є необхідним. Але численні помилки при правозастосуванні пов'язані з тим, що не використовувались такі методи тлумачення, дають підстави рекомендувати завжди звертатись до таких методів, маючи на увазі, що якраз за їх допомогою будуть вирішені питання, що мають центральне значення для справи. За допомогою історичного і телеологічного тлумачення може бути виявлений такий зміст положень правових актів, який не вдалось установити до цього (за допомогою раніше використаних методів тлумачення). Цьому змісту може бути надана перевага при правозастосуванні перед раніше виявленим змістом. Телеологічне тлумачення використовується також з метою вибору для цілей тлумачення положень нормативно-правових актів того чи іншого визначення поняття (розуміння терміну), що вживається в цих положеннях.

7. На наступному етапі нормативні положення, які передбачається застосувати до правовідносин, що є предметом розгляду в суді, аналізуються на предмет наявності в них прогалин та виявлення тих правових норм, що можуть бути застосовані в порядку аналогії закону, чи тих принципів (основних засад), що можуть бути застосовані в порядку аналогії права.

8. Отримані на попередніх стадіях тлумачення результати необхідно перевірити на предмет відповідності принципу верховенства права. При цьому мається на увазі, що засади, які входять до змісту цього принципу, можуть виключити можливість застосування конкретних правових норм, що поширюються на правовідносини, які розглядаються судом, із-за грубої і очевидної невідповідності цих норм вимогам верховенства права. Якщо зроблено висновок про наявність такої невідповідності, необхідно вирішити питання про спосіб заповнення прогалини, що утворилася. Існує три таких способи заповнення таких прогалин: 1) аналогія закону; 2) аналогія права (оскільки вона визнається чинним законодавством); 3) пряме застосування принципу верховенства права. Слід дотримуватись цієї послідовності. Перевага при правозастосуванні попередніх способів заповнення прогалин перед наступними обумовлена тим, що попередні вносять більшу визначеність у відповідні правовідносини. Якщо ж застосування аналогії закону чи права також дає незадовільний результат, тобто грубо і очевидно суперечить принципу верховенства права, підлягає застосуванню цей принцип. Він підлягає застосуванню також тоді, коли застосування аналогії закону і права є неможливим із-за відсутності правових норм чи принципів, які можуть бути застосовані в порядку аналогії закону чи права.

9. Оскільки тлумачення правових актів, як це є загальновизнаним, охоплює собою не тільки з’ясування змісту положень таких актів, а й роз’яснення цього змісту, на заключній стадії тлумачення, що збігається з однією із заключних стадій судового процесу (написанням судового рішення), суд викладає результати тлумачення у судовому рішенні. Тлумачення положень законодавства у судовому рішенні з метою його мотивування повинне здійснюватись у послідовності, що відповідає викладеному тут алгоритму. Неприйнятною є практика, коли на самому початку аналізу положень законодавства у судовому рішенні зазначається на те, що суд виходить із положень ст. 1, 3, 8, 21, 22 і т. д. Конституції. Це — лише фон. Він у судовому рішенні недоречний. Можливе звернення до цих статей Конституції, але ж або за відсутності конкретних правових норм, що можуть бути застосовані до відповідних правовідносин, правових норм і принципів, що можуть бути застосовані в порядку аналогії права, або у випадках, коли відповідні конституційні положення підлягають переважному застосуванню перед правовими нормами, що поширюються на відповідні правовідносини. Не дивлячись на вельми нестрогі правила процесуальних кодексів щодо обґрунтування у судовому рішенні, чому певні правові норми підлягають застосуванню, а інші — ні, слід мати на увазі, що право на справедливий суд, закріплене в п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод включає і право сторін судового процесу отримати у судовому рішенні відповіді на основні їх доводи, що мають центральне значення для вирішення справи, у тому числі і доводи, що стосуються положень законодавства, що підлягають застосуванню, та їх змісту.