Новітнє вчення про тлумачення правових актів

§ 76. Правові норми, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновків від попереднього правового явища до наступного або навпаки, як невід’ємна частина юридичного змісту актів законодавства

Правові норми, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновків від попереднього правового явища до наступного і навпаки, текстуально в актах законодавства не закріплені, але вони є невід’ємною частиною юридичного змісту нормативно-правових актів. Такі норми закріплюються в актах законодавства логічно. Неврахування таких норм, відмова від їх застосування привели б до звуження змісту і ігнорування логіки відповідних положень законодавства.

1. Австрійський науковець-юрист Вурцель у першому десятиріччі XX століття, як свідчить про це російський представник школи вільного права А. В. Завадський, писав: «Законодавча воля яскраво висвітлює на широкому полі життя тільки одиничні точки, і це світло неможливо через суто логічні операції (пошук підстави, дедукцію і т. д.) зробити... більш обширним. Освітлені місця мають своєю функцією тільки бути центрами уваги (конвергенції). І включення фактичних складів, що лежать у перехідних поясах (проекція), не має нічого спільного з волею законодавця (якщо під ним розуміти щось реальне), а користується явно іншими засобами»[246]. Ця думка наведена автором як аргумент на користь ідеї вільного права. Але ж у певній частині вона є правильною, має загальне значення і як така є цілком правильною, створює логічне підґрунтя для використання при тлумаченні актів законодавства, індивідуальних правових актів і юридичних документів узагалі висновків від попереднього правового явища до наступного або навпаки.

Не тільки законодавча воля, виражена в законі, а й будь-яка думка, що висловлюється людиною усно або письмово, фіксує тільки певні точки, що мають місце в реальності, хоч суспільні відносини, що описуються в актах законодавства, в диспозиціях і гіпотезах правових норм, не знають розривів. Так, у ч. 3 ст. 4 ГК зазначається на те, що правила цього Кодексу за відповідних умов «застосовуються» до господарських відносин, що виникають із торговельного мореплавства. Як би широко не розумілось поняття застосування правил Господарського кодексу і застосування актів законодавства взагалі, це поняття не охоплює собою всього того юридичного змісту, який охоплюється поняттям правового регулювання. Чи зміниться зміст ч. 3 ст. 4 ГК, якщо в ній слово «застосовуються» замінити словом «регулюються» і відповідно змінити текст ч. 3 ст. 4 ГК? Ні, не зміниться. Як же це можна пояснити?

Єдиним поясненням цьому феномену є дискретність нормативного тексту і випливаюча звідси необхідність використання висновку від наступного правового явища до попереднього. Не може того бути, щоб законодавець, розумно формулюючи нормативні положення, допускав застосування певного закону до тих чи інших відносин і при цьому не допускав регулювання цим законом зазначених відносин. Отже, із положення ч. 3 ст. 4 ГК випливає і за допомогою висновку від наступного правового явища (застосування правил Господарського кодексу) до попереднього виявляється текстуально не закріплена (а закріплена тільки логічно) в цьому законодавчому положенні правова норма, відповідно до якої за відповідних умов господарські відносини, що виникають із торговельного мореплавства, Господарським кодексом регулюються.

Подібно до ч. 3 ст. 4 ГК без використання висновку від попереднього правового явища до наступного частина третя ст. 8 Конституції України («звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується») буде тлумачитись так, що вона гарантує лише можливість звернення до суду безпосередньо на підставі Конституції, але не гарантує того, що суд буде вирішувати справу безпосередньо на підставі Конституції. Якщо ж при тлумаченні наведеного конституційного положення зробити висновок від попереднього (гарантії звернення) до наступного правового явища (гарантії вирішення), то відповідно явище дискретності нормативного тексту буде долатись.

Необхідність врахування цього явища при тлумаченні нормативних текстів була помічена давно. У Дигестах Юстініана ця ідея виражена таким формулюванням: хто має право користуватися водою із приватного водоймища, той вважається таким, що має право проходу до водоймища для того, щоб брати із нього воду; якщо надається право проходу до чужого приватного джерела, то це право включає до свого змісту і право черпати воду[247]. Не можна, однак, стверджувати, що римські юристи, хоч би і суто інтуїтивно, але послідовно застосовували висновок від попереднього правового явища до наступного або навпаки. С. А. Муромцев — дореволюційний дослідник римського права, який прагнув осмислити правотлумачну і правозастосовну практику архаїчного Риму, свідчить, що аж до часів Юстїніана вважались недійсними заповіти, якщо заповідач призначав спадкоємцем свого раба, але при цьому забував застережити, що цьому рабу він дарує свободу[248]. Якби при тлумаченні таких заповітів враховувався висновок від наступного правового явища до попереднього, то не можна було б не помітити, що із призначення раба спадкоємцем випливає, що йому дарується свобода, бо раб не має цивільної правоздатності і не може отримати майно у власність, у тому числі в порядку спадкування. Визнання у зазначених випадках заповітів недійсними грубо суперечило змісту заповітів і вираженій у них волі заповідачів, було проявом грубо формального підходу до тлумачення заповітів.

Проте належного розуміння висновку від попереднього правового явища до наступного і навпаки до цього часу немає ні в практиці правозастосування, ні в науці. Так, один із найдосвідченіших науковців академік В. С. Щербина пише: «... Хіба акти цивільного законодавства встановлюють відповідальність за порушення законодавства? ЦК України (глава 51) встановлює відповідальність за порушення зобов’язання, а не законодавства чи правил здійснення господарської діяльності. Погодьмося, що це — різні речі»[249]. Автор правий тільки в тому, що не можна вважати цивільною відповідальність у вигляді вилучення прибутку чи сплати штрафу в доход бюджету. А взагалі цивільні зобов’язання і положення цивільного законодавства, що поширюються на такі зобов’язання, є явищами, що пов’язані як наступне (зобов’язання) і попереднє (положення законодавства). Тому порушення зобов’язання є порушенням законодавства і навпаки.

Цьому інструменту тлумачення нормативно-правових актів не навчають на юридичних факультетах і в академіях. Лише в окремих підручниках з теорії права цей висновок згадується, але описується у повному відриві від законодавства і практики його застосування. За таких умов фахівці не володіють цим інструментом роботи з нормативним текстом. Суддя Конституційного Суду України В. М. Шаповал — юрист найвищої кваліфікації у теоретичному і практичному відношеннях, який має величезний досвід роботи з нормативними текстами, в окремій думці щодо одного із рішень цього Суду зауважив, що Кабінет Міністрів не приймає постанови, як на це зазначається в рішенні Конституційного Суду, а видає їх[250]. При жорстко буквальному формальному підході, подібного до того, що здійснювався у Стародавньому Римі в період видання Законів XII таблиць (середина V століття до н. е.), таке твердження є бездоганним, бо відповідно до частини першої ст. 117 Конституції «Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов’язковими до виконання». Але ж уже в часи Ціцерона (середина І століття до н. е.) ведеться боротьба між жорстко буквальним, формальним підходом до тлумачення правочинів і гнучким підходом, в якому С. А. Муромцев вбачав прагнення виявити дійсну волю його учасників[251]. І формалізм у цій боротьбі програв. Схоже, однак, нате, що ця боротьба в Україні не закінчилась до цього часу. Тому сьогодні повинно бути зрозуміло, що, якщо Кабінет Міністрів постанови «приймає» (попереднє правове явище), то потім він їх «видає». Якщо ж він «видає» постанови, то до цього він їх «приймає». А від використання у відповідному конституційному положенні того чи іншого терміну в юридичному змісті цього положення не зміниться абсолютно нічого.

Часто судді просто стають у тупик при вирішенні справ із-за того, що не володіють висновком від попереднього правового явища до наступного або навпаки. Так, наказом міністра був звільнений з роботи керівник державного підприємства. Він пред’явив позов про поновлення на роботі, але суддя за наявності підстав для поновлення працівника (керівника підприємства) на роботі не міг усвідомити, як же можна поновити працівника на роботі, якщо він не вимагає визнання незаконним і скасування наказу міністра, а закон забороняє суду виходити за межі позовних вимог. Але ж цілком зрозуміло, що рішення суду про поновлення працівника (керівника державного підприємства) на роботі позбавляє наказ про звільнення з роботи будь-якої юридичної сили. На незаконність наказу про звільнення достатньо зазначити в мотивувальній частині судового рішення, а думка про те, що неможливо поновити працівника на роботі без визнання незаконним наказу про звільнення — це рецидив формалізму епохи видання Законів XII таблиць. Тільки за умови, якщо працівник просить у позовній заяві і визнати наказ недійсним і поновити його на роботі, суд повинен за наявності підстав задовольнити обидві ці вимоги. У тих же випадках, коли працівник пред’явить позов тільки про визнання недійсним наказу про звільнення і не буде просити про поновлення на роботі, не можна вважати, що рішенням суду про визнання наказу незаконним працівника поновлено на роботі, бо у поновленні на роботі є власний юридичний зміст, якого немає у наказі про звільнення. У наказі ж про звільнення немає будь-якого юридичного змісту, якого немає у звільненні.

Відсутність розуміння значення висновків від попереднього правового явища до наступного або навпаки в правотворчих органах призводить до невиправданого ускладнення формулювань положень законодавства. Зокрема, приписується не тільки визнавати противоправними, а й скасовувати чи визнавати нечинними рішення суб’єктів владних повноважень або окремі їх положення (ст. 162 КАС). Проте стосовно нормативно-правових актів ч. 8 ст. 171 КАС передбачає тільки визнання їх незаконними чи такими, що не відповідають актам вищої юридичної сили. Звідси непрямо випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється текстуально не закріплена норма, згідної якої скасування чи визнання нечинними нормативно-правових актів чи їх окремої частини не вимагається. Це — відповідно до заголовку глави 6 КАС і заголовку ст. 171 КАС — особливість провадження у справах щодо оскарження нормативно-правових актів. Тому правова норма, що виявляється при тлумаченні ч. 8 ст. 171 КАС за допомогою висновку від протилежного, застосовується усупереч загальному правилу ст. 162 КАС, яке приписує не тільки визнавати протиправними, а й скасовувати або визнавати нечинними рішення чи окремі частини. При цьому враховується, що правова норма, що виявляється за допомогою висновку від протилежного із текстуально закріпленої в ст. 171 КАС правової норми, підлягає переважному застосуванню перед загальною нормою, текстуально закріпленою в ст. 162 КАС, оскільки перша із названих правових норм позначається законодавцем як одна із особливостей провадження у справах щодо оскарження нормативно-правових актів. Із визнання судом нормативно-правових актів незаконними чи такими, що не відповідають актам вищої юридичної сили, випливає і за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного виявляється припис не застосовувати ці акти повністю чи в частині. Отже, можна прагнути подолати дискретність законодавчого тексту (як і ст. 162 КАС), а можна цього і не робити. Останній варіант виявляється навіть більш прийнятним, бо всім зрозуміло, що нормативно-правовий акт, визнаний судом незаконним чи таким, що не відповідає акту вищої юридичної сили, не може застосовуватись, хоч би у рішенні суду і не зазначалось на його скасування чи визнання нечинним.

У Цивільному кодексі також у скороченому варіанті йдеться про визнання актів незаконними (п. 10 ч. 2 ст. 16), але в розширеному варіанті уже зазначається на те, що суд визнає незаконним і скасовує відповідний акт (ст. 21). Законодавець у цьому випадку прагнув подолати дискретність нормативного тексту.

У Кодексі адміністративного судочинства законодавець спочатку у ч. 2 ст. 2 зупиняє свою увагу на «оскарженні» рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень до адміністративних судів («до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження»). Потім у п. 1 ч. 1 ст. 3 КАС] вказується на «передання» публічно-правового спору на вирішення адміністративного суду. У ч. 2 ст. 4 і ч. 2 ст. 17 КАС уже йдеться про юрисдикцію адміністративних судів.

У Господарському процесуальному кодексі ми помічаємо більш чітко виражену послідовність фіксації законодавцем окремих етапів: 1) у частині першій ст. 1 ГПК йдеться про право «звертатися» до господарького суду; 2) у частині першій ст. 2 ГПК йдеться про суб’єктів, за позовними заявами яких господарський суд «порушує» справи»; 3) у частині першій ст. 12 ГПК йдеться уже про спори, підвідомчі господарським судам. У кожному із цих положень здійснюються спроби визначити коло спорів, у разі виникнення яких відповідні суб’єкти мають право «звертатися» до господарського суду, господарський суд зобов’язаний «порушити справу», а сама справа «підвідомча» господарським судам. «Підвідомчість» означає, що можна було ще зафіксувати етапи розгляду справи (у судах різних інстанцій), прийняття судових рішень і т. д. Причому належного погодження між положеннями ст. 1, 2, 12 ГПК немає. Цілком зрозуміло, що достатньо було б визначити коло спорів, підвідомчих господарським судам, а із цього законодавчого положення випливали б і за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього виявлялись би і право звернення до господарського суду, і обов’язок господарського суду порушити справу, тобто ст. 1, 2 ГПК тільки ускладнюють текст цього Кодексу та породжують зайві колізії.

Неврахування правотворчими органами феномена випливання із актів законодавства правових приписів, які виявляються при тлумаченні висновком від попереднього правового явища до наступного і навпаки, веде до невиправданого нагромадження правових конструкцій, ускладнення актів законодавства та умов діяльності осіб, які підпадають під дію таких актів.

«У разі, коли податкове зобов’язання було нараховане податковим органом до закінчення строку давності ... податковий борг, що виник у зв’язку з відмовою у самостійному погашенні податкового зобов’язання, може бути стягнутий протягом наступних 1095 календарних днів від дня узгодження податкового зобов’язання» (п. 15.2.1 ч. 15.2 ст. 15 раніше чинного Закону «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»). Із цього положення непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, відповідно до якого зі спливом зазначеного строку податковий борг, про який йдеться у наведеному пункті, не може бути стягнутий. Цей правовий припис не суперечить будь-якому іншому правовому припису, а тому підлягає застосуванню. У такий спосіб виключається потреба у списанні податкового боргу як діях, що впливають на стан податкових правовідносин. Списання податкового боргу, строк на стягнення якого минув, перетворюється в суто технічну внутрішню операцію, яку здійснює податковий орган і яка ніяк не впливає на податкові правовідносини.

І все ж підпункт «в» п. 18.2.1. ч. 18.2 ст. 18 Закону «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» передбачав списання податкового боргу юридичних та фізичних осіб, стосовно якого минув строк позовної давності, встановлений цим Законом. Встановлювалось також, що порядок списання податкового боргу визначається центральним податковим органом за узгодженням з Міністерством фінансів України. У зв’язку з цим було затверджено Порядок списання безнадійного податкового боргу платників податків[252], яким передбачалось списання, зокрема податкового боргу, стосовно якого минув строк позовної давності, за рішенням податкового органу, що приймається за заявою платника податків. Не було будь-якої потреби ні в поданні заяви про списання податкового боргу в таких випадках, ні в прийнятті рішення про його списання, оскільки із припису п. 15.2.1 ч. 15.2 ст. 15 названого Закону випливав і висновком від наступного до попереднього правового явища виявлявся правовий припис, згідно з яким сплив строку давності на стягнення податкового боргу припиняє обов’язок платника податків сплатити податковий борг, а податкові правовідносини в таких випадках у відповідній частині припиняються. Але законодавець серйозно ставиться до цих процедур і законами про Державний бюджет на 2005, 2006 і 2007 роки незмінно призупиняв дію підпункту «а» п. 18.2.1 ч. 18.2 ст. 18 названого Закону. Це не мало будь-якого юридичного значення, бо паралельно з цим не призупинялась дія п. 15.2.1 ч. 15.2 ст. 15 цього ж Закону, який перешкоджав стягненню податкового боргу, що виник унаслідок прострочення сплати податкового зобов’язання, визначеного податковим органом, у зв’язку із спливом строку, впродовж якого можливе таке стягнення. І лише при прийнятті Закону «Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України»[253] законодавець відмовився від практики, яка склалась роками і яка полягає у призупиненні дії підпункту «в» п. 18.2.1 ч. 18.2 ст. 18 Закону «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами».

Проте Податковим кодексом знову передбачено списання податкового боргу, стосовно якого минув строк давності (п. 101.2.3 ч. 101.2 ст. 101). Приписується також, що порядок списання податкового боргу встановлюється центральним органом державної податкової служби (ч. 101.5 ст. 100 ПК).

2. Термін «висновки від попереднього правового явища до наступного і навпаки» вводиться в обіг авторами цього видання. Необхідність введення в обіг названих термінів обумовлена тим, що до останнього часу в науковій літературі зміст логічного прийому, який тут позначається названим терміном, невиправдано і значно звужувався, що позбавляло суб’єктів тлумачення можливості широкого використання цього логічного прийому, правильного розуміння тексту нормативно-правових актів та вирішення розбіжностей між положеннями актів законодавства. Так, Є. В. Васьковський використовував термін «висновок від умов до наслідку і навпаки»[254]. Відповідно до цього терміну, що охоплює собою вузьке коло явищ, розкривався цим автором і зміст такого висновку: 1) особа, яка управнена до певної дії, є управненою і до мети, що досягається цією дією; 2) особі, якій заборонена мета, забороняється і дія, що веде до цієї мети; 3) особі, якій заборонена дія, заборонена і мета, до якої вона (дія) веде, якщо її не можна досягти іншою дією; 4) особа, яка управнена до мети, є управненою і до дії, що веде до цієї мети, якщо її не можна досягти іншими діями. Уже те, що тут йдеться про права однієї і тієї ж особи, із яких випливають інші права, а також про заборони для однієї і тієї ж особи, із яких випливають інші заборони, не дає можливості широкого використання висновку, про який пише Є. В. Васьковський, при тлумаченні актів законодавства.

Про надто вузьке розуміння Є. В. Васьковським висновків, про які тут йдеться, свідчать і ті пояснення, які цей автор давав посиланнями на конкретні приклади. Ось ці приклади: 1) хто може купувати нерухомість, той може володіти нею на праві власності, адже купівля є засобом до набуття права власності; 2) кому заборонено володіти нерухомим майном на праві власності, той не може купувати їх, отримувати як дарунок, за заповітом тощо (зауважимо, що за чинною ст. 81 Земельного кодексу України допускається отримання іноземцями та особами без громадянства права власності на земельні ділянки, в тому числі і такі, які не можуть їм належати на такому праві, в порядку спадкування. Іноземці та особи без громадянства, які отримали в порядку спадкування земельні ділянки, які не можуть належати їм на праві власності, повинні здійснити їх відчуження впродовж одного року); 3) кому заборонено вступати до шлюбу, той не може користуватися правами глави сім’ї стосовно особи, з якою він перебуває у юридично не оформленому шлюбі, та її дітей, оскільки укладення шлюбу є за законодавством Росії єдиним способом утворення законної сім’ї. Навпаки, з того, що заміжні жінки не можуть без згоди чоловіка видавати векселі (ст. 6 Статуту про векселі), не випливає, що вони позбавлені права позичати гроші, так як цієї ж мети вони можуть досягти в інший спосіб (видачею позичальних листів); 4) «власник, який користується землею і промислами в казенних і приватних дачах, має право проходити і проїжджати до них» ... і мав би його навіть за відсутності цієї статті, адже здійснення права користування є неможливим без доступу до об’єкта користування. Навпаки, із наявності того ж права користування, не випливає право прокладати до казенних і приватних дач залізничний шлях через чужі проміжні володіння, оскільки сполучення з об’єктом користування є можливим і без цього способу»[255].

Як бачимо, Є. В. Васьковський при розкритті змісту та значення висновку від умов до наслідку і навпаки далі римського права не йде.

О. Ф. Черданцев солідаризується з польським науковцем З. Зембіньським, який позначає правила, про які тут йдеться, як правила інструментального зобов’язування та правила інструментальної заборони та визнає їх «неминучими для юриспруденції»[256]. Але будь-якого розвитку ідеї про такий спосіб тлумачення О. Ф. Черданцев не здійснює.

Правові приписи, які непрямо випливають із актів законодавства і виявляються при тлумаченні висновками від попереднього правового явища до наступного і навпаки, слід вважати такими, що встановлені (передбачені) актами законодавства. Цей висновок підтверджується, зокрема аналізом ч. 2 ст. 291 ЦК («фізична особа не може бути проти її волі розлучена з сім’єю, крім випадків, встановлених законом»). Законом прямо не встановлюється, наприклад, що кримінальне покарання у вигляді довічного ув’язнення полягає, зокрема в розлученні засудженого проти його волі з сім’єю, але із встановленої законом можливості застосування такого покарання непрямо випливає і висновком від попереднього правового явища (обов’язку відбувати покарання у вигляді довічного ув’язнення) до наступного виявляється, що особа в таких випадках примусово розлучається з сім’єю назавжди. При позбавленні волі на певний строк особа розлучається з сім’єю на певний строк. Можливість розлучення особи з сім’єю в таких випадках випливає із законодавчого акта. Але це не суперечить цитованому положенню ч. 2 ст. 291 ЦК, оскільки при випливанні правових приписів із законодавчих актів, які (приписи) виявляються при тлумаченні висновками, про які тут йдеться, такі приписи також слід вважати встановленими (передбаченими), як цього вимагає ч. 2 ст. 291 ЦК.

Видається, що сфера застосування висновків від попереднього правового явища до наступного та від наступного правового явища до попереднього є значно більш широкою, ніж про це говорили науковці до останнього часу.

3. У сучасній літературі виявляється суперечливий підхід до визнання юридичної сили правових приписів, що випливають із актів законодавства та виявляються висновком від попереднього правового явища до наступного і навпаки. З одного боку, наприклад, беззастережно стверджується, що обов’язок не завдавати шкоди фізичній особі, її майну, майну організації сформульований у Цивільному кодексі у вигляді заборони[257]. Але ж у ст. 1166 ЦК (автор посилається на чинну у той час ст. 440 ЦК Української РСР 1963 р., що має mutatis mutandis той же зміст, що і ст. 1166 ЦК 2003 р.), не формулюються ні обов’язок не завдавати шкоди, ні заборона її завдавати. Відповідні заборона і обов’язок випливають із ч. 1 ст. 1166 ЦК і виявляються висновком від наступного правового явища (обов’язку відшкодувати шкоду) до попереднього (обов’язку не завдавати шкоди, заборони завдавати шкоди). У цьому випадку інтуїтивно визнаються ті результати тлумачення, які коректно можна отримати тільки за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього.

С. П. Головатий на підтвердження належності до повноважень Конституційного Суду України питання створення більшості у парламенті на основі об’єднання депутатських фракцій і груп наводить такі аргументи: «Не може бути такого, щоб питання легітимності актів, що є результатом діяльності органу державної влади в Україні, входили до «сфери повноважень» Суду, тоді як питання легітимності створення цього органу залишалися б «поза сферою повноважень Конституційного Суду України». Адже логіка доволі проста і неспростовна: нелегітимно створений орган не може продукувати легітимних рішень. Тому слід виходити з того, що принцип законності, закріплений низкою положень Конституції України (зокрема в таких, як частина друга статті 6; частина друга статті 8; частина друга статті 19), однаковою мірою стосується і питання «створення більшості у парламенті», а отже, не може перебувати «поза сферою повноважень» єдиного органу конституційної юрисдикції в Україні»[258].

Слід погодитись з аргументами С. П. Головатого. Але ж ця дискусія і взагалі не виникла б, якби майбутні юристи ще в процесі навчання освоїли висновок від попереднього правового явища до наступного і навпаки та відповідно аргументували своє розуміння змісту подібних положень актів законодавства.

Стверджується, що сторони зобов’язання щодо відшкодування моральної шкоди не вправі вирішити за взаємною згодою питання про розмір грошового відшкодування моральної шкоди[259]. Очевидно, мається на увазі, що із формулювання абзацу другого ч. 3 ст. 23 ЦК («розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості») не випливає обсяг суб’єктивного права однієї сторони правовідносин та кореспондуючого цьому праву обов’язку іншої сторони. Насправді, реалізація права на відшкодування моральної шкоди та виконання зустрічного обов’язку можуть бути здійснені без звернення до суду, оскільки висновком від наступного правового явища (права та обов’язку суду визначити з використанням певних критеріїв розмір моральної шкоди) до попереднього (права на відшкодування та обов’язку відшкодувати) виявляється, що одна особа має право на відшкодування моральної шкоди в певному розмірі, а інша особа несе відповідний обов’язок. А тому сторони, за якими визнається право здійснювати свої цивільні права вільно, на власний розсуд (ч. 1 ст. 12 ЦК), можуть домовитись про відшкодування моральної шкоди (без звернення до суду) і про розмір такого відшкодування.

4. У положенні частини першої ст. 19 Конституції України, відповідно до якого «правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством», прямо встановлена тільки неможливість (заборона) примушувати будь-кого робити те, що не передбачено законодавством. Але примушення — це явище, яке не характерне для матеріальних правовідносин. Зазвичай воно можливе у кримінальному процесі, при виконанні вироків судів, а також на стадії виконавчого провадження. Тому сфера дії наведеної прямої заборони є обмеженою.

Ця сфера значно розширюється, якщо за допомогою висновку від наступного правового явища (заборони примушення) до попереднього виявити правовий припис, згідно з яким ніхто не може нести юридичні обов’язки, не передбачені законодавством (останні слова слід тлумачити і як обов’язки, не передбачені договором, укладеним відповідно до законодавства, або установчим документом юридичної особи, оскільки договори і установчі документи набувають юридичного значення в силу визнання їх законом обов’язковими до виконання). Іншими словами, в частині першій ст. 19 Конституції закріплений і виявляється спочатку за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього, а потім за допомогою висновку від протилежного принцип «все дозволено, крім того, що заборонене законодавством». Цій правовій нормі не можна відмовити у найвищій юридичній силі конституційної норми тільки тому, що вона текстуально не закріплена і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього та висновку від протилежного.

Частина третя ст. 2 КАС встановлює: «У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

… 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія)...

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку».

Необхідність у цих законодавчих положеннях обумовлена не тільки прагненням законодавця закріпити відповідні процесуально-правові приписи. Така необхідність обумовлена вкрай недостатнім правовим урегулюванням адміністративних відносин (відсутність матеріально-правових норм, які б відповідали положенням п. 2-8, 10 ч. 3 ст. 2 КАС). Із п. 2-8 і 10 ч. 3 ст. 2 КАС випливають відповідні матеріально (публічно-; адміністративно)-правові приписи. Ці правові приписи, які логічно закріплені в п. 2-8, 10 ч. 3 ст. 2 КАС, виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього. Вони усувають прогалини в матеріальному праві.

Не викликає сумнівів, що ці матеріально-правові норми, хоч вони текстуально в Кодексі адміністративного судочинства чи іншому законі не закріплені, підлягають переважному застосуванню перед правовими нормами, що встановлені підзаконними нормативно-правовими актами, бо вони є повноцінними нормами матеріального (адміністративного) права. Вони здатні також на рівних конкурувати з іншими правовими нормами.

5. Без опанування висновком від попереднього правового явища до наступного і навпаки неможливе професійне опрацювання положень законодавства, а суб’єкт правотлумачення за таких умов часто стає в тупик. Так, ч. 4 ст. 105 КАС встановлює вичерпний перелік вимог, які може містити адміністративний позов. Слова «вичерпний» у цьому законодавчому положенні немає, але ж немає і зазначення на те, що адміністративний позов може містити і будь-які інші вимоги. За таких умов слід зробити висновок під протилежного та виявити у такий спосіб правову норму, яка логічно закріплена в ч. 4 ст. 105 КАС і відповідно до якої адміністративний позов не може містити інших вимог. Ця правова норма відповідає загальній позиції законодавця, яка відображена в ст. 16 ЦК, ст. 20 ГК, ст. 18 СК, ст. 152 ЗК, ст. 4 ЦПК і відповідно до якої право може захищатись лише способами, що встановлені законом. Із правових норм, що встановлені переліченими законодавчими положеннями, за допомогою висновків від наступного правового явища (способів захисту права) до попереднього виявляються правові норми, відповідно до яких позовні заяви можуть містити лише вимоги, передбачені законом.

Проте для вирішення питання про можливість застосування зазначеної правової норми, що логічно закріплена в ч. 4 ст. 105 КАС і виявляється за допомогою висновку від протилежного, необхідно з’ясувати, чи немає конкуруючих правових норм. Текстуально закріплених правових норм, які б конкурували з правовою нормою, логічно закріпленою в ч. 4 ст. 105 КАС, авторам знайти не вдалось. Зате вдалось віднайти правову норму, яка логічно закріплена в абзаці десятому ч. 2 ст 162 КАС («суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб’єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб’єктів владних повноважень»), виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від наступного правового явища і відповідно до якої адміністративний позов може містити і інші вимоги, якщо їх задоволення гарантує дотримання прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб’єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб’єктів владних повноважень. Ця правова норма підлягає переважному застосуванню перед правовою нормою, що логічно закріплена в ч. 4 ст. 105 КАС і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного.

Якщо не володіти висновком від попереднього правового явища до наступного і навпаки, висновком від протилежного, колізії між законодавчими положеннями, що встановлені ч. 4 ст. 105 і ч. 2 ст. 162 КАС, раціонально вирішити неможливо. Залишається використовувати тільки інтуїцію та інші засоби із розряду органолептичної юриспруденції.

6. Вищий адміністративний суд роз’яснив: «Відповідно до абзацу 6 пункту 1 частини першої статті 8 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» Державна податкова адміністрація України виконує безпосередньо, а також організовує роботу державних податкових адміністрацій та державних податкових інспекцій, пов’язану, зокрема, із застосуванням у випадках, передбачених законодавством, фінансових санкцій до суб’єктів підприємницької діяльності за порушення законодавства про виробництво і обіг спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

З огляду на викладене, Законом України «Про державну податкову службу в Україні» органам державної податкової служби надано право застосовувати до суб’єктів господарювання фінансові санкцій, передбачені статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (п. 16 Інформаційного листа Вищого адміністративного суду України[260]).

Це — цілком коректне роз’яснення. Єдине, чого в ньому не вистачає — це зазначення на те, що наведена у ньому правова норма виявлена за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього. Це роз’яснення розкриває зміст правової норми, що текстуально в ст. 8 Закону «Про державну податкову службу» не закріплена, але логічно із названої статті випливає. Ця правова норма в ієрархії норм стоїть на рівні норм, що текстуально закріплені в законах. Вона здатна на рівних конкурувати з іншими правовими нормами при правозастосуванні. Слід спеціально підкреслити, що тлумачення ст. 8 Закону «Про державну податкову службу в Україну надане Вищим адміністративним судом, не суперечить частині другій ст. 19 Конституції України, оскільки правові норми, які логічно закріплені в актах законодавства і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від попереднього до наступного правового явища або навпаки, є встановленими. Отже, ст. 8 Закону «Про державну податкову службу в Україні» встановлено повноваження відповідну органів державної податкової служби на застосування до суб’єктів підприємницької діяльності фінансових санкцій, передбачених ст. 17 Закону «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

7. Спеціальні правові норми, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного і навпаки, підлягають переважному застосуванню перед загальними нормами, текстуально закріпленими в нормативно-правовому акті того ж ієрархічного рівня. Так, відповідно до загального правила ч. 1 ст. 550 ЦК «право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов’язання». Із ч. 3 ст. 551 ЦК («розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків та за наявності інших обставин, які мають істотне значення») випливає і за допомогою висновку від наступного правового явища (права суду зменшити розмір неустойки) до попереднього виявляється спеціальна матеріально- (цивільно-)правова норма, згідно якої обсяг права кредитора на неустойку залежить від розміру збитків, завданих порушенням зобов’язання. Хоч ця правова норма і виявлена за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього, вона є спеціальною, а тому підлягає переважному застосуванню перед правовою нормою, що встановлена ч. 1 ст. 550 ЦК і є загальною у відношенні до зазначеної спеціальної норми.

8. Існує невідповідність термінології, що вживається в ст. 207 ГК, де йдеться про недійсність господарського зобов’язання, з термінологією ст. 215, 216 та інших ЦК, в яких вживається термін «недійсність правочину». Це стало однією із причин для висновку про те, що ст. 207 ГК взагалі не підлягає застосуванню (п. 21 Інформаційного листа Вищого господарського суду «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України»[261]). Але ця відмінність у термінології ніяк не впливає на юридичний зміст відповідних законодавчих положень. У Цивільному кодексі відповідно до традиції, що склалась століттями, йдеться про недійсність правочину. Недійсність правочину як юридичного факту, що зазвичай породжує цивільні правовідносини, означає, що такі правовідносини (зобов’язання) не виникли, оскільки правочин і правовідносини (зобов’язання) є пов’язаними правовими явищами як попереднє (правочин) і наступне (правовідносини, зобов’язання). Тому, хоч у Цивільному кодексі зазвичай використовується термін «правочин», застосовується і термін «недійсність зобов’язання чи вимоги» (ст. 519, ч. 2, 3 ст. 548 ЦК).

Використання у ст. 207, 208 ГК терміну «недійсність зобов’язання» не тягне за собою будь-якої суперечності між відповідними положеннями Цивільного і Господарського кодексів. Така суперечність фіксується тільки тоді, коли суб’єкт тлумачення не помічає правових норм, які лише логічно закріплюються у цих законодавчих положеннях і виявляються за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього.

Не створює непереборних перешкод для правозастосування і формулювання першого речення ч. 2 ст. 207 ГК («недійсною може бути визнано також нікчемну умову господарського зобов’язання, яка самостійно або в поєднанні з іншими умовами зобов’язання порушує права та законні інтереси другої сторони або третіх осіб»). Це положення перебуває в логічному зв’язку з ч. 1 цієї же статті, де чітко встановлюється, що господарське зобов’язання «може бути … визнано судом недійсним». Слово «також», яке міститься в першому реченні ч. 2 ст. 207 ЦК, логічно пов’язує це законодавче положення з положенням ч. 1 ст. 207 ЦК. Отже, і в ч. 2 ст. 207 ГК йдеться про визнання умови зобов’язання недійсною судом (рішенням суду). Що стосується позначення в ч. 2 ст. 207 ЦК відповідних умов зобов’язання як «нікчемних», то цей термін слід тлумачити не відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК («недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається»), а в контексті ст. 207 ГК. Із контексту цієї статті випливає, що нікчемними умовами господарського зобов’язання є такі, що порушують права або законні інтереси сторони зобов’язання або третіх осіб, а тому підлягають визнанню недійсними судом. У такий спосіб Господарський кодекс взагалі не визнає правової конструкції нікчемного правочину (зобов’язання, умови зобов’язання), як вона формулюється у Цивільному кодексі. Це і є однією із особливостей правового регулювання майнових відносин у сфері господарювання, що встановлена Господарським кодексом відповідно до ч. 2 ст. 4 ГК і ч. 2 ст. 9 ЦК.

Цивільне законодавство (відповідні положення господарського законодавства), з одного боку, і права та законні інтереси, — з іншою, також пов’язані як попереднє і наступне правові явища. Тому позначення в ч. 1 ст. 215 ЦК підстави недійсності правочину як недодержання вимог ст. 203 ЦК, тобто вимог цивільного законодавства, і позначення в ч. 2 ст. 207 ГК підстави визнання недійсною умови господарського зобов’язання як порушення прав та законних інтересів відповідних осіб не свідчить про наявність суперечності між ч. 1 ст. 215 ЦК і ч. 2 ст. 207 ГК, а вимагає врахування тієї обставини, що положення законодавства, з одного боку, і права та інтереси учасників відповідних відносин, — з іншого, є пов’язаними як попереднє і наступне правові явища. Тому сказати, що правочин (договір, зобов’язання) порушує вимоги законодавства, означає те ж саме, що сказати, що цей правочин порушує відповідні права чи інтереси осіб, на яких це законодавство поширюється.

Звернемо увагу і на термін «умова господарського зобов’язання». Зазвичай так говорити не прийнято, говорять про умови договорів. Але ж слід враховувати, що термін «договір» і «зобов’язання» є пов’язаними правовими явищами (як попереднє і наступне). Тому ці терміни часто вважають синонімами, а один із провідних російських науковців-цивілістів М. И. Брагінський використовував навіть термін «договір-правовідносини»[262]. О. А. Беляневич визначає поняття господарського договору через поняття зобов’язання[263]. Оскільки за базове поняття у ст. 207 і 208 ГК було взяте зобов’язання, то при встановленні правила про визнання недійсною частини зобов’язання було зручніше використати не термін «частина зобов’язання», що не є загальновизнаним, а термін «умова зобов’язання», в якому використовуються два слова «умова» і «зобов’язання». Ці слова є загальновживаними в науці цивільного і господарського права, правда, взяті вони із різних понятійних рядів. Але цей недолік законодавчого тексту легко долається шляхом логічного тлумачення ст. 207 ГК.

Що стосується слів «типових договорів» (абзац перший ч. 2 ст. 207 ГК), то вони дійсно не можуть бути задовільно витлумачені, а тому не можуть застосовуватись як нормативне положення. Можна здогадуватись, що тут допущена помилка, і під «типовими» договорами слід розуміти «публічні» договори, але така операція із законодавчими текстами виходить за межі логічного перетворення нормативного акту, припустимого при тлумаченні актів законодавства.

Як бачимо, ст. 207, 208 ГК встановлюють задовільно формально визначені законодавчі положення. Правда, їх тлумачення передбачає необхідність врахування контексту цих статей, а також застосування таких логічних засобів, як висновки від попереднього правового явища до наступного і навпаки. Цими законодавчими положеннями встановлюються особливості правового регулювання майнових відносин у сфері господарювання, тобто спеціальні правові норми, які підлягають переважному застосуванню до господарських зобов’язань порівняно із загальними положеннями ст. 203, 215, 216 ЦК. Цей висновок не відповідає загальнопоширеній практиці вирішення судами господарських справ. І автори не виключають того, що практику немає необхідності змінювати, оскільки закон є чинним положенням з урахуванням практики його тлумачення компетентними судами[264]. Але ж наука повинна вести пошук істини — дійсного змісту положень актів законодавства.

9. Згідно із п. 1 ст. 17 Закону «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» до суб’єктів підприємницької діяльності застосовуються фінансові санкції за проведення розрахункових операцій без застосування реєстраторів розрахункових операцій (повністю або частково). У випадках, коли суб’єкт підприємницької діяльності взагалі не має реєстратора розрахункових операцій, вся сума готівкових коштів, отриманих від реалізації товарів, робіт, послуг (якщо цю суму можливо встановити) може кваліфікуватись як така, що отримана з порушенням вимоги закону про проведення розрахунків з використанням реєстратора розрахункових операцій. Але ж при цьому непроведення розрахунків через реєстратор розрахункових операцій прямо не фіксується, а встановлюється висновком від наступного (наявність факту отримання готівкових коштів) до попереднього (за відсутності у суб’єкта підприємницької діяльності реєстратора розрахункових операцій належить визнати, що наявні готівкові кошти були отримані шляхом проведення розрахунків з покупцями без застосування реєстратора розрахункові операцій). Але застосуванню п. 1 ст. 17 названого Закону в даному випадку перешкоджає ст. 22 Закону «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», якою прямо встановлюються фінансові санкції за невідповідність суми готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі коштів, яка зазначена в поточному звіті реєстратора розрахункових операцій. Із цієї статті непрямо випливає і висновком a fortiori виявляється логічно закріплена в ній правова норма, згідно з якою ці фінансові санкції підлягають застосуванню до випадків, коли реєстратор розрахункових операцій не застосовувався взагалі (якщо ці фінансові санкції застосовуються, у разі невідповідності суми готівкових коштів на місці розрахунків сумі коштів, яка зазначена в поточному звіті реєстратора розрахункових операцій, то тим більше вони мають застосовуватись у разі невикористання реєстратора розрахункових операцій).

10. Цивільні права та обов’язки можуть випливати навіть із гіпотези іншої правової норми. Так, згідно із ч. 3 ст. 840 ЦК «підрядник відповідає за невиконання або неналежне виконання роботи, спричинене недоліками матеріалу, наданого замовником, якщо не доведе, що ці недоліки не могли бути ним виявлені при належному прийманні матеріалу». Формулювання «якщо не доведе, що ці недоліки не могли бути ним виявлені при належному прийманні матеріалу» зазначає на гіпотезу правової норми, але із нього випливає логічно закріплений у цьому формулюванні обов’язок підрядника належне здійснювати приймання матеріалу. При тлумаченні цей обов’язок виявляється за допомогою висновку від наступного (відповідальності за неналежне виконання роботи) до попереднього (обов’язку належне здійснювати приймання матеріалу) правового явища.

11. Цивільний кодекс Української РСР 1963 р. (частина перша ст. 416) покладав на зберігача (за термінологією цього Кодексу, — на охоронця) обов’язок «вжити всіх заходів, передбачених договором або необхідних для збереження майна». Основне смислове навантаження у цьому формулюванні несло словосполучення «необхідних для збереження майна». Отже, на зберігача покладався обов’язок вживати не якогось певного кола заходів, а всіх заходів, які необхідні для збереження майна.

За таких умов слова «передбачених договором» у наведеному формулюванні мали обмежене значення: звідси випливав і висновком від наступного правового явища до попереднього виявлявся правовий припис, згідно з яким договорами міг покладатись на зберігача обов’язок вживати певних конкретних заходів для збереження майна. У такий спосіб сторони могли конкретизувати заходи, які вони вважали необхідними для збереження майна, та внести необхідну визначеність у свої відносини. Так, сторони в договорі могли погодити, що в нічний час склад, на якому зберігається поклажа, має охоронятись не менш як двома охоронцями, що мають спортивний розряд з вільної боротьби. Цим істотно конкретизувались би заходи, які сторони вважали необхідними для збереження майна. Суду за таких умов значно легше було б вирішити питання про те, чи виконав зберігач свій обов’язок. Але ж обов’язки зберігача (охоронця) щодо вжиття заходів, спрямованих на збереження майна, не обмежувались тими, що встановлені договором.

Безпосередньо статтею 416 ЦК 1963 р. на зберігача (охоронця) покладався обов’язок вживати всіх заходів, необхідних для збереження майна. Це ускладнювало тлумачення цієї статті із-за невизначеності терміну «необхідних», але розширювало коло обов’язків зберігача (охоронця) вживати заходів для збереження майна далеко за межі того кола, яке могло бути передбачене договором.

Частина перша ст. 942 ЦК 2003 р. коло заходів, яких зобов’язаний вживати зберігач для забезпечення схоронності речі, звужує: «Зберігач зобов’язаний вживати усіх заходів, встановлених договором, законом, іншими актами цивільного законодавства, для забезпечення схоронності речі». Звідси непрямо випливає і за допомогою висновку від протилежного при тлумаченні виявляється правовий припис, згідно з яким інших заходів зберігач вживати не зобов’язаний. Але договорами, законами, іншими актами законодавства зазвичай не визначається перелік заходів, яких зобов’язані вживати зберігачі для забезпечення схоронності поклажі. Виходить, що зберігач зазвичай не зобов’язаний здійснювати ніяких заходів з метою забезпечення схоронності поклажі. Такий висновок не вповні відповідає суті відносин щодо зберігання. Тому необхідно вести пошук правових приписів, якими відносини щодо зберігання у частині, що розглядається, задовільно врегульовувались би.

Про вжиття особою всіх залежних від неї заходів йдеться у ч. 1 ст. 614 ЦК. Але тут мова йде про вжиття заходів з метою «належного виконання зобов’язання». Тому ч. 1 ст. 614 ЦК не може бути використана для визначення змісту зобов’язання, про яке йдеться (ч. 1 ст. 614 ЦК застосовується, коли зміст зобов’язання уже визначений, а в даному випадку ведеться пошук змісту зобов’язання).

Ст. 949 ЦК встановлює обов’язки зберігача щодо кількості та стану речей, які він зобов’язаний повернути поклажедавцеві. Звідси за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього можна було б виявити правову норму, відповідно до якої зберігач зобов’язаний вживати всіх заходів щодо збереження поклажі. Але» це — лише загальна правова норма, що визначає межі обов’язків зберігача забезпечувати схоронність речей, прийнятих на зберігання. Спеціальною стосовно неї є правова норма, яка передбачена ч. 1 ст. 950 ЦК і встановлює: «За втрату (нестачу) або пошкодження речі, прийнятої на зберігання, зберігач відповідає на загальних підставах». Із цього законодавчого положення непрямо випливає і за допомогою висновку від наступного правового явища (відповідальності зберігача) до попереднього (обов’язків зберігача вживати заходів щодо збереження поклажі) виявляється спеціальна правова норма, згідно з яким зберігач зобов’язаний вживати всіх заходів щодо збереження поклажі, крім випадків, коли зберігач згідно з правилами про загальні підстави цивільно-правової відповідальності не несе відповідальності за збереження поклажі, а отже, не несе і обов’язку вживати заходів щодо її збереження. Такі загальні підстави встановлюються ст. 614 і 617 ЦК.

Висновок від наступного правового явища (відповідальності) до попереднього (обов’язків) із ч. 1 ст. 950 ЦК є можливим, оскільки у цій частині йдеться про відповідальність за втрату (нестачу) або пошкодження речі, прийнятої на зберігання. Якби тут йшлося про відповідальність зберігача за виконання зобов’язання, то це означало б відсилку до положень, що визначають зміст зобов’язання, тобто до ст. 942 ЦК, і виключало б можливість висновку від наступного правового явища до попереднього із ч. 1 ст. 950 ЦК.

Правові приписи, які випливають із актів законодавства та виявляються за допомогою висновків від попереднього правового явища до наступного і навпаки, підлягають переважному застосуванню перед правовими приписами, які непрямо випливають із актів законодавства та виявляються за допомогою висновку від протилежного. Отже, правова норма, яка непрямо випливає із ч. 1 ст. 950 ЦК та виявляється висновком від наступного правового явища до попереднього та яка покладає на зберігача обов’язок вживати всіх заходів щодо збереження поклажі, крім випадків, коли згідно з правилами про загальні підстави відповідальності зберігач не несе відповідальності за збереження поклажі, підлягає переважному застосуванню перед правовим приписом, який непрямо випливає із ч. 1 ст. 942 ЦК, виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного та згідно з якою зберігач не несе обов’язку вживати інших заходів щодо збереження поклажі, крім тих, які встановлені договором, законом та іншими актами цивільного законодавства.

У такий же спосіб слід тлумачити ч. 1 ст. 942 ЦК у в співвідношенні з ч. 2 ст. 950 ЦК («професійний зберігач відповідає за втрату (нестачу) або пошкодження речі, якщо не доведе, що це сталося внаслідок непереборної сили, або через такі властивості речі, про які зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати, або внаслідок умислу чи грубої необережності поклажодавця»).

Інтуїція підказує, що у цей спосіб не можна тлумачити ч. 2 ст. 942 ЦК («якщо зберігання здійснюється безоплатно, зберігач зобов’язаний піклуватися про річ, як про свою власну») у її співвідношенні з ч. 1 ст. 950 ЦК. Тож треба зробити вибір між інтуїцією та методологією. Якщо методологія допомагає вирішити значно більш гостре питання щодо співвідношення ч. 1 ст. 942 ЦК та ч. 1 ст. 950 ЦК, то не треба нехтувати нею і при вирішенні питання про співвідношення ч. 2 ст. 942 ЦК та ч. 1 ст. 950 ЦК. Тим більше, що критерій дбайливості господаря, до якого відсилає формулювання «піклуватися про річ, як про свою власну», запозичений із римського права, в законодавстві України є недостатньо визначеним, а в судовій практиці — не опрацьованим. Звідси слід зробити висновок про те, що правова норма, яка непрямо випливає із ч. 2 ст. 942 ЦК та виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, не може застосовуватись усупереч правовій нормі, яка непрямо випливає із ч. 1 ст. 950 ЦК та виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від наступного правового явища (відповідальності зберігача) до попереднього (обов’язків зберігача), а сфера обов’язків зберігача виходить за ті межі піклування про річ, які встановлені ч. 2 ст. 942 ЦК, і визначається правовим приписом, що непрямо випливає із ч. 1 ст. 950 ЦК.

Із ч. 3 ст. 950 ЦК («зберігач відповідає за втрату (нестачу) або пошкодження речі після закінчення строку зберігання лише за наявності його умислу або грубої необережності») непрямо випливає і за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього виявляється правова норма, відповідно до якої зберігач зобов’язаний вживати всіх заходів щодо збереження поклажі, але він не несе цього обов’язку: 1) у разі, якщо збереженню речі перешкоджає непереборна сила або випадок; 2) у разі, якщо збереженню поклажі перешкоджають властивості речі, про які зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати; 3) якщо незбереженню поклажі перешкоджали умисні або необережні дії (бездіяльність) поклажодавця; 4) у разі, коли незбереження поклажі стало наслідком винних дій зберігача, які не містять ознак умислу або грубої необережності. Цей правовий припис підлягає переважному застосуванню перед правовими приписами, що встановлені ст. 942 ЦК, оскільки обов’язки, передбачені ст. 942 ЦК, зберігач несе впродовж встановленого договором строку зберігання, як це передбачено ч. 1 ст. 938 ЦК («зберігач зобов’язаний зберігати річ протягом строку, встановленого у договорі зберігання»).

12. «Якщо одержувач ренти передав у власність платника ренти грошову суму, розмір ренти встановлюється у розмірі облікової ставки Національного банку України, якщо більший розмір не встановлений договором ренти» (абзац другий ч. 2 ст. 737 ЦК). Звідси випливає і за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього при тлумаченні виявляється цивільно-правова норма, відповідно до якої за договором ренти одержувач ренти може передати платникові ренти грошову суму. Це відповідає загальному зазначенню в ч. 1 ст. 731 ЦК на те, що за договором ренти у власність передається майно, до якого відповідно до ст. 177 і 192 ЦК належать і грошові кошти. Слід тільки зробити застереження стосовно того, що недостатня чіткість формулювань Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» може бути приводом для того, щоб поставити під сумнів можливість передання грошових коштів під виплату ренти. Але все-таки слід визнати, що передання грошей під зобов’язання виплати ренти не підпадає під визначення фінансової послуги у п. 5 ст. 1 4 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» («фінансова послуга — операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, — і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів») та під перелік фінансових послуг, що наводиться у ст. 4 того ж Закону («фінансовими вважаються такі послуги: 1) випуск платіжних документів, платіжних карток, дорожніх чеків та/або їх обслуговування, кліринг, інші форми забезпечення розрахунків; 2) довірче управління фінансовими активами; 3) діяльність з обміну валют; 4) залучення фінансових активів із зобов’язанням щодо наступного їх повернення; 5) фінансовий лізинг; 6) надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту; 7) надання гарантій та поручительств; 8) переказ грошей; 9) послуги у сфері страхування та накопичувального пенсійного забезпечення; 10) торгівля цінними паперами; 11) факторинг; 12) інші операції, які відповідають критеріям, визначеним у пункті 5 частини першої статті 1 цього Закону»).

13. За Римським цивільним правом визнавалось, що особа не може передати іншій особі більше прав, ніж вона має. Таке ж правило непрямо випливає також із відповідних положень актів чинного цивільного законодавства України, але вона достатньої уваги не привертає ні з боку науковців, ні з боку суддів, ні з боку законодавця. Тому в законах інколи формулюються спеціальні правила, що є лише висновками від попереднього правового явища до наступного із інших законодавчих положень. Так, відповідно до ч. 2 ст. 774 ЦК «строк договору піднайму не може перевищувати строк договору найму». Такий правовий припис виявляється уже при тлумаченні законодавчих положень про права наймачів за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного. Щоб передати іншій особі будь-яке право, особа повинна сама таке право мати. Якщо ж цього права немає, то передати його особа не може. Якби висновок від попереднього правового явища до наступного користувався більшою увагою, якби цим висновком опанували законодавець і суб’єкти правозастосування, необхідності у включенні наведеного положення до Цивільного кодексу не було б. У той же час законодавець дещо відступає від закономірного зв’язку попереднього і наступного правових явищ і інколи визнає, що особа може передати іншій особі, точніше, — наділити іншу особу тим правом, якого вона сама не має. Так, згідно ст. 658 ЦК право продажу товару (за встановленими винятками) належить власникові товару. Звідси випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється правова норма, яка забороняє бути продавцями товару у договорах купівлі-продажу іншим особам. Звідси також випливає і за допомогою висновку від попереднього правового явища (права власника продавати свій товар) до наступного випливає правова норма, що дає власникові можливість захищати зазначене право. Але законодавець спеціально зазначає на те, що покупець товару, проданого особою, що не є його власником, не набуває права власності, крім випадків, коли власник не має права вимагати його повернення. Власник не має права вимагати повернення товару (речі), якщо набувач є добросовісним, а товар (річ) вибув із володіння власника за його волею (ст. 388 ЦК). Цими спеціальними правилами законодавець допускає, що особа, яка не є власником, може шляхом укладення договору купівлі-продажу передати іншій особі право (власності), якого вона не мала. Так, власник може передати річ у володіння наймачеві (орендодавцеві). Якщо йдеться про державне чи комунальне майно, то в ст. 28 Закону «Про оренду державного і комунального майна» спеціально зазначається на те, що «орендареві забезпечується захист його права на майно, одержане ним за договором оренди, нарівні із захистом, встановленим законодавством щодо захисту права власності». Крім того, «орендар може зажадати повернення орендованого майна з будь-якого незаконного володіння, усунення перешкод у користуванні ним, відшкодування шкоди, завданої майну громадянами і юридичними особами, включаючи орендодавця». Ці законодавчі положення не залишають сумніву в тому, що орендар отримує право володіння орендованим майном, яке при цьому із володіння власника вибуває за його волею. Якщо наймач (орендар) здійснить продаж орендованого майна третій особі, що діяла добросовісно, це майно не може бути витребуване у набувача. Тому така третя особа відповідно до ст. 658 ЦК стає його власником. Тут закономірний зв’язок між попереднім і наступним правовими явищами порушений: наймач (орендар) права власності на об’єкт найму (оренди) не мав, але третій особі таке право передав. Але це дозволив сам законодавець, а не суб’єкт правозастосування.

14. При тлумаченні актів законодавства про працю висновок, про який тут йдеться, застосовується особливо часто. Зокрема, законодавство про працю прямо не закріплює способи захисту трудових прав працівників і не визначає види вимог, які можуть бути пред’явлені працівниками з метою захисту порушених трудових прав. Між тим, на трудові спори поширюється чинність ст. 4 ЦПК, яка встановлює, що суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб у спосіб, визначений законами України. Здається, що в трудовому праві виникла величезна прогалина. Але значною мірою, як допомагає встановити це більш глибокий аналіз, ця прогалина виявляється заповненою. Так, із п. 2 частини першої ст. 232 КЗпП ми узнаємо, що безпосередньо в районних (міських) судах розглядаються трудові спори за заявами працівників про поновлення на роботі, зміну дати і формулювання причини звільнення, оплату часу вимушеного прогулу або виконання нижчеоплачуваної роботи. Частина перша ст. 235 КЗпП також встановлює, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Із наведених правил ст. 232 і 235 КЗпП, основний зміст яких є процесуальним, випливає і за допомогою висновку від наступного правового явища (обов’язку суду поновити працівника на роботі) до попереднього виявляється правовий припис, згідно з яким працівник при порушенні його трудових прав у відповідний спосіб має право вимагати поновлення на роботі, зміни дати і формулювання причини звільнення, а роботодавець несе обов’язки (у разі допущення відповідного порушення) поновити працівника на роботі, змінити дату чи формулювання причин звільнення з роботи.

Особа, яку було звільнено з адміністративної посади в спеціалізованому суді Указом Президента України, пред’явила у суді вимоги про визнання протиправним і нечинним Указу Президента України і про поновлення на роботі. У задоволенні обох вимог позивачеві було відмовлено. Особливість цієї справи полягала в тому, що відповідно до частини п’ятої ст. 20 раніше чинного Закону «Про судоустрій України» звільнення суддів з адміністративних посад у спеціалізованих судах здійснювалось за поданням голови вищого спеціалізованого суду на підставі рекомендації ради суддів відповідних спеціалізованих судів. Після відмови у задоволенні вимог про визнання протиправним та нечинним Указу про звільнення та про поновлення на роботі позивач звернувся до окружного адміністративного суду з позовом про визнання протиправним та нечинним подання голови вищого спеціалізованого суду. Пред’явлення такої позовної вимоги було, в принципі, можливим, оскільки завданням адміністративного судочинства є захист не тільки прав та свобод, а й інтересів (ч. 1 ст. 2 КАС). Це значною мірою передумовлювало б і долю можливого наступного позову про визнання протиправним і нечинним Указу про звільнення позивача з адміністративної посади в суді. Але ж цей останній позов був пред’явлений раніше. І із рішення суду про відмову в задоволенні позову про визнання протиправним і нечинним Указу Президента України випливало, що рекомендація ради суддів і подання голови вищого спеціалізованого суду є законними і чинними. І все ж постановою окружного адміністративного суду преюдиційне значення рішення у справі про визнання Указу протиправним і нечинним та про поновлення на роботі щодо справи про визнання протиправним і нечинним подання голови вищого спеціалізованого суду не було визнане.

15. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 236 ГК в господарських договорах може передбачатись така оперативно-господарська санкція як «відмова управненої сторони зобов’язання від прийняття подальшого виконання зобов’язання, порушеного другою стороною». Відмова від прийняття подальшого виконання тягне за собою припинення зобов’язання стороною, що відмовилась, у відповідній частині. Цей висновок зроблено висновком від попереднього правового явища до наступного: в результаті ґрунтованої на законі і договорі відмови від подальшого виконання зобов’язання сторона надалі не повинна буде виконувати це зобов’язання. Далі, цим же методом із формулювання, що тлумачиться, слід зробити висновок про те, що припиняється і зустрічне зобов’язання в тій частині, в якій воно мало підставу у зобов’язанні, від подальшого виконання якого одна із сторін відмовилась.

16. Стосовно випадків продажу товарів із збереженням права власності за продавцем ч. 2 ст. 697 ЦК встановлює: «Якщо покупець прострочив оплату товару, продавець має право вимагати від нього повернення товару». Виникає питання про те, якою ж є доля договору купівлі-продажу у разі пред’явлення і задоволення вимоги продавця про повернення товару. Ця доля визначається тлумаченням, що передбачає застосування висновку від наступного правового явища (задоволення вимоги продавця про повернення товару) до попереднього: пред’явлення продавцем вимоги про повернення товару, задоволення покупцем чи судом цієї вимоги означає, що одночасно пред’явлена (задоволена) вимога про розірвання договору купівлі-продажу. Якщо ж в подібних випадках не застосовувати висновок від попереднього правового явища до наступного, то правове врегулювання цивільних відносин набуває ознаки фрагментарності: товар відповідно до Цивільного кодексу підлягає поверненню, а питання про припинення дії договору залишається невирішеним. Звертає на себе увагу та обставина, що законодавець не володіє способом тлумачення, який полягає у використанні висновку від наступного правового явища до попереднього (і навпаки). Тому він у наведеному випадку зазначає тільки на право вимагати повернення товару (що означає і право вимагати розірвання договору), а в іншому випадку встановлює як право продавця на відмову від договору (це — один із способів розірвання договору), так і право вимагати повернення проданого товару (ч. 2 ст. 695 ЦК).

Висновком від наступного правового явища до попереднього право покупця на обмін товару неналежної якості (ст. 707 ЦК; ст. 9 Закону «Про захист прав споживачів») слід тлумачити і як право вимагати зміни договору купівлі-продажу товару. Аналогічно і право покупця вимагати повернення суми попередньої оплати у разі, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк (ч. 2 ст. 693 ЦК), належить тлумачити і як право вимагати розірвання договору. У випадках, коли покупець пред’являє в суді тільки вимогу про повернення суми попередньої оплати, суд може задовольнити цю вимогу, не вирішуючи питання про розірвання договору, оскільки висновок про розірвання договору буде непрямо випливати із рішення про повернення суми попередньої оплати і виявлятись висновком від наступного правового явища до попереднього.

З іншого боку, зазначення в таких випадках у судовому рішенні на розірвання договору не буде означати виходу за межі позовних вимог, оскільки із вимоги про повернення суми попередньої оплати випливає і при тлумаченні висновком від наступного правового явища до попереднього виявляється правова норма, згідно якої покупець при цьому вимагає і розірвання договору.

17. Відповідно до ч. 1 ст. 182 ГК «за попереднім договором суб’єкт господарювання зобов’язується ... укласти основний договір...». Але ж учасниками господарських договорів можуть бути не тільки суб’єкти господарювання, а і негосподарюючі суб’єкти-юридичні особи (ч. 1 ст. 179 ГК). Виникає питання про те, чи може бути учасником попереднього договору негосподарюючий суб’єкт-юридична особа та чи може такий суб’єкт бути примушений у судовому порядку до укладення основного договору. Негосподарюючий суб’єкт-юридична особа може бути учасником попереднього договору відповідно до загального правила ч. 1 ст. 179 ГК. Ч. 3 ст. 182 ГК встановлює, що «у разі якщо сторона, яка уклала попередній договір, одержавши проект договору від іншої сторони, ухиляється від укладення основного договору, друга сторона має право вимагати укладення такого договору в судовому порядку». Із цього правила випливає і висновком від наступного правового явища (права другої сторони вимагати укладення договору) до попереднього при тлумаченні виявляється правовий припис, згідно з яким негосподарюючий суб’єкт-юридична особа несе зобов’язання укласти основний договір, якщо він прийняв на себе таке зобов’язання, уклавши попередній договір.

18. Відповідно до ч. 2 ст. 1166 ЦК «особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини». За допомогою висновку від наступного правового явища (обов’язку особи, яка завдала шкоди, відшкодувати цю шкоду, якщо вона не доведе відсутність своєї вини) до попереднього при тлумаченні виявляється правовий припис, згідно з яким на особу, яка завдала шкоди, покладається обов’язок доводити відсутність своєї вини.

Із обов’язку доводити відсутність вини як наступного правового явища виявляється попереднє правове явище, відповідно до якого вина є умовою виникнення обов’язку відшкодувати шкоду. Та обставина, що визнання вини умовою відповідальності і розподіл обов’язку доведення вини (її відсутності) — це два різні правила, підтверджується ч. 1 ст 614 ЦК, в якій стосовно відповідальності за порушення зобов’язання ці два правила сформульовані окремо: в абзаці першому сформульоване правило про вину як умову відповідальності, а в абзаці другому — правило про обов’язок боржника, який припустився порушення, доводити відсутність своєї вини.

Аналогічним чином із ч. 5 ст. 1187 ЦК («особа, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, відповідає за завдану шкоду, якщо вона не доведе, що шкоди було завдано внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого») за допомогою висновку від наступного правового явища (обов’язку доводити відсутність своєї вини) до попереднього виявляється правовий припис, згідно з яким особа відповідає за завдану шкоду завжди, крім випадків, коли мали місце умисел потерпілого, а також завдання шкоди діяльністю, що є джерелом підвищеної небезпеки, на яку (діяльність) вплинула непереборна сила.

19. «Якщо порушення зобов’язання сталося з вини кредитора, суд відповідно зменшує розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника» (ч. 1 ст. 616 ЦК). Із цього положення непрямо випливає і при тлумаченні за допомогою висновку від наступного правового явища (процесуального права суду зменшити розмір збитків та неустойки) до попереднього виявляється матеріально-правовий припис, відповідно до якого боржник має право за наявності обставин, передбачених ч. 1 ст. 616 ЦК, вимагати відповідного зменшення розміру неустойки та збитків, що підлягають стягненню з боржника, а кредитор має право на стягнення збитків і неустойки у розмірі, що підлягає відповідному зменшенню. За допомогою висновку від наступного правового явища (повноваження суду) до попереднього при цьому виявляються суб’єктивне право однієї сторони цивільних правовідносин і кореспондуючий йому обов’язок іншої сторони цих же правовідносин.

«Суд має право зменшити розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов’язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення» (ч. 2 ст. 616 ЦК). Тут також формулюється процесуальне правило, яким суду надається певне повноваження. Із цього правила непрямо випливає і за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього виявляється матеріально (цивільно)-правовий припис, згідно з яким кредитор, який припустився порушень, передбачених ч. 2 ст. 616 ЦК, має право на відшкодування збитків, але не в повному розмірі, а інша сторона (боржник) має право вимагати відповідного зменшення розміру збитків, які підлягають стягненню з неї. За наявності зазначених матеріальних (цивільних) прав та обов’язків тлумачення ч. 2 ст. 616 ЦК у такий спосіб, що вона надає суду право угляду при вирішенні питання про зменшення розміру збитків та неустойки, суперечило б букві законодавчого акту.

Автори передбачають заперечення проти викладеного тлумачення ст. 616 ЦК, пов’язане з тим, що це тлумачення ігнорує різницю в формулюваннях ч. 1 та ч. 2 ст. 616 ЦК. Ця різниця тим більше помітна, що законодавець вживає різні формулювання («суд... зменшує»; «суд має право зменшити») практично поряд. Але таке заперечення автори вважають необґрунтованим. Законодавець здійснює правотворчість на існуючій науковій базі, а наука ніколи не пояснювала, в чому різниця між формулюваннями, про які йдеться. Більше того, в науці ніколи не ставилось питання про врахування при тлумаченні актів законодавства рівня категоричності формулювань, які використовуються в актах законодавства. Тому поглиблення в зміст букви закону є доцільним, але тільки в міру того, в якій можна передбачати свідоме використання законодавцем слів та формулювань.

20. Законодавець прагне до економії нормативного матеріалу. Тому він далеко не завжди встановлює обов’язок боржника і, поряд з цим, його відповідальність. Коли він таке робить — це виключення із загального правила. Таке виключення здійснене, наприклад, при формулюванні ст. 841 ЦК: «Підрядник зобов’язаний вживати усіх заходів щодо збереження майна, переданого йому замовником, та відповідає за втрату або пошкодження цього майна». В інших випадках законодавець лише встановлює відповідальність, а висновок про наявність у боржника відповідних обов’язків слід робити за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього. Це стосується ч. 2 ст. 839 ЦК («підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб»), ч. 3 ст. 840 ЦК («підрядник відповідає за невиконання або неналежне виконання роботи, спричинене недоліками матеріалу, наданого замовником, якщо не доведе, що ці недоліки не могли бути ним виявлені при належному прийманні матеріалу»).

Згідно із абзацом другим ч. 4 ст. 96 ЦК юридична особа відповідає за зобов’язаннями її учасників (засновників), що пов’язані з її створенням, тільки у разі наступного схвалення їхніх дій відповідним органом юридичної особи. Із цього положення непрямо випливає і висновком від наступного правового явища до попереднього виявляється правовий припис, згідно з яким юридична особа несе і відповідні обов’язки, до виконання яких вона може бути примушена.

Згідно з ч. 4 ст. 197 ЦК індосант, який у встановленому порядку передав права, посвідчені іменним цінним папером, відповідає лише за недійсність відповідної вимоги і не відповідає за її невиконання. Виникає питання про те, чи відповідає індосант в таких випадках за невиконання відповідної вимоги внаслідок її недійсності. Із ч. 4 ст. 197 ЦК слід зробити висновок від попереднього правового явища (відповідальності за недійсність переданої вимоги) до наступного, згідно з яким із правила про відповідальність за недійсність вимоги непрямо випливає, що індосант несе відповідальність і за невиконання вимоги внаслідок її недійсності. Якщо заперечувати висновок від попереднього правового явища до наступного, то слід дійти безглуздого висновку про те, що відповідальність за дійсність переданої вимоги є суто формальною. Насправді вона є змістовною, оскільки відповідальність за недійсність вимоги включає до себе і відповідальність за невиконання вимоги внаслідок її недійсності. Аналогічним чином слід тлумачити положення ст. 519 ЦК: «первісний кредитор у зобов’язанні відповідає перед новим кредитором за недійсність переданої йому вимоги, але не відповідає за виконання боржником свого обов’язку...»; ч. 2 ст. 595 ЦК: «Кредитор відповідає за втрату, псування або пошкодження речі...».

Встановлені інші численні правила про відповідальність, із яких слід робити висновки від наступного правового явища до попереднього про наявність у особи відповідних обов’язків. Так, відповідно до ст. 975 ЦК, що має заголовок «Зберігання речей в готелі», на готель покладається відповідальність за схоронність речей, внесених до готелю особою, яка проживає в ньому, хоч положення, яким би на готель покладався обов’язок зберігати такі речі, прямо не встановлюється. Цей обов’язок виводиться із правила про відповідальність за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього.

Особа, яка знайшла загублену річ, відповідає за її втрату, знищення або пошкодження (ч. 4 ст. 337 ЦК). Із цього положення висновком від наступного правового явища до попереднього виводиться непрямо встановлений обов’язок відповідної особи належне зберігати знайдену річ. Аналогічним чином із положення ч. 3 ст. 340 ЦК («особа, у якої залишена бездоглядна домашня тварина, відповідає за її загибель або пошкодження...») непрямо випливає і при тлумаченні висновком від наступного правового явища (відповідальності) до попереднього виявляється правовий припис, відповідно до якого названа особа зобов’язана зберігати бездоглядну домашню тварину.

Законодавець настільки захопився терміном «відповідальність», що навіть обов’язок відшкодування шкоди у одному випадку сформулював у такий спосіб: «Органи місцевого самоврядування, що управляють функціонуванням та розвитком вулиць і доріг міст та інших населених пунктів, відповідають за ... відшкодування збитків користувачам вулиць і доріг міст та інших населених пунктів, що виникли через їх незадовільний стан, у порядку, визначеному законом» (ст. 21 Закону «Про автомобільні дороги»). Не підлягає будь-якому сумніву, що із цього положення про відповідальність непрямо випливає правовий припис, згідно з яким органи місцевого самоврядування несуть обов’язок відшкодування шкоди, завданої користувачам вуоиць (доріг). Цей обов’язок встановлюється при тлумаченні ст. 21 Закону «Про автомобільні дороги» висновком від наступного правового явища (відповідальності) до попереднього.

21. Вищий господарський суд у п. 49 інформаційного листа «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного і Господарського кодексів»[265] на запитання про те, чи можна визнати недійсним пункт договору, в якому сторони передбачили розмір пені, який перевищує подвійну облікову ставку Національного банку України, роз'яснив, що не можна. Це було помилкове роз’яснення, бо воно стосувалось господарських відносин, до яких не застосовуються абзац другий ч. 2 ст. 551 ЦК («розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі») і застосовуються спеціальні правові норми, встановлені ч. 2 ст. 343 ГК («платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня») і ч. 1 ст. 231 ГК («законом щодо окремих видів зобов’язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається»). Одним із аргументів в обґрунтування наведеної правової позиції було те, що «положення Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» не встановлюють обмежень щодо визначення розміру пені, а передбачають обмеження розміру пені, що підлягає стягненню». Дійсно, у ст. 1, 2 названого Закону йдеться про пеню, яку платники грошових коштів «сплачують» на користь одержувачів коштів. Із цього формулювання, що фіксує відносини сторін у точці «сплачують», Вищий господарський суд зробив висновок від попереднього правового явища (сплати пені) до наступного (стягнення). Коректність цього висновку не викликає сумнівів. Але ігнорування можливості висновку від наступного правового явища (обмеження розміру пені, що підлягає сплаті) до попереднього (обмеження розміру пені, що може бути «визначений» чи «встановлений» у договорі) викликає заперечення і нагадує формалізм часів видання Законів ХII таблиць. Виходить, що не така уже і проста ця річ — висновок від попереднього правового явища до наступного і навпаки.

§ 77. Здатність правових норм, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновків від попереднього правового явища до наступного або навпаки, конкурувати з іншими правовими нормами

Правові норми, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновків від попереднього правового явища до наступного або навпаки, підлягають застосуванню так же, як і текстуально закріплені правові норми, і можуть конкурувати з останніми з урахуванням загальних правил вирішення колізій між правовими нормами. Зокрема, такі правові норми підлягають переважному застосуванню перед правовими нормами, що непрямо випливають із положень актів законодавства того ж ієрархічного рівня, і виявляються за допомогою висновку від протилежного, якщо в формулюваннях цих положень немає слів «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як» (крім випадків, коли такі норми встановлені пізніше прийнятими нормативно-правовими актами).

1. Свого часу ст. 9 Закону «Про підприємництво» (у первісній редакції) («для здійснення підприємницької діяльності підприємець має право укладати з громадянами договори про використання їх праці. При укладанні трудового договору (контракту, угоди) підприємець зобов’язаний забезпечити умови та охорону праці, її оплату не нижче встановленого в республіці мінімального рівня, а також інші соціальні гарантії, включаючи соціальне й медичне страхування та соціальне забезпечення відповідно до чинного законодавства») була витлумачена в судовій практиці як дозвіл на укладення контрактів. Дійсно, із цього законодавчого положення випливала логічно закріплена в ньому правова норма, що давала дозвіл на укладення контрактів із працівниками. Але треба було правильно виявити співвідношення між цією правовою нормою та правовою нормою, що текстуально закріплена в частині третій ст. 21 КЗпП («особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов’язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України»). Ст. 9 Закону «Про підприємництво» повністю відповідала частині третій ст. 21 КЗпП, оскільки трудові договори з роботодавцями, підприємцями — це одна із сфер, де укладаються трудові договори, і законодавець дозволив укладати їх у формі контракта. Отже, до внесення змін до ст. 9 Закону «Про підприємництво» Законом від 26 квітня 2001 р. ця стаття була підставою для укладення трудових договорів з підприємцями у формі контракту.

Подібно до цього слід тлумачити і ст. 54 Кодексу торговельного мореплавства («порядок прийняття на роботу осіб суднового екіпажу, їх права і обов’язки, умови роботи на судні та оплати праці, соціально-побутового обслуговування в морі і в порту, а також порядок і підстави звільнення регулюються законодавством України, цим Кодексом, статутами служби на морських і риболовних суднах, генеральними та галузевими тарифними згодами, колективними і трудовими договорами (контрактами)»). Із цього законодавчого положення при тлумаченні за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього виявляється логічно закріплена в ньому правова норма, згідно якої з працівниками-членами суднового екіпажу дозволяється укладати трудові контракти. Цією правовою нормою відповідно до частини третьої ст. 21 КЗпП визначається одна із сфер, у яких дозволяється укладати трудові договори в формі контракту. Та обставина, що ця правова норма лише логічно закріплена в ст. 54 КТМ і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього, не перешкоджає її переважному застосуванню перед загальною забороною укладати контракти, що логічно закріплена в частині третій ст. 21 КЗпП і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного.

2. Правові норми, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного або навпаки, не можуть застосовуватись усупереч спеціальним правовим нормам незалежно від того, встановлені останні раніше чи пізніше прийнятими нормативно-правовими актами. Відповідно до п. 11 ст. 10 Закону «Про державну податкову службу в Україні» «державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об’єднані спеціалізовані державні податкові інспекції виконують такі функції ... подають до судів позови до підприємств, установ, організацій та громадян про визнання угод недійсними і стягнення в доход держави коштів, одержаних ними за такими угодами, а в інших випадках — коштів, одержаних без установлених законом підстав...». Звідси непрямо випливає і за допомогою висновку від наступного правового явища (повноваження державних податкових інспекцій подавати позови про стягнення в доход держави коштів, отриманих за недійсними правочинами), відповідно до якої кошти, отримані на виконання недійсних правочинів, завжди підлягають вилученню на користь держави. Але стосовно цієї правової норми як загальної є низка спеціальних правил, що передбачають двосторонню реституцію (ст. 216 ЦК), односторонню реституцію або недопущення реституції (ст. 228 ЦК; ст. 208 ГК). Ці спеціальні правила і підлягають переважному застосуванню перед наведеною вище правовою нормою, що випливає із п. 11 ст. 10 Закону «Про державну податкову службу в Україні» і виявляється за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього. Тут зазначено на правові норми, що встановлені пізніше прийнятим законодавчим актом (Цивільним кодексом). Але і до прийняття нового Цивільного кодексу судова практика не без підстав надавала переваги ст. 48, 49 ЦК Української РСР 1963 р. перед п. 11 ст. 10 Закону «Про державну податкову службу в Україні».

3. Елементарним буде тлумачення ч. 2 ст. 22 Закону «Про захист прав споживачів» («при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди»), якщо використовувати висновок від наступного правового явища (обов’язку суду вирішити питання про відшкодування моральної шкоди) до попереднього (права споживача на відшкодування моральної шкоди, якщо вона йому завдана). Судова практика, не володіючи цим інструментом, керується правовою нормою, що текстуально закріплена в п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону «Про захист прав споживачів», відповідно до якої споживач має право на «відшкодування збитків, завданих товарами (роботами, послугами) неналежної якості, а також майнової і моральної (немайнової) шкоди, завданої небезпечними для життя і здоров’я людей товарами (роботами, послугами) у випадках, передбачених законодавством». Це законодавче положення вкрай обмежує право на відшкодування майнової і моральної (немайнової) шкоди і, крім того, не встановлює норми прямої дії, бо відсилає до законодавства. Між тим, із ч. 2 ст. 22 Закону «Про захист прав споживачів» випливає і за допомогою висновку від наступного правового явища (обов'язку суду вирішити питання про відшкодування моральної шкоди) до попереднього виявляється текстуально не закріплена в цьому законодавчому положенні правова норма, згідно якої споживач має право на відшкодування немайнової (моральної) шкоди завжди, коли йому така шкода завдана. Що стосується правової норми, яка виявляється за допомогою висновку від протилежного при тлумаченні п. 5 ч. 1 ст. 4 названого Закону і відповідно до якої в інших випадках, ніж передбачені цим пунктом, моральна шкода не відшкодовується, то вона не може конкурувати при правозастосуванні з правовою нормою, що виявляється при тлумаченні ст. 22 того ж Закону за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього.

4. Широко відома правова позиція, відповідно до якої ст. 41 і 59 Закону «Про господарські товариства», що надають загальним зборам товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю повноваження на відкликання виконавчого органу, в тому числі одноосібного, не встановлюють підстав припинення трудових договорів з відповідними працівниками. Але ж із попереднього правового явища (відповідного повноваження) непрямо випливає наступне — право на звільнення відповідних працівників. Це — спеціальна правова норма, яка до того ж встановлена Законом «Про господарські товариства», що прийнятий пізніше Кодексу законів про працю. Тому наведена правова норма підлягає переважному застосуванню перед правовою нормою, яка встановлена ч. 1 ст. 40 КЗпП і яка допускає розірвання трудового договору лише з підстав, установлених цією статтею. Крім того, правова норма, яка встановлена Законом «Про господарські товариства» і про яку йдеться, є спеціальною порівняно з нормою, що встановлена ч. 1 ст. 40 КЗпП, а тому підлягає переважному застосуванню з огляду також на цю обставину.

5. Відповідно до п. 11 частини першої ст. 106 Конституції Президенту України надається повноваження призначати за згодою Верховної Ради на посаду Генерального прокурора України та звільняти його з посади. У цьому законодавчому положенні текстуально закріплюється правова норма, яка за галузевою належністю є конституційно-правовою. У свою чергу із цього конституційно-правового припису випливає і за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного виявляється трудо-правовий припис. Цей припис Конституції України як акта вищої юридичної сили підлягає переважному застосуванню перед правовими приписами законодавства про працю, які допускають розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу лише за наявності підстав, встановлених ст. 40 КЗпП. Отже, Президент України вправі в будь-який час звільнити відповідних посадових осіб з посад, незалежно від наявності підстав, передбачених Кодексом законів про працю чи Законом «Про прокуратуру».

Що стосується згоди Верховної Ради на звільнення Генерального прокурора, то питання про її необхідність вирішується лінгвістичним тлумаченням відповідних положень Конституції.

6. Поряд з ігноруванням правових норм, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновків від попереднього правового явища до наступного або навпаки, практика правозастосування знає і невиправдане тлумачення певних правових явищ як пов’язаних між собою у тих випадках, коли такий зв’язок є не юридичним, а суто соціальним. Так, в одному із рішень Конституційного Суду зазначається: «Відповідно до положень частини першої статті 41, частини першої статті 42 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності, займатися підприємницькою діяльністю, не забороненою законом. Такі конституційні права особи можуть реалізовувати, зокрема, через товариства, які поділяються на підприємницькі та непідприємницькі (частини перша, друга статті 83, статті 84, 85, 86 Цивільного кодексу). Усі товариства мають майно, яке є об’єктом управлінської діяльності і інформація про яке є вимогою до змісту їхніх установчих документів (частина друга статті 88 Цивільного кодексу)»[266]. Про реалізацію права власності через товариства можна говорити тільки в загальносоціальному аспекті. Коли засновник товариства вносить своє власне майно в капітал (майно) товариства, він втрачає право власності. Замість права власності він отримує певне (найчастіше, — корпоративне) право. Подібно до цього у загальносоціальному плані доречно говорити про те, що право власності суб’єкта підприємницької діяльності переважно реалізується через трудові відносини з працівниками, яких такий суб’єкт наймає на роботу. Проте юридичного зв’язку між правом власності і нормами трудового права унаслідок цього не виникає. Ці правові норми не пов’язані як попереднє і наступне правові явища.

В інших випадках зв’язок між попереднім і наступним правову явищами чи навпаки існує, але встановити його достовірно трудно, а інколи — і неможливо. Так, відповідно до ст. 2 Закону «Про банки і банківську діяльність» банки повинні дотримуватись економічних нормативів, встановлених Національним банком України. Порушення економічних нормативів здійснюється через укладення договорів, які тягнуть за собою зобов’язання банку, обсяг яких виходить за межі економічних нормативів. Проте твердження про те, що певний конкретний договір порушує цивільно-правові вимоги до нього, що випливають із економічних нормативів, забезпечити доказами практично неможливо. Тому у судовій практиці не зустрічались випадки визнання недійсними договорів з підстави їх невідповідності цивільно-правовим нормам, що випливають із економічних нормативів.

§ 78. Використання висновків від попереднього правового явища до наступного або навпаки для вирішення колізій між нормативними положеннями, які одночасно встановлюють норми адміністративного і цивільного права

Норми адміністративного права не можуть конкурувати з нормами цивільного права, бо вони поширюються на різні правовідносини. Але можуть існувати колізії між положеннями актів адміністративного законодавства і актів цивільного законодавства, якщо із положень акта адміністративного законодавства за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного виявляється норма цивільного законодавства, а із положення акта цивільного права за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього виявляється норма адміністративного права. Якщо такі колізії не вирішуються за допомогою правил «lex superior derogat inferiori» чи «lex spesialis derogat generali», вони вирішуються за допомогою правила «lex posterior derogat priori». При цьому правові норми, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного або навпаки, на рівних конкурують з текстуально закріпленими правовими нормами.

1. Про стан розуміння цієї проблеми свідчить матеріал, який викладається нижче. Констатується, що в судовій практиці часто виникають спори про визнання договорів недійсними з підстав їх суперечності актам законодавства, які не є цивільними (антимонопольного, податкового тощо). У зв’язку з цим ставиться питання про можливість визнання договорів недійсними з підстав їх суперечності таким актам, маючи на увазі, що ч. 1 ст. 215 і ч. 1 ст. 203 ЦК підставою недійсності правочину називають невідповідність правочину актам цивільного законодавства. Вищий господарський суд дав таку відповідь на поставлене запитання: «Поняття правочину є цивільно-правовим. Тому і норми про недійсність тих чи інших правочинів є цивільно-правовими. Разом з тим закони часто містять норми, що відносяться до різних галузей права. Зокрема закон публічно-правової спрямованості може містити окремі цивільно-правові норми. Тому, якщо такий закон містить норми, які встановлюють умови недійсності правочину, то такі норми підлягають застосуванню»[267]. Тут йдеться про нормативно-правові акти однієї галузевої належності, що можуть містити норми іншої галузевої належності. Таке явище дійсно є поширеним. Часто взагалі неможливо виявити галузеву належність нормативно-правових актів, бо більшість із них є комплексними. Галузева «чистота» змісту не була забезпечена навіть при підготовці Цивільного кодексу, як його розробники не старались.

Але ж питання, яке вище було поставлене, стосується дещо іншого. Наприклад, встановлюються суто публічно-правові норми щодо ліцензування певних видів підприємницької діяльності. Законодавець інтуїтивно відчуває, що тут чогось не вистачає для того, щоб підпорядкувати правилам про ліцензування цивільно-правові договори. Тому він відповідні публічно-правові норми доповнив нормою цивільно-правовою: «Правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним» (ч. 1 ст. 227 ЦК).

Але ж є публічно-правові норми, що також встановлюють вимоги (заборони) суто публічно-правового змісту. Так, ст. 5 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» встановлює, що надання фінансових послуг є виключним правом фінансових установ. Це — чітко сформульована заборона на здійснення діяльності щодо надання фінансових послуг, а отже, — на вчинення відповідних правочинів юридичними особами, що не отримали статусу фінансових установ. Проте ця публічно-правова заборона не дублюється в нормах цивільного права, текстуально закріплених в нормативно-правових актах. Але це твердження є правильним, оскільки в ньому йдеться про текстуальне закріплення в актах законодавства відповідних норм цивільного права. Але правові норми, в тому числі і норми цивільного права, закріплюються в актах законодавства не тільки текстуально, а й логічно. У ст. 5 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» текстуально закріплюються норми публічного права. Логічно закріплюються у цій статті норми цивільного права, відповідно до яких право на вчинення правочинів щодо надання фінансових послуг мають фінансові установи, а інші юридичні особи такого права не мають. Раз у Законі «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг» встановлюються (закріплюються хоч би логічно) норми цивільного права, цей Закон у контексті ч. 1 ст. 203 ЦК є актом цивільного законодавства, а невідповідність йому правочинів є підставою їх недійсності.

2. Непоганою ілюстрацією до цього правила тлумачення нормативно-правових актів, що розглядається, може бути і практика вирішення колізій між положеннями Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» і положеннями Цивільного кодексу про позику, яка (практика) опрацьована судами. Відповідно до цієї практики, що була підтверджена Верховним Судом уже при розгляді однієї із справ у порядку, передбаченому главою 3 розділу V ЦПК (в редакції Закону від 7 липня 2010 р.), названим Законом не регулюються відносини позики, коли позикодавцем є юридичні особи, що не мають статусу фінансової установи, або фізичні особи, що не є підприємцями, яким законом прямо надане право надавати фінансові послуги. Питання про те, чи поширюється згаданий Закон на зазначені відносини, висвітлювалось в одному із параграфів попереднього розділу цієї роботи. Оскільки був зроблений висновок яро те, що Закон «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» поширюється на зазначені відносини, необхідно вирішити колізії між положеннями цього Закону і положеннями Цивільного кодексу. Вони мають вирішуватись у наступний спосіб.

Хоч названий Закон і містить статтю 6, що має заголовок «Договір про надання фінансових послуг», все ж переважно ним встановлюються норми публічного права, точніше права адміністративного, норми якого входять також до комплексної галузі господарського права. Оскільки норми адміністративного права і норми цивільного права мають різні предмети правового регулювання, то колізій між ними не може бути за визначенням. І все ж інтуїтивно відчувається, що колізії між Цивільним кодексом і Законом «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» існують. Це обумовлено тим, що в положеннях названого Закону, в яких текстуально закріплюються норми адміністративного права, логічно вміщуються і норми цивільного права, які виявляються при тлумаченні за допомогою висновків від попереднього правового явища до наступного або навпаки. У положеннях Цивільного кодексу текстуально закріплюються норми цивільного права. Але при тлумаченні цих положень за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього у відповідних випадках виявляються норми адміністративного права, які в цих положеннях закріплюються логічно.

Наведені тут методологічні положення дають можливість вирішення колізій між Законом «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» і Цивільним кодексом. Отже, у § 1 «Позика» глави 71 «Позика. Кредит. Банківський вклад» Цивільного кодексу не визначається коло осіб, що можуть бути сторонами договорів і зобов’язань позики. Тому такими сторонами можуть бути будь-які учасники цивільних відносин, якщо це не суперечить відповідним спеціальним нормам цивільного права, встановленим законодавчими актами. Якщо такий учасник цивільних відносин виступає в ролі позикодавця, він відповідно до ч. 1 ст. 1048 ЦК має право на одержання від позичальника процентів від суми позики. Це — норма цивільного права, яка текстуально закріплена в ч. 1 ст. 1048 ЦК. У цьому законодавчому положенні логічно закріплена також норма адміністративного права, яка виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від наступного правового явища (права позикодавця на отримання процентів) до попереднього: не може бути такого, щоб законодавець надав позикодавцеві право цивільне на отримання процентів і при цьому не дав публічно-правового дозволу на їх одержання. Законодавець діє розумно і до того ж він поважає тих осіб, яким від адресує ті норми, які він встановлює. Тому, якщо він надає особі право цивільне на певні дії, то логічно зробити висновок про те, що із положення, яким текстуально закріплюється це право, при тлумаченні виявляється логічно закріплена в ньому норма адміністративного права, відповідно до якої позичальник має таке ж право адміністративного змісту.

Викладене не виключає колізій між наведеними правовими нормами, що встановлені Цивільним кодексом, та правовими нормами, що встановлені іншими актами законодавства. У даному випадку ч. 1 ст. 5 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» встановлює, що «фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами-підприємцями». Із цього законодавчого положення випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється правова норма, відповідно до якої юридичні особи, що не є фінансовими установами, не мають права надавати фінансові послуги. Це — публічно-правова заборона. Із того ж законодавчого положення за допомогою висновку від протилежного випливає публічно-правова заборона на надання фінансових послуг фізичними особами — суб’єктами підприємницької діяльності, якщо законом їм прямо не надане право надавати такі послуги. Звідси ж випливає публічно-правова заборона на надання фінансових послуг іншими фізичними особами. Ці публічно-правові заборони як такі, що закріплені лише логічно і виявляються за допомогою висновку від протилежного, не можуть конкурувати при правозастосуванні з публічно-правовою нормою, що логічно закріплена в ч. 1 ст. 1048 ЦК, виявляється за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього і визнає за учасником цивільних відносин право бути позикодавцем та отримувати проценти від позичальників.

Але публічно-правова заборона на здійснення діяльності щодо надання фінансових послуг особами, що не зазначені в ч. 1 ст. 5 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», яка (заборона) випливає із цього законодавчого положення і виявляється за допомогою висновку від протилежного, посилюється положенням ч. 2 ст. 5 цього ж Закону: «Виключне право або інші обмеження щодо надання окремих фінансових послуг встановлюються законами про діяльність відповідної фінансової установи та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг». Тут право надання фінансових послуг назване виключним. Це надає законодавчому положенню, про яке йдеться, категоричності. Унаслідок цього правова норма, що виявляється при його тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, набуває здатності на рівних конкурувати з іншими законодавчими положеннями. Проте і ця правова норма не може конкурувати при правозастосуванні з правовою нормою, що логічно закріплена в ч. 1 ст. 1048 ЦК і надає будь-якій особі право бути позикодавцем та отримувати проценти за договорами позики, оскільки Цивільний кодекс прийнято пізніше, ніж Закон «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг».

Отже, для того, щоб вирішити колізії між положеннями, що текстуально закріплюють норми адміністративного права, з одного боку, і положеннями, що текстуально закріплюють норми цивільного права, із цих положень слід зробити висновки від попереднього правового явища до наступного або навпаки, виявити у такий спосіб логічно закріплені цивільно-правові норми в положеннях, що текстуально закріплюють норми адміністративного права, і логічно закріплені норми адміністративного права в положеннях, що текстуально закріплюють норми цивільного права. Потім відповідно до відомих загальних правил правотлумачення і правозастосування слід вирішити колізії між правовими нормами однакової галузевої належності.

3. Згідно ст. 17 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» органам державної влади та органам місцевого самоврядування забороняється одержувати від фізичних осіб, юридичних осіб безоплатні послуги та майно, крім випадків, передбачених законами або чинними міжнародними договорами України. Що стосується застереження «крім випадків...», то воно буде аналізуватись у наступній главі. Тут же звернемо увагу на адміністративно-правовий характер текстуально закріпленої у зазначеній статті правової норми. Але в цій статті логічно закріплена і норма цивільного права. Вона виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від попереднього правового явища (публічно-правової заборони) до наступного. Ця цивільно-правова норма «підводить» відповідні договори під ч. 1 ст. 203 ЦК, яка не допускає суперечності змісту правочину актам «цивільного» законодавства (названий Закон, оскільки він встановлює цивільно-правову норму, є актом цивільного законодавства). Тепер треба співпоставити цю цивільно-правову норму з цивільно-правовою нормою, що встановлена ч. 1 ст. 720 ЦК, яка дозволяє будь-яким юридичним особам укладати договори дарування (пожертви). Це — правова норма, що текстуально закріплена в раніше прийнятому законодавчому акті, а тому вона не може застосовуватись усупереч цивільно-правовій нормі, що логічно закріплена в ст. 17 пізніше прийнятого Закону «Про засада запобігання і протидії корупції» і забороняє укладення договорів дарування (пожертви) на користь органів державної влади, органів місцевого самоврядування. Якщо заперечувати ту обставину, що в ст. 17 названого Закону логічно закріплюється цивільно-правова норма, що виявляється за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного, то раціонально вирішити колізію між цією статтею та ч. 1 ст. 720 ЦК узагалі неможливо.

У свою чергу із ч. 1 ст. 720 ЦК за допомогою висновку від наступного правового явища (цивільно-правового дозволу для будь-яких юридичних осіб укладати договори дарування, у тому числі в якості обдаровуваних) до попереднього виявляється норма публічного права, відповідно до якої публічно-правові обмеження для укладення договору дарування будь-якими юридичними особами не встановлюються. Ця публічно-правова норма не може застосовуватись усупереч адміністративно-правовій нормі, що текстуально закріплена в ст. 17 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» не тому, що вона закріплена в ч. 1 ст. 720 ЦК тільки логічно (текстуально не закріплена), а тому, що вона встановлена раніше прийнятим законодавчим актом.

4. Зв’язок між нормами адміністративного і приватного права, між предметом регулювання адміністративного і приватного права, між адміністративними та приватними правовідносинами не був належно врахований при прийнятті Кодексу адміністративного судочинства. Ця обставина ще більше була ускладнена ставшою закономірною боротьбою будь-якого державного органу за розширення своїх повноважень. У даному випадку буде йтися про боротьбу за розширення юрисдикції спеціалізованих судів. Так, на шостому році після прийняття Кодексу адміністративного судочинства голова Вищого адміністративного суду О. М. Пасенюк запропонував доповнити цей Кодекс таким положенням: «Вимоги щодо чинності цивільного (господарського) договору, укладеного на підставі рішення суб’єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з оскарженням рішення суб’єкта владних повноважень або його дій, пов’язаних із укладенням цього договору»[268]. Це — цілком слушна пропозиція. У неї тільки один недолік — відомча заангажованість. Але ця пропозиція є правильною у тому розумінні, що вона йде від попереднього явища до наступного. Все-таки причиною спору стало рішення суб’єкта владних повноважень. З повноваженнями цього суб’єкта та дотриманням ним відповідних публічно-правових вимог і слід розібратись у першу чергу. Після цього «автоматично» можна вирішити і спір про недійсність господарського договору. Подібно до цього і в спорах щодо права інтелектуальної власності може одночасно існувати і цивільно-правовий, і публічно-правовий аспекти. За таких умов доцільно було б вирішити в суді спір, що є причиною, — приватно-правовий спір між особами про право інтелектуальної власності, а публічно-правовий спір був би вирішений залежно від того, як був вирішений приватно-правовий спір. Але ж О. М. Пасенюк наполягає на іншому: «... Спори щодо рішень, дій чи бездіяльності Державного департаменту інтелектуальної власності належить розглядати у порядку адміністративного судочинства. У свою чергу спори про цивільні права на об’єкти інтелектуальної власності належить розглядати в порядку цивільного (господарського) судочинства»[269]. Це відповідає змісту закону. Але ж треба було враховувати зв’язок адміністративно-правових і цивільно-правових явищ уже на стадії правотворчості і не ставити людей у бюрократичні лабіринти, із яких вони не можуть вибратися роками навіть за умови конституційного закріплення принципу верховенства права.

Наведемо з цього приводу приклад із судової практики. Є. із сином — громадяни Росії, переїхала із Росії до України на постійне проживання з наміром набути в майбутньому громадянство України. Грошей для придбання квартири було замало. Тож вирішили придбати у власність земельну ділянку, що перебувала у власності члена садового кооперативу, разом із садовим будинком, право власності на який належне не було оформлене. Але така земельна ділянка належить до земель сільськогосподарського призначення і не може набуватись у власність іноземними громадянами. Тоді вирішили, що за кошти Є. купівлю земельної ділянки здійснить мати Є. — громадянка України. Так і зробили. Але мати Є. отримала державний акт про право власності на землю і стала оспорювати права Є. Є. після отримання громадянства України звернулась до загального суду з позовом, у якому вимагала: 1) перевести права та обов’язки покупця за договором купівлі-продажу земельної ділянки на неї; 2) визнати незаконним і скасувати державний акт про право власності на землю. Задоволення цього позову означало б, що в Україні правосуддя існує для людей, а не навпаки. Але воно погано поміщалось у вузькі рамки чинного законодавства і практики його тлумачення.

Основним напрямком вирішення такого роду спорів могло б стати врахування у правотворчості і правозастосуванні зв’язку попереднього і наступного правових явищ і принципу верховенства права: спірний комплекс приватних і публічних правовідносин має бути вирішений тим судом, до якого позивач звернувся, якщо тільки до юрисдикції цього суду належали хоч одні із спірних правовідносин. При цьому не треба боятись зловживання з боку позивача можливістю вибору юрисдикції. На конференції у Верховному Суді у березні 2012 р. висловлювалась думка про те, що у зв’язку із зловживанням правом пред’явити позов про визнання права треба обмежувати можливості пред’явлення у суді таких вимог. Це називалось зловживанням тому, що особа у такий спосіб може блокувати розгляд спору, що виник із тих же правовідносин, в іншому суді. Але ж усі суди мають здійснювати правосуддя в умовах законності і верховенства права. Тож треба забезпечувати законність у судах, а не прогнозувати зарані можливість неправосудних судових рішень і протидіяти цьому шляхом здійснення неадекватних заходів.

§ 79. Охоронні і регулятивні правові норми в одних і тих же положеннях законодавства

Із охоронної правової норми непрямо випливає і за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього виявляється регулятивна правова норма, яка встановлює заборону і яка може конкурувати з текстуально закріпленими регулятивними нормами. Твердження про перевагу регулятивних норм перед охоронними є безпредметним, бо такі норми регулюють різні суспільні відносини, а тому вони ніколи у своїй дії не перетинаються (як і паралельні прямі).

1. Це правило правотлумачення враховує весь зміст нормативних положень, які текстуально закріплюють правові норми однієї галузевої належності, а логічно вміщують у собі правові норми іншої галузевої належності. Але само це правило не визнається навіть у науці. Так, в одній із статей автори пишуть: «... Виходячи зі ст. 193 КК (до внесення змін до неї Законом від 15 квітня 2008 р.[270] —Авт.) кримінально караним вважається привласнення особою знайденого скарбу. При набранні чинності цією нормою діяли положення ст. 140 ЦК 1963 р., відповідно до якої виявлений скарб необхідно було здати фінансовому органу, після чого він переходив у власність держави. Стаття ж 343 чинного ЦК встановлює правило, за яким особа, що виявила скарб, набуває права власності на нього. Вважаємо, що така колізія має вирішуватись на користь регулятивного законодавчого акта (ЦК), оскільки реалізація охоронної норми можлива лише в поєднанні з регулятивною»[271]. Аргументів у авторів явно бракувало. Тому прийшлось посилити аргументацію посиланням на російське джерело: «... Те, що дозволено цивільним законодавством, не може бути визнано злочинним»[272]. Звичайно, то погано, коли законодавець допускає непогодженість між цивільним та кримінальним законом. Але ж наука повинна розкривати суть явищ, які вона досліджує, а не формулювати суто інтуїтивно нові правила правозастосування, що спростовують логіку законодавства.

Спроби осмислити регулятивну роль положень кримінального законодавства не є новими. Вони здійснювались у радянській науці вченими, що можуть бути віднесені до класиків радянської юридичної думки (М. С. Строгович, Н. Г. Алєксандров, С. Ф. Кечекьян). Наукові пошуки цих учених віддзеркалювали всю специфіку науки тієї доби, яка полягала у пошуку сутності речей без мети використати результати пошуків для потреб правотворчості і правозастосування. Тому для них було дуже зручним підходити до проблеми із загальнотеоретичних і соціологічних позицій та посилаючись на французького соціолога Е. Дюркгейма, який писав: «... Кримінальне право... зазначає тільки на санкції, але нічого не говорить про обов’язки, до яких вони (очевидно, — санкції — Авт.) додаються. Воно не зобов’язує поважити життя іншого, а зобов’язує покарати смертю вбивцю»[273]. Виходячи із цього, М. С. Строгович писав, що визнання тієї обставини, що Кримінальний кодекс встановлює обов’язки громадян, означало б, «що люди, які ретельно дотримуються законів, усе своє життя тільки і роблять, що виконують свої обов’язки не робити того, що заборонено кримінальним законом, і що кожний їх крок є виконанням ними обов’язків, покладених на них нормами кримінального права»[274]. У цьому вислові немає жодної спроби зосередитись над проблемою регулятивної ролі норм кримінального права. Натомість провідний фахівець у галузі радянського кримінального процесу розмірковував над тим, чи є виконанням громадянами своїх обов’язків дотримання кримінально-правових заборон. Це — вільний пошук сутності речей, не орієнтований на потреби правотворчості і правозастосування. До цього пошуку пізніше приєднався О. Е. Лейст[275].

Протилежну думку висловлював С. Ф. Кечек’ян, який писав, що кримінальний закон і інші нормативні заборони прямо покладають на громадян і посадових осіб відповідні обов'язки[276]. Стосовно «прямого» покладення відповідних обов’язків слід зауважити, що автор навряд чи зосереджувався над проблемою відмежування «прямого» покладення відповідних обов’язків від непрямого. Тому більш прийнятною є концепція евентуальних правовідносин, яка була розроблена Н. Г. Алєксандровим і відповідно до якої обов’язок утримуватися від заборонених дій встановлюється лише на випадок виникнення тієї ситуації, за якої може бути порушено заборону[277]. Але ж і Н. Г. Александров підходить до проблеми із суто соціологічних позицій. Нас же цікавить правозастосовний аспект проблеми.

У теорії досить легко абстрагуватись від багатогранної дійсності і зосередитись, наприклад, над правочином як цивільно-правовим явищем. При цьому підставою недійсності правочину у ч. 1 ст. 203 ЦК називається невідповідність змісту правочину цьому Кодексу, актам цивільного законодавства, моральним засадам суспільства. Виникає питання про те, чи може бути підставою недійсності правочину невідповідність його змісту кримінальному закону. А така невідповідність є реально можливою, як можна зробити висновок із ст. 228 ЦК, відповідно до якої визнається нікчемним правочин, що порушує публічний порядок. Отже, правочин, що розглядається як певні дії осіб, узяті як реальні, може підпадати під дію не тільки цивільного, а й конституційного, адміністративного, кримінального, трудового, земельного і інших галузей права. Тому коли кримінальний закон встановлює покарання за вчинення певних правочинів, він не може не мати цивільно-правового значення. Кримінальний закон має цивільно-правове значення і в інших випадках, коли він встановлює покарання за дії, спрямовані на досягнення цивільно-правових результатів.

З урахуванням викладеного, повертаючись до сюжету із ст. 193 КК, ст. 140 ЦК 1963 р. і ст. 343 чинного ЦК, зауважимо, що про колізію між охоронною і регулятивною нормами говорити і взагалі недоречно, бо у них різні предмети правового регулювання. Про колізії між названими законодавчими актами говорити можна, але сутність цих колізій зрозуміти не можна до тих пір, поки аналіз не буде переведений у площину колізій між правовими нормами. Отже, до набрання чинності Цивільним кодексом 2003 р., колізій між кримінальним законом і цивільним законом у частині того, про що тут йдеться, не було. З набранням чинності Цивільним кодексом 2003 р. ця колізія з’явилась. Для з’ясування сутності цієї колізії із ст. 193 КК (в редакції, що діяла до внесення змін Законом від 15 квітня 2008 р.), яка встановлює кримінальну відповідальність за певні дії, треба зробити висновок від наступного правового явища (кримінальної відповідальності) до попереднього. У такий спосіб виявляється норма цивільного права, що забороняє привласнення скарбу. Ця правова норма відповідає застереженню «якщо інше не випливає із закону», доданому до положення ч. 2 ст. 328 ЦК про те, що «право власності вважається набутим правомірно». Ця правова норма регулює ті ж цивільні відносини, що і ст. 343 чинного Цивільного кодексу. Відтак, цивільно-правова норма, що випливає із ст. 193 КК (до внесення до неї змін Законом від 15 квітня 2008 р.), конкурує з цивільно-правовою нормою, що встановлена ст. 343 ЦК. У цій конкуренції перемагає правова норма, що встановлена ст. 343 ЦК, не тому, що вона встановлена Цивільним кодексом, і не тому, що вона є регулятивною, і не тому, що вона закріплена в цьому законодавчому акті текстуально, а тому, що вона встановлена законодавчим актом, прийнятим пізніше.

Проте цим не позбавляється юридичної сили кримінально-правова норма, що встановлена ст. 193 КК і передбачає кримінально-правову санкцію за привласнення скарбу. Ця норма є, і вона діє. Її слід протиставити публічно-правовій нормі, що випливає із ст. 343 ЦК і виявляється за допомогою висновку від наступного правового явища (права на привласнення скарбу у відповідних випадках) до попереднього, відповідно якої особа не несе будь-яких публічно-правових санкцій у разі привласнення скарбу. Якщо до особи не можуть бути застосовані публічно-правові санкції взагалі, то тим більше не можуть бути застосовані найбільш жорсткі публічно-правові санкції — кримінальні (висновок a fortiori). Ця публічно-правова норма конкурує з кримінально-правовою нормою, що текстуально закріплена в ст. 193 КК, і перемагає в конкуренції тому, що вона встановлена пізніше.

Отже, справа не в «криміналізації» цивільних відносин і не в «цивілізації» кримінального права. Справа в тому, що необхідно логічно перетворювати положення і кримінального, і цивільного законодавства з метою раціонального вирішення колізій між ними, одночасно відмовляючись від такого, що став традиційним, інтуїтивного, органолептичного, ірраціонального, мистецького тлумачення нормативно-правових актів.

Разом з тим, законодавець з метою виключити необхідність висновку від наступного правового явища до попереднього із положень Кримінального кодексу у багатьох випадках формулює положення Особливої частини Кримінального кодексу у бланкетний спосіб, зазначаючи на те, що злочином є тільки незаконне здійснення відповідних дій (ст. 176, 177, 179, 180, 182, 183, 184, 193, 204 КК). Фактично — це бланкетні норми кримінального права, для з’ясування змісту яких треба звернутись до відповідних регулятивних і охоронних правових норм.

§ 80. Виявлення із процесуальних норм за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього матеріальних норм

Із процесуальних правових норм, що надають суду повноваження визначити обсяг певного матеріального права чи обов’язку позивача чи відповідача випливають і за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього виявляються відповідні матеріально-правові норми.

1. Відповідно до ст. 22 Закону «Про захист прав споживачів» у разі задоволення вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди. У цьому законодавчому положенні текстуально закріплюється норма процесуального права. Але із цього ж положення випливає і за допомогою висновку від наступного правового явища (процесуального повноваження суду) до попереднього виявляється логічно закріплена в цьому законодавчому положенні цивільно-правова норма, що надає споживачу, права якого порушено і якому цим завдано майнової шкоди, право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Здавалося б, тут здійснено елементарну логічну операцію з нормативним положенням. Але ж фактом є та обставина, що судова практика не сприйняла положення ст. 22 Закону «Про захист прав споживачів» як таке, що встановлює цивільно-правову норму. Можна погодитись з тим, що частково ця позиція обумовлена побоюванням того, що в суд хлине величезна кількість позовних заяв споживачів про стягнення моральної шкоди. Але не в останню чергу опрацьована судами правова позиція обумовлена недостатнім розумінням того, що зміст ст. 22 Закону «Про захист прав споживачів» не обмежується текстуально закріпленою в ній процесуальною нормою, а тому необхідно за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього виявити логічно закріплену цивільно-правову норму, що надає споживачам право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, завданої порушенням їх прав.

2. Процесуальне повноваження суду зменшити розмір неустойки, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення, текстуально закріплене в ч. 3 ст. 551 ЦК. Не слід, однак, думати, що юридичний зміст цього законодавчого положення зводиться до цієї процесуальної норми. Із ч. 3 ст. 551 ЦК випливає і за допомогою висновку від наступного правового явища (процесуального повноваження суду зменшити розмір неустойки, що визначений відповідно до норм цивільного права та умов договору) до попереднього виявляється логічно закріплена в ч. 3 ст. 551 ЦК цивільно-правова норма, що надає боржнику право вимагати зменшення розміру неустойки, яку він зобов’язаний сплатити на користь кредитора, а обсяг відповідного права кредитора передбачає зменшити в розмірі, що визначається судом. Це — повноцінна цивільно-правова норма, незастосування чи неправильне застосування якої може бути підставою для зміни судового рішення.

Подібні процесуальні повноваження суду встановлені ч. 2 ст. 616 ЦК («суд має право зменшити розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов’язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення»), ч. 1 ст. 233 ГК («у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій»), ч. 2 ст. 233 ГК («якщо порушення зобов’язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій»). У цих законодавчих положеннях текстуально закріплюються норми процесуального права, але у їх змісті присутні і норми матеріального (цивільного, господарського) права. Вони закріплені лише логічно, а при тлумаченні виявляються за допомогою висновків від наступного до попереднього правового явища.

3. Норми матеріального (трудового) права логічно закріплюються в положеннях частини першої («суд при визначенні розміру шкоди, що підлягає покриттю, крім прямої дійсної шкоди, враховує ступінь вини працівника і ту конкретну обстановку, за якої шкоду було заподіяно. Коли шкода стала наслідком не лише винної поведінки працівника, але й відсутності умов, що забезпечують збереження матеріальних цінностей, розмір покриття повинен бути відповідно зменшений») і частини другої («суд може зменшити розмір покриття шкоди, заподіяної працівником, залежно від його майнового стану, за винятком випадків, коли шкода заподіяна злочинними діями працівника, вчиненими з корисливою метою») ст. 137 КЗпП, у яких текстуально закріплюються процесуальні повноваження суду, що розглядає справу про стягнення з працівника прямої дійсної шкоди, завданої підприємству, установі, організації. Та обставина, що логічно закріплені в ст. 137 КЗпП правові норми виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього, не виключає їх переважного застосування як спеціальних норм перед загальними нормами, що визначають межі матеріальної відповідальності працівників та порядок визначення розміру прямої дійсної шкоди.

4. Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України в постанові у справі про стягнення заборгованості з внесення плати за надані житлово-комунальні послуги від 20 червня 2012 р. дійшла висновку про те, що боржник має нести відповідальність, передбачену ч. 2 ст 625 ЦК. При цьому Судова палата зазначила, що це законодавче положення «кореспондується із закріпленими в п. 3 ч. 1 ст. 96 ЦПК України нормами, відповідно до яких однією з вимог, за якими може бути видано судовий наказ, є вимога про стягнення заборгованості за оплату житлово-комунальних послуг з урахуванням індексу інфляції та трьох відсотків річних, нарахованих на суму заборгованості». Стосовно «кореспондується» слід замітити, що таке мотивування є неправильним, оскільки будь-який зв’язок між названими законодавчими положеннями, що міг би бути позначений як «кореспонденція», є відсутнім. Треба було зазначити на те, що правові норми, які текстуально закріплені в ч. 2 ст. 625 ЦК, погоджуються з правовими нормами, що логічно закріплені в п. 3 ч. 1 ст. 96 ЦПК і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від наступного правового явища (процесуального повноваження суду) до попереднього — матеріального права житлово-комунального підприємства на стягнення суми індексації і трьох процентів річних і обов’язку послугоодержувача, що кореспондують зазначеному. Не виключено, правда, що Судова палата не визнавала існування цих логічно закріплених у п. 3 ч. 1 ст. 96 ЦПК норм, а тільки вказала на те, що п. 3 ч. 1 ст. 96 ЦПК встановлює спеціальний процесуальний порядок реалізації матеріального права, передбаченого ч. 2 ст. 625 ЦК, на випадок, коли кредитором у відповідному зобов’язанні є юридична особа, що надає житлово-комунальні послуги, а боржник оплату цих послуг прострочив. І цей зв’язок між матеріальними і процесуальними нормами Судова палата позначила як кореспонденцію. Тож і наука, і судова практика можуть подумати над вибором — і далі шукати в подібних випадках кореспонденцію чи визнати існування логічно закріплених в актах законодавства правових норм, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього або навпаки.

§ 81. Текстуально закріплені норми цивільного (господарського) права і логічно закріплені норми трудового права

Із норм цивільного (господарського) права випливають і за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного виявляються норми трудового права, здатні на рівних конкурувати з іншими нормами. У свою чергу із норм трудового права при тлумаченні за допомогою тих же висновків виявляються норми інших галузей права.

1. Як попереднє і наступне правові явища або навпаки пов’язані норми трудового права з нормами інших галузей права. Унаслідок особливо тісних зв’язків трудового права з іншими галузями права (бо трудові відносини — це відносини, в межах яких життєдіяльність суспільства здійснюється у першу чергу) потреба у таких висновках виникає дуже часто. Правотворчі органи інтуїтивно відчувають такий зв'язок, а тому положення нормативно-правових актів текстуально закріплюють, наприклад, то норми цивільного права, то норми трудового права. При правозастосуванні за допомогою висновків від попереднього правового явища до наступного або навпаки в таких випадках виявляються правові норми іншої галузевої належності.

Ст. 49 Закону «Про автомобільний транспорт» покладає на водія транспортного засобу обов’язок перевіряти надійність пломбування, закріплення, накриття та ув’язування вантажу для його безпечного перевезення. Тут текстуально встановлено адміністративно-правовий та трудо-правовий обов’язки водія транспортного засобу. Але із наведеного формулювання непрямо випливає і висновком від попереднього правового явища (обов’язків водія) до наступного виявляється цивільно-правовий припис, відповідно до якого перевізник, працівником якого є водій, зобов’язаний забезпечити перевірку надійності пломбування, закріплення та ув’язування вантажу та несе відповідальність за виконання цього обов’язку. У даному випадку цивільні відносини врегульовані нормою цивільного права, яка логічно закріплена у законодавчому положенні, що текстуально закріплює норми адміністративного і трудового права.

2. У судовій практиці поширеними є посилання на положення Конституції України при вирішенні цивільних, у тому числі трудових справ. Це не викликає принципових заперечень. Але ж професіонал повинен розуміти ту обставину, що предметом регулювання конституційного права в аспекті того, про що тут йдеться, є відносини «людина, громадянин — держава». Авторам цього видання не вдалось знайти у наукових публікаціях думки про те, що предметом конституційного права є трудові, цивільні чи інші подібні відносини. І дійсно, конституційне право такі відносини не регулює. Але ж Конституція України як нормативно-правовий акт, її окремі положення регулюють і такі відносини. Але норми, зокрема трудового права в Конституції закріплюються логічно. Вони виявляються при тлумаченні за допомогою висновків від попереднього правового явища до наступного: якщо держава відповідно до положень Конституції у своїх відносинах з людиною і громадянином взяла на себе обов’язок забезпечити людині і громадянину певні трудові права, то логічно у цих конституційних положеннях закріплюються норми трудового права того ж змісту. Ці правові норми мають ту ж юридичну силу, що і інші правові норми, що встановлені Конституцією. Інша справа, що ці правові норми мають соціально-економічний зміст, а тому вони мають у відповідних випадках ознаки принципів, що підлягають динамічному тлумаченню. Так, частина четверта ст. 43 Конституції гарантує кожному права на належні, безпечні і здорові умови праці. У цьому конституційному положенні текстуально закріплюється норма конституційного права, що поширюється на відносини між людиною та державою. Але із цього положення випливає і за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного випливає норма трудового права аналогічного змісту, що має юридичну силу конституційної норми. Проте це не означає, що існування умов праці, які не є здоровими, є порушенням з боку роботодавців трудових прав працівників, оскільки частина четверта ст. 43 Конституції підлягає динамічному тлумаченню з урахуванням можливості роботодавців забезпечити здорові умови праці. Україна не є єдиною країною, де є шахти, інші численні підприємства, де об’єктивно за існуючих умов неможливо забезпечити безпечні і здорові умови праці. Такі підприємства існують у найбільш розвинених у технічному, технологічному, економічному відношеннях країнах. Тим більше без них не може обійтися Україна.

3. Норми трудового права логічно закріплюються в нормативно-правових актах, які за своїм основним змістом є актами адміністративного права. Коли встановлюються повноваження державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим чи органу місцевого самоврядування, то із відповідних законодавчих положень випливають логічно закріплені правові норми, які виявляються за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного і які визначають права та обов’язки відповідних державних службовців, службовців органів влади Автономної Республіки Крим чи органів місцевого самоврядування (принаймні, — керівників цих органів).

В інших випадках законодавець встановлює бланкетні норми трудового права, що зобов’язує відповідних осіб дотримуватись порядку, встановленого законом. Зміст таких бланкетних норм, зміст прав, обов’язків відповідних посадових осіб визначається при цьому відповідними законодавчими положеннями, що стосуються державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, працівниками яких є зазначені посадові особи. Підстава для висновку від попереднього правового явища до наступного у таких випадках є більш очевидною, ніж звичайно, бо згадана вище бланкетна норма фактично приписує виводити права та обов’язки працівника із положень законодавства, що текстуально закріплюють норми адміністративного (більш широко — публічного) права. Так, суддям приписується здійснювати судочинство в порядку, встановленому процесуальним законом (ст. 23, 28, 33, 40 Закону «Про судоустрій і статус суддів»). У такий спосіб усі приписи процесуальних кодексів, що текстуально встановлюють повноваження, права і обов’язки суду, повинні тлумачитись як такі, що логічно закріплюють норми трудового права.

§ 82. Юридичний факт і правовідносини як попереднє і наступне правові явища

Висновки від попереднього правового явища до наступного і навпаки повинні використовуватись при тлумаченні нормативно-правових і індивідуальних актів, а також будь-яких інших юридичних документів, зокрема тоді, коли йдеться про зв’язок юридичного факту і правовідносин, про зв’язок між нормами, з одного боку, і суб’єктивними правами, юридичними обов’язками — з іншого.

1. Акціонерне товариство звернулось до суду з позовом про визнання договорів застави такими, що не підлягають виконанню. Суд першої інстанції виніс ухвалу, якою припинив провадження у справі та зробив висновок про те, що договори застави не містять істотних умов, є неукладеними, а тому спір є непідвідомчим господарським судам. Ця ухвала була залишена без змін апеляційним та касаційним судами. Судова палата у господарських справах Верховного Суду рішення і постанови у справі скасувала, зазначивши на те, що у разі невідповідності предмета позову встановленим законом або договором способам захисту права спір має бути вирішений по суті, але у задоволенні позову має бути відмовлено, оскільки суд захищає право або інтерес способами, що передбачені законом (у відповідних випадках — договором). В іншому випадку в господарському суді було пред’явлено позов про визнання договору неукладеним. Провадження у справі було припинено з тих мотивів, що такий предмет позову означає, що позивач заявив вимогу про встановлення факту, а господарські суди можуть встановлювати факти тільки у зв’язку з розглядом спору про право. Спір про визнання договору неукладеним суд не визнав спором про право. Ця правова позиція була розроблена ще арбітражними судами і знайшла відображення в п. 17 роз’яснення президії Вищого арбітражного суду «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з визнанням угод недійсними»[278]. У цьому пункті зазначалось: «Недійсною може бути визнана лише укладена угода, тобто така, щодо якої сторонами в потрібній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов (стаття 153 Цивільного кодексу). Якщо у процесі вирішення спору буде встановлено, що угоду між сторонами фактично не було укладено, господарському суду на підставі пункту 1¹ статті 80 ГПК слід припинити провадження у справі».

Така судова практика викликає заперечення. По-перше, положення ст. 16 ЦК, ст. 20 ГК, ст. 18 СК, ст. 152 ЗК, ст. 4 ЦПК не відповідають ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка визнає за особою право на ефективний засіб захисту права. По-друге, ч. 1 ст. 15 ЦК визнає за особою право на захист цивільного права у випадках не тільки його порушення, а й невизнання чи оспорювання. По-третє, сформульована в позовній заяві вимога позивача про визнання договору таким, що не підлягає виконанню, чи неукладеним має тлумачитись не сама по собі, а шляхом тлумачення відповідних законодавчих положень. Для цього треба звернути увагу на зв’язок між юридичними фактами та правовідносинами. В силу цього зв’язку законодавець в одному випадку прямо зазначає на можливість визнання правочину недійсним (п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК), тобто зазначає на можливість кваліфікації факту (правочину) як недійсного, такого, що не відповідає встановленим законом вимогам до юридичного факту, а тому не тягне цивільно-правових наслідків (крім наслідків, які пов’язані з виконанням правочину, визнаного судом недійсним). Того самого ефекту позивач міг досягти, якби він пред’явив вимоги про визнання відсутності правовідносин, які могли виникнути на підставі правочину, що підпадає під ознаки оспорюваного, про визнання того, що на підставі зазначеного правочину правовідносини не виникли або про визнання права не виконувати договір. Це обумовлено тим, що юридичний факт (правочин) і правовідносини, що виникають на його підставі, пов’язані як попереднє та наступне правові явища. Непрямо це визнає і законодавець. Так, у ст. 920 ЦК йдеться про зобов’язання, «що випливають із договору перевезення». Видається, що таке випливання є можливим лише за умови, що ці два правові явища є пов’язаними як попереднє (договір) і наступне (зобов’язання). Тому, якби не традиція, що склалась, та не зазначення в законодавчих актах на можливість захисту права способами, передбаченими законом (що тлумачиться в судовій практиці без врахування ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод), в однаковій мірі було б можливо пред’являти вимоги як про визнання правочинів недійсними, так і про визнання правовідносин такими, що на підставі даного правочину не виникли, чи про визнання відсутності таких правовідносин чи про визнання права не виконувати договір. Але судова практика, яка не володіє висновком від попереднього правового явища до наступного і навпаки, не враховує зв’язок, на який вище зазначалося. Звідси з’являється тлумачення позову про визнання договору неукладеним як звернення до суду з заявою про встановлення факту, хоч насправді позивача в таких випадках цікавить не факт укладення чи неукладення договору, а існування чи відсутність правовідносин (прав та обов’язків).

§ 83. Висновки від попереднього правового явища до наступного або навпаки у практиці Європейського Суду з прав людини

Європейський Суд з прав людини не використовує терміни «висновки від попереднього правового явища до наступного або навпаки», але фактично дає зразки високопрофесійного використання цих методологічних інструментів при тлумаченні і застосуванні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

1. «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов’язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення...» (п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Як бачимо, тут прямо йдеться про право на справедливий і публічний розгляд справи. Але Європейський Суд з прав людини робить із п. 1 ст. 6 Конвенції висновки від наступного правового явища до попереднього і навпаки, хоч на використання таких техніко-юридичних прийомів Європейський Суд прямо і не зазначає. Так, у рішенні у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» від 21 лютого 1975 Суд зазначив: «На думку Суду, було б немислимо, щоб п. 1 ст. 6 Конвенції містив детальний опис процесуальних гарантій, які надаються сторонам у цивільних справах і не захищав у першу чергу того, що надає можливість практично користуватись такими гарантіями, а саме — гарантією доступу до суду. Такі характеристики процесу як справедливість, публічність, динамізм позбавляються сенсу, якщо немає самого судового розгляду»[279]. З тих пір стало загальновизнаним, що п. 1 ст. 6 названої Конвенції встановлює право на доступ до суду. Сам Суд посилається на це рішення при вирішенні інших справ: «Суд повторює, що згідно з його практикою, на п. 1 ст. 6 також може посилатись кожен, хто, вважаючи незаконним втручання у здійсненні одного із його прав (цивільно-правового характеру), заявить про те, що він не мав можливості ініціювати відкриття справи в суді, який відповідає вимогам п. 1 статті 6. Суд уже зазначав у справі Голдера, що стаття 6 закріплює «право на суд», де право доступу, що розуміється як можливість ініціювати судове провадження у цивільній справі, складає лише один із його аспектів»[280]. Таке тлумачення наведеного вище положення Конвенції не слід інтерпретувати як створення Судом прецеденту, що виходить за межі змісту п. ст. 6 Конвенції. Воно відповідає змісту п. 1 ст. 6 Конвенції, який Суд витлумачив без будь-якого розширення цього змісту. У крайньому випадку слід мати на увазі, що у подібних випадках Європейський Суд з прав людини не тільки тлумачить п. 1 ст. 6 Конвенції, а й застосовує принцип верховенства права, що закріплений у преамбулі Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та передбачає врахування засади розумності при тлумаченні і застосуванні Конвенції.

2. Із цього ж пункту Європейський Суд робить також висновок від попереднього правового явища до наступного, зазначаючи на таке: «П. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод охороняє право кожного подавати будь-яку скаргу до суду чи трибуналу стосовно його цивільних прав і обов’язків. У цьому сенсі стаття містить поняття «право на суд», в якому право на доступ, тобто право ініціювати провадження в судах з розгляду цивільних справ, становить одну з її складових. Однак це право було б ілюзорним, якби правова система однієї з Договірних Сторін дозволяла, аби остаточне, зобов’язуюче судове рішення залишалося бездієвим на шкоду одній зі сторін. Було б незрозумілим, якби пункт 1 ст. 6 деталізував процедурні гарантії, надані сторонам судового процесу, — розгляд справ у суді, який є справедливим, прилюдним і швидким, — без захисту впровадження судових рішень. Розуміння значення ст. 6 як такої, що переймається виключно доступом до суду та проведенням процедур, ймовірно, призвело б до ситуацій, несумісних із принципами верховенства права, поважати які зобов’язувалися Договірні Сторони, ратифікувавши Конвенцію. Виконання рішення, винесеного будь-яким судом, має, таким чином, вважатися невід’ємною частиною «суду» для цілей ст. 6 Конвенції. Своєю неспроможністю упродовж 5 років 5 місяців та 15 днів вжити необхідних заходів для виконання рішення комісії з трудових спорів і нездатністю виплатити заявникові компенсацію, призначену рішенням від 23 січня 2002 р., українські владні органи позбавили гарантії, що надаються п. 1 ст. 6 Конвенції, будь-якої корисної дії».

Тут також немає будь-якого насильства над буквою Конвенції чи виходу за межі її змісту, бо зроблено лише висновок від попереднього правового явища до наступного. Європейський Суд з прав людини дав витончене тлумачення положення міжнародно-правового акта та виявив у такий спосіб глибоку логіку, що закладена у це положення. У цьому разі Європейський Суд з прав людини також спирався на принцип верховенства права.

Правильність висновків від наступного до попереднього і від попереднього до наступного, які зробив Європейський Суд з прав людини. підтверджується телеологічним тлумаченням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини. Цей пункт має на меті забезпечити реальне здійснення права на справедливий і публічний судовий розгляд цивільних справ. Досягнення цієї мети унеможливлюється і відсутністю доступу до суду, і невиконанням судового рішення в розумний строк.

3. У такий же спосіб із ст. 2 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, що визнає та передбачає охорону законом права на життя, в поєднанні із ст. 1 цієї ж Конвенції, що покладає на держави обов’язок гарантувати права і свободи людини, Європейський Суд з прав людини виводить обов’язок держави щодо здійснення ефективного розслідування фактів насильницького позбавлення людини життя. «Органи влади мають вжити всіх розумних заходів для збору всіх доказів стосовно інциденту. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають можливість встановити причину смерті або відповідальних осіб... становлять небезпеку недотримання цього стандарту» (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Гонгадзе проти України»[281]). Якщо в цьому випадку не зробити висновок від попереднього правового явища до наступного, то зазначені право людини і обов’язок держави набувають декларативного характеру і позбавляються значення нормативного регулятора суспільних відносин.

Крім того, слід враховувати і зміст Конвенції, яка не є актом процесуального права, в якому детально викладаються положення про порядок розслідування кримінальних справ, звернення до суду, судового розгляду цивільних справ та виконання судових рішень. Конвенція закріплює права людини та основоположні свободи і не деталізує їх. Тому при її тлумаченні слід використовувати весь відомий у науці інструментарій.

4. Зв’язок попереднього і наступного правових явищ став логічною підставою для автономного і більш широкого, ніж в актах національного законодавства, тлумачення понять майна, володіння і власності Європейським Судом з прав людини. Право, що має економічну цінність, у процесі його реалізації дає можливість отримати у власність матеріальні об’єкти, які є традиційними об’єктами права власності. Якщо ж не забезпечувати охорону прав, що мають економічну сутність, то страждає право власності, що є наступним правовим явищем у відношенні до названих прав як попередніх правових явищ. Тому Європейський Суд з прав людини захищає на підставі ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод будь-які права, що встановлені національним законодавством і мають економічний зміст, зокрема право на отримання пенсій і соціальних допомог (рішення у справі «Тайгусуз проти Австрії»[282]), право на здійснення підприємницької діяльності з метою отримання прибутку (рішення у справі «Пудас проти Швеції»). Європейський Суд не виключає можливості захисту на підставі ст. 1 Протоколу права, що випливає із наданої державою ліцензії: «Що стосується питання про те, чи надає ліцензія на здійснення певних видів господарської діяльності її володільцю право, що захищається статтею 1 Додаткового Протоколу, Комісія вважає, що відповідь залежить, зокрема від того, чи може ця ліцензія розглядатись як така, що породжує у її володільцю законне і розумне очікування стосовно строку дії ліцензії і можливості продовжувати отримувати доходи від здійснення діяльності, зазначеної в ліцензії»[283].

Виникає питання про те, чому при тлумаченні національного законодавства право власності не тлумачиться з урахуванням висновку від попереднього правового явища до наступного. Це має місце тільки тому, що права у відносних цивільних правовідносинах захищаються спеціальними нормами національного законодавства. Якщо такий захист є недостатнім порівняно з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, то національні суди України повинні застосовувати Конвенцію і відповідну практику Європейського Суду з прав людини, захищати право власності відповідно до ст. 1 Протоколу до Конвенції.

5. Цікаво звернути увагу на те, як інтерпретується практика Європейського Суду в науковій літературі в умовах відсутності загальновизнаної методології тлумачення актів законодавства. Відомий ще за радянських часів російський науковець В. А. Туманов писав, що завдяки практиці Європейського Суду з прав людини деталізувався й поширився каталог прав, що знаходили захист у Суді; обмежені формулювання доповнювалися ширшим змістом, формулювалися норми, які лише explicite не виражені в змісті Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, а в дійсності ж у завуальованому вигляді містяться в ній[284]. Ці думки вельмишановного професора і колишнього судді Європейського Суду з прав людини відображають рівень розуміння проблеми логічного закріплення правових норм в актах законодавства. Якщо правова норма explicite в Конвенції не виражена, а в дійсності у завуальованому вигляді міститься в ній, то її Суд не повинен «формулювати», бо це функція правотворців. Суд такі норми «виявляє» за допомогою методологічних засобів. Та і Європейський Суд не визнає того, що він «поширив» каталог прав: «Суд не може виводити (із Конвенції) через розширене тлумачення право, яке не було до неї первинно включено»[285].

Приблизно таку ж оцінку, як і В. А. Туманов, дає діяльності Європейського Суду з прав людини правознавець із Голандії Д. Гом’єн[286]. У цьому виданні, яке читач тримає в руках, замість понять правових норм, що формулюються в актах законодавства «implicite» і «у завуальованому вигляді», використовується поняття правових норм, що логічно закріплюються в положеннях актів законодавства. При цьому розкривається сутність логічних операцій, які дають змогу виявити в нормативному тексті ті правові приписи, що лише логічно закріплені в таких текстах, а не робиться невизначене посилання на необхідність розширеного тлумачення положень нормативно-правових актів.

Видається, що прецедентне право Європейського Суду з прав людини є не чим іншим, як глибоким проникненням у зміст правової матерії і грамотне тлумачення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. По суті, це — не прецедентне право, а уроки тлумачення нормативного тексту, в тому числі і принципу верховенства права, що закріплений у преамбулі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Інша справа, що практика Європейського Суду потребує наукового осмислення та вираження в наукових поняттях. І тому відповідь на питання про те, чи можуть українські суди використовувати накопичений Європейським Судом досвід тлумачення нормативно-правових положень, має бути позитивною. Інша справа, що ця практика має бути належне осмислена разом з осмисленням усієї специфіки Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У цій роботі здійснюється спроба терміни «explicite», «implicite», «завуальований вигляд» замінити науковими поняттями, що відображають зміст діяльності щодо тлумачення нормативно-правових актів.