Заступница: Адвокат С. В. Каллистратова

С. Ковалев Все вместе мы храним этот образ

Представим себе, что адвокат Софья Васильевна Каллистратова родилась, работала и прожила долгую жизнь в другой стране, в стране с более благополучной и спокойной национальной судьбой, нежели наша.

Тогда сегодня, несомненно, вспоминали бы о ее фундаментальных знаниях, редкостном трудолюбии, высоком ораторском искусстве, несокрушимой логике. Вне всякого сомнения, говорили бы и о ее редком и высоком даре — даре сочувствия, сопереживания. Иными словами, и в любой другой стране сохранялась бы память об очень хорошем человеке и выдающемся адвокате.

Но Софья Васильевна родилась здесь. Можно сказать, что ей выпало это горькое и трудное счастье.

И потому ей была уготована необычная судьба.

Добросовестная, честная, четкая и яркая профессиональная работа оказалась подвигом, каждодневным и очень рискованным. Просто работа, просто честная и добросовестная работа, и ничего больше.

В этой стране яркий и самобытный талант, который был бы для большинства обузой, для нее стал высоким и трудным предназначением. Своей подвижнической работой она защищала не только честь профессионального круга адвокатов, но гораздо больше — честь страны, честь народа.

Конечно, это могло случиться только при сочетании яркого профессионального таланта и таланта, неизмеримо более высокого, — таланта совести, человечности, таланта мужества.

Я встретил Софью Васильевну Каллистратову в тяжелом, памятном и очень знаменательном 1968 г. и испытал ее неотразимое влияние; продолжаю испытывать его и сейчас, и не дай мне Бог когда-нибудь утратить это влияние. За все эти многие годы знакомства, надеюсь, что, может быть, дружбы, я ни разу не слышал от Софьи Васильевны высоких слов и патетических заявлений.

Софья Васильевна нехотя вошла в историю, твердо заняла там свое место и останется там.

Когда человек завершает земной путь, остаются его дела и его слова, его друзья и его ученики. Остается нечто высокое и трудновыразимое. Вселенная, прекрасный и гармоничный мир, которым была Софья Васильевна Каллистратова, среди живых больше не существует, и нет никого, кто имел бы в себе, в своей памяти этот прекрасный и цельный образ. Просто никому не дано вместить его целиком. Но в сердце каждого из тех, кто знал ее, попал осколок этой Вселенной, и только все вместе мы можем сохранить этот образ, незримо связанные им.

Право обвиняемого и подсудимого на защиту от предъявленного обвинения в совершении преступления, гарантированное ст. III Конституции СССР, является одной из очень важных гарантий прав человека.

Право на защиту — очень широкое понятие, включающее в себя как защиту в материальном смысле, так и процессуальные вопросы.

В данной работе мы ограничиваемся рассмотрением только права обвиняемого иметь защитника во всех стадиях уголовного процесса. Это право устанавливается ст. 21 Основ уголовного судопроизводства СССР и союзных республик, принятых Верховным Советом СССР от 25/XII-1958 г. и ст. ст. 19 и 46 УПК РСФСР.

Ст. 48 УПК предусматривает право обвиняемого избрать определенного защитника из числа лиц, которым законом предоставлено право осуществлять защиту (ст. 47 УПК РСФСР). Из ч. I ст. 48 УПК РСФСР, не содержащей каких-либо ограничений в выборе защитника из числа адвокатов, следует, что обвиняемый вправе пригласить для своей защиты любого адвоката из любой коллегии адвокатов, действующих на основе ст. 13 Основ законодательства о судоустройстве Союза ССР. Единственным исключением, ограничивающим право свободного выбора адвоката, является случай невозможности участия избранного обвиняемым адвоката в течение длительного срока (ч. III ст. 48 и ч. II ст. 201 УПК РСФСР). Но и в этом случае обвиняемому предоставлено право избрать другого защитника. Это право вытекает из ч. II ст. 201 и из ч. II ст. 251 УПК РСФСР:

«При неявке защитника и невозможности заменить его в этом заседании разбирательство дела откладывается. Замена защитника, не явившегося в судебное заседание, допускается только с согласия подсудимого». (ст. 251 УПК РСФСР).

В практике возникает вопрос о так называемом допуске адвокатов к участию в рассмотрении некоторых уголовных дел.

Ни в союзном, ни в республиканском законодательстве, равно как и в «Положении об адвокатуре» и в руководящих постановлениях Пленума Верховного суда СССР не содержится никаких ограничений допуска адвокатов к ведения каких-либо уголовных дел. В силу этого само понятие допуска в том смысле, в каком этот термин употребляется применительно к адвокатам, является неопределенным и неясным. Можно категорически утверждать, что требование «допуска» от адвокатов не основано на законе.

Гласность судебного разбирательства является одним из важнейших принципов советского уголовного процесса (ст. 111 Конституции СССР). Закон строго ограничивает случаи, в которых допускается слушание уголовных дел в закрытых судебных заседаниях (ст. 12 Основ уголовного судопроизводства СССР и ст. 18 УПК РСФСР).

Учитывая установленные ст. 37 Основ уголовного судопроизводства и ст. 240 УПК РСФСР принципы непосредственности и устности процесса, надо прийти к выводу, что требование какого-либо «допуска» от адвокатов по делам, рассматриваемым в открытом судебном заседании, не только незаконно, но и бессмысленно. В самом деле, при рассмотрении в открытом судебном заседании содержание всех материалов дела становится достоянием всех присутствующих в суде. И если для присутствия в зале судебного заседания никакого специального допуска не требуется, то нет никакого смысла в требовании допуска для адвоката.

В свете ст. ст. 75 и 76 УК РСФСР, устанавливающих уголовную ответственность за разглашение государственной тайны и за утрату документов, содержащих государственную тайну, надо полагать, что адвокат в целях обеспечения охраны государственной тайны в соответствующих случаях должен быть следователем и судом предупрежден о неразглашении материалов дела, содержащих в себе государственную тайну.

Произвольное решение вопроса о допуске или недопуске того или иного адвоката к участию в том или ином деле при отсутствии для этого оснований, прямо предусмотренных законом, не только нарушает право обвиняемого на выбор защитника, но и является дискриминацией в отношении отдельных адвокатов.

Закон достаточно полно гарантирует право обвиняемого на защиту (и в частности, на выбор защитника) в суде первой инстанции. Имеющиеся в практике ограничения и нарушения этого конституционного права являются следствием прямого нарушения закона.

Иначе дело обстоит в суде II инстанции при рассмотрении уголовных дел в кассационном порядке. Ст. 53 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и ст. 356 УПК РСФСР устанавливают, что обжалованный и опротестованный в кассационном порядке приговор вступает в законную силу по рассмотрении дела вышестоящим судом (если приговор не отменен).

Отсюда с полной очевидностью следует, что в случае обжалования или опротестования приговора в кассационном порядке рассмотрение уголовного дела не заканчивается вынесением приговора и при рассмотрении дела в суде II инстанции должны действовать все гарантии права на защиту. Это тем более необходимо потому, что закон не предусматривает обязательности участия самого осужденного в кассационном рассмотрении дела. «Вопрос об участии осужденного в заседании суда, рассматривающего дело в кассационном порядке, разрешается этим судом» (ст. 45 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР). В практике лица, осужденные к лишению свободы и к высшей мере наказания — расстрелу, находящиеся под стражей, как правило, в заседание кассационного суда не доставляются.

Упомянутая выше ст. 45 Основ устанавливает обязательное участие в кассационном рассмотрении дела прокурора, но не защитника. «При рассмотрении дела в кассационном порядке прокурор дает заключение о законности и обоснованности приговора». «В заседании суда кассационной инстанции может участвовать защитник» (ст. 45 Основ). Более того, ст. 355 УПК РСФСР, повторяя это положение, прямо предусматривает, что неявка защитника (независимо от причин этой неявки!), своевременно извещенного о дне рассмотрения дела, «не препятствует его рассмотрению». Ни одного случая обязательного участия защиты в кассационном рассмотрении уголовного дела законом не предусмотрено.

Практически многие дела, в том числе не только дела приговоренных к расстрелу, но также несовершеннолетних, немых, глухих, слепых, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство, и других лиц, перечисленных в ст. 49 УПК РСФСР, рассматриваются в суде II инстанции без участия самих осужденных и без участия защиты.

Все сказанное приводит к тому, что уголовно-процессуальный закон, вопреки ст. III Конституции СССР, не гарантирует право на защиту в суде II инстанции. Такое существенное нарушение права на защиту нетерпимо и должно быть устранено путем изменения закона.

Ст. 23 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и соответственно ст. 51 УПК РСФСР устанавливают, что «адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого».

Это правило, являющееся одной из существенных гарантий права на защиту, нуждается в расшифровке и в уточнении. Некоторые юристы считают, что это правило ст. 23 Основ относится лишь к позиции адвоката в суде первой инстанции и противопоставляется положению, по которому прокурор, если он в результате судебного разбирательства «придет к убеждению, что данные судебного следствия не подтверждают предъявленного подсудимому обвинения… обязан отказаться от обвинения и изложить суду мотивы отказа» (ст. 40 Основ). Такое ограниченное толкование нормы, содержащейся в ст. 23 Основ и в соответствующих статьях УПК союзных республик, вряд ли можно считать правильным.

Бесспорно, что адвокат не вправе признать в суде доказанность обвинения в отношении своего подзащитного, если последний не признает себя виновным. Хотя, к сожалению, мы не имеем по этому вопросу прямого и четкого указания закона, тем не менее это вытекает не только из общих принципов конституционного права на защиту (которое при ином толковании превратилось бы в право обвиняемого иметь в процессе двух обвинителей), но и из конкретных норм закона, обязывающих защитника использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, и оказывать обвиняемому необходимую юридическую помощь (см. ч. I ст. 23 Основ, ч. I ст. 51 УПК РСФСР, ст. 31 Положения об адвокатуре, утв. законом РСФСР от 25/VII-69 г.).

Однако надо сказать, что правило «Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты» касается и другой стороны вопроса. Не случайно эта норма законодателем помещена не в раздел «Производство суда в суде первой инстанции» (раздел IV Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и гл. 21 УПК РСФСР), где трактуется обязанность прокурора при известных условиях отказаться от обвинения, — а в раздел «Участники процесса, их права и обязанности» (раздел II Основ и гл. III УПК РСФСР). Уже это обстоятельство дает основание утверждать, что адвокат не вправе отказаться от принятого поручения на ведение защиты. В связи с этим возникают вопросы о том, кто принимает поручение на защиту и в какой момент заканчивается исполнение поручения на защиту. Автор этих строк безоговорочно считает, что поручение принимает определенный адвокат, а не юридическая консультация и что исполнение поручения на защиту заканчивается лишь в момент вступления приговора в законную силу.

Очевидный пробел в законе, который не разрешает прямо затронутого вопроса, лишает нас возможности сослаться в подтверждение своей точки зрения на какую-либо норму уголовно-процессуального права. Но такой возможности лишены и противники высказанной нами точки зрения, считающие, что поручение на защиту принимается юридической консультацией и лишь на определенную стадию процесса.

Гражданские правоотношения адвоката с подзащитным по уголовному делу не могут быть втиснуты в рамки договора поручения, регламентированного гл. 35 Гр. код. РСФСР уже в силу того, что адвокат в уголовном процессе является не поверенным, представляющим интересы доверителя, а стороной в уголовном деле. К адвокату неприменимо правило ст. 401 Гр. код. РСФСР, по которому поверенный имеет право «во всякое время» (т. е. в любой стадии процесса) отказаться от исполнения принятого поручения.

Положение об адвокатуре РСФСР не только не дает четкой регламентации гражданско-правовых отношений между адвокатом и его подзащитным по уголовному делу, но и содержит в себе противоречия по этому вопросу. Кто принимает поручение: определенный адвокат, юридическая консультация или коллегия адвокатов как юридическое лицо? В Положении об адвокатуре РСФСР говорится, что «коллегии адвокатов являются добровольным объединением лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, и организуются в целях…» Ст. 24 устанавливает, что юридические консультации создаются «для организации работы членов коллегии адвокатов». Ст. 25 указывает, что заведующий распределяет работу между адвокатами с учетом их квалификации и персональных к ним обращений, не допуская при этом перегруженности в работе одних и отсутствия надлежащей нагрузки у других.

Из всех этих положений при желании можно сделать вывод, что стороной в гражданско-правовом договоре с клиентом (поручение на защиту) является коллегия адвокатов в лице юридической консультации и ее заведующего. Однако ст. 31 Положения об адвокатуре говорит об обязанностях адвоката в отношении лиц, обратившихся к нему за юридической помощью. Ст. 32 определяет те случаи, в которых адвокат не вправе принять поручение на ведение дела (на защиту). Ст. 34 устанавливает, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого.

Отсюда следует, что стороной в гражданско-правовом договоре с клиентом (поручение на защиту) является адвокат, а не юридическая консультация, которая лишь контролирует и оформляет принятие поручения. Это соображение подтверждается и тем, что форма регистрационной карточки (утвержденная в соответствующем порядке), являющейся формой своеобразного договора поручения, наряду с подписью заведующего консультацией, определяющего размер гонорара, предусматривает графы: а) какому адвокату дается поручение и б) подпись адвоката, принявшего поручение.

В свете законодательного закрепления за обвиняемым права выбора адвоката (см. раздел I настоящей работы) и отсутствия у юридической консультации и у коллегии адвокатов права заменить адвоката без согласия клиента надо прийти к выводу, что стороной в договоре является определенный адвокат, принимающий поручение и не имеющий права отказаться от выполнения принятого поручения до окончания его выполнения.

Возвращаясь к вопросу о том, в какой момент оканчивается выполнение поручения на защиту, мы сталкиваемся с тем, что в практике всех коллегий адвокатов поручения оформляются на каждую стадию уголовного процесса отдельно: а) поручение на защиту в предварительном следствии; б) поручение на защиту в суде I инстанции; в) поручение на защиту в суде II инстанции. Представляется, что такое расчленение защиты на 3 стадии, не предусмотренное законом, имеет не правовое, а чисто финансово-организационное значение и вызвано тем, что нельзя заранее определить, на какой из перечисленных стадий закончится уголовное дело.

Поручая адвокату защиту по уголовному делу, обвиняемый рассчитывает на юридическую помощь в разрешении своей судьбы, т. е. помощь в достижении законного и обоснованного результата по уголовному делу. Таким результатом (кроме случаев прекращения дела до суда) является вступивший в законную силу приговор суда. Поэтому и выполнение адвокатом поручения на защиту по уголовному делу должно считаться законченным либо в момент прекращения дела, либо в момент вступления приговора в законную силу.

Законодательное закрепление такой нормы соответствовало бы духу одного из основополагающих принципов нашего уголовного процесса — права обвиняемого на защиту, способствовало бы улучшению качества работы адвокатов, усиливало бы ответственность адвоката за порученное ему дело, делало бы защиту более доступной по стоимости для обвиняемых, так как гонорар одного адвоката, осуществляющего защиту во всех стадиях процесса по действующей таксе оплаты юридической помощи, значительно ниже, чем гонорары трех разных адвокатов.

С вопросом о праве обвиняемого на защиту тесно связан вопрос о творческой свободе адвоката в выборе позиции защиты, методов и средств защиты в пределах, ограниченных только законом.

Очевидно, было бы правильным распространение на адвокатов конституционной нормы, по которой судьи независимы и подчиняются только закону (ст. 112 Конституции СССР). Эта норма нашла свое развитие в Основах уголовного судопроизводства, ст. 10 которых гласит: «При осуществлении правосудия по уголовным делам судьи и народные заседатели независимы и подчиняются только закону. Судьи и народные заседатели разрешают уголовные дела на основе закона, в соответствии с социалистическим правосознанием, в условиях, исключающих постороннее воздействие на судей». Совершенно очевидно при этом, что социалистическое правосознание не может ни противопоставляться советским законам, ни заменять их. Напротив, мы исходим из того, что социалистическое правосознание выражено в советском законе. Эта точка зрения подтверждается тем, что текст ст. 112 Конституции СССР, ограничиваясь указанием на подчинение судей «только закону», вообще не содержит ссылки на социалистическое правосознание.

Независимость судей — это важнейший принцип, без осуществления которого нет подлинного правосудия.

Так же независимость адвоката, который обязан подчиняться только закону и руководствоваться в своей работе велениями закона, социалистическим правосознанием и нравственными нормами справедливости и гуманности, должна стать основным принципом, без осуществления которого нет подлинной защиты.

1. Конституция — основной закон государства. Она должна не только определять экономическую и политическую систему (государственный строй), но и дать правовые основы, четко сформулированные положения закона, исполнение которых может быть подвергнуто объективной проверке.

Между тем большинство статей Конституции записаны в виде деклараций, а не конкретных правовых норм.

В качестве примера можно привести ст. 5 о референдумах.

Какие «наиболее важные» вопросы государственной жизни, в каких случаях, в каком порядке должны ставиться на всенародное обсуждение (референдум)? Как проверить, соблюдается или нарушается ст. 5 Конституции?

Этот вопрос приобретает особое значение в силу того, что за все время существования советского государства, т. е. за 60 лет, не было проведено ни одного референдума. Всенародное одобрение государство получает на специально организуемых митингах, где произносятся парадные (заранее тщательно отработанные) речи и раздается торжественное «ура»!

Несмотря на то, что упоминание о референдуме содержалось и в прежней Конституции, вопрос о вторжении советских войск в Чехословакию в 1968 г. был решен не только без всенародного обсуждения или голосования, но и без извещения народа о подготовке и осуществлении этой акции.

Таких примеров декларативности, неконкретности статей Конституции можно привести десятки. Именно отсутствие характерных черт закона, правовых основ превращает этот важнейший для жизни народа документ в трескучую и хвастливую декларацию.

С этой точки зрения особых возражений заслуживает преамбула Конституции, которая никакого отношения к основному закону как к правовому документу не имеет.

2. Основным пороком Проекта является вопиющее и ничем не прикрытое противоречие между ст. ст. 1 и 2 и ст. 6.

Ст.ст. 1 и 2 декларируют СССР как общенародное государство, в котором народ осуществляет государственную власть через Советы народных депутатов, составляющие политическую основу СССР.

В то же время ст. 6 ядром политической системы объявляет КПСС. Более того, вторая часть ст. 6 прямо устанавливает, что все важнейшие государственные вопросы решают не Советы, а КПСС (практически — высшее руководство КПСС).

По существу нового здесь ничего нет. Новое и имеющее значение состоит лишь в том, что открыто закрепляется и усиливается существующее положение, при котором именно руководящий орган КПСС решает все политические, экономические и международные вопросы (т. е. все вопросы, подлежащие компетенции государства). Даже важнейшие международные соглашения подписываются не главой государства и не правительством страны, а партийным руководителем.

Обсуждая этот вопрос, мы не можем игнорировать то обстоятельство, что на протяжении десятилетий не было ни одного случая, чтобы Верховный Совет СССР не одобрил и не придал силу закона какому-либо решению Политбюро или Пленума ЦК КПСС.

Такое «монолитное единство» не может быть названо демократией ни в каком смысле. Недавний, свежий пример. Не только всему народу, но и членам партии даже не объяснили, по каким причинам и поводам был выведен из состава Политбюро ЦК КПСС Председатель Президиума Верховного Совета СССР Подгорный Н. В. Можно было бы сказать, что это чисто партийное дело, и на этом успокоиться — по крайней мере нам, беспартийным. Но мы все очень хорошо знаем, что исключение из состава Политбюро ЦК КПСС — это окончательное и бесповоротное снятие с выборного поста главы государства.

Никакая степень свободы и демократии немыслима без борьбы идей. Монопольное положение единственной в стране партии, подчинение идеологии этой партии всех сторон государственной, политической, экономической и общественной жизни может быть признано полезным или вредным для общества, но не может быть, не должно именоваться демократией.

Мы уже устали удивляться тому, что главы государств подписывают международные договора и соглашения не с главой СССР, а с партийным руководителем. Теперь удивляться уже не надо. Конституция закрепляет законодательно то положение, что основой политического строя нашей страны являются не Советы депутатов трудящихся, а КПСС.

Не затрагивая большого и самостоятельного вопроса о степени эффективности социалистической экономики, позволю себе сделать по главе 2 следующие замечания:

1. Ст. 13 Проекта декларирует свободный труд советских людей как источник роста общественного благосостояния народа.

Такая декларация не вызывает возражений сама по себе, но должна обязательно сопровождаться категорическим указанием на недопустимость всех форм принудительного труда в том его понимании, которое содержится в Конвенции Генеральной конференции Международной организации труда 29, ратифицированной СССР, вступившей в силу для СССР 23/VI — 1957 г. и неуклонно и повседневно нарушаемой в нашей стране (достаточно напомнить, что в СССР установлена уголовная ответственность за то, что трудоспособный гражданин не работает).

2. Ст. 16 Проекта декларирует участие коллективов трудящихся и общественных организаций в управлении предприятиями и объединениями. Однако не установлено форм и способов этого участия.

Не установлено процедуры разрешения могущих иметь место конфликтов в сфере управления производством, в решении вопросов организации труда и быта и т. д. (арбитраж, право на забастовку или иные способы разрешения конфликтов между администрацией и трудящимися).

Учитывая печальный исторический опыт отставания и застоя в ряде отраслей науки в результате директивно-административно-репрессивно построенного «руководства» наукой (кибернетика, генетика, социология и т. д.), необходимо установить в ст. 26 полную свободу научного поиска и исследования, без которого нет и не может быть подлинного прогресса в науке.

Хотя, очевидно, нельзя отказаться от всеобщей воинской обязанности, но безусловная принудительность этой обязанности противоречит нравственным устоям человеческого общества и не способствует укреплению обороноспособности страны. Необходимо предусмотреть хотя бы минимальные возможности освобождения по идейным и религиозным мотивам или, по меньшей мере, устранить уголовную ответственность за отказ от военной службы по таким мотивам.

1. В ст. 33 Конституции обязательно должна быть сформулирована норма, согласно которой гражданство является добровольным и любой отказ отдельного гражданина от советского гражданства должен удовлетворяться независимо от мотива такого отказа.

Без неограниченного права отказа от гражданства нет и не может быть подлинной свободы и демократии для личности, для человека.

2. В тех же целях предоставления человеку (личности) подлинных демократических прав в ст. 38 Проекта наряду с предоставлением права политического убежища иностранцам необходимо предусмотреть предоставление права выезда из страны гражданина, обратившегося с просьбой о политическом убежище к какому-либо иностранному государству и получившему такое право.

Обширный перечень основных правил и свобод граждан, содержащийся в главе 7 Проекта внешне создает впечатление подлинной и действительной демократии. Однако даже беглый анализ развеивает это впечатление. Демократия не расширяется, а ущемляется даже по сравнению с ныне действующей Конституцией.

Наиболее важной в этом плане является вторая часть ст. 39 Проекта, устанавливающая, что использование гражданами прав и свобод не должно наносить ущерб интересам общества и государства.

Разумеется, не должно наносить ущерб. Но кто, как, в результате какой процедуры определяет — что в ущерб, а что во благо? Есть вечные и незыблемые истины, определяющие добро и зло с точки зрения общечеловеческой морали. Проповеди насилия, ненависти, убийства (в т. ч. и войны) безусловно наносят ущерб обществу.

А вот по вопросу о том, наносит ли ущерб советскому государству и обществу высказывание и отстаивание мнения (убеждения) о необходимости многопартийной системы, о необходимости ликвидации сплошной коллективизации, о необходимости разрешить в какой-либо форме преподавание детям религиозных учений, о необходимости ликвидировать или решительно преобразовать Комитет госбезопасности СССР и т. д. и т. п., - могут быть и есть различные точки зрения.

Именно поэтому старую редакцию ст. 125 действующей Конституции можно и нужно было понимать так: интересы трудящихся будут соблюдены, социалистический строй будет укрепляться, если всем гражданам будут предоставлены основные демократические свободы. Именно осуществление основных демократических свобод соответствует интересам трудящихся. Борьба идей и свободное отстаивание своих убеждений не может причинить ущерб народу и государственному строю. Именно в борьбе идей и выковывается наиболее справедливое и целесообразно устроенное общество.

Но в свете нашего печального исторического опыта мы ясно видим, что не только отстаивание своего убеждения, но и простое его высказывание, если это убеждение не соответствует идеологическим «установкам» КПСС, презюмируется как «причиняющее ущерб» и сурово карается в уголовном порядке.

Если за свободное слово, даже за свободную мысль законом гарантируется тюрьма и ссылка, если меру соответствия слова и мысли интересам общества и государства определяют не свободное общественное мнение, а карательные органы государства, то все «свободы» и «права», декларированные в Конституции, превращаются в фикцию.

Свобода слова, свобода информации, подлинная, а не фиктивная свобода печати, собраний, митингов, уличных шествий, демонстраций, — это полная отмена предварительной цензуры, разрешение и обеспечение возможности существования частных типографий, издательств, печатных органов, это легализация самиздата, это полная отмена необходимости получения разрешений на собрания, митинги, демонстрации, это строжайший запрет применения каких-либо насильственных действий для прекращения (разгона) митингов и мирных демонстраций.

Не менее важным является и вопрос о праве граждан объединяться в общественные организации.

Редакция ст. 51 Проекта явно такого права не обеспечивает.

В основном законе должно быть определено, что любая группа граждан имеет право создавать свободные общества, союзы и ассоциации, если они не имеют преступных или аморальных целей. В формулировке этой статьи должно быть подчеркнуто, что на образование таких ассоциаций не требуется предварительного разрешения государственных органов.

По отдельным статьям главы 7 считаю необходимым сделать следующие замечания:

1. В ст. 40 Проекта необходимо включить основные положения Конвенции 111 Генеральной Конференции Международной Организации Труда, ратифицированной СССР 31/I — 1961 г. и повседневно нарушаемой в СССР (преимущества при приеме на работу на большое количество должностей для членов КПСС, система «допусков» к секретной работе, секретные характеристики и т. д. и т. п.).

2. Для более полного обеспечения охраны здоровья и улучшения качества медицинской помощи в ст. 42 необходимо наряду с бесплатной медицинской помощью предусмотреть право частной практики врачей всех специальностей и возможность организации частных лечебных учреждений, в т. ч. стационарных.

3. Ст. 43 Проекта, декларируя право на обеспечение в старости и по случаю болезни, своим содержанием такого права всем гражданам не обеспечивает, так как: а) вне социального страхования остаются кустари-ремесленники и некоторые другие группы граждан, работающие не по найму; б) лица, отбывшие наказание за преступления и искупившие тяжелым многолетним принудительным трудом свою вину, не имеют права на обеспечение пенсиями по социальному страхованию, если до совершения преступления у них не было соответствующего трудового стажа; в) значительные группы престарелых колхозников, прекративших работу в колхозах до введения пенсионного обеспечения и не имеющих права ни на колхозную пенсию, ни на пенсию по социальному страхованию, — и некоторые другие.

4. Ст. 47 Проекта не гарантирует пользование достижениями мировой культуры, так как закон не содержит указания на свободный от таможенного досмотра (а фактически — цензуры) ввоз книг и других произведений культуры из иностранных государств. Кроме того, необходима отмена системы разрешений и запретов на выставки, публичные чтения и другие демонстрации произведений искусства и полная отмена цензуры в области музыки, изобразительного искусства, театра и т. д.

5. Ст. 52 Проекта формально декларирует, а фактически не допускает свободы совести, так как не допускает религиозной пропаганды, указывая на допустимость антирелигиозной. Верить Слову Божьему и не иметь права нести это слово людям — это значит идти против своей совести.

6. Ст. ст. 54–58 Проекта по своему содержанию не вызывают возражений, но практическое нарушение этих статей (существующих и в действующей Конституции) на протяжении десятилетий и даже закрепление этих нарушений в ряде законов (например, право органов милиции задерживать граждан на срок до трех дней без предварительной санкции прокурора; права органов милиции в отношении лиц, отбывших наказание по приговору суда и подвергаемых административному надзору, и т. д. и т. п.) настоятельно требуют более конкретного и категорического изложения гарантий этого раздела прав.

7. Удивляет отсутствие в этой главе об основных правах граждан статьи о свободе передвижения и свободе выбора места жительства. Гарантией такого права была бы полная отмена паспортной системы и системы обязательной прописки по месту жительства.

Всякая действительно демократическая Конституция должна предусматривать право свободного выезда из страны (эмиграции) и право свободного возвращения в свою страну.

Формулировки этой статьи должны соответствовать ст. 12 Международного пакта о гражданских и политических правах, ратифицированного СССР в 1973 г. и в настоящее время вступившего в силу и имеющего для СССР силу закона.

Выборы депутатов в высшие и местные органы власти в нашей стране давно превратились в пустую формальность, так как избиратели фактически не имеют возможности выбирать. При наличии одного кандидата в депутаты между кем и чем выбирать?

Это настолько общеизвестно, что не стоит тратить слов на изложение своего мнения об абсурдности такой «избирательной» системы. Необходимо предоставление любой свободной ассоциации и просто группе граждан (определенной численности) права выдвижения кандидатов в депутаты, с тем, чтобы все выдвинутые кандидаты включались в избирательные бюллетени.

Ст. 114 и ст. 121 Проекта не гарантируют полного и безусловного опубликования законов, указов и постановлений высших органов власти.

Как мы знаем из практики, в нашей стране действует значительное число законодательных и подзаконных актов, либо вовсе не опубликованных, либо опубликованных в так называемой закрытой печати. Получается парадоксальное положение, когда обязательные для исполнения законы, указы и постановления не доводятся до сведения граждан.

В Конституции должно быть четко записано, что ни один закон и подзаконный акт не может быть признан для кого-либо обязательным, если он не опубликован в общей открытой печати.

Вопрос о независимости судей — один из самых старых и самых сложных вопросов государственного права. На протяжении веков ни в одной стране мира не найдено безупречного и всеобъемлющего способа обеспечения действительной независимости судей. Между тем любая форма и степень зависимости судей по существу разрушает саму идею правосудия.

В Проекте Конституции (ст. 154) независимость судей только провозглашается и не делается даже какой-либо попытки гарантировать эту независимость. Полная зависимость всех звеньев нашей судебной системы от центральных и местных организаций КПСС очевидна уже потому, что, как правило, все народные судьи являются членами КПСС (процент беспартийных судей незначителен) и все судьи (в том числе и беспартийные) подотчетны не только своим избирателям, но и соответствующим партийным органам, которые дают указания по общим вопросам судебной деятельности (включая вопросы так называемой карательной политики), а зачастую по отдельным конкретным делам.

Наибольшим приближением к независимости судей явилось бы такое положение, когда основой судебной системы стал бы суд народных представителей, организованный по типу суда присяжных, с обязательным разделением решения вопросов заседателями и судьями-чиновниками и с правом обвиняемого на немотивированный отвод значительной части заседателей.

Система суда присяжных была достаточно разработана еще в XIX в. в России. Эта система существует в подавляющей части цивилизованного мира (в той или иной форме).

Действующая в настоящее время и предусмотренная на будущее система коллегиального суда с участием народных заседателей ничего общего с судом присяжных не имеет и независимости судей ни в какой степени не гарантирует. При формальной равноправности судьи-чиновника и народных заседателей фактически никакого равноправия здесь нет и не может быть в силу того, что при совместном совещании судей и заседателей судья имеет преимущество должности и должностного авторитета.

Введение суда народных представителей по типу суда присяжных значительно способствовало бы демократизации суда и приближению к действительному правосудию.

2. В ст. 156 Проекта провозглашается гласность суда. Однако вторая часть этой статьи дает возможность в любой момент отменить эту гласность, не нарушая Конституции.

Учитывая, что гласность судопроизводства является важнейшей гарантией прав личности и демократических свобод, необходимо в тексте Конституции указать, что в закрытом судебном заседании дела могут рассматриваться лишь для охраны военной и государственной тайны, а также, в перечисленных законом случаях, дела о половых преступлениях.

3. Ст. 157 Проекта декларирует право обвиняемого на защиту, но не содержит решительно никаких гарантий этого права. Нарушением этого права является неузаконенная система секретных «допусков» для адвокатов. Кроме того, случаи дискриминации и даже репрессий в отношении адвокатов, осуществляющих защиту по политическим делам, и зависимость адвокатуры от органов Министерства юстиции и местных органов власти приводят к отсутствию полноценной защиты не только по политическим, но и по уголовным делам.

Гарантией действительного права на защиту было бы право свободного выбора защитника из числа всех дееспособных граждан и право приглашения защитников из числа иностранных граждан.

Вторым важнейшим вопросом в области права на защиту является вопрос о моменте, с которого возникает право на защиту.

В свете принципа презумпции невиновности (см. следующий пункт) право на защиту должно возникать с момента процессуального оформления подозрения. Человек, задержанный, или вызванный для допроса, или подвергающийся обыску (или становящийся объектом иных процессуальных действий, вызванных возникшими против него подозрениями), должен иметь право на защиту не только в общем, но и в специальном значении этого слова, т. е. право пригласить защитника и иметь возможность консультироваться с ним с момента совершения в отношении него любого процессуального действия.

4. Ст. 159 Проекта недостаточно четко отражает принцип презумпции невиновности. Следует записать принятую во всех цивилизованных странах формулу: «Каждый человек предполагается невиновным до тех пор, пока приговором суда не будет установлена его виновность». Такая формулировка должна повлечь за собой далеко идущие изменения всего процессуального законодательства в части, относящейся к расследованию преступлений и ведению предварительного следствия.

В то же время необходимо установить конституционный запрет публичного обвинения кого-либо, в особенности в печати, в совершении тех или иных преступных действиях до вступления в силу обвинительного приговора суда.

5. В Проекте Конституции — ни в главе 20 «Суд», ни в главе 21 «Прокуратура» — не определяется взаимодействие между судом, прокуратурой и органами следствия в вопросах расследования уголовных дел и обвинения в суде.

Между тем это чрезвычайно важный и основополагающий вопрос правосудия.

По действующим нормам уголовного процесса прокурор, передающий дело для судебного рассмотрения и поддерживающий обвинение в суде, одновременно является непосредственным начальником и руководителем следователя, расследующего преступление. Следователь во всех областях своей работы подчиняется прокурору — будущему обвинителю в суде. При таком положении равенство сторон (обвинения и защиты) в процессе становится фикцией, а само расследование дел неизбежно приобретает черты необъективности, т. е. так называемый обвинительный уклон. Необходимо в конституционном порядке гарантировать полную независимость работников следственного аппарата от прокуратуры, оставив в этой области за прокуратурой лишь общие функции надзора за соблюдением законности.

Ст. 172 Проекта не наполнена конкретным содержанием. Должна быть установлена процедура рассмотрения и разрешения вопросов о соответствии закона Конституции и образован орган, разрешающий этот вопрос при возникновении сомнения в конституционности того или иного законодательного или подзаконного акта.

Представленный на всенародное обсуждение проект Конституции СССР страдает столь значительными органическими недостатками (на полноту изложения которых я отнюдь не претендую) и является столь далеким от подлинной демократизации жизни нашего общества, что он не может быть исправлен отдельными изменениями и исправлениями. Никакой срочности во введении нового текста Конституции усмотреть невозможно. Решительный поворот к точному соблюдению норм действующей Конституции был бы хорошей подготовкой к разработке проекта новой, более демократической Конституции.

Ч. II ст. 1. Термин «О преступлениях против государства» слишком широк. По существу, любое преступление независимо от его специального объекта общим объектом имеет интересы государства.

Дальнейший текст — «в необходимых случаях и за иные преступления, направленные против интересов Союза ССР» — практически дает общесоюзным органам власти неограниченное право определять любые правонарушения как уголовное преступление и устанавливать за них наказание. Этим ущемляется суверенитет союзных республик.

Следует изложить ч. II ст. 1 в такой редакции:

«Общесоюзные уголовные законы определяют ответственность за особо тяжкие преступления (ч. 5 ст. 8) и за воинские преступления, а также за преступления против мира и безопасности человечества».

Ч. I ст. 2. После слов «собственности общественных организаций» необходимо вставить (через запятую) «личной собственности граждан».

Ч. II ст. 3. На протяжении десятилетий в советской уголовной практике сначала отрицался, а в последние годы де-юре признавался, но фактически игнорировался принцип презумпции невиновности. Для решительного упрочнения этого принципа в законе и судебной практике надо усилить ч. II ст. 3 прямым упоминанием термина «презумпция невиновности», т. е. изложить ч. II ст. 3 в следующей редакции: «Одним из основополагающих принципов уголовного законодательства является принцип презумпции невиновности. Человек, обвиняемый в совершении преступления, полагается невиновным до тех пор, пока виновность его не будет доказана и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Никто не может быть подвергнут уголовному наказанию иначе, как по приговору суда и в соответствии с законом об исполнении приговора».

Ч. I ст. 4. Текст ч. I ст. 4 проекта является формулировкой объективного вменения, так как не содержит в себе основного признака основания уголовной ответственности — вины в форме умысла или неосторожности. Предлагаю такую формулировку ч. I ст. 4: «Основанием уголовной ответственности являются виновные, т. е. умышленно или по неосторожности совершившие деяния, содержащие все признаки состава преступления, предусмотренные уголовным законом».

Ч. I и ч. II ст. 13. По действующему закону к уголовной ответственности привлекаются дети. Этот принцип полностью сохранен и в проекте Основ. Считаю необходимым повышение возраста, с которого наступает уголовная ответственность. До 18 лет в ч. I ст. 13 и до 16 лет в ч. II ст. 13.

При этом из ч. II ст. 13 исключить — кражу.

При такой формулировке отпадает необходимость в ч. III ст. 13, которая, кстати, вносит в закон некоторую неопределенность и неясность. (Например: можно ли законом Союза ССР или союзной республики ввести ответственность с 18 лет за какое-либо преступление, предусмотренное в ч. II ст. 13).

Ч. I и ч. II ст. 14. Вменяемость является обязательным элементом состава любого преступления, поэтому невменяемость может быть установлена только судом. Заключение судебно-психиатрической экспертизы является лишь одним из доказательств.

Между тем в судебной практике прочно укоренилось такое положение, когда невменяемость устанавливается не судебным решением, а заключением психиатрической экспертизы, полученным в период предварительного следствия.

Так, например, по ст. 306 УПК РСФСР «в случаях, когда во время дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства возникал вопрос о вменяемости подсудимого, суд обязан при постановлении приговора еще раз обсудить этот вопрос». Признав подсудимого невменяемым, «суд выносит определение в порядке главы 33 настоящего кодекса» (УПК РСФСР).

«Еще раз». Когда и в каком порядке суд в первый раз обсуждает вопрос о невменяемости, в законе не указано. В то же время глава 33 УПК РСФСР значительно ограничивает права обвиняемого, признанного невменяемым (кем? экспертизой?) уже в порядке предварительного следствия.

В соответствии с п. 2 ст. 406 УПК вопрос о направлении дела в суд в порядке, установленном главой 33 УПК РСФСР для невменяемых, решает не суд, а следователь и прокурор. При таком положении обвиняемый (а потом и подсудимый) полностью лишен возможности оспаривать заключение экспертизы о невменяемости. Другими словами — если экспертиза признала обвиняемого вменяемым, то и он и его защита могут в суде доказывать невменяемость. Если же экспертиза признала обвиняемого невменяемым, то заключение экспертизы ему не предъявляется, с материалами дела он не знакомится, в судебном заседании может и не участвовать (как правило, не вызывается — ст. 407 УПК РСФСР).

Таким образом, невменяемость устанавливается не судом, а экспертизой, что противоречит закону (примеры Григоренко, Яхимовича, Горбаневской).

Детальная процедура установления невменяемости должна регулироваться Основами уголовно-процессуального законодательства. Но учитывая сложившуюся порочную судебную практику, считаю необходимым изложить ч. II ст. 14 проекта Основ в следующей редакции:

«Вопрос о вменяемости или невменяемости подсудимого решается только судом. По определению суда, признавшего обвиняемого невменяемым, таковой признается невиновным и к нему могут быть применены принудительные меры медицинского характера, предусмотренные ст. 75 настоящих Основ».

Ст. 19. Статью о недонесении надо вообще исключить. Недонесение может быть признано преступлением только при наличии элементов укрывательства. Исключить эту статью необходимо потому, что нельзя вменить донос под страхом уголовной ответственности в обязанность и долг гражданину. Тем более, что достоверность знания о готовившемся или совершенном преступлении — понятие, не поддающееся объективной проверке.

Неопределенность понятий «достоверность» и «заведомость» при наличии в законе ответственности и за недоносительство и за ложный донос неизбежно ставит гражданина в положение рискующего ошибкой в выборе решения доносить или не доносить.

Освобождение от ответственности за недоносительство близких родственников (ч. II ст. 19 и примечание) не облегчает указанного выше выбора, тем более, что не относится, например, к жениху и невесте, к друзьям, которые могут быть ближе и дороже, чем братья и сестры (за что был расстрелян Н. Гумилев?).

Ответственность за недоносительство в советское законодательство введена только в 40-е гг. одновременно с резким ужесточением наказаний. (Увеличение срока лишения свободы до 25 лет.)

Ч. I ст. 20. Вторую фразу в ч. I ст. 20 надо исключить, так как совершение разных преступлений не может быть признано повторностью. (Если человек подделал трудовую книжку, а потом совершил квартирную кражу, то он совершил второе преступление, а не повторное). Текст второй фразы стирает разницу между повторностью и рецидивом (ч. I ст. 22).

Ч. III ст. 20. Вопрос о разнице между повторностью преступлений, длящимися преступлениями и продолжаемыми преступлениями — один из очень спорных в теории уголовного права и в судебной практике. Мне кажется, надо в ч. III ст. 20 дать определение, что же такое длящееся и что такое продолжаемого преступление.

Ч. I ст. 23. Понятие необходимой обороны должно быть легкодоступно не только юристу, но и каждому гражданину. Редакция ч. I ст. 23 (повторяющая дословно редакцию ст. 13 действующих Основ) неудачна. В одном сложном грамматическом предложении — 55 слов. Трудно понять. Я попыталась разбить это предложение хотя бы на два. Мне кажется, так лучше:

Ч. I ст. 23: «Не является преступлением умышленное действие, причиняющее вред другому лицу, если это действие хотя и подпадает под признаки деяния, предусмотренного уголовным законом, но совершено в состоянии необходимой обороны и без превышения пределов необходимой обороны.

Необходимой обороной является защита интересов советского государства и общества, а также личности или прав обороняющегося или другого лица от преступного посягательства».

Ст. 25. В этой статье идет речь о задержании лица, совершившего преступление. Между тем только судебный приговор может установить, совершено ли преступление и совершено ли оно данным лицом.

Место этой статьи разве лишь в Уставе конвойной службы. Из Основ ее надо исключить. Нельзя предоставлять гражданам права задерживать лиц, подозреваемых в совершении преступления, и определять, дает ли «характер оказываемого им при задержании сопротивления» право убивать сопротивляющегося.

Ст. 27. Редакция текста не четкая. Возникает впечатление, что лицо, отдавшее преступный приказ или распоряжение, несет за него ответственность лишь в том случае, если исполнитель «не сознавал преступного характера приказа или распоряжения».

Второе предложение в этой статье, полагаю, надо изложить так: «При этом за деяние, совершенное исполнителем во исполнение преступного приказа или распоряжения, ответственность во всех случаях несет лицо, отдавшее такой приказ или распоряжение».

Вопрос об ответственности исполнителя преступного приказа или распоряжения чрезвычайно сложен, так как:

а) сознавал или не сознавал исполнитель преступный характер приказа или распоряжения — это субъективная сторона преступления. Очень трудно доказать, что исполнитель сознавал. Более того, установить, что приказ или распоряжение были преступными, в соответствии с презумпцией невиновности может только суд в приговоре по делу лица, отдавшего приказ или распоряжение. Как же можно под страхом уголовной ответственности вынуждать исполнителя решать (может быть, в считанные секунды), преступен ли приказ?

б) если исполнитель сознает преступность приказа, но его невыполнение влечет за собой смерть (приказ под дулом пистолета), то как в таком случае решать вопрос об ответственности исполнителя?

Признаюсь, мне не удалось найти достаточно убедительную формулировку этой статьи закона.

Ч. I ст. 28. Споры о целях уголовного наказания идут из глубины веков. Сейчас в науке западных стран понятия наказания как возмездия, отмщения, кары почти не имеют сторонников и в законодательстве этих стран целью наказания провозглашается: а) защита общества и государства (общая и специальная превенция) и б) перевоспитание, исправление преступников и приспособление их к жизни в обществе после отбытия наказания.

Только в уголовных законах социалистических стран осталось понятие кары как одной из целей наказания. Между тем в первых законодательных актах нашей страны после Октябрьской революции был ярко выражен отказ от принципов возмездия и кары как целей наказания. («Руководящие начала по уголовному праву РСФСР» 1919 г., первый Уголовный кодекс РСФСР 1922 г.).

В принятых в 1924 г. «Основных началах уголовного законодательства Союза СССР и союзных республик» даже сам термин «наказание» не употребляется, а заменяется термином «меры социальной защиты».

То же мы видим и в Уголовном кодексе 1926 г. (и в соответствующих статьях уголовных кодексов других союзных республик).

К термину «наказание» и к принципу кары как к цели наказания наше уголовное законодательство вернулось впервые в Указе Президиума Верховного Совета СССР от 8/VI-34 г. «Об уголовной ответственности за измену Родине».

Кара как одна из целей наказания устанавливается и в законе о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик 1938 г. и в действующих ныне «Основах уголовного законодательства» 1958 г.: «Наказание является не только карой за совершенное преступление, но и имеет целью…» (ст. 20 действующих Основ).

Вопрос о том, что возврат к терминам «наказание» и «кара» был связан с переходом к массовым репрессиям и что именно в 30-е и 40-е гг. был издан ряд законодательных актов, увеличивающих сроки наказания и ужесточающих условия отбывания наказания, заслуживает отдельного исследования и выходит за пределы этих заметок.

Здесь считаю возможным отметить лишь два момента:

а) очень хорошо, что указание на кару как на одну из целей наказания исключено из обсуждаемого проекта «Основ», и надо всячески добиваться, чтобы слово «кара» не восстанавливалось в законе. Говорю об этом потому, что за восстановление термина «кара», наверное, раздается немало голосов сторонников ужесточения уголовного законодательства, противников его гуманизации;

б) кое-кто считает, что от термина «наказание» надо возвратиться к термину «меры социальной защиты». Мне кажется, что это не нужно. Слово «наказание» емкое, привычное, понятное и для нас традиционное.

К тому же независимо от термина понятие «лишение свободы» (как и другие виды уголовного наказания) неизбежно содержит в себе какую-то степень ограничения личных прав и свобод осужденного (это хорошо сформулировано в ч. I ст. Проекта «Основ», и поэтому термин «наказание» без усиливающего его указания на «кара» надо считать более удачным, чем «меры социальной защиты»).

С учетом изложенного предлагаю ч. I ст. 28 сформулировать так: «Наказание не является возмездием или карой за совершенное преступление, а есть мера принуждения, применяемая от имени государства по приговору суда к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключающаяся в предусмотренных законом лишении или ограничении прав и интересов осужденного».

Ч. II ст. 28 необходимо изменить, подчеркнув, что охрана общества и прав человека от преступных посягательств является основной целью наказания.

Предлагаю ч. II ст. 28 изменить так:

«Наказание применяется в целях:

а) защиты общества и прав и свобод граждан от посягательств со стороны преступников, т. е. предупреждения совершения новых преступлений как осужденными, так и другими лицами;

б) исправления и перевоспитания осужденных в духе точного исполнения законов, честного отношения к труду, уважения к правилам человеческого общежития.

Ч. III ст. 28. Ст. 49 первого Испр. — труд. кодекса 1924 г. гласила: «Для действительного осуществления исправительно-трудовой политики режим в местах заключения должен быть лишен всяких признаков мучительства, отнюдь не допуская применения физического воздействия: кандалов, наручников, карцера, строго одиночного заключения, лишения пищи, свидания заключенных с их посетителями через решетку».

Действующее законодательство из всего этого перечня не применяет разве что кандалов.

Прекрасная статья Василия Еремина «Лесоповал» (Огонек. 51 и 52 за 1988 г.) избавляет меня от необходимости приводить примеры причинения страданий и унижения человеческого достоинства в местах заключения. Хотя содержание этой статьи можно дополнить множеством фактов прямого мучительства, применяемого в современных нам лагерях сегодня.

В действующих «Основах уголовного законодательства» 1958 г. записано: «Наказание не имеет целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства» (ст. 20). Это дословно повторено и в ч. III ст. 28 проекта новых «Основ».

Наказание — это принудительное лишение или ограничение прав (свобод) и интересов осужденного.

Следовательно, наказание неотделимо от какой-то степени причинения страданий. Здесь изначально заложено некоторое труднопреодолимое внутреннее противоречие с утверждением того, что наказание не ставит целью причинение страданий (физических и моральных).

Выход из этого противоречия один: четкая формулировка в законе степени лишений и ограничений при применении наказания. Это уже проблема исправительно-трудового, а не уголовного права.

Однако нельзя не учесть того, что некоторые услужливые ученые мужи-правоведы усердно доказывают в курсах исправительно-трудового права и в монографиях, что хотя наказание и не имеет целью причинение страданий, но причинение этих страданий может (и даже должно) применяться как средство для достижения цели.

Можно привести множество высказываний ученых по этому поводу. Ограничусь одной цитатой: «Цели наказания достигаются не только при помощи мер политико-воспитательного и трудового характера, но и путем применения мер принуждения, связанных с определенными лишениями и страданиями… Страдания и лишения применимы лишь в объеме, необходимом для решения задач, поставленных перед наказанием» (Ткачевский Ю. М. Советское исправительно-трудовое право. М.: Юридическая литература, 1971. С. 10).

Этот «необходимый объем страданий» широко толкуется в исправительно-трудовых кодексах республик и совсем необъятно широко применяется на практике, основываясь на многочисленных неопубликованных правилах, распоряжениях и инструкциях МВД и на бесконтрольности администрации мест заключения.

Повторяю: подробная разработка этого вопроса относится к области исправительно-трудового законодательства. Но ч. III ст. 28 с учетом вышеизложенного предлагаю изложить так: «Причинение осужденным физических и моральных страданий и унижение их человеческого достоинства не только не являются целью наказания, но и не могут применяться как средство для достижения целей наказания».

Ч. II ст. 31. Размеры штрафов, как минимальные, так и максимальные чрезвычайно высоки. Надо полагать, что штраф, который в законе поставлен по степени тяжести на второе место после порицания, будет применяться за менее опасные, в том числе и за неосторожные преступления. Так, по действующему Уголовному кодексу РСФСР, штраф предусмотрен за мелкое хищение (ст. 96 УК РСФСР), присвоение находки (ст. 97), небрежное использование или хранение сельскохозяйственной техники (ст. 99), побои, не причинившие никакого расстройства здоровья (ст. 112), оскорбление (ст. 131), халатность (ст. 172) и др.

Штрафы — минимальный свыше среднемесячной зарплаты и максимальный в 2–3 раза выше среднегодовой заработной платы — непосильны для рядового трудящегося гражданина. Если же говорить о людях, совершающих крупные корыстные преступления, то, во-первых, для них санкция в виде штрафа не предусмотрена, а во-вторых, закон предусматривает возможность неограниченного предельной суммой изъятия имущества, нажитого преступлениями, путем применения дополнительного наказания — конфискации имущества.

Считаю, что размеры штрафа должны быть снижены и установлены в пределах от 50 руб. до 1000 руб. Такие размеры штрафа установлены ныне действующим законодательством (ст. 30 УК РСФСР в редакции 1992 г.), и для увеличения их нет оснований.

Ч. II ст. 33. Здесь необходимо указать, что исправительные работы не применяются: к беременным женщинам и к женщинам, имеющим детей до 2-летнего возраста; к инвалидам; к мужчинам старше 60 лет и к женщинам старше 55 лет.

Ч. III ст. 33. Совершенно неправильно невключение в общий трудовой стаж, дающий право на пенсионное обеспечение по старости и по инвалидности, времени отбывания исправительных работ. Практически в ряде случаев это приведет к пожизненному наказанию в виде лишения пенсии. При наличии ч. IV 4 этой статьи, предусматривающей последствия злостного уклонения от отбывания исправительных работ, надо ч. III изложить в следующей редакции: «Время, фактически отработанное при отбывании исправительных работ, прерывает непрерывный стаж работы, дающий право на льготы по трудовому и пенсионному законодательству, но включается в общий стаж работы, дающий право на пенсионное обеспечение по инвалидности и старости».

Ст. 34. По указанным выше мотивам надо в такой же формулировке внести дополнение к ч. V ст. 34 (ограничение свободы) и к ст. 36 (лишение свободы).

Ч. I ст. 36. На протяжении всего периода истории советского уголовного права до 1937 г. максимальный срок лишения свободы был 10 лет. Даже в 1932 г., когда за хищение социалистической собственности был введен расстрел, альтернативная санкция — лишение свободы — оставалось на тот же срок — 10 лет. Только в 1937 г. Постановлением ВЦИКа и СНК СССР от 2/X-1937 об ответственности за особо опасные государственные преступления (измена Родине, шпионаж, диверсии и т. п.) был введен срок лишения свободы не свыше 25 лет.

Это был период наибольшего разгула массовых сталинских репрессий. Позже мы увидели этот же предельный срок — 25 лет — в печально знаменитых Указах от 4/VI-1947 г. И общество привыкло и примирилось с этими чудовищными сроками. И когда в «Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик» 1958 г. предельный срок лишения свободы был снижен до 15 лет, общество приняло это как гуманизацию уголовного кодекса (а значительное число людей сочло этот акт опасным послаблением).

На самом деле 15 лет лишения свободы — это очень много. Это необоснованный и нецелесообразно долгий срок. Если человека, совершившего преступление, можно исправить, то для этого не нужно 15 лет. (Да и 10 лет много.) Такие длительные сроки лишения свободы не исправляют, а озлобляют и развращают осужденного.

Еще в XVIII в. Чезаре Беккариа писал: «Одно из самых действенных средств, сдерживающих преступления, заключается не в жестокости наказаний, а в их неизбежности». Мы привычно ссылаемся на высказывания В. И. Ленина, который еще в начале нашего века писал (имея в виду мысль Беккариа): «Давно уже сказано, что предупредительное значение наказания обуславливается не его жестокостью, а его неотвратимостью». Ссылаемся — и увеличиваем сроки лишения свободы…

Считаю, что надо вернуться к действовавшему до 1937 г. 10-летнему максимальному сроку лишения свободы.

Кроме этого изменения из ст. 36 следует исключить все указания на смертную казнь, так как таковая подлежит безусловной отмене (см. замечания к ст. 41).

Ст. 41. Смертная казнь должна быть безусловно и безоговорочно отменена.

На протяжении столетий лучшие умы человечества отрицали смертную казнь как наказание, противоречащее принципам общечеловеческой морали. На сегодня во всей Европе смертная казнь сохранена только в социалистических странах.

Можно предвидеть, что, скажем, при проведении всенародного референдума большинство населения высказалось бы за сохранение смертной казни. Толпе свойственно кричать: «Распни его, распни!». Вот ведь находятся же люди, требующие смертной казни даже для детей (см. «Известия» от 2/I-89 г.), и это пишет женщина! Есть ли у нее дети?

И именно такой настрой нашего общества, вызванный десятками лет воспитания людей в духе ненависти, вражды и жестокости, настоятельно требует отмены смертной казни как необходимого шага к созданию человеколюбивой, высоконравственной атмосферы.

Еще Виктор Гюго говорил, что смертная казнь страшна не столько для тех, кого казнят, сколько для тех, кто казнит. Возможность приговорить человека от имени государства к убийству (к смертной казни) неизбежно влечет за собой у некоторых людей сознание своего собственного права на убийство. Вряд ли нужно повторять здесь все доводы против смертной казни, высказанные на протяжении веков, начиная от французских просветителей XVIII в. до выдающегося гуманиста наших дней А. Д. Сахарова. Эти доводы достаточно широко известны.

Могу лишь сказать о себе. За десятки лет адвокатской деятельности пятнадцать раз мне приходилось один на один смотреть в глаза людей, приговоренных к смертной казни (в отношении четырех из этих людей приговор был приведен в исполнение). Эти глаза я забыть не могу, и воспоминание о них усиливает мое убеждение в том, что в уголовном праве нет более безнравственного явления, чем смертная казнь.

Ограничения применения смертной казни, содержащиеся в тексте ст. 41, не устраняют неприемлемости смертной казни в принципе. Да и сами эти ограничения довольно шатки.

Так, например, смертная казнь допускается за государственную измену (ст. 1 Закона от 25/XII-1958 г., текст которой дословно включен в ст. 64 УК РСФСР). Но это понятие «измена» сформулировано так широко и неопределенно, что под него можно подвести все, что угодно (в тексте закона: отказ возвратиться из-за границы в СССР; оказание помощи иностранному государству в проведении враждебной деятельности против СССР).

Смертная казнь допускается за умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах. А по действующему закону (ст. 102 УК РСФСР), например, отягчающими обстоятельствами, в частности, являются «хулиганские побуждения». Другими словами, можно приговорить к смерти за убийство в драке, хотя такое убийство, как правило, не бывает предумышленным и зачастую субъективно не осознается как убийство лицом, участвующим в драке.

Число таких примеров можно увеличить.

Ограничение применения смертной казни возрастом в ч. II ст. 41 вряд ли можно признать достаточным. Неприменение смертной казни к мужчинам, достигшим 60 лет, можно считать проявлением гуманности (хотя я убеждена, что эта гуманность не исключает безнравственности смертной казни как таковой). Но как же можно с холодной рассудительностью написать в законе, что смертная казнь может быть применена к мальчикам, которым к моменту совершения преступления исполнилось 18 лет? В 18 лет еще вся жизнь впереди, впереди возможность не просто исправиться, а и стать другим человеком.

В моей практике есть случай, когда 18-летнему юноше, приговоренному к расстрелу, смертная казнь была заменена лишением свободы в порядке помилования. К моменту вынесения приговора он был не очень грамотным человеком. Годы заключения он упорно занимался самообразованием. После отбытия срока окончил медицинский институт, стал прекрасным врачом, спас и продолжает спасать сотни человеческих жизней.

Если из Закона не будет безоговорочно исключена смертная казнь, то где гарантия, что в один прекрасный день не появится указ, подобный Указу от 5/V-1961 г., безмерно расширяющий перечень преступлений, за которые может быть применена смертная казнь.

Ч. I ст. 43. Мне кажется, надо категорически возражать против отнесения к числу смягчающих обстоятельств «активное способствование раскрытию преступления».

Во-первых, указание на такое смягчающее вину обстоятельство влечет за собой возложение на обвиняемого обязанности помочь следствию уличать самого себя. Это противоестественно и ограничивает право обвиняемого выбирать способы защиты (в том числе и отказ от дачи всяких показаний).

Во-вторых, наличие такого указания может привести (а в ряде случаев обязательно приведет) к тому, что обвиняемый, стремясь смягчить свою вину, будет оговаривать невиновных людей с целью показать свое активное содействие следствию.

Предлагаю в п. «б» ч. I ст. 43 Основ исключить слова «активное способствование раскрытию преступления».

Ч. II ст. 44. Перечень отягчающих вину обстоятельств должен быть строго и четко зафиксирован в законе и не подлежит расширительному толкованию. Поэтому предлагаю ч. II ст. 44, предоставляющую союзным республикам неограниченное право расширять перечень отягчающих вину обстоятельств, исключить. Часть же III этой статьи усилить: «Перечень отягчающих вину обстоятельств является исчерпывающим и расширенному толкованию не подлежит. При назначении наказания суд не может признать отягчающими обстоятельства, не указанные в законе».

Ч. I ст. 45. Право назначить наказание ниже низшего предела, установленного законом, должно быть безоговорочно предоставлено суверенному суду, поэтому предлагаю из ч. I ст. 45 исключить слово «исключительные». (Тем более, что вопрос о том, какие обстоятельства признать исключительными, все равно может признать лишь тот же суд).

Ч. III ст. 47. Если принять предложение об установлении высшим пределом срок лишения свободы — 10 лет (см. замечание к ч. I ст. 36), то надо исключить последнюю часть фразы, где речь идет о 15-летнем сроке.

Ст. 50. Исчисление сроков наказания в случаях, предусмотренных этой статьей, надо считать не в днях, а в сутках.

Замечаний нет.

Ч. IV ст. 55. Случаи перерыва срока давности при совершении нового умышленного преступления необходимо ограничивать, так как по тексту проекта любое, даже самое незначительное умышленное преступление приводит к тяжелым последствиям.

Считаю, что конец первой фразы ч. IV ст. 55 надо изложить так: «…совершит новое тяжкое или особо тяжкое умышленное преступление».

Ч. VII ст. 55. Надо либо здесь, в «Основах», перечислить случаи, когда давность не применяется, либо исключить ч. VII, а не ссылаться на какие-то неведомые «законодательные акты».

Ст. 58. Ч. I и ч. II ст. 58 проекта «Основ» противоречит ст. 160 Конституции СССР, так как нарушает принцип презумпции невиновности и предоставляет прокурору, следователю и даже дознавателю (!) право, по закону принадлежащее только суду. По тексту этой статьи проекта «Основ» получается, что прокурор, следователь и дознаватель решают вопрос о виновности обвиняемого. Нельзя не отметить, что такое нарушение ст. 160 Конституции может явиться причиной возможных злоупотреблений со стороны должностных лиц прокуратуры и органов МВД (милиции) и, в частности, взяточничества.

Ст. 59-1. Предлагаю ввести статью об условно-досрочном освобождении по зачету рабочих дней при добросовестном отношении к труду. Институт досрочного освобождения по зачету рабочих дней существовал в нашем уголовном праве, и к нему надо вернуться как к средству воспитания в духе честного и добросовестного отношения к труду.

Ч. IV ст. 61. В действующих ныне «Основах» уголовного законодательства 1958 г. освобождение в случае тяжкого заболевания (кроме психического), препятствующего дальнейшему отбыванию наказания, предусмотрено не было. Однако эта норма была введена ст. 46 «Основ» исправительно-трудового законодательства 1969 г. и вошла в республиканские исправительно-трудовые кодексы (ст. 100 ИТК РСФСР).

В законе указано, что лица, страдающие тяжким заболеванием, препятствующим дальнейшему отбыванию наказания, могут быть (а не должны быть) судом освобождены от дальнейшего отбывания наказания. Это «могут быть» сохранено и в обсуждаемом проекте «Основ». Другими словами, если установлено (медицинской экспертизой), что человек по состоянию здоровья не может дальше отбывать наказание, то суд может, не оспаривая заключение экспертизы, а руководствуясь различными другими соображениями, отказать в освобождении от дальнейшего отбывания наказания.

Мы не знаем статистики, но, судя по практике, можно утверждать, что освобождение из заключения больных и даже умирающих было редкостью. Люди умирали и еще умирают в зонах. Поэтому считаю, что в ч. IV ст. 61 Основ слова «может быть освобождено» должны быть заменены словами «подлежит освобождению».

Ч. I ст. 62. Текст этой статьи проекта «Основ» находится в противоречии с принципом презумпции невиновности. «Лицо, совершившее преступление, может быть освобождено от уголовной ответственности, а лицо, осужденное за преступление, может быть полностью или частично освобождено от наказания… на основании акта амнистии или помилования».

«Лицо, осужденное» — здесь все ясно. Но если суда еще не было, то кто и в каком порядке, применяя амнистию или помилование, решает вопрос — совершило ли данное лицо преступление? Предлагаю слова «Лицо, совершившее преступление, может быть освобождено от уголовной ответственности» исключить. Помилование, или амнистирование, т. е. прощение человека, вина которого не установлена приговором суда, не должно иметь места.

Ч. I ст. 63. Необходимо дополнить ч. I ст. 63 словами: «Судимость не влечет за собой ограничение права проживания в каких-либо местностях, а также права работать по специальности, если приговором не установлено лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью». Такое дополнение необходимо, так как в практике существуют установленные ведомственными актами, а зачастую и произвольно чинимые ограничения, которые лишают возможности нормально жить и работать людей, отбывших срок наказания.