Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства: комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Г

Статья 333. Уменьшение неустойки

1. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

2. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

3. Правила настоящей статьи не затрагивают право должника на уменьшение размера его ответственности на основании статьи 404 настоящего Кодекса и право кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных статьей 394 настоящего Кодекса.

Комментарий 1. Явная несоразмерность неустойки

Статья 333 ГК РФ позволяет суду снижать неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения. Это правило не было известно классическому римскому праву, и еще по состоянию на середину XIX в. многие континентально-европейские правопорядки не знали его. Но уже во второй половине XX в. правило о предоставлении суду возможности снизить несоразмерную неустойку распространилось практически во всех известных континентально-европейских правопорядках (Германия, Италия, Швейцария, Нидерланды, Франция и др.). Причем в некоторых (например, в Нидерландах, Франции) возможность снижения явно несоразмерной неустойки на уровне закона была признана относительно недавно (во Франции – с 1970-х, в Нидерландах – с 1990-х гг.). Впрочем, исключения встречаются: например, в Испании на уровне кодекса до сих пор не признано право суда снижать размер согласованной неустойки при ее несоразмерности последствиям нарушения. В Германии же закон запрещает судам снижать договорные неустойки, согласованные в коммерческих договорах (хотя суды в конечном итоге иногда в исключительных случаях ограничивают свободу договора в части размера неустойки и по таким договорам, применяя в этих целях принцип доброй совести).

Право суда снизить явно несоразмерную неустойку отражено в международных актах унификации частного права (п. 2 ст. III.–3:712 Модельных правил европейского частного права, ст. 7.4.13 Принципов УНИДРУА). 1.1. Политико-правовая оценка

Предоставление должнику возможности возражать против уплаты всей суммы обещанной им на случай своего нарушения или установленной законом неустойки является ограничением принципа недопустимости отказа от исполнения своих обязательств. Уместность такого ограничения вызывала и вызывает серьезные споры среди ученых во всем мире. Почему право не дает должнику возможности передумать платить обычный долг, ссылаясь на опрометчивость своего согласия вступить в обязательство, не позволяет по общему правилу суду контролировать соразмерность цены договора и издержек на его исполнение и при этом столь пристально контролирует соотношение неустойки и размера действительных убытков и иных негативных последствий нарушения? Чем цена товара отличается от неустойки на случай просрочки в его оплате? Ведь и то и другое – суть согласованные сторонами или установленные законом обязательства, а неустойка может быть концептуализирована как цена неисполнения договора?

Обычно на это отвечают, ссылаясь на догматические и политико-правовые аргументы.

В догматическом плане указывают на то, что неустойка представляет собой не обычное регулятивное обязательство, а дополнительное охранительное обязательство, реализующее ответственность, а гражданско-правовая ответственность должна соответствовать принципу компенсационности и соразмерности. В основе частного права лежит принцип корректирующей (коммутативной) справедливости, требующий восстановления нарушенного имущественного баланса, а сверхкомпенсация в целях превенции нарушений ему противоречит. Предлагается считать, что превенцией должно заниматься пуб­личное право, и, если мы осознаем, что взыскание убытков с учетом сложностей в их доказывании не позволяет обеспечить эффективную превенцию, лучше ввести уголовную или административную ответственность за нарушение обязательств, но ни в коем случае не разрушать чистоту частного права карательными компенсациями. И даже если последняя освящена свободой договора и добровольным согласием должника принять на себя такое обязательство или прямой буквой закона, устанавливающей размер законной неустойки, право должно ограничить принудительную силу таких обязательств, ибо любой платеж, явно превышающий уровень покрытия доказанных потерь, будет лишен каузы.

Присуждение в пользу кредитора больше, чем его доказанные убытки, по мнению сторонников такого взгляда, не только накажет должника сильнее, чем требуется для восстановления попранного имущественного баланса, но и повлечет несправедливое обогащение кредитора. Последний вместо направления полученной суммы неустойки на покрытие убытков сможет съездить в отпуск или купить себе квартиру, что некоторым кажется неправильным. Предлагается считать, что нельзя допускать ситуации, когда кредитор не просто восстановит попранный нарушением имущественный баланс, а испытает дополнительное удовлетворение, выиграв что-то в результате реализации неустойки как средства защиты. Кредитор ни в коем случае не должен оказаться в более выгодном положении, чем если бы нарушение не состоялось, даже если стороны об этом заранее договорились21.

Второй, уже чисто политико-правовой аргумент сторонников снижения, применимый в отношении договорной неустойки, касается риска злоупотреблений, которые возникают в результате ограниченных переговорных возможностей и (или) ограниченной рациональности одной из сторон. Если сторона а) ограниченно рациональна и не способна адекватно оценить риск своего возможного нарушения, страдая избыточным оптимизмом (overoptimism), недооценивая риски и переоценивая свои возможности, либо б) вовсе заключает договор, не вчитываясь в его условия, так как цена договора не оправдывает несение трансакционных издержек на его изучение (последнее характерно для потребителей), – в договоре может появиться условие о неустойке с таким размером санкции, умножение которого на вероятность возможного нарушения объективно делает договор для потенциального нарушителя невыгодным. Неспособность адекватно оценить риск своего нарушения или заключение договора вслепую приводят к тому, что риск уплатить неустойку не учитывается потенциальным нарушителем в цене, по которой он готов заключить договор, и на выходе договор оказывается не влекущим улучшение по Парето, т.е. не взаимовыгодным. Снижение судом неустойки способно скорректировать ошибку должника, спасти его от собственного просчета. Кроме того, нередко ситуация усугубляется тем, что одна из сторон лишена возможности влиять на содержание договора в силу неравенства переговорных возможностей (например, заключение договора в ситуации ситуативного или структурного монополизма), что также лишает условие договора о неустойке большей доли того авторитета, который вытекает из принципа автономии воли.

Догматический аргумент, основанный на аксиоматике корректирующей справедливости, убеждает не всех, так как апеллирует к априорному догматическому суждению, чья убеждающая сила многим кажется недостаточной для того, чтобы опровергнуть конституционный принцип свободы договора, принцип защиты договорных прав и недопустимости отказа от принятых обязательств. Почему нам предлагается принять на веру в качестве априорной истины, что по итогам нарушения и применения мер ответственности кредитор не может ни в коем случае оказаться в лучшем положении, чем он был до нарушения? Из каких политико-правовых оснований этот вывод следует? Почему стороны могут по общему правилу договориться о любой цене договора, сколь бы она ни отличалась от уровня понесенных в целях исполнения издержек, но мы при этом готовы попрать принципы свободы договора и незыблемости обязательств в сценарии с неустойкой?

Политико-правовой же аргумент теряет свою убеждающую силу в контексте сугубо коммерческих договоров, заключенных при отсутствии неравенства переговорных возможностей. Если речь идет о коммерсанте, который добровольно принял на себя обязательство заплатить неустойку, не будучи принужден к этому ограниченной конкуренцией на рынке, и при этом нет резонов патерналистски опекать его, защищая от последствий сверхоптимизма и иных сбоев рациональности, политико-правовая логика тщательного судебного надзора за соразмерностью неустойки, по мнению противников активного применения ст. 333 ГК РФ, испаряется.

Как представляется, в этом вопросе следует двигаться по компромиссному пути.

Безусловно, потребителей следует брать под защиту, поскольку их неведение и отказ от внимательного изучения условий договора экономически оправданы (рациональное неведение позволяет нам всем ежедневно заключать десятки различных потребительских сделок, не читая сотни страниц их условий), а ограниченная рациональность потребителей в известных пределах извинительна. То же, возможно, и в отношении обывателей, заключающих сделки между собой: здесь обычно не проявляет себя феномен подписания договора вслепую, но фактор ограниченной рациональности (причем относительно простительной) сохраняется. Видимо, есть основания для патернализма и тогда, когда речь идет о сугубо коммерческих сделках, заключенных в условиях явного неравенства переговорных возможностей (прежде всего в условиях ограниченной конкуренции). Во всех этих ситуациях снижение неустойки, в принципе, можно допустить, за исключением ситуаций, когда нарушение носило умышленный характер. Последнее связано с тем, что институт снижения неустойки не может защищать того, кто нарушил чужое право умышленно.

В то же время нет убедительных политико-правовых резонов проявлять аналогичный патернализм в отношении неустойки, которую добровольно обещал заплатить профессиональный коммерсант, способный оценить вероятность нарушения, риск уплатить соответствующую неустойку, соотнести этот риск с ценой предлагаемого договора и совершить осознанный выбор, если при заключении договора его переговорные возможности не были ограничены. Если он ошибся, переоценив свои возможности и недооценив риски, такой просчет профессионального коммерсанта не может быть признан простительным. Мы же не исправляем его просчеты в отношении иных условий коммерческого договора. В тех случаях, когда этот профессиональный коммерсант не был ограничен в выборе партнеров, рынок не страдает от монополизма, и тем более, когда договор был предметом индивидуального согласования (например, корпоративный договор или договор купли-продажи контрольного пакета акций общества), у судов просто нет достаточных оснований для вмешательства и им стоит заняться своим основным делом в сфере договорных правоотношений – приведением в исполнение договорных обязательств. Когда такой профессиональный коммерсант добровольно и осознанно обещает заплатить неустойку в случае своего нарушения, а затем, когда он все-таки нарушение допускает, вдруг берет свое слово обратно и отказывается платить обещанную сумму, это выглядит попросту откровенным оппортунизмом. То обстоятельство, что кредитор получит, возможно, больше, чем его реальные убытки, нас смущать не должно ровно так же, как никого не смущает, что зарплата юриста может быть выше его текущих расходов на жизнь или стоимость женской сумочки в бутике в сотни раз выше издержек на ее изготовление. Возможным исключением, которое может обсуждаться в контексте таких сделок, является ситуация, когда нарушитель нес по договору строгую ответственность, и доказано, что он нарушил договор при отсутствии вины (т.е. налицо случай).

Если как минимум те неустойки, которые добровольно приняты на себя коммерсантами при заключении договора в условиях паритета переговорных возможностей и отсутствия структурного или ситуативного монополизма, будут взыскиваться судами без попыток взять под контроль их размер, многие полезные функции неустойки, о которых писалось в комментарии к п. 1 ст. 330 ГК РФ, начинают реализовываться более эффективно.

Дело в том, что как только мы вводим правило о возможности снижения явно несоразмерной неустойки, мы неизбежно вовлекаем суд в соизмерение неустойки и последствий нарушения, и прежде всего уровня убытков кредитора, а тезис о том, что при наличии неустойки кредитор не обязан доказывать убытки, оказывается внутренне противоречив. Если кредитор не представляет доказательства своих действительных убытков и при этом очевидно, что должнику эта информация объективно недоступна, не остается ничего иного, как признать, что должнику достаточно представить аргументы в пользу явной несоразмерности между неустойкой и обычными убытками, которые могли бы prima facie возникнуть у кредитора в аналогичной ситуации, чтобы перенести на кредитора бремя доказывания соразмерности. Суд будет склонен снижать неустойку всякий раз, когда в деле отсутствуют доказательства реальных убытков, а размер неустойки превышает уровень убытков, которые при первом приближении покажутся суду возможными в подобной ситуации. Соответственно, кредитору, чтобы добиться взыскания суммы, соответствующей его реальным убыткам, которые могут превосходить определенные на глазок судом возможные убытки, придется вовлекаться в доказывание своих потерь. Но здесь он неминуемо столкнется с той проблемой, которую включение в договор неустойки и пытается решить прежде всего, – объективные сложности в доказывании убытков, перевода в денежный эквивалент позитивного договорного интереса. Снижение неустойки не столько блокирует получение кредитором суммы, превышающей его потери, сколько приводит к тому, что полного возмещения убытков кредитор не получает. Кроме того, такое рутинное снижение неустойки в ситуации, когда она при первом приближении покажется выше обычных убытков, исключает определенность и предсказуемость, а также сбивает стимулирующий эффект и значение неустойки как инструмента превенции правонарушений.

В результате строгого отношения к соблюдению условия о неустойке повышается вероятность того, что позитивный интерес кредитора действительно будет покрыт и те иные полезные функции неустойки, о которых говорилось в комментарии к п. 1 ст. 330 ГК РФ, будут реа­лизованы, договорная дисциплина и прочность договорных правоотношений возрастут, степень неопределенности и литигационные издержки при разрешении споров снизятся. Полезный потенциал такой стимулирующей неустойки как дисциплинирующего фактора и инструмента превенции нарушений колоссален, терять его как минимум в контексте индивидуально согласованных коммерческих договоров, заключенных при отсутствии явного неравенства переговорных возможностей, было бы большой ошибкой.

Что же касается законной неустойки, то здесь фактор автономии воли теряет свое значение, так как стороны на такую неустойку прямо не соглашались. Но и такая неустойка не должна снижаться, если к ее уплате обязана сильная сторона договора (например, коммерсант по потребительскому договору или монополист). Исключением может быть, пожалуй, ситуация, когда договор нарушен такой сильной стороной при отсутствии вины в нарушении.

Как мы видим, политико-правовая логика подталкивает к принятию дифференцированного подхода к критериям допустимой коррекции размера неустойки. Договорная неустойка, которую должен заплатить должник, для которого нарушенное им обязательство было связано с осуществлением коммерческой деятельности, может снижаться только в исключительных случаях, к которым можно отнести прежде всего ситуацию согласования кажущейся при первом приближении несоразмерной неустойки в условиях явного неравенства переговорных возможностей, а также, вероятно, ситуацию нарушения договора при отсутствии вины. То же должно касаться и законной неустойки, подлежащей уплате коммерсантом за нарушение потребительского договора или монополистом. В остальных ситуациях суды могут реализовывать механизм снижения неустойки, которая представляется явно превышающей вероятные убытки кредитора и иные последствия нарушения, несколько более свободно. Как будет далее показано, российское законодательство после реформы 2015 г. отражает именно такую дифференциацию и в целом на самом общем уровне идет вслед за описанной выше моделью, но ее реализация на практике вызывает множество вопросов (особенно серьезные сбои возникают в контексте ситуации снижения неустойки, которую должен уплатить коммерсант за нарушение потребительского договора).

Далее разберем эти критерии и процедурные аспекты снижения неустойки подробнее. 1.2. Снижение ex officio или по заявлению должника

Согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ, в ситуации, когда должником является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (коммерческая организация или индивидуальный предприниматель), снижение неустойки возможно только по заявлению такого лица.

В практике судов долгое время встречалась обратная позиция, которую освящал своим авторитетом и ВАС РФ (см. п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17). Но данный подход был отвергнут в практике ВАС РФ еще в 2011 г. в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 (см. также постановления Президиума ВАС РФ от 22 октября 2013 г. № 801/13 и от 17 июня 2014 г. № 1850/14). Этот подход был отвергнут и в практике ВС РФ, который еще до 2015 г. настаивал на недопустимости снижения неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, без заявления ответчика (п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. № 20, п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17).

В конечном итоге идея о снижении неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, только на основании возражения должника была отражена в комментируемой норме ГК РФ, вступившей в силу в настоящей редакции 1 июня 2015 г. Такой подход соответствует тому, который принят в германоязычных правопорядках, и контрастирует с тем, который реализован во Франции, где после долгого периода принципиального отказа от контроля соразмерности неустойки законодательство в 1970–1980-ые гг. качнулось в другую крайность и допустило не только снижение неустойки судом, но и применение этого инструмента ex officio.

ВС РФ в своей послереформенной практике неоднократно подтверждал тезис о том, что снижение неустойки, которую в силу закона или договора должен уплатить коммерсант, возможно только на основании своевременно заявленного возражения должника (см. п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКГД ВС РФ от 14 января 2020 г. № 18-КГ19-177).

При этом в п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 Суд уточнил смысл этой нормы, указав, что правило о снижении неустойки исключительно на основе возражения должника распространяется и на те случаи, когда должником является некоммерческая организация, если нарушенное ею обязательство было связано с осуществлением такой организацией приносящей доход деятельности (например, некоммерческая образовательная организация, нарушившая договор со слушателем). При этом стоит также уточнить, что, если должником является гражданин, зарегистрированный как индивидуальный предприниматель, данная норма применима только в отношении такого обязательства этого должника, которое было принято им или возложено на него в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, и не работает в остальных случаях (например, при взыскании с такого гражданина потребительского кредита на приобретение автомобиля в целях личного использования).

Норма комментируемого пункта о том, что неустойка, подлежащая уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, может быть снижена только по его заявлению, должна применяться и тогда, когда такое лицо, не являясь ни коммерческой организацией, ни индивидуальным предпринимателем, выступает стороной договора, который носит сугубо предпринимательский характер по своей сути. Речь идет прежде всего о договорах, заключаемых физическими лицами, являющимися собственниками того или иного бизнеса (акционерами АО или участниками ООО), в связи с реализацией или отчуждением своих корпоративных прав, а также физическими лицами, приобретающими корпоративный контроль. Если, например, бизнесмен заключает корпоративный договор со своими партнерами, то, хотя он как сторона и не обладает формальным статусом лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, тем не менее речь идет о сделке, носящей сугубо коммерческий характер. Соответственно, патернализм в виде предоставления суду права снизить согласованную таким бизнесменом неустойку без его заявления в подобных случаях абсолютно не оправдан. В то же время здесь следует учитывать весь комплекс обстоятельств. В конкретных случаях договор хотя и направлен на распоряжение акциями или долей в ООО, может не носить предпринимательский характер для соответствующей стороны (например, при отчуждении наследником полученной им по наследству доли в ООО сразу после вступления в наследство).

Также было бы правильным применять такой же строгий подход к ситуациям, когда предприниматель, ведущий коммерческую деятельность опосредованно через неминоритарное участие в коммерческой корпорации, выдает поручительство или предоставляет залог в обеспечение долга этой корпорации.

В силу п. 4 ст. 23 ГК РФ тот же подход должен применяться к неустойке, обещанной к уплате гражданином в контексте договора, посредством которого данный гражданин осуществлял коммерческую деятельность с нарушением требований об обязательной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

При подаче возражения (заявления) должник обязан указать на явную несоразмерность неустойки, попросить суд снизить неустойку (при этом можно, но необязательно указывать уровень, до которого неустойка должна быть, по мнению, ответчика, снижена) и привести аргументы и (или) доказательства, обосновывающие тезис ответчика о несоразмерности неустойки. Такое возражение должно быть мотивировано. Если должник возражает против взыскания неустойки на основании того, что не считает себя нарушителем, полагает, что налицо основания для освобождения от ответственности, что в формулу расчета пени вкралась расчетная ошибка и т.п., но не заявляет прямо о несоразмерности неустойки последствиям нарушения и не просит снизить неустойку по причине ее несоразмерности, то оснований для снижения неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, нет (Определение СКЭС ВС РФ от 10 декабря 2019 г. № 307-ЭС19-14101).

От противного из толкования данной нормы следует, что суд вправе уменьшить неустойку по собственной инициативе (ex officio), если должником, обязанным к ее уплате, является лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность в рамках исполнения соответствующего обязательства (п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Это прежде всего касается должников, выступающих в качестве потребителя, либо должников, нарушивших договор, заключенный ими для удовлетворения своих личных, бытовых потребностей с другим гражданином, также не действующим в качестве предпринимателя (например, заем, купля-продажа квартиры, наем жилья и т.п.). Но это же касается и случаев выдачи гражданином поручительства по долгам своих знакомых или родственников и некоторых иных случаев.

Получается, что российское право выбрало интересную и оригинальную комбинацию, для одних случаев предусматривая французский вариант снижения неустойки ex officio, а для других – немецкий вариант снижения неустойки строго на основании возражения должника. 1.3. Процедурные вопросы

Заявление о применении ст. 333 ГК РФ должно быть подано только в период рассмотрения дела в первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (п. 72 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, а также Обзор практики рассмотрения судами дел по спорам о защите прав потребителей, связанным с реализацией товаров и услуг (утв. Президиумом ВС РФ от 17 октября 2018 г.), определения СКГД ВС РФ от 17 ноября 2015 г. № 18-КГ15-175, от 20 февраля 2018 г. № 44-КГ17-34, от 23 июля 2019 г. № 18-КГ19-86). Ранее эта позиция была введена на уровне практики ВАС РФ (ныне уже отмененный п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81). Возражение, заявленное в более высокой инстанции, значения не имеет и становиться основанием для снижения неустойки не может.

При этом какого-либо ограничения в применении данной нормы в зависимости от стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции законом не предусмотрено. Заявление о применении судом положений ст. 333 ГК РФ может быть сделано на любой стадии рассмотрения дела по первой инстанции, в том числе при подготовке дела к судебному разбирательству или непосредственно при рассмотрении дела по существу, а также в судебных прениях и др. (Определение СКГД ВС РФ от 28 августа 2018 г. № 57-КГ18-17).

Заявленное при рассмотрении спора в первой инстанции ходатайство о снижении неустойки может быть рассмотрено и удовлетворено судом апелляционной инстанции (Определение СКЭС ВС РФ от 7 февраля 2022 г. № 305-ЭС21-18261).

Согласно вполне справедливой позиции ВС РФ, заявление ответчика о применении ст. 333 ГК РФ не может расцениваться само по себе как согласие ответчика с наличием долга перед истцом либо факта нарушения обязательства (п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Если должник в принципе не признает существование долга (например, ссылается на ничтожность соответствующего договора или встречным иском оспаривает такой договор) либо возражает против самого факта наличия нарушения со своей стороны, либо апеллирует к наличию оснований для освобождения от ответственности, он может отстаивать эту свою основную позицию, но одновременно в качестве условного возражения, основания для учета которого возникнут, если суд не примет его основное возражение, указать на несоразмерность неустойки. Ответчика нельзя в такой ситуации обвинить в противоречивом процессуальном поведении. Ранее эта правовая позиция о допустимости условного возражения о несоразмерности неустойки была закреплена на уровне практики ВАС РФ (ныне отмененный п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81).

Согласно позиции, озвученной в Определении СКЭС ВС РФ от 11 декабря 2019 г. № 305-ЭС19-14865 и п. 28 Обзора судебной практики ВС РФ № 1 (2020) (утв. Президиумом ВС РФ 10 июня 2020 г.), ответчик может не заявлять о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ после направления дела на новое рассмотрение, если соответствующее заявление им сделано при рассмотрении дела на «первом круге». Также логично предположить, что, если на первом круге рассмотрения спора ответчик не заявлял о несоразмерности неустойки, но далее дело было после рассмотрения в вышестоящем суде возвращено для нового рассмотрения по правилам первой инстанции, у ответчика появляется «второй шанс» заявить такое ходатайство.

Согласно п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 в тех случаях, когда в силу ст. 333 ГК РФ допускается снижение неустойки по инициативе суда, последний должен вынести вопрос о соразмерности неустойки на обсуждение сторон (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ). При этом встает вопрос о том, связан ли суд той позицией, которую может занять по данному вопросу должник в ходе инициированного судом обсуждения. Если должник не выразит поддержку идее о несоразмерности неустойки из-за своей неявки в суд, это, очевидно, не препятствует суду снизить неустойку, при условии что из материалов дела ему очевидно, что неустойка явно несоразмерна. Данный вывод следует из самой логики снижения неустойки ex officio. В то же время если должник принял участие в обсуждении и указал на то, что не считает неустойку несоразмерной (представим, что ответчик добросовестен и действительно считает, что неустойка в целом соразмерна убыткам истца и не хочет по этому вопросу кривить душой), но при этом возражает против удовлетворения иска по иным основаниям (например, настаивает на удовлетворении своего встречного иска об оспаривании самого договора по причине его заключения в условиях заблуждения), в случае если суд все-таки найдет основание для привлечения ответчика к ответственности, снижение им неустойки вопреки прямо выраженной позиции ответчика кажется избыточным патернализмом.

Если уменьшение неустойки допускается по инициативе суда, то вопрос о таком уменьшении может быть поставлен на обсуждение сторон как судом, рассматривающим дело в первой инстанции, так и судом апелляционной инстанции независимо от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (п. 72 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКГД ВС РФ от 3 декабря 2019 г. № 44-КГ19-19).

Основаниями для отмены в кассационном порядке судебного акта в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам ст. 333 ГК РФ, могут являться нарушение или неправильное применение норм материального права, к которым, в частности, относятся нарушение требований п. 6 ст. 395 ГК РФ, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного п. 1 ст. 395 ГК РФ, или уменьшение неустойки в отсутствие заявления в случаях, установленных п. 1 ст. 333 ГК РФ (п. 72 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Кроме того, на практике ВС РФ, рассматривая споры в порядке «второй кассации», часто отменяет решения нижестоящих судов, в которых суды необоснованно снизили неустойку, не приведя в пользу такого снижения достаточные аргументы, или, наоборот, необоснованно, по мнению ВС РФ, не снизили неустойки при наличии к тому оснований (например, Определение СКГД ВС РФ от 8 декабря 2020 г. № 24-КГ20-2-К4, Определение СКЭС ВС РФ от 10 декабря 2019 г. № 307-ЭС19-14101). Видимо, ВС РФ исходит из того, что вопрос об оправданности снижения неустойки с учетом имеющихся в деле доказательств и представленных сторонами аргументов является вопросом права и входит в пределы компетенции суда кассационной инстанции.

Ранее в практике ВАС РФ была закреплена иная точка зрения и указывалось на то, что суд кассационной инстанции не вправе не только довзыскивать сниженную нижестоящим судом неустойку или снижать ее, но и возвращать дело на новое рассмотрение с требованием пересмотреть решение о снижении или неснижении неустойки, так как вопрос о соразмерности неустойки ВАС РФ прямо относил к вопросам факта, а не права. ВАС РФ в своих абстрактных разъяснениях делал исключения только для случаев, когда суд нижестоящей инстанции снизил неустойку по собственной инициативе при отсутствии своевременно заявленного возражения должника или снизил неустойку ниже ставки рефинансирования, т.е. грубо нарушил нормы материального права (ныне отмененный п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81). Впрочем, складывалось ощущение, что сам ВАС РФ не следовал собственным разъяснениям и периодически занимался пересмотром судебных решений, в которых суды, по его мнению, необоснованно либо снизили при отсутствии в материалах дела убедительных доказательств ее несоразмерности, либо, наоборот, не снизили неустойку там, где для этого, по мнению Суда, имелись основания (например, Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июля 2014 г. № 4231/14). 1.4. Определение несоразмерности неустойки

Согласно Определению СКЭС ВС РФ от 10 декабря 2019 г. № 307-ЭС19-14101 в сценарии снижения неустойки по заявлению должника суд не может освободить должника от бремени доказывания несоразмерности неустойки и уменьшить ее, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, до некоей абстрактной величины со ссылкой на то, что степень соразмерности неустойки последствиям обязательства является оценочной категорией. Как указывает Суд, в каждом конкретном случае при уменьшении неустойки необходимо оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, но недопустимо ее уменьшение при неисполнении должником бремени доказывания несоразмерности и в отсутствие должного обоснования. Иной подход, по мнению ВС РФ, позволяет недобросовестному должнику, нарушившему условия согласованных с контрагентом обязательств, в том числе об избранных ими мерах ответственности, извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Итак, снижение неустойки, подлежащей уплате лицом, которое осуществляет в связи с данным договором коммерческую деятельность, не означает право суда произвольно снизить неустойку «на глазок». Снижение должно опираться на имеющиеся в деле доказательства, указывающие на явную несоразмерность неустойки, и суд должен четко и ясно мотивировать свое решение в части снижения неустойки. Такое решение, по мнению ВС РФ, не может быть произвольным («я так вижу»), а должно подкрепляться убедительными аргументами и доказательствами. В практике ВАС РФ и ВС РФ имеются десятки постановлений и определений, в которых суды повторяют, что решение о снижении неустойки не должно быть произвольным, а должно быть четко мотивированным и аргументированным (см., например, п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17, Определение СКГД ВС РФ от 3 августа 2021 г. № 5-КГ21-70-К2, Определение СКЭС ВС РФ от 7 февраля 2022 г. № 305-ЭС21-18261).

Но с чем же следует соизмерять неустойку? Выше уже отмечалось, что речь идет прежде всего об убытках кредитора, но это не полная картина. Основанием для снижения неустойки, согласно комментируемому пункту, является явное несоответствие ее размера последствиям нарушения обязательства. А последствия нарушения не сводятся к убыткам кредитора (реальным или вероятным). Это также и иные неблагоприятные последствия нарушения (например, возникшие нематериальные неудобства, моральный вред), возникновение у нарушителя фактического дохода или иной выгоды в результате нарушения, равно как и возникновение у самого кредитора случайной выгоды в результате нарушения.

Иначе говоря, нам следует сложить возможные или доказанные убытки кредитора, а также выгоды, точно или вероятно полученные должником в результате нарушения (с той поправкой, что кредитор не может рассчитывать на взыскание и дохода нарушителя, и своей упущенной выгоды кумулятивно). Далее к этой величине следует добавить денежную оценку неимущественного вреда (произведенную по справедливости в том же формате, в котором суд обычно оценивает моральный вред). Из полученной суммы следует затем вычесть тот доход, который сам кредитор извлек в результате нарушения (если налицо тот редкий случай, когда кредитор выигрывает в результате нарушения). Полученная в результате этих приблизительных вычислений величина и должна соизмеряться с неустойкой. Если неустойка явно и значительно превышает полученную сумму, налицо явная несоразмерность неустойки. Последнее отнюдь не должно означать неминуемое снижение неустойки, так как в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ неустойка, обещанная коммерсантом, может снижаться только в исключительных случаях (прежде всего в ситуации согласования неустойки в условиях явного неравенства переговорных возможностей или нарушения договора при отсутствии вины). Но в остальных случаях (например, при взыскании неустойки с потребителя или иного гражданина, для которого нарушенное обязательство не было связано с коммерческой деятельностью) установление явной несоразмерности неустойки будет означать возникновение у суда права и даже обязанности произвести снижение неустойки, если только нарушение не носило умышленный характер.

Далее рассмотрим эти ключевые переменные формулы подробнее. 1.4.1. Убытки

Ключевая переменная, с которой суды сопоставляют неустойку, это убытки кредитора. При этом важно учесть, что при соотнесении суммы неустойки и убытков кредитора необходимо принимать в расчет законодательные ограничения на взыскиваемые виды убытков. Например, если в силу закона в случае нарушения подлежит взысканию только реальный ущерб и данная норма императивна, вряд ли было бы оправданно учитывать возможную или действительную упущенную выгоду.

Впрочем, на практике с учетом того, что кредитор не обязан доказывать свои действительные убытки, в материалах дела в большинстве случаев будут данные лишь о возможных убытках кредитора (подробнее см. п. 1.5 комментария к настоящей статье). 1.4.2. Неимущественные неблагоприятные последствия нарушения

При определении соразмерности неустойки последняя может сопоставляться не только с убытками – обычными и (или) реальными, но и с неимущественными неблагоприятными последствиями нарушения для кредитора. Нарушение может причинить кредитору моральный, неимущественный вред, спровоцировать стресс, беспокойство, разочарование, стыд, потерю репутации и т.п. Достаточно представить расстроенную по вине организаторов свадьбу. Независимо от того, возмещается ли такой моральный вред по общему правилу в заданной ситуации, свобода договора позволяет сторонам согласовать неустойку, которая будет нацелена частично или полностью на покрытие таких неблагоприятных последствий нарушения.

Впрочем, при учете этого фактора суды сталкиваются с теми же сложностями при попытке «монетизации» неимущественного вреда, с которыми они сталкиваются при попытке непосредственного взыскания такого вреда. Для того чтобы оценить соразмерность неустойки, суду надо будет сопоставлять ее с теми переживаниями, которые нарушение обычно провоцирует или фактически спровоцировало, а также с той или иной денежной оценкой этих переживаний. В остальном здесь должна работать та же логика, которая была выше описана применительно к убыткам. 1.4.3. Доходы нарушителя

Снижение неустойки не должно приводить к тому, что у нарушителя договора остается та или иная выгода от нарушения (определения СКГД ВС РФ от 3 августа 2021 г. № 5-КГ21-70-К2, от 21 сентября 2021 г. № 9-КГ21-7-К1).

Как неоднократно указывал ВС РФ, при оценке судом соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ). В связи с этим доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Эти очень разумные разъяснения закреплены в п. 75 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 и применяются ВС РФ при рассмотрении конкретных дел (см., например, Определение СКГД ВС РФ от 18 сентября 2018 г. № 46-КГ18-43).

Иначе говоря, неустойка не может быть снижена таким образом, что ее размер окажется меньше той выгоды, которую нарушитель извлек фактически или мог извлечь из факта нарушения. Учет ставок по кредитам при просрочке в оплате денежного долга как раз иллюстрирует этот тезис. Должник, который не заплатил вовремя, фактически привлек долговое финансирование и не может оказаться в положении, при котором он после снижения неустойки заплатит кредитору меньше, чем он заплатил бы банку, возьми он там кредит.

Ранее эта практика была сформирована ВАС РФ. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 14 февраля 2012 г. № 12035/11 мы читаем: «С экономической точки зрения необоснованное уменьшение неустойки, если оно позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, может стимулировать недобросовестных должников не выплачивать денежные суммы. Неисполнение данного обязательства позволяет должнику пользоваться чужими денежными средствами. Условия такого пользования не могут быть более выгодными, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно, так как никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения» (см. также Постановление Президиума ВАС РФ от 13 января 2011 г. № 11680/10 и ныне уже отмененный п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81.

При принятии Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 Суд не перенес в Постановление, но и не отменил одно важное разъяснение из п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81. Согласно данному пункту при отсутствии в деле доказательств о средних ставках по кредитам суду следует считать нижним порогом снижения неустойки, установленной за просрочку денежного обязательства, двукратную величину ставки рефинансирования Банка России. Снижение неустойки ниже таким образом определенного порога снижения возможно только в исключительных случаях и не ниже однократного значения ставки рефинансирования. Системное толкование Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 и этих разъяснений ВАС РФ от 2011 г. приводит к выводу, что как минимум для сугубо коммерческих споров и иных споров, рассматриваемых в системе арбитражных судов, нижним порогом снижения неустойки (за вычетом каких-то исключительных случаев) при отсутствии доказательств средних размеров ставок по кредитам будет являться двойная ключевая ставка Банка России.

При этом ВС РФ закрепил сейчас четкое разъяснение, согласно которому снижение пени, установленной в договоре за просрочку в исполнении денежного обязательства, ниже ставки, определяемой по правилам п. 1 ст. 395 ГК РФ (сейчас – ключевая ставка), в принципе не допускается (абзац третий п. 72 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКГД ВС РФ от 13 ноября 2018 г. № 77-КГ18-19). Ранее ВАС РФ и ВС РФ давали похожие разъяснения о недопустимости снижения пени ниже ставки рефинансирования (см. п. 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 г.); Определение СКГД ВС РФ от 16 февраля 2016 г. № 80-КГ15-29; постановления Президиума ВАС РФ от 13 января 2011 г. № 11680/10, от 14 февраля 2012 г. № 12035/11, от 1 июля 2014 г. № 4231/14, а также сейчас отмененный п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81).

Этот нижний предел не применяется к неустойкам, установленным за нарушение неденежного обязательства (п. 76 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июля 2014 г. № 4231/14).

В целом сама логика недопущения ситуации, когда по итогам снижения неустойки должник окажется в выигрыше от нарушения, применима и к неденежным обязательствам. Если должник в результате нарушения извлек выгоду, он, согласно абзацу второму п. 2 ст. 15 ГК РФ, должен выплатить стоимость этой выгоды кредитору и не может ее оставить себе, так как это противоречило бы общему принципу гражданского права, согласно которому не допускается извлечение выгоды из своего неправомерного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Поэтому при определении соразмерности неустойки последствиям нарушения необходимо учитывать и эти выгоды.

При этом напомним, что такие выгоды не должны кумулироваться с упущенной выгодой кредитора, поскольку, согласно абзацу второму п. 2 ст. 15 ГК РФ, выгода нарушителя и упущенная выгода кредитора соотносятся в зачетном порядке: кредитор может требовать большей из этих величин, но не может требовать и того, и другого. Тот же подход применим и при определении соразмерности неустойки. 1.4.4. Выгода кредитора

В редких ситуациях нарушение может привести к выигрышу для кредитора. Должник, нарушая договор, может спровоцировать такой выигрыш вольно или невольно. Если из-за просрочки в поставке товара на корабль товар не утонул вместе с кораблем, просрочка поставщика помогла покупателю избежать больших потерь с учетом того, что по условиям договора риск переходил на покупателя в момент погрузки товара на корабль. Причем поставщик может задержать товар случайно, а мог, увидев бедственное положение судна, присланного покупателем, осознанно позаботиться об интересах покупателя и задержать отгрузку. В обоих случаях кредитор должен поблагодарить должника, который уберег его от убытков. В этом плане при определении соразмерности неустойки последствиям нарушения нельзя не учесть такие позитивные для кредитора последствия. 1.5. Вопросы доказывания: первичное бремя доказывания

Ключевое значение при применении ст. 333 ГК РФ приобретают вопросы доказывания. Для того чтобы обнаружить условия для снижения неустойки, необходимо как минимум установить явную несоразмерность ее размера последствиям нарушения. А для этого необходимо выяснить круг и масштаб таких последствий. Последнее есть вопрос факта, а значит, здесь работают правила доказательственного права. Соответственно, необходимо понять, на ком лежит бремя доказывания и каков применимый стандарт доказывания.

Для начала следует определиться с бременем доказывания. Здесь мы обсудим типичную ситуацию, когда должник ходатайствует о снижении неустойки. Сценарий со снижением неустойки судом ex officio будет проанализирован в п. 1.2 комментария к настоящей статье.

Согласно устоявшейся практике, если должник ходатайствует о снижении неустойки судом, бремя доказывания несоразмерности неустойки лежит на должнике (см. п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; п. 9 Обзора судебной практики разрешения дел по спорам, возникающим в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утв. Президиумом ВС РФ 19 июля 2017 г.); Определение СКГД ВС РФ от 14 января 2020 г. № 18-КГ19-177). В арбитражных судах такой подход утвердился еще с конца 1990-х гг. (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17).

При этом бремя доказывания явной несоразмерности неустойки считается реализованным, если должник представит доказательства или аргументы в пользу того, что размер неустойки явно выше суммы убытков и иных неблагоприятных последствий нарушения, которые обычно возникают в такого рода ситуациях и могли быть предвидимы.

Именно о возможных убытках как значении, с которым следует сопоставлять размер неустойки, говорит практика высших судов. Согласно п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 несоразмерность неустойки может выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора значительно ниже начисленной неустойки. Ныне отмененный п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 говорил также о представлении должником доказательств несоразмерности неустойки и тех убытков кредитора, которые могли возникнуть в результате такого нарушения. О «возможных» убытках говорила и прежняя практика ВАС РФ (см. постановления Президиума ВАС РФ от 12 мая 1998 г. № 3364/97, от 26 мая 1998 г. № 6162/97, п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17).

Причина такого развития событий очевидна: дело в том, что кредитор не обязан доказывать убытки, когда требует уплаты неустойки. Поэтому в материалах дела, как правило, просто нет информации о действительных убытках и иных неблагоприятных для кредитора последствиях нарушения. Должнику же данная информация в принципе недоступна. Поэтому должник, ссылаясь на ст. 333 ГК РФ, представляет доказательства, а чаще просто аргументы, указывающие на то, что вероятные убытки и иные неблагоприятные для кредитора последствия нарушения в заданных обстоятельствах (те убытки, которые могли бы быть предвидимы и наиболее вероятны в сложившихся условиях) значительно ниже уровня неустойки. В большинстве случаев должник сможет представить лишь крайне приблизительный и вероятностный расчет возможных убытков кредитора и иных неблагоприятных для последнего последствий нарушения. Если эти доказательства и аргументы заставляют суд усомниться в том, что убытки и иные неблагоприятные для кредитора последствия нарушения сопоставимы с неустойкой, бремя доказывания переносится на кредитора, так как большего от должника требовать все равно невозможно22.

Доводы должника будут считаться достаточными для признания стандарта доказывания соблюденным, бремени доказывания несоразмерности – реализованным, а бремени опровержения – переброшенным на кредитора, если доказательства должника в пользу явной несоразмерности в сочетании с его аргументами и доводами соответствуют минимальному стандарту доказывания prima facie убедительности. С учетом асимметрии доказательственных возможностей применять здесь симметричный стандарт доказывания несоразмерности неустойки убыткам и иным последствиям нарушения неуместно. Все, что в обычной ситуации, подпадающей под действие п. 1 ст. 333 ГК РФ, а также в тех случаях, когда налицо исключительные условия для снижения явно несоразмерной неустойки, подлежащей уплате коммерсантом по п. 2 ст. 333 ГК РФ, требуется от должника – это представление доказательств и аргументов, позволяющих предположить prima facie существенное превышение размера неустойки над обычным уровнем убытков.

Какие аргументы помогают на практике должнику зародить у суда достаточные сомнения в соразмерности неустойки? Перечислим далее некоторые из них. 1.5.1. Соотношение неустойки и размера основного долга

Достаточно распространен на практике учет соотношения размера неустойки и размера просроченного долга (п. 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 г.); постановления Президиума ВАС РФ от 24 июня 1997 г. № 250/97, от 8 июля 1997 г. № 1387/97, от 23 сентября 1997 г. № 402/97, от 3 февраля 1998 г. № 2423/96 и др.).

Действительно, ситуация, когда неустойка превышает сумму долга, может быть признаком ее несоразмерности и создавать презумпцию несоразмерности. При этом очевидно, что эта презумпция опровержима. Если кредитор представит доказательства того, что в данном конкретном случае размер убытков вполне может быть или на самом деле равен или выше размера долга, то оснований для снижения нет. Например, если продавец не доставил покупателю определенный агрегат, у покупателя может остановиться конвейер, что причинит покупателю упущенную выгоду размером намного выше, чем стоимость самого агрегата.

Этот маркер имеет значение для снижения неустойки по п. 1 ст. 333 ГК РФ и в тех исключительных случаях, когда открываются основания для контроля судом размера неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, на основании п. 2 ст. 333 ГК РФ. 1.5.2. Значительный разрыв между размером пени и ключевой ставкой ЦБ РФ

Нередко ранее суды исходили из того, что сам факт того, что пени за просрочку в оплате значительно превышают ставку рефинансирования (сейчас ключевую ставку ЦБ РФ), является достаточным для соблюдения стандарта доказывания prima facie аргументом в пользу несоразмерности неустойки, переносящим бремя доказывания более значительного возможного или реального размера убытков на кредитора.

Это кажется неверным. Ключевая ставка ЦБ РФ не отражает реальную рыночную стоимость кредитных ресурсов в экономике. Реальные банковские ставки обычно на порядок выше: коммерческие банки, получая рефинансирование в ЦБ РФ по ключевой ставке, перенаправляют безналичные деньги своим заемщикам по более высокой ставке, «закладывая» в эту процентную разницу покрытие своих операционных издержек, перераспределение рисков невозврата кредита и собственную прибыль. Поэтому если искать некий маркер, указывающий на явную несоразмерность пени за просрочку в оплате, то им должен быть уровень реальных рыночных ставок банковского кредита.

Причем принимать в расчет следует ставки по кредитам того уже уровня обеспеченности, что и долг просрочившего должника (т.е. если долг не обеспечен, то и брать в расчет следует рыночные ставки по необеспеченным краткосрочным кредитам). Например, если заемщик – гражданин, а просроченный долг не был обеспечен, в качестве маркера можно взять обычную ставку кредитования по кредитным картам или потребительским необеспеченным кредитам.

Логика здесь такая: вполне разумно презюмировать, что кредитор, не получив деньги в срок, мог обратиться в банк для восполнения недостатка денег, и, соответственно, рыночная процентная ставка отражает уровень возможных убытков кредитора. Кроме того, отказ от снижения неустойки ниже этой величины позволит избежать ситуации, когда должник будет кредитоваться за счет кредитора, нарушая его права, по ставке меньшей, чем ставка, которую платил бы банку добросовестный должник на его месте, погасивший долг кредитору вовремя, а свои финансовые проблемы решивший путем банковского кредита. Как было показано выше (п. 1.4.3 комментария к настоящей статье), практика ВАС РФ и ВС РФ в итоге пришла именно к этой идее. Более того, положение упрощено: если в деле нет доказательств реальных рыночных ставок процента, суд может исходить из того, что соответствующим маркером соразмерности является двойная ключевая ставка ЦБ РФ.

Если неустойка явно, существенно превышает данный уровень (уровень реальных рыночных ставок кредита того же уровня обеспеченности или при отсутствии таких данных – двойную ключевую ставку ЦБ РФ), это переносит бремя доказывания соразмерности неустойки на кредитора, который может доказать, что в его конкретном случае либо возможные убытки, либо реальные убытки выше данного условного уровня презюмируемой соразмерности. Если он этого не смог сделать, открываются условия для снижения неустойки при применении п. 1 ст. 333 ГК РФ или наличии исключительных условий для снижения подлежащей уплате коммерсантом неустойки по п. 2 ст. 333 ГК РФ. 1.5.3. Необычность размера неустойки

Ссылка должника на то, что неустойка значительно выше того уровня, который обычно встречается в практике договорной работы на соответствующем рынке, вполне может приниматься во внимание при оценке возможных убытков как маркер, свидетельствующий в пользу возможной несоразмерности (Постановление Президиума ВАС РФ от 17 декабря 2013 г. № 12945/13). Если обычно на рынке устанавливается такая неустойка, логично предположить, что большинством участников оборота она воспринимается как соразмерная типичным убыткам. Соответственно, если в конкретном договоре неустойка намного выше, это позволяет опровержимо презюмировать, что такая неустойка выше вероятных убытков кредитора.

Этот аргумент по общему правилу иррелевантен для снижения неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, так как в такой ситуации судебный контроль соразмерности неустойки в принципе заблокирован в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ. Но там, где налицо исключительные условия для снижения такой неустойки, а также при снижении неустойки, которую должен заплатить некоммерческий должник, лежащее на должнике первичное бремя доказывания может считаться выполненным, а бремя опровержения – перенесенным на кредитора. 1.5.4. Начисление помимо неустойки еще и регулятивных процентов

То обстоятельство, что по долгу набегают помимо пеней еще и регулятивные проценты за пользование деньгами, само по себе не является основанием для снижения неустойки (п. 73 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7).

Но п. 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 г.), позволяет суду учесть данное обстоятельство в том смысле, что при наличии значительных регулятивных процентов повышается вероятность того, что убытки в связи с просрочкой и отсутствием у кредитора денег частично покрываются такими процентами, а следовательно, и вероятность того, что неустойка будет превышать размер мораторных убытков. Это не значит, что кредитор не может доказать, что реальные убытки соразмерны неустойке, но начисление высоких регулятивных процентов за тот же период, в течение которого начислялись еще и пени, может рассматриваться как маркер, который может указывать на возможную явную несоразмерность. В тех случаях, когда в силу п. 1 ст. 333 ГК РФ допускается снижение неустойки в «ординарном формате», а также когда в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ налицо исключительные условия для контроля соразмерности неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, должнику может быть достаточно указать на начисление еще и регулятивных процентов в период просрочки, дабы зародить сомнения в соразмерности. В этом случае бремя опровержения переносится на кредитора. 1.6. Вопросы доказывания: переход на кредитора бремени опровержения

Если должник привел такие prima facie доказательства и (или) аргументы в пользу явной несоразмерности неустойки, бремя их опровержения переносится на кредитора. Кредитору придется справляться с этим бременем при снижении неустойки по п. 1 ст. 333 ГК РФ, а также в тех исключительных случаях, когда допускается снижение неустойки, подлежащей уплате должником, для которого обязательство было связано с коммерческой деятельностью.

Для того чтобы выполнить это бремя доказывания, кредитор должен выбрать один из двух путей.

Во-первых, кредитор с целью подтверждения соразмерности неустойки может представить доказательства своих действительных убытков или негативных неимущественных последствий нарушения, либо доказательства извлечения нарушителем неправомерного дохода. Этот расчет кредитора может быть представлен в форме приблизительных цифр и с большими допущениями, возможно большими, чем в ситуа­ции, если бы кредитор требовал возмещения убытков.

Во-вторых, как указывается в п. 74 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, «[в]озражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (п. 1 ст. 330 ГК РФ)», но вместо этого «вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.)». То же касается и представления более корректного расчета возможных неимущественных негативных последствий нарушения или извлеченных должником выгод. Иначе говоря, кредитор может противопоставить аргументам и доказательствам должника об обычных последствиях нарушения свои более корректные расчеты возможных последствий, не переходя черту, за которой начинается более трудоемкий процесс доказывания реальных последствий такого рода. 1.7. Результат оценивания

Если суду с учетом анализа всех представленных сторонами аргументов и доказательств в отношении возможных или реальных последствий нарушения станет очевидно, что неустойка явно несоразмерна, это открывает путь к снижению неустойки, во-первых, когда для нарушителя обязательство не было связано с коммерческой деятельностью, а во-вторых, в тех исключительных случаях, когда в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ возможно снижение неустойки, которую обязан уплатить должник по своему связанному с предпринимательской деятельностью долгу.

Получается, что если сумма неустойки не превосходит явно обычный уровень негативных последствий нарушения, то оснований для снижения, как правило, нет. Данный вывод работает, даже если действительные убытки в силу тех или иных необычных обстоятельств оказались меньше. Это происходит в силу того, что кредитор, требую­щий взыскания неустойки, доказывать свои действительные убытки не обязан, а у должника информации о таких убытках нет.

Если же действительные убытки больше обычных, кредитор сталкивается с проблемой. Что остается делать кредитору в таком случае? Учитывая практику применения ст. 333 ГК РФ, кредитору останется представлять доказательства своих реальных убытков, пусть и в форме приблизительных расчетов.

Этот вывод крайне важен, так как получается, что сама логика применения ст. 333 ГК РФ если не уничтожает полностью, то в значительной степени нивелирует ряд ключевых функций неустойки: функция упрощения доказывания убытков во многом нивелируется, как только убытки оказываются выше обычных, функция превенции «эффективных» умышленных нарушений и дополнительного стимулирования также проваливается, то же и с функцией преодоления проблемы информационной асимметрии. Выходит, что неустойка более или менее улучшает положение кредитора только в одном отношении, она позволяет кредитору не доказывать убытки, возникновение которых относительно типично и более или менее правдоподобно. В остальных случаях преимущества неустойки на фоне применения п. 1 ст. 333 ГК РФ начинают казаться призрачными. Если суд не позволяет кредитору получить существенно больше вероятных убытков без представления доказательств своих реальных убытков, стимулирующий эффект неустойки во многом испаряется.

Остается только отметить, что в условиях, когда доказывание убытков в российских судах представляет собой крайне сложное предприятие, а нарушения договорной дисциплины распространены, лишение большей части потенциала такого инструмента, как стимулирующая неустойка, вряд ли разумная идея. Убытки кредитора могут быть вполне сопоставимы с неустойкой, но если они выше тех, которые навскидку могут показаться стандартными в глазах далекого от деловой практики судьи, кредитору для того, чтобы избежать применения ст. 333 ГК РФ, будет необходимо доказать убытки, но сделать это будет нередко крайне проблематично. Перевести в денежный эквивалент свой позитивный договорный интерес более или менее легко тогда, когда цель сделки для кредитора чисто спекулятивная (например, товар закупается кредитором для перепродажи). Но в большем числе других случаев эта задача квантификации позитивного интереса оказывается для кредитора очень непростой. Неустойка нацелена на то, чтобы упростить положение кредитора. Но активное применение ст. 333 ГК РФ во многом блокирует реализацию этих функций.

В этом плане следует обратить внимание на п. 2 ст. 333 ГК РФ, который с 1 июня 2015 г. пытается послать судам сигнал принципиально переосмыслить свое отношение к применению механизма снижения неустойки и воздерживаться от интенсивного патернализма в контексте неустойки, обязанной к уплате коммерсантом. Подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 333 ГК РФ. 1.8. Особенности определения оснований для снижения неустойки ex officio

Как мы видели, судебная практика прочно стоит на идее о том, что доказывать несоразмерность неустойки должен должник. Это разъяснение явно применимо прежде всего к ситуациям, когда неустойка может быть снижена на основании возражения должника. Но если речь идет о взыскании неустойки с гражданина, для которого договор не был связан с коммерческой деятельностью, суд может снизить неустойку ex officio. Соответственно, в этом сценарии должник никаких возражений касательно несоразмерности неустойки не выдвигает и поэтому никаких доказательств несоразмерности или аргументов в пользу таковой не представляет. С учетом того, что и кредитор не несет бремя доказывания соразмерности неустойки, в такой ситуации в деле не будет ни одного доказательства как соразмерности, так и несоразмерности неустойки, и более того, сторонами может быть не озвучен ни один аргумент за и против.

Как тогда суд будет оценивать несоразмерность неустойки, если не на основе своих собственных абстрактных представлений об обычных последствиях подобного нарушения? В такой ситуации суд должен ставить вопрос о возможности снижения неустойки на обсуждение. В ходе такого обсуждения стороны получают возможность представить как минимум свои аргументы. Но вполне возможно, что и в этом случае никакой конкретики по данному вопросу в материалах дела не появится.

Согласно п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 в этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности. При этом далее Суд уточняет, что после такого обсуждения «при наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ».

Но что, если ни должник, ни кредитор в рамках данного обсуждения или по итогам такового никаких доказательств в пользу несоразмерности или соразмерности не приводят? В деле просто не будет тех самых доказательств, которые могут подтвердить явную несоразмерность, наличие которых, согласно вышеуказанному разъяснению, требуется для того, чтобы суждение суда было обоснованным.

В таком случае либо мы должны признать, что суду не остается ничего иного, как определить соразмерность неустойки абстрактно, с опорой на свои собственные представления о возможных последствиях подобных нарушений (что, казалось бы, ВС РФ запрещает судам делать), либо отказаться снижать неустойку по причине отсутствия доказательств явной несоразмерности. Видимо, с учетом общей патерналистской направленности самой идеи допустить снижение неустойки ex officio в целях защиты гражданина, для которого обязательство не было связано с коммерческой деятельностью, первый вариант решения представляется оправданным. 1.9. Значение степени вины

Может ли степень вины должника в нарушении оказывать влияние на перспективы применения ст. 333 ГК РФ? Как представляется, это возможно. 1.9.1. Нарушение договора в силу случая как фактор, свидетельствую­щий в пользу снижения неустойки

Тот факт, что должник-коммерсант, который в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ нарушил обязательство в силу случая, сам по себе не предопределяет необходимость снижения неустойки ниже уровня соразмерности последствиям нарушения. Как уже отмечалось, соразмерность определяется в результате сопоставления неустойки и негативных последствий нарушения, и если неустойка соразмерна последствиям и не является явно и очевидно избыточной, суд снижать неустойку не должен.

Часто суды указывают на то, что доводы должника-коммерсанта о затруднительности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения или о неисполнении обязательств его контрагентами как о якобы оправдывающих его причинах случившегося нарушения, о наличии задолженности перед другими кредиторами, о наложении ареста на денежные средства или иное имущество, о непоступлении денежных средств из бюджета и т.п. не имеют правового значения при снижении неустойки (см.: п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; Обзор судебной практики ВС РФ за третий квартал 2012 г. (утв. Президиумом ВС РФ 26 декабря 2012 г.); постановления Президиума ВАС РФ от 1 декабря 1998 г. № 3069/97, от 15 февраля 2002 г. № 3858/01, от 13 января 2011 г. № 11680/10, от 14 февраля 2012 г. № 12035/11, от 17 декабря 2013 г. № 12945/13; п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17).

Логика здесь такая: извинительность причин нарушения может учитываться при применении правил п. 1–3 ст. 401 или п. 1 ст. 404 ГК РФ, которые позволяют освободить должника от ответственности при отсутствии вины (если для должника нарушенное обязательство не было связано с коммерческой деятельностью) или наличии обстоятельств непреодолимой силы (для случаев, когда для должника нарушенное обязательство имело коммерческую цель), либо в случае совместной вины (в последнем случае пропорционально). Если оснований для применения этих норм нет, вопрос о степени вины и причинах нарушения при применении ст. 333 ГК РФ не может учитываться как самодостаточный аргумент в пользу снижения неустойки ниже уровня соразмерности последствиям нарушения. Поэтому, согласно такой логике, должник-коммерсант, несущий строгую ответственность за нарушение, не может ссылаться на отсутствие вины в нарушении для обоснования снижения неустойки.

С этим следует согласиться, если неустойка установлена на уровне, примерно соответствующем тем последствиям нарушения, которые можно было бы ожидать при подобном нарушении. Например, нельзя допускать снижение пени за просрочку в оплате ниже уровня средних процентов по кредиту того же уровня обеспеченности со ссылкой на то, что коммерсант нарушил договор в силу случая.

В то же время отсутствие вины в нарушении может приобретать значение, если неустойка явно выше уровня соразмерности. Если речь идет о неустойке, подлежащей уплате коммерсантом, в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ ее снижение по общему правилу невозможно при отсутствии каких-либо исключительных обстоятельств. Как представляется, одним из таких исключительных обстоятельств является отсутствие вины должника в нарушении. Отсутствие вины не позволяет опустить неустойку ниже уровня соразмерности последствиям нарушения, но если неустойка выглядит как явно несоразмерная последствиям нарушения, отсутствие вины должника в нарушении может позволять снизить неустойку до уровня примерной соразмерности.

Это решение позволяет достаточно гибко подходить к вопросу о снижении неустойки. Например, когда коммерсант нарушает потребительский договор в силу случая, снижение карательных сверхкомпенсационных неустоек, установленных в Законе о защите прав потребителей, может показаться справедливым. То же касается и договорной неустойки, согласованной в сугубо коммерческом договоре, который был заключен при отсутствии явного неравенства переговорных возможностей: такое прочтение условия о неустойке, при котором карательный элемент блокируется в ситуации безупречности поведения должника, и должник получает возможность апеллировать к несоразмерности неустойки, может показаться не лишенным смысла и соответствующим подразумеваемой воле большинства сторон.

При этом в силу п. 2 ст. 401 ГК РФ наличие вины следует презюмировать. Отсутствие вины должен доказывать сам нарушитель. 1.9.2. Умышленный характер нарушения как абсолютное препятствие для снижения неустойки

Если должник нарушил обязательство умышленно, имея все возможности исполнить обязательство, но цинично проигнорировав свои обязательства, это обстоятельство, видимо, должно являться аргументом в пользу отказа суда от применения п. 1 ст. 333 ГК РФ на основании п. 4 ст. 1 ГК РФ (никто не вправе извлекать выгоду из своего неправомерного и недобросовестного поведения). Правило п. 1 ст. 333 ГК РФ введено прежде всего для того, чтобы оградить должника от исполнения собственного охранительного обязательства в ситуации, когда должник нарушил основное регулятивное обязательство в силу случая или неосторожности. В контексте договорной неустойки должник, принимая на себя обязательство уплатить оговоренную неустойку, мог просто не предвидеть, что в будущем что-то (болезнь, наложение ареста на банковский счет, нарушение договора субподрядчиком и т.п.) помешает ему исполнить обязательство, либо он по неосторожности оступится и что-то упустит. То же мог не предвидеть и законодатель, устанавливая размер законной неустойки. В то же время, когда нарушение носит умышленный характер, должник (даже тот, кто не выступал в качестве коммерсанта) не заслуживает этой руки помощи. Тот, кто просит суд вынести решение вопреки строгости формального права во имя справедливости, должен приходить в суд с «чистыми руками». Должник принял осознанное решение нарушить права кредитора и не имеет никакого морального оправдания своему шагу.

При умышленном характере нарушения суду следует воздерживаться от снижения неустойки даже тогда, когда речь идет о нарушителе, не являющемся коммерсантом и, казалось бы, имеющем право апеллировать к явной несоразмерности по п. 1 ст. 333 ГК РФ, а также нарушителе-коммерсанте, которому была навязана несоразмерная неустойка и который в стандартной ситуации мог бы апеллировать по п. 2 ст. 333 ГК РФ к наличию исключительного случая, позволяющего снижать неустойку. И уж точно не может ссылаться на ст. 333 ГК РФ коммерсант, который умышленно нарушил права потребителя. Умышленное нарушение – это тот случай, когда заведомо карательные компенсации, которые установлены в законе или в соглашении сторон, с политико-правовой точки зрения однозначно оправданы, а идея компенсационного характера ответственности должна уходить на второй план. Умысел дезавуирует любые иные аргументы в пользу снижения установленной законом или согласованной неустойки.

При этом в силу п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 умышленный характер нарушения должен подразумеваться, и обратное должно доказываться нарушителем договора.

Примеры того, что ВС РФ придает недобросовестному характеру поведения должника при нарушении обязательства значение фактора, исключающего снижение неустойки, имеются (см. Определение СКГД ВС РФ от 18 сентября 2018 г. № 46-КГ18-43). Но пока ясная и однозначная позиция об отказе применять ст. 333 ГК РФ для случаев умышленного нарушения на уровне практики ВС РФ не прозвучала. Этот шаг был бы очень желательным и смог бы в некоторой степени примирить сторонников строгой компенсационности ответственности и сторонников свободы договора и превенции нарушений договора.

Более того, с учетом того, что в реальности отличить умысел и грубую неосторожность в большинстве случаев невозможно, есть основания распространить позицию об исключении возможности снижения неустойки и в отношении случаев нарушения, допущенного в силу грубой неосторожности. 1.10. Иные факторы, подлежащие или не подлежащие учету при принятии решения о снижении неустойки 1.10.1. Исправление нарушения

То обстоятельство, что должник к моменту рассмотрения спора устранил нарушение (например, погасил просроченный долг или исправил допущенный дефект), само по себе не может являться основанием для снижения неустойки ниже того уровня, который соответствует негативным последствиям нарушения (п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Постановление Президиума ВАС РФ от 10 августа 2004 г. № 2613/04).

Тогда же, когда несоразмерная неустойка подлежит выплате коммерсантом и по общему правилу снижаться не может (п. 2 ст. 333 ГК РФ), аргумент о том, что к моменту рассмотрения спора должник устранил нарушение, вряд ли может указывать на наличие того исключительного случая, который оправдывает снижение такой неустойки. 1.10.2. Статус и неблагоприятное материальное положение должника

Согласно п. 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 г.) Суд, решая вопрос об уменьшении размера подлежащей взысканию неустойки, должен принимать во внимание имущественное положение должника или наличие на иждивении ответчика неработающей супруги и малолетнего ребенка. Об учете «имущественного и всякого заслуживающего уважения неимущественного интереса должника» ВС РФ писал и в 1990-х гг. (см. п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 1994 г. № 7, ныне уже отмененного).

Это, мягко скажем, крайне спорное утверждение. Позднее упоминание этого фактора в актах ВС РФ стало встречаться реже. Тем не менее еще по состоянию на 2016 г. в практике СКГД ВС РФ можно было встретить указание на необходимость учета имущественного положения должника при снижении неустойки (см. Определение СКГД ВС РФ от 16 февраля 2016 г. № 80-КГ15-29). Радует, что в некоторых более поздних определениях ВС РФ прямо отвергает идею о том, что имущественное положение должника и нахождение на иждивении должника третьих лиц может предопределять снижение неустойки (Определение СКГД ВС от 18 сентября 2018 г. № 46-КГ18-43). Следует обратить внимание на то, что впоследствии ВС РФ указал также и на то, что выполнение ответчиком социально значимых функций само по себе также не может служить основанием для снижения неустойки (п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).

Если неустойка выглядит как вполне соразмерная вероятным негативным последствиям нарушения, правовых оснований для снижения неустойки нет, какой бы статус ни имел должник. Соображения дистрибутивной справедливости позволяют снизить размер деликтной ответственности (п. 3 ст. 1083 ГК РФ), но становиться основанием для снижения договорной ответственности не должны. Долги, вытекающие из договорной ответственности и не погашенные в ходе дела о банкротстве, по общему правилу списываются по итогам банкротства должника. Если же установлено, что неустойка явно несоразмерна, в силу п. 1 ст. 333 ГК РФ она может быть снижена, опять же независимо от имущественного положения должника.

Этот аргумент об имущественном положении должника иррелевантен и в ситуации, когда речь идет о взыскании неустойки с коммерсанта и допускается взыскание несоразмерной неустойки (п. 2 ст. 333 ГК РФ). Аргумент о сложном финансовом положении коммерсанта-должника сам по себе не может оправдать снижение такой неустойки. Бедственное положение должника как минимум по общему правилу не должно рассматриваться как тот самый исключительный случай, который в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ оправдывает снижение неустойки, подлежащей уплате коммерсантом. 1.10.3. Неблагоприятные последствия взыскания неустойки для третьих лиц и должника

Не может быть аргументом в пользу снижения неустойки ниже уровня соразмерности то, что выплата неустойки в полном размере может повлечь неблагоприятные последствия для третьих лиц, не являющихся стороной данных правоотношений (например, работников компании-должника), снизит поступления в бюджет, поставит должника в сложное финансовое положение, спровоцирует банкротство должника и т.п. Если неустойка не выглядит как явно соразмерная вероятным негативным последствиям нарушения, снижать ее по указанным основаниям нельзя. Если же она явно несоразмерна таким последствиям, этого самого по себе достаточно для снижения неустойки по п. 1 ст. 333 ГК РФ.

В случае же с неустойкой, которую должен платить коммерсант (п. 2 ст. 333 ГК РФ), подобные аргументы сами по себе как минимум в большинстве случаев вряд ли могут указать на исключительность обстоятельств, оправдывающих снижение неустойки, превышающей уровень соразмерности. 1.10.4. Благополучное или неблагополучное материальное положение кредитора

Естественно, не может быть аргументом в пользу или против снижения неустойки как по п. 1, так и по п. 2 ст. 333 ГК РФ то обстоятельство, что кредитор богат и состоятелен, либо наоборот бедствует и нуждается в деньгах.

Может показаться странным, что мы это вообще обсуждаем, но в 1990-е гг. ВС РФ писал, что при применении ст. 333 ГК РФ следует учитывать, помимо всего прочего, и такой фактор, как имущественное положение кредитора (п. 12 ныне уже отмененного Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 1994 г. № 7). Очевидно, что в современных условиях этот фактор значения иметь не должен. 1.10.5. Затягивание кредитором подачи иска о присуждении к исполнению основного обязательства

Иногда суды, решая вопрос об уменьшении размера подлежащей взысканию неустойки, принимают во внимание то обстоятельство, что кредитор долгое время не заявлял иск о взыскании долга. Это обстоятельство иногда пытаются представить как аргумент в пользу снижения неустойки. В большинстве случаев это абсолютно некорректная практика (подробнее см. комментарий к п. 3 настоящей статьи). 1.11. Механика снижения неустойки 1.11.1. Правовая природа решения суда о снижении неустойки

Очень спорный вопрос касается того, как работает механизм снижения ранее начисленной неустойки судом.

Тут возможны несколько вариантов.

Первый: суд, вынося решение о снижении неустойки, констатирует ничтожность обязательства по уплате неустойки свыше определенного порога соразмерности. Задним числом выясняется, что неустойка в согласованном в договоре или установленном в законе размере никогда не причиталась кредитору в полном объеме, а причиталась лишь в некоей меньшей сумме.

Второй: решение суда о снижении неустойки носит преобразовательный характер, он своей властью снижает размер обязательства должника в соответствующей части только на будущее, факт существования обязательства в размере номинала неустойки до вынесения решения не ставится под сомнение.

Третий: мы признаем преобразовательный характер решения суда, но придаем этому преобразованию ретроактивное значение (наподобие оспаривания сделки в части).

Полной ясности по данному вопросу в судебной практике нет. При этом он на практике может иметь определенное значение. Например, если кредитор уступил третьему лицу право требования о взыскании неустойки, а далее при взыскании долга по данной неустойке с должника цессионарий столкнулся с применением судом ст. 333 ГК РФ, вопрос о природе снижения может приобрести практическое значение. Если считать, что, снижая неустойку, суд констатирует ничтожность части обязательства должника или осуществляет ретроактивное преобразование, то получается, что на момент уступки часть уступленного требования не существовала, и цедент, который уступал требование о взыскании неустойки с вполне конкретным размером, должен отвечать по правилам ст. 390 ГК РФ, если иное не было оговорено в договоре (как минимум вернуть пропорциональную часть полученной за уступленное право цены). В рамках же модели перспективного преобразования право будет исходить из того, что на момент уступки требование об уплате неустойки существовало в размере, равном его номиналу, и цедент за уступку частично несуществующего требования не отвечает.

Тот же выбор встает перед нами и тогда, когда должник-нарушитель требует от кредитора, заявившего о зачете своего требования к должнику о взыскании неустойки к встречному требованию должника к кредитору о взыскании основного долга, довзыскания части основного долга со ссылкой на ст. 333 ГК РФ (подробнее см. п. 1.13 комментария к настоящей статье).

Вопрос в полной мере в российском праве не прояснен и может вызывать дискуссии. Но кажется, что выбирать следует между первым и третьим из указанных вариантов, т.е. в любом случае снижение не­устойки должно носить ретроактивный характер. 1.11.2. Пределы снижения

Если неустойка, которую должен уплатить должник, не выступающий в качестве коммерсанта, явно и существенным образом несоразмерна последствиям нарушения, и суд решает осуществить снижение неустойки по правилам п. 1 ст. 333 ГК РФ, он не должен снижать ее до уровня реальных или возможных убытков. Вместо этого суд должен снизить неустойку до уровня предельной справедливости, т.е. до того уровня, при котором неустойка перестает превышать убытки явно. Некоторое превышение вполне терпимо, особенно с учетом того, что в деле, скорее всего, не будет точного расчета убытков, и речь будет идти о гипотетическом расчете возможных убытков, что предполагает серьезные допущения. 1.11.3. Особенности уменьшения неустойки при ее взыскании на будущее

При взыскании судом пени на будущее, т.е. до фактического исполнения присужденного судом основного обязательства (о легализации такого способа присуждении неустойки см. комментарий к ст. 330 ГК РФ), снижение неустойки по ст. 333 ГК РФ осуществляется посредством снижения размера ставки такой неустойки, которая должна применяться за период после вынесения судебного решения. 1.12. Особенности снижения законной неустойки

Статья 333 ГК РФ, согласно устоявшейся судебной практике, подлежит применению в том числе и к законной неустойке (п. 78 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Обзор судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и транспортной экспедиции (утв. Президиумом ВС РФ 20 декабря 2017 г.), п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2017 г. № 22 и т.п.).

В частности, суды постоянно снижают законные неустойки, включая те, которые установлены в целях защиты прав потребителя, включая установленный в п. 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей штраф за уклонение от добровольного досудебного удовлетворения требований потребителя (п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. № 20; п. 85 Постановления Пленума ВС РФ от 26 декабря 2017 г. № 58; п. 15 Обзора судебной практики по делам о защите прав потребителей (утв. Президиумом ВС РФ 14 октября 2020 г.); Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с обязательным страхованием гражданской ответственности владельцев транспортных средств (утв. Президиумом ВС РФ 22 июня 2016 г.); определения СКГД ВС РФ от 29 октября 2013 г. № 8-КГ13-12, от 7 апреля 2015 г. № 5-КГ15-10, от 5 июля 2016 г. № 34-КГ16-8, от 8 октября 2019 г. № 18-КГ19-127 и др.).

Согласно вышеуказанной устоявшейся практике ВС РФ, законная неустойка, которую должен был уплатить коммерческий должник, нарушивший потребительский договор, может снижаться только в самых исключительных случаях. В то же время в реальности суды общей юрисдикции нередко игнорируют данный общий вывод и превращают снижение законной неустойки, установленной в целях защиты прав потребителя, в норму. В результате СКГД ВС РФ почти каждый месяц пересматривает решения нижестоящих судов общей юрисдикции, которые абсолютно произвольно снижают неустойки, установленные в потребительском законодательстве за нарушение прав потребителя, причем снижают радикально. С учетом того, что практика СКГД ВС РФ имеет, к сожалению, малую убеждающую силу в системе судов общей юрисдикции, никакого изменения тенденции не наблюдается. Суды не утруждают себя никакой аргументацией и просто снижают предписанные законом неустойки в разы, игнорируя вовсе практику ВС РФ (подробнее об этой проблеме и путях ее решения см. комментарий к п. 2 ст. 333 ГК РФ). 1.13. Статья 333 ГК РФ как основание для иска должника к кредитору

Статья 333 ГК РФ применяется в стандартной ситуации в случае заявления кредитором иска о ее взыскании. Но могут быть случаи, когда она становится правовым основанием не для возражения против иска кредитора, а для иска должника к кредитору. 1.13.1. Безакцептное списание

Безакцептное списание кредитором неустойки со счета должника не лишает должника возможности апеллировать к ст. 333 ГК РФ. Должник может заявить к кредитору иск о взыскании неосновательного обогащения. Если должник докажет, что он имеет право на применение ст. 333 ГК РФ, соответствующая часть списанной неустойки подлежит возврату (п. 79 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). 1.13.2. Зачет

Зачет суммы неустойки в счет суммы основного долга сейчас признается возможным (вопреки практике, доминировавшей в практике судов до конца 2000-х гг.), но такой зачет не лишает должника-нарушителя права ставить вопрос о применении положений ст. 333 ГК РФ. ВАС РФ и ВС РФ указывают на то, что должник-нарушитель, не согласный с тем, что кредитор принял к зачету весь номинал своего активного требования о взыскании неустойки, проигнорировав ее несоразмерность, может путем предъявления к кредитору требования довзыскать избыточно зачтенную сумму (п. 79 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКЭС ВС РФ от 2 сентября 2021 г. № 309-ЭС20-24330, Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. № 1394/12).

При этом ВС РФ в качестве правового основания такого иска указывает на ст. 1102 ГК РФ и правила о неосновательном обогащении. В п. 79 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 Суд пишет на этот счет: «В случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника… а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и / или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного…» Иначе говоря, Суд как будто бы не видит разницы в правовом обосновании иска о взыскании безакцептно списанной несоразмерной неустойки и иска о взыскании необоснованно зачтенной несоразмерной неустойки.

На самом деле кондикционная квалификация иска должника в сценарии с безакцептным списанием вполне уместна, но в сценарии с зачетом говорить о такой квалификации нельзя. Эти сценарии принципиально различаются. Природа иска должника-нарушителя о довзыскании части избыточно зачтенного со ссылкой на явную несоразмерность зачтенной кредитором неустойки зависит от исходной природы пассивного долга заявителя зачета: если денежный долг заявителя зачета был договорным, то соответствующая разница довзыскивается с него договорным иском. Обеспечения, условие о валютной оговорке и иные условия и положения закона, составляющие правовой режим основного пассивного договорного обязательства стороны, заявившей зачет, должны продолжать применяться к этому требованию. То, что кредитор, заявивший зачет, отказался погашать свой основной долг на сумму, равную всему номиналу неустойки, не учтя, что его требование о неустойке явно несоразмерно, означает, что путем заявления о зачете он погасил лишь ту часть своего основного долга, которая соответствовала по сумме соразмерной неустойке, а в остальной части остался должен нарушителю. Этот вывод догматически следует из принятия концепции ретроактивности применения судами ст. 333 ГК РФ (см. п. 1.11.1 комментария к настоящей статье).

При этом если кредитор, которому причиталась неустойка, заявил зачет на весь номинал неустойки и в итоге заплатил по своему встречному долгу меньше на эту величину, он в результате применения судом по иску должника ст. 333 ГК РФ оказывается сам в просрочке в избыточно зачтенной части своего пассивного долга и будет обязан уплатить пени или проценты годовые за просрочку в оплате задним числом, т.е. в том числе за период до вынесения судом решения о снижении неустойки.

Получается, что при принятии ретроактивного подхода к снижению неустойки сторона, заявившая зачет с опорой на свое требование об уплате неустойки, может впасть в просрочку по своему собственному встречному долгу, приняв к зачету всю неустойку, а значит, в каком-то смысле невольно (особенно если учесть непредсказуемость применения судами ст. 333 ГК РФ). Но это стандартный риск совершения любых подобных односторонних правопрекращающих сделок. Например, при отказе кредитора от нарушенного договора возникает тот же риск просчитаться и впоследствии быть признанным самому нарушителем обязательства в случае, если суд посчитает нарушение договора несущественным, отказ от договора – необоснованным, а уклонение кредитора, ошибочно посчитавшего договор расторгнутым, от его исполнения – незаконным.

Впрочем, вопрос этот в полной мере в практике ВС РФ не прояснен и вызывает разночтения на уровне практики нижестоящих судов (подробнее см. комментарий к ст. 410 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса23). 1.13.3. Уплата неустойки под давлением

Если подлежащая уплате неустойка перечислена должником добровольно, он не может по общему правилу требовать уменьшения ее суммы по ст. 333 ГК РФ, так как это противоречило бы подп. 4 ст. 1109 ГК РФ. Даже если бы последней нормы не было в законе, тот же вывод можно было бы обосновать за счет применения либо общего принципа эстоппель, либо обнаружения конклюдентного отказа от возражения.

Согласно устоявшейся практике, исключением является ситуация, когда перечисление неустойки не было фактически добровольным, в частности, совершено под давлением кредитора, злоупотребляющего своим доминирующим положением (см. п. 79 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКГД ВС РФ от 9 ноября 2021 г. № 5-КГ21-123-К2; ранее эта позиция звучала в теперь уже отмененном п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81). Под злоупотреблением доминирующим положением понимается, видимо, не только и не столько одноименное нарушение антимонопольного законодательства, сколько осуществление угроз совершения в будущем, в случае непогашения неустойки тех или иных формально-неправомерных или недобросовестных действий (или бездействия).

В такой ситуации должник, уплативший неустойку, может требовать ее возврата в соответствующей части по правилам о неосновательном обогащении.

Например, если кредитор грозил должнику приостановлением исполнения своих обязательств или расторжением договора в случае, если должник не погасит неустойку за предыдущее нарушение, должник может выплатить неустойку, дабы предотвратить такое развитие событий, но затем заявить иск о возврате части уплаченной неустойки, ссылаясь на ее несоразмерность. То же тем более применимо и в случаях, когда кредитор добивается выплаты неустойки, грозя совершением неправомерных фактических действий (например, угроза насилием).

Здесь, впрочем, возникает вопрос о том, требуется ли, чтобы должник, решивший добровольно погасить неустойку, заявил до или одновременно с платежом, что он не согласен с ее размером и оставляет за собой право впоследствии оспаривать ее размер. Пока он в судебной практике не прояснен.

Если должник делает такую оговорку при платеже, так как он был вынужден к платежу под давлением перспектив столкнуться с материализацией тех или иных угроз кредитора, должник должен сохранить право на оспаривание размера неустойки по ст. 333 ГК РФ. Его платеж в таком случае нельзя признать подразумеваемым отказом от возражения, а заявленный впоследствии иск – непоследовательным поведением. Однако даже если доказательств того, что должник такую оговорку сделал, не имеется, но налицо заслуживающий уважения интерес должника в погашении неустойки во избежание материализации тех или иных угроз кредитора и поведение должника, сначала уплатившего неустойку, а затем оспорившего ее размер, не выглядит как недобросовестное в силу своей непоследовательности, то оспаривание размера неустойки, видимо, должно допускаться.

Спорным здесь также может оказаться вопрос об исковой давности. Если считать, что, обращаясь с таким иском, должник тем самым оспаривает распорядительную сделку платежа на основании п. 1 ст. 179 ГК РФ в связи с ее совершением под влиянием угроз и требует реституции, это выводит нас на применение правил ст. 181 ГК РФ о годичном сроке давности. Если не квалифицировать такой платеж неустойки в качестве оспоримой сделки, будет применяться общий трехлетний срок давности, применимый к требованиям о неосновательном обогащении. Данный вопрос пока в судебной практике не прояснен. При первом приближении кажется уместным применение общего трехлетнего срока давности. Необходимость квалификации иска о применении ст. 333 ГК РФ к уже уплаченной неустойке и возврате на этом основании избыточно уплаченного в качестве иска об оспаривании распорядительной сделки не очевидна. Мы же не квалифицируем иск о возврате ошибочно уплаченного в качестве оспаривания платежа как распорядительной сделки по причине заблуждения и реституции и не применяем здесь правила ст. 181 ГК РФ о сокращенном годичном сроке давности. То же и в интересующем нас случае. 1.13.4. Превентивный иск должника о снижении неустойки

Согласно практике ВС РФ, применение ст. 333 ГК РФ возможно также в форме предъявления должником, нарушившим свое обязательство, иска о признании неустойки подлежащей уплате в меньшем размере, если должник хочет внести в отношения сторон определенность, зафиксировать, что сумма неустойки, которую он должен заплатить, меньше, чем та, которую начислил кредитор (см. Определение СКГД ВС РФ от 21 марта 2017 г. № 51-КГ17-2, Определение СКЭС ВС РФ от 20 мая 2020 г. № 305-ЭС19-25950).

Обоснованность удовлетворения таких превентивных исков о снижении неустойки вызывает сомнения и споры в науке. По сути, должник получает возможность втянуть кредитора в спор о соразмерности неустойки тогда, когда этого захочет должник, а не тогда, когда к этому будет готов кредитор. Вполне возможны ситуации, когда в момент инициации должником такого иска у кредитора еще не материализовались убытки и кредитору будет непросто отстаивать тезис о соразмерности неустойки. 1.14. Императивность. Возможность отказа от права на возражение о несоразмерности

Статья 333 ГК РФ является императивной.

Положения договора, ограничивающие право суда снизить неустойку, являются незаконными и ничтожными (п. 69 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).

В равной степени не препятствует суду снизить неустойку и установление в договоре нижнего предела возможного снижения (п. 70 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Иначе говоря, стороны не могут ни заблокировать, ни так или иначе ограничить право суда снизить неустойку.

Следует уточнить, что речь здесь идет о запрете исключения или ограничения прав должника ссылаться на ст. 333 ГК РФ или правомочия суда снизить неустойку ex officio, если такое исключение или ограничение согласовано в исходном договоре с кредитором. Также невозможен и отказ от осуществления прав на возражение по ст. 333 ГК РФ, если такой отказ совершается до того, как неустойка была начислена. Иная ситуация имеет место в случае, когда неустойка уже начислена, и должник прямо отказывается от возражения о несоразмерности или признает размер охранительного долга по уплате неустойки. Как минимум если для должника нарушенное обязательство было связано с осуществлением предпринимательской деятельности и снижение неустойки возможно только на основании возражения, такой ex post отказ от права на выдвижение возражения вполне возможен и заблокирует для должника ссылку на ст. 333 ГК РФ. Правовым основанием для отказа от осуществления такого права будет п. 6 ст. 450.1 ГК РФ, который допускает отказ от осуществления созревших прав. Отказаться от уже созревшего правомочия можно и тогда, когда само правомочие установлено императивно. Естественно, если такой отказ был совершен в результате угроз или при наличии иных пороков воли, он может быть оспорен по правилам ст. 178 и 179 ГК РФ.

Более спорной является возможность совершения такого отказа должником, для которого обязательство не было связано с осуществлением предпринимательской деятельности. Норма п. 6 ст. 450.1 ГК РФ при ее буквальном прочтении здесь не применима, так как упоминает лишь возможность отказа коммерсанта от осуществления права. Это ограничение правоспособности лиц, не выступающих в качестве коммерсанта, само по себе является не вполне обоснованным (подробнее см. комментарий к п. 6 ст. 450.1 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса24). Поэтому важнее другое: неустойка, подлежащая уплате должником, для которого нарушенное обязательство не было связано с коммерческой деятельностью, может быть снижена судом ex officio. Получается, заявленный самим должником отказ от возражения сам по себе никак не воспрепятствует суду применить ст. 333 ГК РФ по собственной инициативе.

Насколько нормально снижать неустойку, несмотря на то, что должник уже после ее начисления признал размер долга по ее уплате, – вопрос спорный. Когда должником является коммерсант, а признание не было поражено пороком воли, это точно ненормально. Но в случае с должником, для которого нарушенное обязательство не было связано с коммерческой деятельностью (например, заемщиком, который взял в долг у знакомого с оговоркой о высоком уровнем пеней на случай просрочки), вопрос куда менее очевиден и пока не прояснен в судебной практике. 1.15. К каким отношениям применима ст. 333 ГК РФ?

Положения ст. 333 ГК РФ применяются ко всем тем конструкциям, которые квалифицируются в качестве неустойки, а также к тем, которые квалифицируются судами в качестве непоименованных, но подводятся под действие ст. 333 ГК РФ по аналогии закона.

В частности, эти правила применяются к штрафному элементу задатка (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81).

Кроме того, ст. 333 ГК РФ применяется и к неустойке, в рамках которой объектом предоставления по охранительному обязательству нарушителя обязательства являются не деньги, а некое иное имущество, определяемое родовыми признаками. ВС РФ считает такую меру ответственности непоименованной конструкцией, к которой применяются по аналогии правила о неустойке, включая правила ст. 333 ГК РФ (п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Ранее ту же позицию применительно к неустойке, предметом которой является передача вещей, определяемых родовыми признаками, озвучивал и ВАС РФ (уже признанный недействующим п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81). Впрочем, ВС РФ указывает на передачу в качестве неустойки имущества, определяемого родовыми признаками. По логике ВС РФ, в такой ситуации снижение неустойки работает в форме уменьшения объема отчуждаемого имущества (например, неких товаров или акций). Но очевидно, что логика ст. 333 ГК РФ применима и к ситуации, когда в качестве штрафа за нарушение некоего обязательства подлежит отчуждению неделимое индивидуально-определенное имущество (например, квартира или машина). Просто в этом случае при явной несоразмерности нарушителю подлежит выплате некоторая компенсация части стоимости такого имущества.

К процентам годовым за просрочку платежа, чей размер установлен специальными нормами закона или условиями договора на уровне выше ключевой ставки ЦБ РФ (т.е. на уровне ответственности за просрочку, установленной в п. 1 ст. 395 ГК РФ по умолчанию), применяется также механизм снижения, но он прямо упомянут в п. 6 ст. 395 ГК РФ («Если подлежащая уплате сумма процентов явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд по заявлению должника вправе уменьшить предусмотренные договором проценты, но не менее чем до суммы, определенной исходя из ставки, указанной в пункте 1 настоящей статьи»). При этом следует исходить из того, что в тех случаях, когда закон или договор устанавливают иной размер процентов за просрочку в оплате, речь идет об обычной договорной или законной неустойке. Саму норму п. 1 ст. 395 ГК РФ о начислении процентов в размере ключевой ставки на просроченный денежный долг с точки зрения тех подходов к определению их правового режима, которые сейчас утвердились в практике высших судов, следует квалифицировать как особую законную диспозитивную неустойку. Поэтому, когда ст. 395 ГК РФ прямо допускает согласование условия договора или установление специальной нормы закона, определяющих иной размер ставки, имеется в виду возможность фиксации иного размера такой неустойки. Следовательно, норму п. 6 ст. 395 ГК РФ следует толковать как напоминание о существовании ст. 333 ГК РФ. Соответственно, здесь должны применяться правила ст. 333 ГК РФ и устоявшаяся практика их интерпретации, включая позицию о том, что неустойка, подлежащая уплате обычным гражданином, не действующим как предприниматель, может быть снижена не только по заявлению должника, но и ex officio.

Регулятивные проценты за пользование капиталом (проценты по договору займа, кредита, счета или вклада) не могут быть снижены судом по правилам ст. 333 ГК РФ, так как выступают в качестве цены, причитающейся в рамках синаллагматического договора за встречное предоставление, а не меры ответственности (п. 76 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, п. 9 Обзора судебной практики по делам, связанным с защитой прав потребителей финансовых услуг (утв. Президиумом ВС РФ 27 сентября 2017 г.)). В частности, не подлежат снижению по правилам ст. 333 ГК РФ и установленные законом или договором проценты за пользование коммерческим кредитом, если соответствующая отсрочка или аванс согласованы в качестве коммерческого кредита (Определение СКЭС ВС РФ от 19 декабря 2017 г. № 306-ЭС17-16139). Проценты по потребительскому займу или кредиту в ряде случаев могут быть ограничены за счет специальных положений Закона о потребительском займе (кредите) либо применения правил о ростовщических процентах (п. 5 ст. 809 ГК РФ). Проценты же по договору займа, заключенному между гражданами, в случае их явного отклонения от уровня рыночных ставок могут быть также снижены на основании п. 5 ст. 809 ГК РФ. До появления этой нормы суды иногда снижали ростовщические проценты в некоторых исключительных случаях на основании ст. 10 или ст. 169 ГК РФ (Определение СКГД ВС РФ от 29 марта 2016 г. № 83-КГ16-2). Иногда суды применяли и весьма творческое толкование условий договора о периоде начисления регулятивных процентов, в результате которого, вопреки правилу п. 1 ст. 811 ГК РФ, такие проценты признавались начисляемыми только за период согласованного срока займа и не начислялись с момента начала просрочки в возврате займа (см. Определение СКГД ВС РФ от 22 августа 2017 г. № 7-КГ17-4) (подробнее о способах ограничения размера регулятивных процентов см. комментарий к п. 5 ст. 809 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса25). В любом случае правила ст. 333 ГК РФ здесь применяться не могут.

К установленным в законодательстве об интеллектуальной собственности компенсациям за нарушение исключительных прав ст. 333 ГК РФ также не применяется (п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. № 122, Постановление Президиума ВАС РФ от 4 февраля 2014 г. № 9189/13). Здесь применяются иные инструменты контроля соразмерности (например, п. 3 ст. 1252 ГК РФ, Постановление КС РФ от 13 декабря 2016 г. № 28-П).

Спорным является вопрос о возможности снижения судебной неустойки (астрента), установленной ранее судом на случай неисполнения судебного решения о присуждении к исполнению обязательства в натуре (п. 1 ст. 308.3 ГК РФ). В целом, очевидно, что назначенный судом астрент не может быть снижен по правилам ст. 333 ГК РФ в силу несоразмерности последствиям нарушения, так как сама судебная неустойка по своей природе является карательной санкцией, не привязанной к последствиям нарушения. Впрочем, как минимум в одном случае ВС РФ в порядке исключения допустил снижение ранее установленного астрента со ссылкой на ст. 10 ГК РФ (см. Определение СКЭС ВС РФ от 5 июня 2018 г. № 305-ЭС15-9591). Если эта практика будет далее развиваться, это дезавуирует саму суть астрента. Так что отнестись к снижению ранее назначенной судом судебной неустойки по причине несоразмерности последствиям неисполнения решения суда следует крайне скептически (подробнее об астренте см. комментарий к ст. 308.3 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса26). 1.16. Соотношение ст. 333 ГК РФ и других инструментов ex post контроля справедливости договорных условий 1.16.1. Статья 333 и доктрина несправедливых договорных условий и ст. 428 ГК РФ

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 г. № 5467/14 было признано, что в договоре, предусматривающем поэтапное выполнение работ, пени в виде некоего процента от цены всего договора, а не просроченного этапа выполнения работ могут быть ограничены по правилам ст. 428 ГК РФ, если такое условие было навязано слабой стороне договора. В определениях СКЭС ВС РФ от 1 июня 2015 г. № 307-ЭС15-2021 и от 6 октября 2016 г. № 305-ЭС16-7657 этот подход был подтвержден: Суд прямо указал, что восстановление баланса интересов сторон за счет использования судом ст. 333 ГК РФ не является достаточной мерой.

Позднее ВС РФ уточнил, что такая формула расчета пени в принципе правомерна, если речь шла о согласовании такой формулы в договоре, заключенном при отсутствии явного неравенства переговорных возможностей (см. Определение СКЭС ВС РФ от 2 сентября 2021 г. № 309-ЭС20-24330). Соответственно, речь идет лишь о защите слабой стороны договора.

При этом здесь следует учесть все обстоятельства. В ряде ситуаций Суд не видит в такой формуле расчета пени ничего явно несправедливого даже при наличии слабой стороны договора. Так, например, по мнению ВС РФ, такая формула может быть признана правомерной, если доказано, что частичное исполнение не представляет для кредитора потребительской ценности (см. Определение СКЭС ВС РФ от 22 июня 2017 г. № 305-ЭС17-624).

В целом сама идея признания несправедливой самой формулы определения неустойки, которая в качестве базы для расчета пени учитывает не просроченную часть обязательства, а всю цену договора, на основании ст. 428 ГК РФ в ситуации заключения договора в условиях неравенства переговорных возможностей вызывает концептуальные сомнения. На самом деле формула определения неустойки может быть привязана к любому показателю. Более того, неустойка, в принципе, может быть выражена в абсолютных цифрах (например, какая-то фиксированная сумма за каждый день просрочки). В таких условиях категорическое неприятие самой возможности использования в формуле расчета неустойки всей цены договора, а не просроченной части обязательств, нелогично.

Если итоговая сумма, определяемая путем применения соответствующей формулы, не оказывается явно несоразмерной последствиям нарушения, то у суда и нет оснований вмешиваться. Нередко убытки от просрочки в исполнении одной из частей обязательства могут быть намного выше, чем номинальная стоимость самой этой части (например, просрочка в передаче определенной части товара может лишать покупателя возможности использовать ранее полученные партии). И тогда привязка формулы неустойки к цене всего договора оказывается вполне оправданной. Но даже если ситуация иная и такая формула расчета приводит к начислению итоговой суммы неустойки, которая оказывается явно несоразмерной последствиям нарушения, то суд может вмешаться по правилам ст. 333 ГК РФ при наличии условий для применения данного инструмента ограничения свободы договора. Как будет показано в комментарии к п. 2 настоящей статьи, ситуация навязывания явно несоразмерной неустойки слабой стороне договора позволяет говорить о наличии того исключительного случая, который в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ позволяет суду снизить несоразмерную неустойку, обязанность к уплате которой возложена на коммерсанта.

Не совсем понятно, зачем суды пытаются апеллировать к ст. 428 ГК РФ и доктрине несправедливых договорных условий в ситуации, когда под рукой специальный инструмент ex post контроля справедливости данного конкретного типа договорных условий – ст. 333 ГК РФ. Может показаться, что иногда такой прием может использоваться в ситуации, когда должник не заявлял возражение о снижении неустойки, а суд почему-то страстно пытается ему помочь. Но в этом нет никакого смысла, так как ст. 428 ГК РФ также может применяться только по инициативе слабой стороны договора (подробнее см. комментарий к ст. 428 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса27). 1.16.2. Соотношение ст. 333 ГК РФ и общего запрета на злоупотребление правом

Ровно по той же причине кажутся неверными попытки для обоснования борьбы с несоразмерными неустойками ссылаться на ст. 10 ГК РФ, которые встречаются изредка на практике (например, Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июля 2014 г. № 4231/14). Ссылка на ст. 10 ГК РФ не вредна сама по себе, ей можно сопроводить в принципе практически любое судебное решение, которое пытается отступить от формального правоприменения во имя справедливости и разумности, но попытка использовать ст. 10 ГК РФ вместо ст. 333 ГК РФ противоречит принципу lex specialis. Для борьбы с несоразмерными неустойками законодатель установил специальный инструмент ex post контроля справедливости, он и должен применяться для реализации этой цели. Если же оснований для применения ст. 333 ГК РФ нет, то этот результат не должен обходиться за счет более общих правил ст. 10 ГК РФ.