Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства: комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Г

Статья 396. Ответственность и исполнение обязательства в натуре

1. Уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.

2. Возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.

3. Отказ кредитора от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило для него интерес(пункт 2 статьи 405), а также уплата неустойки, установленной в качестве отступного (статья 409), освобождают должника от исполнения обязательства в натуре.

Комментарий 1. Сочетание требований реального исполнения и возмещения убытков (уплаты неустойки) в сценарии ненадлежащего исполнения

Согласно комментируемой норме уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства по общему правилу не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре. Что хочет сказать законодатель в этой странной норме?

Ненадлежащее исполнение обязательства представляет собой учинение неправомерного досрочного или просроченного либо некачественного предоставления по обязательству, а также осуществление предоставления с иными дефектами. Если так, то из буквального прочтения положений п. 1 ст. 396 ГК РФ может быть сделан абсолютно ошибочный вывод, что взыскание любых убытков и уплата любой неустойки в случае ненадлежащего исполнения не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре.

Такой вывод был бы в корне неверным, так как решение вопроса о сохранении обязательства при взыскании убытков или неустойки на фоне ненадлежащего исполнения зависит от целого ряда обстоятельств – характера самого ненадлежащего исполнения, того, как на данное нарушение реагирует кредитор, а также того, о каких убытках и о какой неустойке идет речь.

Если ненадлежащее исполнение состоит в осуществлении неправомерного просроченного исполнения, вопрос о сохранении требования реального исполнения, как правило, не встает, ведь кредитор уже получил то, что входило в предмет обязательства. В такой ситуации либо обязательство должника в принципе прекращено исполнением, либо кредитор отвергает такое предоставление и отказывается от договора в целом или в соответствующей части (если просрочка носила существенный характер); в последнем случае обязательство должника прекращается в связи с расторжением. В обеих ситуациях кредитор может потребовать взыскания убытков или неустойки за просрочку исполнения. Если же он отказывается от договора, он может потребовать погашения своих убытков, вызванных срывом договорной программы (п. 5 ст. 453 и ст. 393.1 ГК РФ), либо уплаты штрафа за срыв контракта. В любом случае он, как правило, не может потребовать реального повторного исполнения того, что он уже получил.

Когда речь идет о неправомерном досрочном исполнении, которое кредитор принял, также возможно взыскание убытков, возникших у кредитора в связи с самим фактом досрочного исполнения, либо штрафа за такое нарушение, но требование об осуществлении реального исполнения отпадает, так как предоставление уже осуществлено и обязательство прекращено. Если кредитор отвергает досрочное исполнение и настаивает на необходимости исполнения в установленный срок, кредитор сохраняет право требовать исполнения обязательства, и если у кредитора возникли те или иные убытки в связи с самой попыткой должника исполнить обязательства до срока, кредитор может требовать их погашения, не теряя право настаивать на реальном исполнении в будущем.

Что же касается случая, когда ненадлежащее исполнение состоит в осуществлении предоставления с некоторыми содержательными дефектами (например, при поставке некачественного товара, передаче вещи с обременениями вопреки условиям договора об отсутствии таковых, сдаче результата работ с дефектами и т.п.), и теоретически мыслимо сохранение у кредитора права требовать реальное исполнение, будь то в форме требования исправления дефекта или осуществления повторного, уже надлежащего предоставления, то данное требование вполне совместимо со взысканием убытков, возникающих у кредитора в связи с самим фактом ненадлежащего исполнения, или неустойки, установленной за такое нарушение. Иначе говоря, сохранение у кредитора, который получил ненадлежащее предоставление, возможности потребовать реального исполнения (например, исправления дефектов в поставленном товаре или замены некачественного товара) с учетом ограничений, которые следуют из ст. 308.3 ГК РФ, совместимо со взысканием убытков, вызванных самим фактом нарушения (например, убытки, вызванные простоем транспортного средства на период ремонта), или неустойкой, установленной за сам факт осуществления ненадлежащего предоставления, т.е. для покрытия потерь от самого факта нарушения. В такого рода ситуациях кредитор может требовать и реального устранения нарушения, и возмещения убытков или уплаты неустойки.

Но в связи с ненадлежащим исполнением обязательства кредитор может утратить интерес к договору, отказаться от него или расторгнуть в судебном порядке и заявить ко взысканию убытки, вызванные вынужденным расторжением договора (убытки взамен реального исполнения) или потребовать уплаты штрафа, установленного за срыв договора, и в таком случае кредитор вынужден выбирать: истребование реального исполнения исключает взыскание убытков или такого штрафа, и, наоборот, предъявление ко взысканию такого штрафа или таких убытков выражает волю кредитора на отказ от договора, что исключает возможность сохранения обязательства и его принудительного исполнения в натуре. Например, в силу ст. 475 ГК РФ покупатель, получивший товар с существенными дефектами, может отказаться от договора, вернуть товар, потребовать возврата уплаченной предоплаты (если таковая уплачивалась) и потребовать взыскания убытков, вызванных вынужденным срывом договорной программы. Если покупатель заявит продавцу требование вернуть предоплату и возместить абстрактную разницу между ценой этого договора и рыночной ценой аналогичного качественного товара по правилам ст. 393.1 ГК РФ, он тем самым выражает волю на отказ от договора, и, естественно, он теряет право требовать устранения дефекта или замены товара на качественный.

Соответственно, норму п. 1 ст. 396 ГК РФ следует толковать так, что она, во-первых, в принципе неприменима к тем случаям досрочного или просроченного исполнения, в рамках которых обязательство принимается кредитором, считается исполненным и немыслимо требование повторного реального исполнения. Во-вторых, в контексте иных случаев ненадлежащего исполнения, где теоретически мыслима ситуация настаивания кредитора на реальном исполнении (либо отвергнутое кредитором досрочное исполнение, либо принятое кредитором дефектное предоставление), эта норма должна толковаться не в том смысле, что уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения всегда совместима с истребованием устранения допущенного нарушения, а в том смысле, что предъявление требования об уплате неустойки, установленной за сам факт нарушения обязательства (в форме ненадлежащего исполнения), а также о возмещении убытков, непосредственно вызванных самим фактом такого нарушения, а равно фактическое удовлетворение таких требований не прекращают само обязательство должника и не лишают кредитора права настаивать на устранении нарушения. Заявление таких охранительных дополнительных требований логически совместимо с реальным исполнением обязательства и принуждением к исполнению в натуре.

Кредитор может предъявлять совместимые требования о реальном исполнении и о взыскании убытков, вызванных фактом нарушения, и (или) неустойки, установленной за сам факт нарушения, в любом сочетании. Он может добиться реального исполнения по суду, а затем предъявить иск о взыскании возникших убытков или неустойки, но может сначала заявить в суд требование о взыскании таких санкций и только затем заявить иск о присуждении к устранению нарушения. Естественно, кредитор может предъявить иск об исполнении и о взыскании таких санкций одновременно.

Следует признать, что эти ухищрения на ниве толкования п. 1 ст. 396 ГК РФ были бы не нужны, если бы норма была изложена более вразумительно. Если юрист не знаком с историей вопроса, с тем, как этот вопрос регулируется, скажем, во французском или немецком праве, обсуждался в праве дореволюционном, и смотрит на текст нормы в отрыве от всего этого контекста, ему в голову может прийти много всяческих странных идей в отношении толкования данной нормы. 2. Сочетание требований о взыскании убытков или неустойки на фоне неисполнения обязательства

При толковании п. 2 ст. 396 ГК РФ возникает проблема, аналогичная той, которая описана в комментарии к п. 1 указанной статьи. Закон говорит, что возмещение убытков и уплата неустойки в случае неисполнения обязательства несовместимы с сохранением обязательства и требованием исполнения в натуре. Так как неисполнение обязательства – это текущая просрочка, из буквального толкования может быть сделан ошибочный вывод, что взыскание неустойки или убытков в случае текущей просрочки не может сочетаться с реальным исполнением. Такая интерпретация абсурдна, так как из нее, в частности, вытекало бы, что кредитор не может требовать уплаты основного долга и одновременно требовать уплаты пеней за просрочку.

Соответственно, норма п. 2 ст. 396 ГК РФ должна толковаться примерно таким же образом, как и норма п. 1 ст. 396 ГК РФ: соотношение дополнительных охранительных требований о взыскании убытков или уплате неустойки и притязания на реальное исполнение основного обязательства зависит от того, о каких убытках и какой неустойке идет речь.

Если в ситуации текущей просрочки кредитор требует от должника выплаты исключительно мораторной неустойки (пеней) или мораторных процентов, а равно убытков, вызванных самим фактом просрочки, это никоим образом не поражает право кредитора требовать реального исполнения просроченного обязательства. Кредитор может требовать в судебном порядке и реального исполнения просроченного обязательства, и уплату пеней или мораторных убытков одновременно или в любой последовательности. Этот подход в целом разделяется и в судебной практике. Согласно п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 предъявление требования об исполнении обязательства в натуре не лишает кредитора права потребовать возмещения убытков, неустойки за просрочку исполнения обязательства.

Но кредитор лишается права требовать исполнения обязательства в натуре в силу прекращения обязательства в случае выдвижения им требования о возмещении убытков, вызванных вынужденным расторжением договора, т.е. убытков взамен исполнения (о таких убытках см. п. 5 ст. 453, ст. 393.1 ГК РФ), а также требования об уплате штрафа, установленного в договоре за срыв контракта по вине должника (о такой неустойке см. комментарий к ст. 330 ГК РФ).

Если кредитор, столкнувшийся с текущей просрочкой, требует от нарушителя в соответствии с п. 5 ст. 453 и ст. 393.1 ГК РФ возмещения убытков взамен реального исполнения, т.е. убытков, из расчета которых следует, что он утратил интерес к договору и которые взыскиваются в сценарии расторжения нарушенного должником договора (например, убытков в виде спекулятивной наценки от перепродажи товара, не полученной из-за срыва договора из-за нарушения поставщика; убытков в виде разницы между ценой нарушенного и расторгнутого договора и ценой заключенной взамен него заменяющей сделки, абстрактных убытков и т.п.), то предъявление таких требований свидетельствует об отказе от договора, а потому несовместимо с сохранением нарушенного обязательства и не может сочетаться с требованием об исполнении такого обязательства в натуре. В нормальной ситуации кредитор заявляет отказ от договора и одновременно или позднее после подсчетов заявляет должнику претензию о возмещении таких убытков, но если он прямо волю на отказ не выразил, а сразу заявил о возмещении убытков взамен реального исполнения, его воля на отказ от договора подразумевается. Заявление контрагентом требований, производных от факта расторжения (например, о взыскании абстрактных убытков по ст. 393.1 ГК РФ или возврате предоплаты), равнозначно выражению воли на отказ от договора. Если же кредитор добился принудительного исполнения обязательства, он не может потребовать возмещения таких убытков. Не может кредитор заявлять требование о взыскании таких убытков одновременно с иском о реальном исполнении, так как эти требования исключают друг друга и несовместимы.

В равной степени если в договоре предусмотрена неустойка, установленная в виде штрафа за срыв договора из-за нарушений, допущенных должником, взыскание такой неустойки не может сочетаться с реальным исполнением: кредитор вынужден выбирать между истребованием реального исполнения в натуре и взысканием такого штрафа (постановления Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2013 г. № 13585/12, от 11 июня 2013 г. № 1396/12) (подробнее см. комментарий к ст. 330 ГК РФ). Если, например, в предварительном договоре установлен штраф в 20% от цены основного договора за срыв контракта из-за неправомерного уклонения одной из сторон от заключения договора по требованию другой стороны, и инициатор добился введения основного договора в действие в судебном порядке по правилам ст. 445 ГК РФ, он не может впоследствии потребовать еще и взыскания указанного штрафа, а если он предъявил претензию или тем более иск о взыскании штрафа за срыв контракта, право на взыскание которого появляется в сценарии расторжения договора в ответ на нарушение, следовательно, он выразил волю на прекращение предварительного договора и не может далее заявлять иск о понуждении к заключению основного договора.

Иначе говоря, под неисполнением для целей толкования данной нормы нужно понимать не вид нарушения (текущую просрочку), а правовой итог, к которому приходит договор в результате нарушения и последовавшего волеизъявления кредитора, направленного на расторжение договора. Расторжение договора оставляет договор неисполненным. И именно в таком значении термин «неисполнение» используется в п. 2 ст. 396 ГК РФ. В том же смысле он употребляется в п. 2 ст. 381 ГК РФ применительно к задатку: охранительный эффект задатка реализуется в сценарии срыва договорной программы по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, а не просто в силу одного лишь факта попадания должника в просрочку (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 381 ГК РФ).

Следует признать, что, дабы прийти к такому толкованию п. 2 ст. 396 ГК РФ, нам требуется уточнить еще одну деталь. В самой норме написано, что возмещение убытков или уплата неустойки освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Но, как уже отмечалось, с точки зрения здравого смысла утрата права требовать исполнения обязательства происходит ранее – в момент предъявления претензии о выплате убытков взамен реального исполнения или штрафа за срыв контракта. Предъявление нарушителю таких претензий, которые по своей природе производны от расторжения договора, недвусмысленно свидетельствует о воле кредитора на отказ от договора, а следовательно, воля кредитора на отказ от договора должна считаться выраженной, и обязательство должника должно прекращаться. Например, если из предъявленного должнику расчета убытков следует, что кредитор просит возместить абстрактные убытки или иную сумму убытков, возмещение которых несовместимо с сохранением договора, договор должен считаться прекращенным, так как, заявляя такую претензию, кредитор выражает волю расторгнуть договор. Это тем более очевидно в случае, когда кредитор предъявляет претензию об уплате штрафа, установленного в договоре на случай срыва контракта. Отыграть назад кредитор по общему правилу уже не может, свой выбор он сделал, реализовав таким образом свое секундарное право на отказ от договора.

Впрочем, нельзя исключить, что кредитор предъявит претензию с притязанием, содержание которого оставляет кредитору возможность передумать и вернуться к реальному исполнению, если должник не уплатит штраф или убытки («возмести абстрактные убытки добровольно в течение определенного срока, иначе я обращусь в суд с иском о реальном исполнении»). Но если из содержания волеизъявления кредитора это не следует, логично исходить из того, что претензия кредитора, направленная на удовлетворение требования, не совместимого с сохранением договора в силе (убытки взамен исполнения, штраф за срыв контракта, возврат двойного размера задатка, возврат предоплаты и т.п.), сама по себе подразумеваемым образом выражает волю на отказ от договора.

Остается только отметить, что норма п. 2 ст. 396 ГК РФ еще более неудачна, чем п. 1 ст. 396 ГК РФ. В целом ее – как и норму п. 1 – следовало бы исключить из Кодекса за ненадобностью. 3. Прекращение обязательства при отказе от договора или при уплате отступной неустойки 3.1. Прекращение обязательства при отказе от принятия исполнения

В п. 3 ст. 396 ГК РФ указывается, что предусмотренный в п. 2 ст. 405 ГК РФ отказ кредитора от принятия исполнения в случае просрочки должника, повлекшей утрату интереса кредитора в исполнении договора, прекращает обязательство должника и лишает кредитора права требовать его исполнения. Это вполне логично, так как отказ от принятия исполнения по п. 2 ст. 405 ГК РФ есть не что иное, как односторонний отказ от договора, что многократно подтверждено в практике высших судов (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 405 ГК РФ). Отказ же от договора как форма его расторжения прекращает обязательства сторон (п. 2 ст. 453 ГК РФ).

Собственно, наличие нормы п. 3 ст. 396 ГК РФ о прекращении обязательства и помогает судам квалифицировать упомянутый в п. 2 ст. 405 ГК РФ отказ от принятия просроченного исполнения в связи с утратой интереса к договору в качестве правопрекращающего волеизъявления на отказ от договора.

Впрочем, следует напомнить, что целесообразность существования самой нормы п. 2 ст. 405 ГК РФ находится под вопросом. В частном праве общим правилом для случаев существенного нарушения договора должен быть внесудебный отказ от договора, как это и закреплено практически во всех известных развитых странах и актах международной унификации частного права, это общее правило должно быть отражено в п. 2 ст. 450 ГК РФ вместо указанного сейчас там в качестве общего правила нелепого судебного порядка расторжения. Если это произойдет, смысл существования п. 2 ст. 405 ГК РФ, который de lege lata состоит в усечении сферы применения неудачного общего правила о судебном расторжении, отпадет. А если отпадет смысл в п. 2 ст. 405 ГК РФ, то исчезнет необходимость и в упоминании этой нормы в п. 3 ст. 396 ГК РФ. 3.2. Отступная неустойка: что это?

В том же п. 3 ст. 396 ГК РФ предусматривается, что право требовать исполнения обязательства отпадает и тогда, когда уплачена неустойка, установленная в качестве отступного (далее – отступная неустойка).

Сама по себе эта конструкция имеет достаточно туманную природу. В доктрине до сих пор не сложилось ясного ее понимания. Понятно лишь, что в случае с отступной неустойкой мы имеем гибридный институт, совмещающий некоторые признаки неустойки и отступного. Но более детально характеристики этого инструмента, придуманного авторами ГК РФ, остаются пока не проясненными. Не ясно, какой конкретно феномен договорной практики здесь имеется в виду. Остается фантазировать.

Можно предположить разные рецепты этого гремучего коктейля.

Один из них может быть такой: отступная неустойка идентична штрафу за срыв договора по причине нарушения договора должником, но имеет ту особенность, что ее вправе уплатить и сам должник по своему усмотрению, тем самым освободившись от договора. Именно эта возможность погашения неустойки с целью прекращения обязательств по инициативе должника будет отличать отступную неустойку от обычной неустойки, установленной за срыв договора. Последняя подлежит уплате, только если кредитор в ответ на нарушение решил расторгнуть договор; сам должник уплатить ее с целью откупиться от договора не вправе. Соответственно, в случае с обычной неустойкой за срыв контракта по причине его нарушения должником вопрос о сохранении договора в силе остается на усмотрении кредитора. В случае же с отступной неустойкой существуют две возможности: с одной стороны, кредитор, пострадавший от нарушения, как и в случае с обычной неустойкой за срыв договора, сохраняет право сам решиться на расторжение договора, и тогда созревает его право требования уплаты такой неустойки; с другой же стороны, должник, не желающий исполнять обязательство, вправе уплатить такую сумму и тем самым положить конец договору и своему нарушенному обязательству в том числе. Такая конструкция в принципе вполне может допускаться в силу принципа договорной свободы. Впрочем, в рамках такого «рецепта» мы получаем скорее гибрид штрафа за срыв договорной программы и платы за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ), а не классического отступного.