Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства: комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Г

Статья 403. Ответственность должника за действия третьих лиц

Должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.

Комментарий 1. Объективное вменение должнику последствий нарушения обязательств привлеченных им к исполнению третьих лиц

Согласно комментируемой норме, если обязательство должника было нарушено в связи с действиями или бездействием третьего лица, на которое должник возложил исполнение своего обязательства, кредитор вправе применить к должнику все доступные средства защиты, как если бы должник не возлагал исполнение и намеревался сам исполнять то обязательство, которое оказалось в итоге просрочено, или сам произвел ненадлежащее исполнение. Должник не сможет избежать этой перспективы, ссылаясь на то, что его нарушение произошло по причине неисправности третьего лица, на которое он возложил исполнение.

Даная норма широко применяется в судебной практике (см. п. 46 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; п. 22 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54; п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 26 июня 2018 г. № 26; Определение СКЭС ВС РФ от 1 июня 2016 г. № 301-ЭС15-18581; Определение СКГД ВС РФ от 11 сентября 2018 г. № 18-КГ18-154; Определение Кассационной коллегии ВС РФ от 23 сентября 2010 г. № КАС10-434; постановления Президиума ВАС РФ от 18 марта 1997 г. № 4475/96, от 1 апреля 1997 г. № 5248/96 и от 28 января 2008 г. № 11570/07).

Это решение отражено в международных актах унификации (ст. III.–2:106 Модельных правил европейского частного права) и хорошо известно праву многих европейских стран (Германия, Австрия, Нидерланды, Швейцария и т.п.).

Буквально комментируемая норма говорит о возложении исполнения обязательства на третье лицо. Такое возложение осуществляется по правилам ст. 313 ГК РФ. Логика комментируемой нормы в том, что возложение исполнения обязательства не означает перевод долга и не может освободить должника от ответственности. Позиция кредитора и доступные ему средства защиты не могут зависеть от того, исполнял ли должник обязательство сам или решил возложить исполнение на некое третье лицо. Например, если подрядчик нанимает субподрядчика для исполнения части своих обязательств по выполнению работ; если арендодатель, обязанный в силу условий договора аренды к осуществлению ремонта вышедшего из строя отопительного оборудования в сданном в аренду помещении, нанимает ремонтную организацию для осуществления ремонта; если страховая компания, обязанная перед страхователем обеспечить восстановительный ремонт поврежденного автомобиля, направляет последний в ремонтную организацию; если энергоснабжающая организация возлагает на сетевую компанию исполнение своего обязательства по доставке энергии до потребителя – налицо возложение исполнения. Соответственно, если данное предоставление не будет осуществлено или будет осуществлено ненадлежащим образом, доступные кредитору средства защиты не должны усекаться и ограничиваться из-за того, что эта неисправность была допущена не самим должником, а тем третьим, на кого должник возложил свое исполнение. То же касается и ситуации, когда нарушение обязательства произошло из-за неисправности того, на кого возложило исполнение третье лицо, на кого, в свою очередь, возложил исполнение должник (последующее возложение).

Данная норма нередко толкуется расширительно, охватывая и те ситуации, когда нарушение обязательства было спровоцировано нарушением договора третьим лицом, чью личную помощь, содействие или ресурсы должник планировал использовать или использовал при исполнении своего обязательства. Например, если подрядчик, который должен был по договору подряда использовать самостоятельно закупаемые материалы, приобретает их у третьих лиц, или дистрибьютор для исполнения своего обязательства по поставке заказывает товар у производителя, или автор для исполнения своего обязательства по написанию книги использует лицензию на соответствующий текстовый редактор, или завод для исполнения своих обязательств по выполнению заказа зависит от подачи электроэнергии, сложно говорить о том, что должник возложил исполнение своего обязательства по смыслу ст. 313 ГК РФ, – просто для организации процесса исполнения он обращается за помощью к третьим лицам. Само исполнение обязательства в данных примерах осуществляет должник, а не третье лицо. Если должник не смог исполнить обязательство вовремя или осуществил ненадлежащее предоставление по причине нарушения своих обязательств привлеченными им таким образом третьими лицами, это по общему правилу не отменяет объективного факта нарушения обязательства должника и не исключает применение кредитором тех или иных средств защиты в ответ на нарушение.

Есть ли разница между возложением должником на третье лицо исполнения своего обязательства и привлечением должником содействия третьих лиц в целях исполнения своего обязательства? Отличаются ли ситуация, когда дистрибьютор, обязанный к поставке товара покупателю, возложил на завод-изготовитель, с которым у него заключен дистрибьюторский договор, исполнение своего обязательства по прямой доставке товара в адрес покупателя (возложение исполнения в формате переадресации такового (см. комментарий к ст. 313 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса159)), с одной стороны, и ситуация, когда дистрибьютор в целях исполнения своего обязательства перед покупателем в начале выкупил и забрал товар со склада завода, а затем отгрузил его покупателю самостоятельно, с другой стороны? В обоих случаях, если дистрибьютор нарушит свое обязательство перед покупателем (например, произойдет задержка отгрузки, или будет поставлен некачественный товар) из-за неисправности завода-изготовителя, дистрибьютор по общему правилу должен быть готов столкнуться с санкциями со стороны покупателя; но стоит ли эти случаи принципиально различать с точки зрения аспекта ответственности?

Вопрос не праздный с учетом того, что нередко провести дифференцированную квалификацию крайне проблематично. Так уже принципиально различие между прямой отгрузкой товара со склада завода-изготовителя, подлежащего поставке дистрибьютором покупателю, и случаем, когда этот товар дистрибьютор на мгновение сам принимает на складе завода, чтобы завтра передать покупателю? Когда плательщик осуществляет безналичный платеж со своего счета, является ли его банк тем, на кого плательщик возложил исполнение своего денежного обязательства, или тем, чье содействие он использует в этих целях? О сложном вопросе разграничения таких феноменов, как возложение исполнения обязательства и привлечение помощи третьих лиц для исполнения обязательства, см. комментарий к ст. 313 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса160.

Далее по тексту комментария к ст. 403 ГК РФ постараемся рассматривать обе ситуации параллельно. 2. Средства защиты прав кредитора, не представляющие собой меры ответственности в тесном смысле

Фраза «отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение» в контексте данной нормы использует понятие «ответственность» в широком смысле – как любые средства защиты, доступные кредитору в ответ на нарушение, а не только ответственность в тесном смысле слова (убытки, неустойка, задаток и мораторные проценты).

Но все ли средства защиты и во всех ли случаях кредитор может применить к должнику, который нарушил обязательства из-за неисправности третьих лиц, на которых он возложил исполнение?

Применительно к некоторым средствам защиты ответ очевиден. Речь идет о средствах защиты, реализация которых в принципе не зависит от наличия вины должника в нарушении обязательства и предопределяется лишь объективным фактом нарушения обязательства.

В частности, доступны кредитору опция расторжения нарушенного договора (с возвратом ранее осуществленного встречного исполнения или прекращением еще не исполненного встречного обязательства), а также право на приостановление встречного исполнения на основании п. 2 ст. 328 ГК РФ. Например, покупатель вправе отказаться от договора в ответ на затянувшуюся просрочку в поставке, несмотря на то что поставщик возложил исполнение обязательства по прямой доставке груза на завод-производитель, а срыв поставки произошел из-за нарушения заводом своих обязательств перед таким поставщиком-посредником. То же относится и к такому организационному средству защиты, как акселерация заемного долга (ст. 811, 813, 814 ГК РФ).

Кроме того, кредитор может воспользоваться и таким средством защиты, как соразмерное снижение цены при получении некачественного предоставления в целях приведения синаллагмы к балансу и восстановления соразмерности встречных предоставлений (ст. 475, 612, 723 ГК РФ). Так, независимо от того, в какой степени дефект в результате сданных подрядчиком работ спровоцирован нарушениями, допущенными субподрядчиком, есть основания считать, что заказчик вправе рассчитывать на соразмерное уменьшение цены договора подряда по правилам ст. 723 ГК РФ.

Во всех этих случаях не имеет значения наличие или отсутствие вины самого должника в выборе третьего лица и контроля за его поведением (culpa in eligendo, culpa in vigilando).

То же в равной степени относится и к случаям, когда не было классического возложения, но нарушение обязательства произошло по причине того, что третье лицо, к чьему содействию должник прибег в целях исполнения своего обязательства, нарушило свои обязательства перед должником. 3. Ответственность за нарушение обязательства в тесном смысле (убытки, неустойка, задаток, мораторные проценты)

Текст нормы наводит на мысль, что и привлечение должника к ответственности в тесном смысле не исключается в ситуации, когда должник нарушил обязательство из-за неисправности третьих лиц, на которых он возложил исполнение. Речь идет о взыскании с должника убытков, неустойки, мораторных процентов, а также реализации охранительного эффекта задатка.

Так ли это на самом деле? 3.1. Строгая ответственность должника

Действительно, если должник обязан возместить убытки, уплатить неустойку или несет иную договорную ответственность в тесном смысле этого слова за нарушение независимо от вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ), то в ситуации нарушения обязательства должником по причине неосуществления или осуществления ненадлежащего предоставления третьим лицом, на которого должник возложил исполнение, оснований освобождения должника от ответственности нет. Если должник несет строгую ответственность, то пенять на срыв своих обязательств такими третьими лицам он по общему правилу не может. Данный вывод не зависит от того, есть ли вина в поведении третьего лица и (или) самого должника.

То же в равной степени касается и случаев, когда налицо не возложение, а привлечение должником помощи третьих лиц при подготовке или в процессе исполнения.

При этом согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ нарушение должником обязательства по причине неисполнения обязательств третьими лицами, которых должник привлек к исполнению, не рассматривается как непреодолимая сила. Спорным может лишь быть случай, когда третье лицо нарушило свое обязательство перед должником в силу непреодолимой силы. Выдвигается вполне разумная точка зрения, согласно которой непреодолимая сила может быть обнаружена на этапе отношений должника и кредитора, если должник не смог надлежащим образом исполнить свое обязательство перед кредитором из-за неисправности привлеченного им третьего лица, возникшей по причине непреодолимой силы, и других способов исполнения обязательства, помимо взаимодействия с данным третьим лицом, у должника не было (подробнее см. комментарий к п. 3 ст. 401 ГК РФ). Но если данное исключение не применяется, сам по себе факт неисправности содействующего или привлеченного к исполнению третьего лица непреодолимой силой не является, так как входит в рамки обычного коммерческого риска, находящегося в сфере контроля должника.

В подавляющем большинстве дел, в которых суды применяют ст. 403 ГК РФ, речь идет о должнике, для которого обязательство было связано с коммерческой деятельностью и который в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ несет строгую ответственность. Поэтому никаких проблем ни с использованием кредитором прав на расторжение договора, приостановление встречного исполнения, соразмерное снижение цены и т.п., ни со взысканием с должника убытков, неустойки, мораторных процентов или реализацией охранительного эффекта задатка в таких делах не возникает. 3.2. Виновная ответственность должника

Более сложный случай налицо тогда, когда речь идет о попытке привлечения должника к договорной ответственности в тесном смысле (взыскание убытков, неустойки, мораторных процентов, реализация охранительного эффекта задатка), и при этом должник несет такую ответственность на началах вины (п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ).

На практике подобные ситуации в арбитражных судах встречаются крайне редко, так как коммерческие договорные споры развиваются под сенью мудрого решения законодателя установить строгую ответственность для коммерческих должников (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Но, во-первых, к помощи третьих лиц нередко прибегают для исполнения своих не связанных с коммерческой деятельностью обязательств и простые граждане (например, отправка некоей подлежащей отчуждению движимой вещи посредством почтовой или курьерской службы), а во-вторых, иногда в силу закона или договора должник и по сугубо коммерческому обязательству отвечает только за вину. И в таких не самых распространенных ситуациях вопрос о толковании ст. 403 ГК РФ встает в полный рост. Имел ли законодатель в комментируемой норме в виду, что должник, отвечающий в силу закона или договора только при наличии своей вины в нарушении, вопреки правилам п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ будет присужден к возмещению всех убытков кредитора, уплате неустойки или мораторных процентов, а также потеряет задаток или вынужден будет его вернуть в двойном размере даже тогда, когда нарушение было спровоцировано неисполнением своих обязанностей третьими лицами, на которых должник возложил исполнение своего обязательства или к помощи которых он прибег для его исполнения? Или здесь требуется телеологическая редукция?

Решение, принятое в ряде континентально-европейских стран, в этом аспекте отличает случаи возложения исполнения обязательства на третье лицо (когда третье лицо делает то, что входит в предмет обязательства должника), с одной стороны, и использования должником содействия третьих лиц при исполнении обязательства (как в примере поставки покупателю товара, который ранее поставщик закупил у производителя) – с другой. В первом случае считается, что должник несет строгую и не зависящую от своей собственной вины ответственность за третье лицо, на которого он возложил исполнение, если виновно само третье лицо (оно допустило умысел или неосторожность). Поведение третьего лица оценивается на предмет наличия вины, как если бы никакого возложения не было, и обязательство исполнял лично должник. Если третье лицо не осуществило предоставление или осуществило ненадлежащее исполнение умышленно или в поведении третьего лица налицо нарушение стандартов должной заботливости и осмотрительности, применимых к должнику, то данная «вина» третьего лица вменяется должнику (как если бы сам должник вел себя таким же образом), независимо от того, имеется ли вина самого должника в выборе такого третьего лица, контроля за ним или во взаимодействии с ним. Как уже отмечалось, считается, что иначе должник может уйти от ответственности при исполнении своего обязательства, просто возложив исполнение на третье лицо, что противоречит представлениям о справедливости. Там же, где должник обращался к помощи и содействию третьего лица в рамках подготовки или осуществления собственного исполнения, но само предоставление осуществлял сам должник (например, консультировал клиента сам, но использовал помощь эксперта при подготовке заключения), вина третьего лица при нарушении его обязанностей перед должником, спровоцировавшем нарушение должником его обязательства перед кредитором, не вменяется должнику. И если вины должника в выборе, контроле и взаимодействии с таким третьим лицом нет, и должник был вынужден нарушить свое обязательство из-за нарушения такого привлеченного третьего лица, должник, отвечающий на началах вины, от ответственности уходит.

Насколько такое дифференцированное решение оправдано с политико-правовой точки зрения? 3.2.1. Возложение

Применительно к ситуации с возложением ответ на вопрос о стандартах вменения ответственности должнику зависит от двух обстоятельств. Во-первых, от наличия признаков «вины» в поведении такого третьего лица. Вина здесь берется в кавычки, поскольку не столь важно, какой стандарт поведения применим в рамках отношений должника и третьего лица, скорее, имеет значение, соответствует ли поведение третьего лица тому стандарту поведения, который применим к самому должнику в рамках его обязательственной связи с кредитором. Во-вторых, от наличия вины самого должника в выборе такого третьего лица, контроле за его поведением и ином взаимодействии с ним.

В некоторых сочетаниях этих факторов справедливый ответ относительно очевиден.

Так, если поведение третьего лица, на которое было возложено исполнение и который отвечал перед должником также на началах вины, носило «невиновный» характер, и при этом сам должник проявил должную заботливость и осмотрительность в выборе такого третьего лица, в координации взаимодействия с ним и контроля за ним, то должник, отвечающий на началах вины, должен быть освобожден от ответственности за нарушение обязательства в тесном смысле (и только от нее, поскольку права на расторжение, приостановление или соразмерное уменьшение цены при отсутствии вины должника в нарушении не блокируются). Так что применительно к такой ситуации комментируемая норма не исключает применения п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ.

Кроме того, очевидно, что если имеется и «вина» в поведении третьего лица, и вина самого должника в выборе такого «помощника», организации взаимодействия с ним и контроля за ним, то должник однозначно несет договорную ответственность. В контексте такого сценария и п. 1, 2 ст. 401, и ст. 403 ГК РФ приведут к одному и тому же решению.

Наконец, не менее просто решается и вопрос об ответственности должника в сценарии, в котором поведение третьего лица «невиновно», но вина присутствует в поведении самого должника на этапе выбора этого «помощника», при организации взаимодействия с ним или контроля за ним. Если бы разумное третье лицо на месте должника не выбрало такое третье лицо, осознавая его ограниченные возможности или способности и иные риски, обратившись за помощью к какому-то более надежному третьему лицу, но должник решил неоправданно сэкономить время и средства или по иным причинам ошибся в выборе, могут сложиться такие ситуации, когда «вины» третьего лица нет, поскольку он приложил должную степень заботы и осмотрительности, но логично винить самого должника за выбор такого третьего лица. То же, если нет «вины» третьего лица, но самого должника можно обвинить в некорректном взаимодействим с ним или недолжную организацию контроля за процессом осуществления им предоставления. В подобных ситуациях ответственность должника должна наступать за его собственную вину. Здесь опять же правила п. 1 и 2 ст. 401 и ст. 403 ГК РФ приводят к одинаковому решению.

Самая сложная ситуация налицо тогда, когда нарушение должника было спровоцировано тем, что третье лицо, на которого было возложено исполнение, не справилось с поручением; вины должника в выборе третьего лица, контроле и взаимодействии нет, но в поведении третьего лица имеются признаки «вины». Часто утверждается, что должник отвечает за поведение привлеченных им лиц как за свое собственное поведение. Означает ли это, что вина привлеченного третьего лица вменяется должнику?

Если на этот вопрос ответить утвердительно, то получается, что гражданин, вступающий в договор не в связи с предпринимательской деятельностью (например, потребитель), несет строгую, по сути гарантийную по своей природе ответственность перед кредитором за поведение третьего лица, на которое было возложено исполнение, и отвечает, несмотря на безупречность своего собственного поведения. В таких ситуациях потребитель или некоммерческий должник, сам невиновный в нарушении никоим образом, но оказавшийся заложником «виновной» неисправности привлеченного им третьего лица, обязан покрыть все убытки кредитора, выплатить ему неустойку, мораторные проценты, потеряет задаток или будет вынужден вернуть его в двойном размере, но может восстановить свою имущественную сферу, предъявив к третьему лицу квазирегрессный иск о возмещении таких выплаченных кредитору или подлежащих выплате сумм. Если в силу закона или договора третье лицо отвечает перед должником в ограниченном масштабе (например, случай ограниченной ответственности привлеченного должником перевозчика или почтовой организации), должник не сможет, возможно, покрыть все свои убытки, связанные с несением ответственности перед кредитором. И то же случится, если третье лицо впадет в банкротство. В подобных ситуациях потребитель или иной подобный «некоммерческий должник» окажется конечным носителем риска неисправности третьего лица, на которое он возложил исполнение. То же касается и ситуации, когда должником было лицо, для которого обязательство было связано с коммерческой деятельностью, но который в силу закона или договора отвечал за нарушение на началах вины.

При таком подходе ст. 403 ГК РФ оказывается уточняющей и редуцирующей общее правило п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ об освобождении от ответственности за случай (невиновное нарушение) и вводящей для ситуации возложения исполнения строгую, «гарантийную» ответственность должника за «вину» третьего лица.

Приведем следующую иллюстрацию: потребитель взял в автосалоне в долгосрочную аренду легковой автомобиль, бремя содержания и текущего обслуживания автомобиля по договору лежало на потребителе, и потребитель был обязан регулярно менять резину на колесах, в связи с чем он перед началом зимнего сезона обратился в шиномонтажную мастерскую (тем самым возложив на нее исполнение своего обязательства), но во время замены резины автомобиль был поврежден по вине сотрудников шиномастерской. Вины самого потребителя нет ни в выборе данного исполнителя, ни во взаимодействии с последним в процессе оказания услуги, но объективное нарушение налицо (автомобиль возвращается автосалону в поврежденном состоянии), и оно спровоцировано «виной» третьего лица. При этом допустим, что данная ситуация не покрывается страховкой. Справедливо ли возлагать такой риск на потребителя и взыскивать с него убытки или неустойку (или засчитывать требование о выплате штрафа к сумме обеспечительного платежа) либо удерживать задаток? Очень высока вероятность того, что он, выплатив все штрафы и убытки автосалону, добиться квазирегрессного возмещения выплаченных сумм мастерской просто не сможет, поскольку та просто ликвидируется.

Другой пример: гражданин-заемщик задержал возврат крупной суммы займа или гражданин-покупатель просрочил выплату цены приобретаемой на вторичном рынке квартиры, так как его безналичный перевод был неправомерно заблокирован его банком, на которого должник возложил исполнение своего денежного обязательства путем дебетования своего счета, по надуманным подозрениям в отмывании преступных доходов, через месяц недоразумение было разрешено, счет разблокирован и перевод был банком проведен. Должен ли быть поддержан иск кредитора (займодавца, продавца) к должнику (заемщику, покупателю) о взыскании пеней за указанные дни просрочки? Справедливо ли вменять должнику вину, которая присутствует в поведении его банка по отношению к нему самому?

Примеры можно продолжать.

С одной стороны, возложение на должника, для которого обязательство не было связано с коммерческой деятельностью и который в силу п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ несет ответственность только за вину, строгой ответственности за любые нарушения, спровоцированные «виной» третьего лица, на которое исполнение обязательства было возложено, может показаться не вполне справедливым, особенно в тех ситуациях, когда должник ограничен в возможности перенести бремя этой ответственности на третье лицо за счет квазирегрессного взыскания убытков (например, при установлении лимитов ответственности третьего лица или при банкротстве третьего лица).

С другой стороны, не вполне справедливым кажется и перенесение бремени возникающих убытков на кредитора. Ведь третье лицо выбирал именно должник, и он явно ближе к источнику данного риска. Не вполне нормальна ситуация, при которой, возлагая исполнение на третье лицо (вместо исполнения обязательства своими силами), должник уйдет от ответственности за поведение третьего лица. Ведь если не брать сценарии банкротства третьего лица или ограниченной его ответственности, именно у должника есть правовое основание на иск к такому третьему лицу; у кредитора данного права по общему правилу нет, поскольку он не состоит с третьим лицом в договоре, часто оснований для удовлетворения прямого деликтного иска к третьему лицу также может не быть, да и в принципе это третье лицо кредитору может быть незнакомо, а информация о характере его взаимоотношений с должником ему недоступна. В данных условиях если бы кредитор не мог привлечь к ответственности должника и взыскать с него свои убытки, то должник и не имел бы оснований перенести это имущественное бремя убытков на третье лицо, чье неправомерное поведение и спровоцировало само нарушение, и в итоге потери кредитора оказались бы не компенсированы, а третье лицо ушло бы от ответственности. Если же мы все-таки должника к ответственности привлекаем, создаются условия, при которых убытки, материализовавшиеся у кредитора в результате запущенной третьим лицом цепочки нарушений, будут в результате обратной цепочки взысканий перенесены на само третье лицо. Это может показаться справедливым исходом.

Если мы в подобных ситуациях привлекаем должника, который по общему правилу не отвечает при отсутствии вины, к ответственности, считая его лучшим носителем риска, то тогда получается, что данный вопрос в сценарии возложения исполнения решается так же, как и аналогичный вопрос в сценарии провоцирования нарушения обязательства работником должника, который урегулирован в ст. 402 ГК РФ.

И действительно, во многих европейских правопорядках ситуация нарушения обязательства по причине нарушения обязанностей независимым третьим лицом, на которое было возложено исполнение (например, субподрядчиком), и обычным работником имеет общее решение, которое заключается в строгой ответственности должника за вину таких третьих лиц и, по сути, вменении должнику вины последних.

Впрочем, подавляющее число примеров, которые в зарубежной литературе обычно приводятся в качестве иллюстрации такого строгого подхода вменения вины привлеченного третьего лица должнику, касается ситуации, когда для должника нарушенное обязательство было связано с профессиональной коммерческой деятельностью. В контексте российского права эти примеры в большинстве случаев иррелевантны, так как в российском праве – в отличие от права большинства континентально-европейских стран – подобный должник в принципе отвечает за убытки независимо от своей вины в нарушении.

В российском праве вопрос становится острым именно и только в тех случаях, когда должник несет договорную ответственность на началах вины, и прежде всего когда таким должником является обыватель, не соглашавшийся на участие в экономическом обороте на свой риск и рассчитывающий на то, что в случае материализации тех или иных рисков, не сопряженных с его упречным поведением, ответственности он не понесет.

Данный вопрос требует дополнительного политико-правового и догматического анализа. Сама комментируемая статья сформулирована достаточно абстрактно и не лишает судебную практику некоторой свободы выбора.

Видимо, все-таки в качестве общего правила следует исходить из строгого вменения вины. Но, возможно, здесь следует проводить разграничения между ситуациями.

Когда кредитор рассчитывал на исполнение должника, хотя и допускал возможность возложения, и должник решил возложить исполнение на третье лицо, но мог этого и не делать, должник должен отвечать за «вину» третьего лица как за свою собственную. Например, представим, что подрядчик, который согласно условиям договора отвечает на началах вины, решил часть работ выполнять не лично, а возложить исполнение на субподрядчика, вина субподрядчика будет вменяться подрядчику, несмотря на безупречность поведения самого подрядчика. И это представляется в целом справедливым вариантом распределения рисков.

Но когда то, что должник будет возлагать исполнение на третье лицо, а не осуществлять предоставление лично, входило изначально в программу договорных правоотношений и иначе исполнить обязательство было просто невозможно, возникает более спорный случай. Например, что, если потребитель, согласно условиям договора, должен был прислать контрагенту тот или иной документ по почте, потребитель никак не мог исполнить это обязательство иным образом, кроме как путем возложения исполнения своего обязательства по доставке документа на почтовую организацию? Справедливо ли в таком случае риск неисправности организации связи возлагать на потребителя, чьей вины в выборе и контроле нет?

Возможно, и в этом случае ответ должен быть положительным. Но можно допустить, что в порядке исключения должно быть учтено то, в какой степени должник (особенно если речь идет о простом обывателе, для которого обязательство не было связано с коммерческой деятельностью) способен возместить выплаченное кредитору в счет возмещения убытков или неустойки в квазирегрессном порядке с третьего лица, принимая во внимание установленные законом ограничения ответственности. В той степени, в которой такое перенесение убытков на истинного «виновника» в квазирегрессном порядке возможно, предлагается привлекать должника к строгой ответственности даже в сюжете с возложением, включенным в программу договорных правоотношений. Но в той степени, в которой (как в примере с почтой, а также с привлечением перевозчика и др.) возможности должника по взысканию убытков в квазирегрессном порядке с третьего лица ограниченны, привлечение к строгой ответственности должника, который осуществил возложение не самочинно, а реализуя программу своего обязательства, может показаться не вполне справедливым вариантом распределения рисков.

Остается обратить внимание на еще одну ситуацию, которая выше не обсуждалась. Должник, отвечающий на началах вины (например, потребитель), мог привлечь к исполнению своего обязательства коммерческую компанию, которая отвечает перед должником независимо от вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ). И тогда может сложиться ситуация, когда из-за невиновного нарушения этой компанией своих обязанностей перед должником последний вынужденно нарушил права кредитора; при этом нет ни вины в поведении третьего лица, ни вины самого должника в выборе, взаимодействии и контроле. Может ли в такой ситуации кредитор требовать взыскания с должника убытков, уплаты неустойки и применения иных мер ответственности, если само третье лицо тем не менее отвечает перед должником за случай? Здесь уже нельзя говорить о вменении вины, поскольку вины нет в поведении как самого должника, так и третьего лица. Но если применять здесь правила ст. 403 ГК РФ механически, а также учесть соображения оптимального распределения рисков, можно прийти к выводу о том, что и в такой ситуации должник должен отвечать перед кредитором, дабы исключить ситуацию, когда убытки кредитора окажутся непокрытыми, а третье лицо уйдет от ответственности. Этот вывод может показаться логичным как минимум в той степени, в которой у должника сохраняется возможность привлечь третье лицо к ответственности в квазирегрессном порядке.

В общем и целом здесь остается пространство для дискуссий. Данная проблематика в российском праве абсолютно не проработана доктринально.

Впрочем, как уже отмечалось, практическая актуальность указанной проблематики в контексте российского права, сделавшего выбор в пользу строгой ответственности за нарушение обязательств, которые связаны с коммерческой деятельностью, не столь высока. Если исключить сюжеты с банковским переводом или пересылкой вещей и документов по почте или курьером, в подавляющем числе случаев возложение исполнения происходит по обязательствам, связанным с предпринимательской деятельностью должника, а здесь по общему правилу действует режим строгой ответственности. 3.2.2. Использование содействия третьих лиц

В тех случаях, когда должник не возлагал исполнение своего обязательства на третье лицо, пытался исполнить свое обязательство самостоятельно, но для исполнения прибегал к помощи, содействию третьих лиц (закупал ресурсы, заказывал услуги помощников, использовал те или иные лицензии, снимал помещение и т.п.) или иным образом зависел от исполнения обязательств третьими лицами, с которыми у него заключены договоры, также может сложиться ситуация, похожая на ту, которая была описана выше в сценарии с обычным возложением. Речь идет о ситуации, когда вины самого должника в выборе такого третьего лица и взаимодействии с ним нет, поведение должника безупречно, но третье лицо виновно нарушило свои обязательства перед должником, спровоцировав того «по цепочке» нарушить права кредитора (либо нарушение третьего лица было невиновно, но оно отвечает перед должником независимо от вины). Справедливо ли допускать привлечение должника, отвечающего за нарушение на началах вины, к ответственности в такой ситуации?

Представим, что профессор не смог приехать вовремя на публичную лекцию из-за того, что авиарейс до места проведения лекции, на который был куплен билет, был неправомерно отложен авиакомпанией. Справедливо ли взыскание всех убытков с профессора, особенно с учетом того, что в квазирегрессном порядке их возместить за счет транспортной организации он, скорее всего, не сможет, поскольку та в силу отраслевого законодательства обычно несет ограниченную ответственность за подобные нарушения?

Или представим, что наймодатель не смог вовремя заселить в сдаваемую внаем квартиру нанимателя из-за того, что прежний наниматель нарушил свои обязательства и неправомерно отказался покидать квартиру и новый наниматель требует от наймодателя возместить убытки? Должен ли такой иск удовлетворяться?

Вопрос представляется столь же неочевидным, как и в разобранной выше ситуации возложения исполнения. В целом есть сомнения, что две эти ситуации следует регулировать по-разному в аспекте вопроса о вменении должнику, отвечающему на началах вины, последствий неисправности привлеченного им третьего лица. При первом приближении кажется, что либо а) и в том, и в другом случае мы должны привлекать должника к ответственности в ситуации, когда его нарушение спровоцировано третьим лицом, которое должник в той или иной форме привлек на основании договора, в строгом формате, вопреки общему правилу п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ о виновной ответственности должника (дабы могла запуститься цепочка взысканий, которая в итоге исключила бы безответственность «виновного» третьего лица и позволила бы защитить кредитора), либо б) в обоих случаях следует освобождать должника от ответственности при отсутствии его собственной вины в выборе третьего лица, контроле за ним или взаимодействии с ним, либо в) опять же в обоих случаях выискивать некие симметричные компромиссные решения.

Иначе было бы трудно объяснить, почему подрядчик, отвечающий согласно условиям договора с заказчиком на началах вины, будет нести по ст. 403 ГК РФ строгую ответственность за дефекты, допущенные субподрядчиками, даже если сам подрядчик не допустил вину ни в выборе последнего, ни в контроле за его работой (так как здесь налицо именно возложение исполнения), но сможет уйти от ответственности в почти аналогичной ситуации, когда при всем том же отсутствии вины самого подрядчика те же дефекты были предопределены поставкой ему некачественных материалов (так как это не возложение, а использование ресурсов третьих лиц в целях осуществления собственного исполнения). Как представляется, в обоих ситуациях налицо контрактная цепь, и вопрос о строгой или виновной ответственности одного звена этой цепи за собственное нарушение, спровоцированное нарушением, которое допустило предыдущее звено цепи, должен решаться одинаково.

Впрочем, повторимся, что данный вопрос в российском праве абсолютно не проработан и встает только в тех редких случаях, когда должник в принципе несет виновную ответственность. Примат строгой ответственности оттесняет указанную проблематику на второй план: в сценарии, когда обязательство было связано с коммерческой деятельностью должника и условия договора не исключили действие п. 3 ст. 401 ГК РФ, действует режим строгой ответственности, а в рамках него все эти сложные вопросы о вменении должнику вины третьего лица оказываются иррелевантными. 4. Вменение формы вины

Иногда при рассмотрении спора о привлечении к ответственности за нарушение обязательства может стать актуальным не вопрос о виновности или невиновности, а вопрос о форме вины. Происходит ли в такой ситуации вменение формы вины третьего лица, на которое было возложено исполнение, должнику?

Например, если в договоре оговорено, что должник не возмещает убытки в сумме, превышающей определенный лимит, либо исключено взыскание упущенной выгоды, такое условие в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ не сработает при умысле (а при расширительной интерпретации данной нормы и грубой неосторожности). Когда должник пытается доказать, что его умысла (и грубой неосторожности) нет, неминуемо встанет вопрос о том, вменяется ли должнику та форма вины, которая характеризует поведение третьего лица, на которое должник возложил исполнение. Представим, что субподрядчик, привлеченный генеральным подрядчиком, умышленно нарушил свои обязательства, тем самым спровоцировав нарушение генеральным подрядчиком договора генерального подряда; будет ли в таком случае генеральный подрядчик считаться умышленно нарушившим договор генерального подряда?

В комментарии к ст. 402 ГК РФ обсуждалась та же проблема в ситуации нарушения обязательства по причине нарушения своих трудовых обязанностей работниками должника, и там отмечалось, что вопрос о вменении формы вины работника самому работодателю не вполне очевиден и пока не прояснен в судебной практике, но имеются определенные аргументы в пользу такого вменения. В ситуации же с третьим лицом, привлеченным на основании гражданско-правового договора, вменение формы вины третьего лица должнику в большинстве случаев не представляется справедливым и разумным. Да, независимое третье лицо, на которое должник возложил исполнение, могло нарушить договор с должником умышленно, тем самым вынудив должника нарушить свой договор с кредитором, но из этого ни в коем случае не следует, что сам должник нарушил права кредитора умышленно. Данный вывод выглядит тем более справедливым в сценарии обращения должника к третьему лицу за содействием в процессе исполнения.

В ряде зарубежных стран (например, в немецком праве в силу абз. 3 § 276 и § 278 ГГУ) признается вменение должнику вины третьего лица, на которое должник возложил исполнение, но при этом умысел такого третьего лица сам по себе не предопределяет вывод о наличии умысла в поведении должника (для целей применения правила о блокировании условий об ограничении ответственности в сценарии умысла). Реализация данного подхода в отношении сценария с третьим лицом, привлеченным по гражданско-правовому договору, кажется абсолютно оправданной.

Впрочем, следует оговориться, что такое решение выглядит убедительно в ситуации, когда речь идет о третьем лице, которое действует достаточно автономно (например, в случае с привлечением экспедитором перевозчика). Но если третье лицо хотя и привлечено по гражданско-правовому договору, но de facto действует под полным контролем должника в режиме, не отличимом от режима взаимодействия должника со своими работниками, баланс интересов меняется, и здесь вменение формы вины может показаться вполне обсуждаемым решением. Представим, что во время выполнения автосервисом работ по ремонту автомобиля тот был поврежден в силу умысла или грубой неосторожности мастера, работавшего в автосервисе. Неужели мы спроецируем на подрядчика форму вины, допущенной мастером, в ситуации, когда он оформлен в автосервисе по трудовому договору, но не сделаем того же тогда, когда автосервис привлекал этого мастера на основании гражданско-правового договора спорадически для осуществления лакокрасочных работ по необходимости, но эти работы осуществлялись на территории автосервиса под общим контролем сотрудников данного автосервиса? Кажется, что в такой дифференциации нет логики. Логично вменять автосервису форму вины этого мастера.

Или представим, что в прибрежном ресторане официанты работали по модели аутстаффинга, состоя в штате некоего кадрового агентства и временно работая в соответствующем ресторане в период высокого сезона под контролем администрации ресторана, и один из официантов осознанно обсчитал посетителя. Будем ли мы исходить из того, что умышленное нарушение прав посетителя совершил сам ресторан? При первом приближении напрашивается утвердительный ответ. Здесь будет применяться более интенсивный формат вменения, который характерен для случаев провоцирования нарушения работником (ст. 402 ГК РФ); правила же ст. 403 ГК РФ здесь не применяются. 5. Прямой иск кредитора к привлеченному должником третьему лицу

По общему правилу, если третье лицо, на которое должник возложил исполнение обязательства, нарушило свой договор с должником и тем самым спровоцировало должника на нарушение прав кредитора, перед кредитором отвечает должник, а не третье лицо, что следует из принципа относительности обязательственных правоотношений (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Эта очевидная идея закреплена в п. 22 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54, п. 46 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7.

Должник, возместивший кредитору его убытки или уплатив неустойку, вправе затем заявить к третьему лицу в квазирегрессном порядке161 иск о возмещении своих расходов, связанных с несением этой ответственности перед кредитором (Определение СКЭС ВС РФ от 1 июня 2016 г. № 301-ЭС15-18581).

Так, например, заказчик не вправе по общему правилу требовать возмещения убытков напрямую от субподрядчика. В силу п. 3 ст. 706 ГК РФ «[г]енеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда». Соответственно, генеральный подрядчик возмещает заказчику убытки, но может потребовать от субподрядчика покрыть его убытки, вызванные необходимостью осуществления таких выплат заказчику (квазирегрессный иск о возмещении убытков). При этом речь идет о тех случаях, когда исполнение обязательства возложено должником на третье лицо (п. 1 ст. 313 ГК РФ). Данная норма не охватывает те ситуации, когда третье лицо предоставляет кредитору неденежное предоставление по собственной инициативе, без возложения со стороны должника, и такое предоставление оказывается ненадлежащим. Согласно п. 6 ст. 313 ГК РФ в подобной ситуации ответственность за недостатки несет третье лицо (об оправданности подобного решения см. комментарий к п. 6 ст. 313 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса162). На практике такие ситуации не возникают.

В то же время могут быть обнаружены исключения, в рамках которых кредитор получает право на взыскание своих убытков не только с должника, но и напрямую с третьего лица, привлеченного должником и допустившего то нарушение, которое в итоге спровоцировало нарушение обязательственного права кредитора. Приведем далее некоторые примеры.

Во-первых, речь идет о возможном заключении между а) кредитором, должником и третьим лицом, либо б) между третьим лицом и должником в пользу кредитора (ст. 430 ГК РФ), либо в) между кредитором и третьим лицом соглашения, согласно которому третье лицо обеспечивает охранительные обязательства должника, связанные с его ответственностью перед кредитором.

Во-вторых, соответствующими исключения могут быть предусмотрены специальными нормами закона, о такой возможности прямо говорит комментируемая норма. В качестве примера можно привести право гражданина, чьи личность или имущество пострадали в результате дефектов в проданном товаре, результате выполненных работ или оказанных услуг, предъявить прямой деликтный иск к производителю, подрядчику или исполнителю, независимо от того, состоял ли гражданин с ними в прямых договорных правоотношениях (ст. 1095–1098 ГК РФ). Здесь третье лицо (например, субподрядчик) перед кредитором (потребителем, который заказал строительство дома) отвечает за собственный деликт, независимо от того, нарушило ли третье лицо свои обязательства перед должником. Возможно, подрядчик и субподрядчик договорились о выполнении работ субподрядчиком более низкого качества, чем требовалось от подрядчика по договору с потребителем, и нарушения договора в отношениях между подрядчиком и субподрядчиком нет, но тем не менее, если в результате объективного дефекта пострадает здоровье потребителя, последний может заявить прямой иск к субподрядчику и требовать от него погашения убытков, вызванных вредом здоровью, в солидарном с генеральным подрядчиком формате.

Другой пример: согласно п. 3 ст. 18 Закона о защите прав потребителей покупатель-потребитель может потребовать возмещения расходов на устранение обнаруженных дефектов, безвозмездного устранения дефектов в натуре или замены дефектного товара на качественный товар той же марки (модели и т.п.) не только от непосредственного продавца, но и от изготовителя или импортера. Кроме того, он может вернуть дефектный товар изготовителю, импортеру или уполномоченной организации (индивидуальному предпринимателю) и потребовать возврата уплаченной цены, несмотря на то что цена уплачивалась не ответчику, а продавцу. Такие иски часто заявляются и удовлетворяются (см. определения СКГД ВС РФ от 4 февраля 2020 г. № 18-КГ19-157, от 4 августа 2020 г. № 9-КГ20-11-К1 и № 18-КГ20-46, от 29 июня 2021 г. № 66-КГ21-7-К8 и мн. др.). Недавно ВС РФ допустил в такой ситуации взыскание с изготовителя или импортера и иных убытков, включая абстрактные убытки в связи со срывом договора (см. Определение СКГД ВС РФ от 18 января 2022 г. № 46-КГ21-37-К6).

В-третьих, иногда такая опция выводится из общих положений деликтного права. Это может касаться прежде всего случаев, когда третье лицо в ходе исполнения своих обязательств перед должником причиняет вред личности или имуществу не должника, а кредитора. Третье лицо взаимодействует по договору с должником, но в ходе исполнения происходит посягательство на объект абсолютного права кредитора. Например, есть основания думать, что, если подрядчик возложил на субподрядчика исполнение обязательства по ремонту вещи заказчика, а субподрядчик по неосторожности уничтожил данную вещь, такое поведение субподрядчика является одновременно и нарушением его обязательств перед подрядчиком, и самостоятельным деликтом в виде посягательства на объект абсолютного права заказчика. Было бы логично, чтобы заказчик в подобной ситуации мог требовать погашения убытков как от подрядчика по правилам договорной ответственности, так и от субподрядчика на основании норм деликтного права в солидарном формате, если субподрядчик имел основания осознавать, что имеет дело с вещью, принадлежащей не генподрядчику, а другому лицу.

Кроме того, можно обсуждать обнаружение оснований для заявления такого прямого деликтного иска и в тех случаях, когда в поведении третьего лица, на которое было возложено исполнение, имеются признаки самостоятельно деликта в виде причинения кредитору чистых экономических убытков в результате недобросовестного и умышленного сговора с должником или иного умышленного поведения, направленного на причинение убытков кредитору и противоречащего либо уголовному закону, либо основам нравственности. Например, представим, что субподрядчик, находясь в сговоре с генподрядчиком, использует при установке фундамента бракованный цемент, отличный от того, который фигурирует в техническом задании и сметах (недобросовестную экономию генподрядчик и субподрядчик делят между собой). Как представляется, в такой ситуации пострадавший заказчик может требовать возмещения убытков не только от подрядчика на основании договора, но и от субподрядчика на основании правил гл. 59 ГК РФ в связи с подобным мошенничеством.

Впрочем, данные и, возможно, некоторые иные ситуации, когда поведение третьего лица может рассматриваться не только как нарушение его обязательства перед должником, но и как самостоятельный деликт в отношении прав и интересов кредитора, в российском праве плохо разработаны, и устоявшейся судебной практики по ним нет.

В-четвертых, за рамками описанных случаев с посягательством на объект абсолютного права кредитора и умыслом третьего лица остаются ситуации, когда третье лицо допустило самое обычное нарушение обязательства, но в результате ликвидации должника до того, как кредитор взыскал с него убытки, спровоцированные осуществлением ненадлежащего предоставления третьим лицом, третье лицо, по сути, оказывается безнаказанным, а убытки кредитора не покрываются из-за выпадения промежуточного звена контрактной цепи. Неужели справедливо оставлять кредитора без защиты, если у него других вариантов защиты своего права за счет иска к должнику не осталось, и есть третье лицо, которое, собственно, и спровоцировало нарушение прав кредитора, нарушив свои обязанности перед должником?

Может обсуждаться признание в такой ситуации подразумеваемого перехода к кредитору зависимого квазирегрессного требования должника к третьему лицу о покрытии убытков, которые возникли бы у должника в случае удовлетворения первичного требования кредитора о покрытии его убытков. Если принять эту позицию, например, заказчик в сценарии ликвидации генерального подрядчика может считаться автоматически приобретающим требование генерального подрядчика к субподрядчику о покрытии таких убытков генерального подрядчика, которые производны от первоначально возникших у заказчика убытков, и заявить прямой договорный иск к субподрядчику. Кроме того, можно было бы обсуждать возможность предоставления кредитору «опциона» на принудительный «обмен» своего требования к должнику на квазирегрессное требование должника к третьему лицу на ту же сумму в сценарии признания должника банкротом и запуска конкурсных процедур.

Данное решение, с одной стороны, позволит избежать ситуации, когда из-за разрыва контрактной цепи в сценарии ликвидации или банкротства промежуточного звена цепи контрактов пострадавший кредитор окажется без возмещения, а тот, кто запустил цепь нарушений, уйдет от ответственности, а с другой – обеспечит защиту разумных ожиданий третьего лица, так как требование к нему будет предъявлять хотя и не непосредственный контрагент, а последующее звено цепи контрактов, но это будет договорное требование, которое будет опираться на те условия, которые содержались в договоре третьего лица и должника. Соответственно, оговорки о применимом праве, арбитражные оговорки, условия об ограничении ответственности и другие элементы правового режима договорной связи третьего лица и должника останутся в силе и будут продолжать защищать третье лицо. В этом плане такое решение с преемством в квазирегрессном требовании кажется более совершенным, чем обоснование прямого иска кредитора к третьему лицу нормами деликтного права. Конкурирующее деликтное решение уместно, во-первых, в сценариях, когда в результате неисправности третьего лица произошло посягательство на объект абсолютного права кредитора (если третье лицо – это независимый участник оборота, а не работник должника, и оно осознавало, что имеет дело с имуществом или личностью не должника, а его кредитора), а во-вторых, в сценарии взыскания чистых экономических убытков в связи с умышленным злонамеренным поведением третьего лица. В остальных ситуациях следует прибегать к договорному решению, реализуемому в форме правопреемства. Впрочем, пока в судебной практике это решение не встречалось.

Подробный разбор этих и ряда иных подобных ситуаций см. комментарий к п. 3 ст. 308 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса163.

Все вышесказанное в равной степени применимо как к сценарию с возложением исполнения, так и к случаю привлечения должником содействия третьего лица. 6. Расширительное толкование 6.1. Предоставление недостоверных заверений

Согласно п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 сторона, предоставившая недостоверные заверения, возмещает убытки реципиенту заверений по правилам гл. 25 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательства. Следовательно, к такой ситуации применяется и правило комментируемой статьи.

Так, если представитель стороны договора, имея на то соответствующие полномочия, дает в рамках условий договора недостоверные договорные заверения, ответственность за это будет нести эта сторона.

Там, где вина заверителя имеет значение, вина представителя в предоставлении недостоверных заверений должна вменяться стороне, которая наделила его полномочиями предоставить заверения по правилам ст. 403 ГК РФ. Если представитель, предоставлявший недостоверные заверения от имени стороны договора, знал или должен был знать правду, его вина в обмане или неосторожном введении в заблуждении будет означать, что виновен в предоставлении недостоверных заверений и представляемый.

Более сложный вопрос касается вменения не самой вины, а форма вины. В ряде специфических обстоятельств вопрос о форме вины может приобрести принципиальное значение. Например, если договор содержал условие об ограничении ответственности заверителя по сумме, оно не сработает в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ в случае обмана (в данном случае – умышленного предоставления недостоверных заверений). Представим, что будет установлено, что представитель, предоставивший недостоверные заверения, знал правду и совершал, действуя от имени представляемого, обман. Будет ли обманщиком считаться и представляемый? Если да, то это повлечет исключение применения договорного условия об ограничении ответственности. Если нет, договорное условие об ограничении ответственности сработает.

Если речь идет о представителе, который был руководителем или сотрудником стороны договора, либо действовал под его непосредственным контролем, вменение формы вины представляется логичным решением. Умысел стороны на обман мы будем определять по состоянию сознания его представителя и доступным ему знаниям (см. комментарий к ст. 402 ГК РФ).

Более сложным является вопрос о вменении формы вины в сценарии, в котором представителем, заключавшим договор от имени представляемого, был автономно действующим агентом. Так, если гражданин, проживающий за границей, поручил своему знакомому продать доставшуюся ему по наследству долю в ООО и тот при заключении договора от имени продавца умышленно предоставил покупателю недостоверные договорные заверения о значимых для последнего обстоятельствах, согласившись на включение их в договор, но установлено, что сам продавец ему этого не поручал, будем ли мы вменять умысел и самому продавцу? Применительно к сценарию нарушения обязательства не работником, а независимым третьим лицом выше отмечалось, что вменение умысла как формы вины – не вполне справедливое решение. Возможно, и в данной ситуации с заверениями такое абсолютное вменение умысла как формы вины при предоставлении независимым представителем недостоверных заверений не вполне корректно. Но тогда следовало бы исходить из сильной презумпции того, что третье лицо давало недостоверные заверения умышленно по поручению или с согласия своего клиента, и к обратному выводу можно было бы приходить только в случае, если клиент с высокой степенью достоверности докажет, что он не поручал своему представителю обманывать контрагента, не знал и не мог знать об обмане.

Более того, чтобы избежать вменения умысла как формы вины в такой ситуации, сторона договора, от чьего имени предоставлялись заверения, должна была сразу же после его заключения, узнав о случившемся, немедленно известить об этом реципиента заверений. Если сторона, от имени которой давались недостоверные заверения, сама не давала такие поручения и не знала об обмане, который от ее имени совершил представитель, она все равно становится обременена виной в форме умысла, если сразу же, узнав о случившемся, не повинилась перед реципиентом заверений.

Прямой иск к данному представителю, предоставившему от имени работодателя недостоверные заверения, логично допускать только в случае умышленного предоставления недостоверных заверений (обмана). 6.2. Нарушение кредиторской обязанности и провоцирование невозможности исполнения

Правило комментируемой статьи и выводимые из его толкования правовые позиции по аналогии закона с необходимыми адаптациям применимы и к случаям, когда речь идет о нарушении кредиторской обязанности, способном повлечь ответственность кредитора (напомним, что в силу ст. 406 ГК РФ кредитор, нарушивший кредиторские обязанности, должен возместить должнику вызванные этим убытки), а также к случаям, когда третье лицо, привлеченное должником к исполнению (как в форме возложения исполнения, так и при обращении должника к третьему лицу за содействием), своим поведением спровоцировало наступление объективной и перманентной невозможности исполнения. 7. Навязанное третье лицо

Что, если должник не был свободен в выборе привлекаемого им к исполнению третьего лица, и такое третье лицо было навязано ему самим кредитором по условиям договора. То, что данное третье лицо было указано в договоре, вряд ли освобождает должника от ответственности за его поведение, но ситуация сложнее, если будет доказано, что привлечение должником указанного третьего лица было условием, продиктованным самим кредитором. Например, в договорах подряда иногда встречается условие, согласно которому генеральный подрядчик может выбрать субподрядчиков исключительно из числа тех, которые рекомендованы заказчиком, или вовсе обязан привлечь одного конкретного субподрядчика. Представляется, что в подобной ситуации, если нарушение генерального подрядчика было спровоцировано нарушением его прав субподрядчиком, в силу ст. 404 ГК РФ генеральный подрядчик может быть как минимум частично освобожден от ответственности (имеется в виду ответственность в тесном смысле, включающая взыскание убытков, неустойки, мораторных процентов и срабатывание охранительного эффекта задатка).

Может данное обстоятельство сказаться и на перспективах реализации иных средств защиты. Например, в вышеописанном примере при оценке существенности нарушения генеральным подрядчиком срока выполнения работ суд может принять во внимание то обстоятельство, что нарушение было допущено генеральным подрядчиком по причине того, что просрочку допустил привлеченный им по требованию заказчика субподрядчик. Это не значит, что заказчик в принципе в подобной ситуации обречен ждать исполнения вечно, но при наличии такой причины нарушения договора генерального подряда отказ от договора будет соразмерной реакцией при куда более длительном периоде просрочки, чем в обычной ситуации.

Сказанное, видимо, относится как к случаям возложения исполнения, так и к ситуациям привлечения должником содействия третьего лица (например, в случае, когда заказчик продиктовал подрядчику не фигуру субподрядчика, а поставщика материалов). 8. Диспозитивность

Комментируемая статья не содержит оговорки о праве сторон согласовать иное. В то же время с учетом применения правил телеологического толкования подобных норм (п. 2–4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16) есть основания толковать данную норму в качестве ограниченно диспозитивной.

Естественно, условиями договора не может быть предусмотрено возложение на третье лицо ответственности перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, если такое третье лицо не участвует в договоре и не выразило в той или иной форме свое согласие принять на себя данную ответственность. Этот очевидный вывод следует из правил п. 3 ст. 308 ГК РФ об относительности обязательственных правоотношений. Там, где в силу объективного действия права такая прямая ответственность не наступает, соглашение должника и кредитора изменить этот результат не может.

Вместе с тем нет препятствий к тому, чтобы в договоре стороны предусмотрели освобождение должника от ответственности в тесном смысле этого слова, если нарушение обязательства произошло по обстоятельствам, зависящим от третьего лица, на которое должник возложил исполнение или которое должник привлек к исполнению. Такие условия нередко встречаются на практике. Но здесь следует обратить внимание на некоторые исключения.

Во-первых, если будет доказано, что действия должника при выборе такого третьего лица носили умышленный характер и выбор был сделан специально, чтобы спровоцировать нарушение, должник не сможет уйти от ответственности, воспользовавшись ссылкой на такое условие договора (п. 4 ст. 401 ГК РФ). То же, если сам должник спровоцировал ситуацию, умышленно нарушив свои обязанности по контролю поведения третьего лица и взаимодействию с ним. При расширительном прочтении п. 4 ст. 401 ГК РФ то же случится, если речь идет о грубой неосторожности в поведении должника.

Во-вторых, такие условия должны считаться ничтожным, если они ограничивают основания ответственности коммерсанта по потребительскому договору.

В-четвертых, возможность блокирования в таком сценарии других средств защиты, не связанных с ответственностью в узком смысле, должна разбираться отдельно применительно к каждому из таких средств защиты. Например, блокирование права приостановить встречное исполнение представляется допустимым, так как само это право в силу п. 4 ст. 328 ГК РФ предоставлено диспозитивно. То же касается и права на отказ покупателя от договора в ответ на выявление существенных дефектов в поставленном товаре по правилам ст. 475 ГК РФ (в силу диспозитивности этих правил (абзац второй п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16)). Но вот заблокировать право покупателя на отказ от договора в ответ на существенную просрочку в поставке, спровоцированную нарушением обязательств привлеченным должником третьим лицом, вряд ли возможно с учетом того, что бесконечное удержание покупателя в договорной связи с поставщиком на фоне затянувшейся просрочки последнего абсолютно аномально, и само право на расторжение договора (во внесудебной или судебной форме) в ответ на такую просрочку установлено императивно (абзац пятый п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16).

В-пятых, если вышеуказанные ex ante ограничения неприменимы, такие условия могут быть заблокированы судом c учетом конкретных обстоятельств на основании ст. 10 и 428 ГК РФ как несправедливые в случае, если они были навязаны слабой стороне договора. На это прямо указано в абзаце четвертом п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 («…при рассмотрении спора о взыскании убытков, причиненных нарушением договора, суд может с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий не применить условие… о том, что он не отвечает за неисполнение обязательства вследствие нарушений, допущенных его контрагентами по иным договорам»). 9. Соотношение с правилами деликтной ответственности

В российском праве – так же как и в ряде других стран – режим деликтной ответственности лица за поведение третьих лиц принципиально отличается от решения, принятого в контексте правил об ответственности должника за нарушение обязательства. Согласно ст. 403 ГК РФ должник отвечает за нарушение обязательства, спровоцированное неправомерным поведением третьего лица, на которое им было возложено исполнение. Но в силу п. 1 ст. 1068 ГК РФ при совершении деликта лицу вменяется ответственность за причиняющие ущерб потерпевшим действия только тех третьих лиц, которые являются его работниками на основании трудового договора, а также наняты им на основании гражданско-правового договора, но при этом действуют или должны были действовать по заданию соответствующего лица и под его контролем за безопасным ведением работ.

То, какая степень контроля, субординации и власти лица над привлеченным им на основании гражданско-правового договора исполнителем, ассистентом, помощником требуется для того, чтобы возникли основания для применения правила о вменении вины (строгой ответственности лица за виновное поведение привлеченного им третьего лица), является в деликтном праве вопросом достаточно дискуссионным и спорным, но традиционно считается, что та или иная степень непосредственного контроля (или наличия правовой или фактической возможности такой контроль осуществлять) необходима для применения п. 1 ст. 1068 ГК РФ. Сторона не отвечает за автономно действующего контрагента, если в ходе исполнения своих обязательств этот контрагент причинил ущерб посторонним лицам, и вины самой стороны, нанявшей такого контрагента в выборе или контроле, нет. Например, если лицо наняло перевозчика для перевозки груза и по дороге перевозчик по своей вине совершает наезд на пешехода, последний не вправе взыскать убытки с грузоотправителя; грузоотправителю не вменяется вина грузоперевозчика.

На контрасте для применения ст. 403 ГК РФ обнаружение такого контроля не требуется – достаточно того, что должник возложил на третье лицо исполнение. Вменение ответственности за действия или бездействие третьих лиц при нарушении обязательства носит более строгий характер, чем при совершении деликта.

В то же время граница между сферами применения ст. 403 и п. 1 ст. 1068 ГК РФ не столь однозначна. В ряде ситуаций судам представляется даже в контексте, казалось бы, деликтного спора более справедливым использование более строгих правил вменения ответственности за действия третьих лиц. И тогда они неожиданно забывают о п. 1 ст. 1068 ГК РФ и ссылаются на ст. 403 ГК РФ (т.е. правила договорной ответственности), привлекая ответчика к деликтной ответственности за действия и упущения третьих лиц, которых ответчик не контролирует в полной мере, если такие третьи лица причинили ущерб истцу в ходе реализации договорного взаимодействия с ответчиком. Например, имеется устойчивая практика привлечения государства к деликтной ответственности в ситуации, когда арестованная приставами-исполнителями вещь должника была сдана ими на хранение третьим лицам, но далее была украдена или повреждена. ВС РФ взыскивает убытки с казны РФ со ссылкой на ст. 403 ГК РФ, не анализируя вопрос вины приставов-исполнителей в выборе хранителя и контроле за ним, а далее допускает возможность взыскания в регрессном порядке в пользу казны убытков с хранителя, который не справился с исполнением своих обязательств по хранению (см. определения СКГД ВС РФ от 14 апреля 2015 г. № 14-КГ15-1, от 26 сентября 2017 г. № 88-КГ17-8, от 12 февраля 2019 г. № 16-КГ18-53, от 19 марта 2019 г. № 32-КГ18-38, от 21 июля 2020 г. № 67-КГ20-5; Определение СКЭС ВС РФ от 12 декабря 2014 г. № 309-ЭС14-2903).

Встречаются и иные подобные примеры, когда в споре, который суд квалифицирует в качестве деликтного, он неожиданно начинает применять правила строгой ответственности за вину третьих лиц, характерные для правового режима договорной ответственности. Например, в Определении СКГД ВС РФ от 5 сентября 2017 г. № 50-КГ17-21 Суд привлек собственника квартиры, располагающейся выше, к деликтной ответственности за залив соседей снизу, произошедший по вине подрядной организации, которой гражданин-ответчик поручил ремонт своей квартиры, вменив ему вину подрядной организации со ссылкой на ст. 403 ГК РФ.

Видимо, то, что в подобных сценариях судам кажется более справедливым применить правила строгой ответственности за вину третьих лиц, может объясняться тем, что отношения между потерпевшим и ответчиком здесь носят куда более тесный характер, чем это характерно для типичного деликтного спора, в котором ответчик причиняет ущерб абсолютно постороннему лицу. Например, для случая с грузоотправителем и потерпевшим, пострадавшим в результате вины перевозчика, характерно полное отсутствие каких-либо отношений между грузоотправителем и потерпевшим пешеходом, и здесь нет сомнений в уместности правила п. 1 ст. 1068 ГК РФ и исключении строгой ответственности грузоотправителя за вину третьего лица. В сюжетах же с приставами, которые арестовывают имущество должника, или в споре между соседями в многоквартирном доме между ответчиком и потерпевшим обычно имеется тесный социальный контракт. Возможно, именно эта тесная связь объясняет то, что судам кажется справедливым, чтобы собственник, который пустил в свою квартиру подрядчика (или нанимателя), впоследствии по своей неосторожности затопившего соседей снизу, отвечал за их вину как за свою, даже если его личной вины в выборе и контроле не было. То же и в случае, когда заключенный отравился из-за ненадлежащего качества еды, поставленной коммерческим поставщиком, которого администрация колонии привлекла по контракту. Между администрацией и заключенным возникают тесные отношения, которые оправдывают строгое вменение государству ответственности за вину поставщика. Государство не должно уходить от ответственности, доказав, что вины администрации колонии в выборе поставщика продукции питания и контроле за его качеством нет.

Если двигаться по этому пути, встает интересный вопрос. Не является ли это признаком того, что между соседями в силу закона, обычаев или принципа доброй совести возникают определенные регулятивные обязательства воздерживаться от посягательств на личность или имущество или иного поведения, способного ввергнуть в убытки или причинить беспокойство (в рамках несколько устаревшей терминологии – квазиконтрактное обязательство), и именно потому в подобных отношениях чувствуется востребованность того решения о вменении вины, которое характерно для случаев ответственности за нарушение обязательства? Также можно рассуждать о том, что пристав, изымая имущество должника, вступает с ним в особые внедоговорные обязательственные отношения, и такие же обязательства возникают у администрации колонии по отношению к заключенному.

Впрочем, возможны и некоторые иные объяснения. Теоретически можно продолжать видеть в таких случаях не нарушение вытекающего из закона, обычая или доброй совести обязательства (квазиконтрактного обязательства), а все-таки деликт, но деликт особого рода, основанный на нарушении обязанности проявлять повышенную заботливость по отношению к тому, с кем ответчик находится в неких тесных и устойчивых отношениях с высокой степенью риска причинения вреда.

Далее приведем еще одну иллюстрацию этой проблемы разграничения сфер применения ст. 403 и п. 1 ст. 1068 ГК РФ. 9.1. Преддоговорная ответственность как иллюстрация проблемы

Как известно, преддоговорная ответственность, в российском праве квалифицируется как деликтная (п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Несмотря на такую квалификацию, чувство справедливости может потребовать применения в этом контексте подхода, закрепленного в ст. 403 ГК РФ, а не в ст. 1068 ГК РФ.

Например, представим, что потребитель заказал доставку некоего товара с целью ознакомления с ним и возможного приобретения на месте, но курьер, нанятый продавцом, при заезде на участок потенциального покупателя по неосторожности повредил ворота. В этот момент между сторонами еще не было договора. Справедливо ли позволять продавцу избежать ответственности со ссылкой на то, что он использовал услуги автономной курьерской службы (аутсорсинг) и поэтому в силу ст. 1068 ГК РФ не отвечает за случившееся при отсутствии своей собственной вины в выборе и контроле? Если бы данный курьер сбил пешехода, исключение ответственности такого продавца перед потерпевшим было бы вполне справедливо, но продавца и конкретного покупателя связывают преддоговорные отношения, и здесь может показаться более уместным возложение ответственности за вину привлеченного продавцом курьера на самого продавца.

Другой пример: сторона переговоров отвечает за недобросовестное поведение лица, привлеченного ею к ведению переговоров, или своего представителя, уполномоченного на заключение договора, если это привлеченное лицо вводит контрагента в заблуждение, обманывает его, применяет насилие или угрозы либо вступает в сговор с представителем контрагента. Это следует из абзаца третьего п. 2 и п. 4 ст. 179 ГК РФ. Важно лишь, что сторона предполагаемого договора либо выразила волю на делегацию проявившему недобросовестность лицу полномочия на заключение договора, либо выдала поручение вести от своего имени переговоры.

Но действительно ли вина такого привлеченного к ведению переговоров лица (далее для краткости будем называть его представителем, не оглядываясь на то, что чаще всего полномочия заключать договор у него отсутствуют) должна вменяться самой стороне переговоров, от лица которого данный представитель действует при ведении переговоров? Справедливо ли привлекать представляемого за недобросовестные методы ведения переговоров, примененные его представителем, при безупречности поведения самого представляемого на этапе выбора такого представителя и контроля за его поведением?

Если этот представитель является сотрудником организации или индивидуального предпринимателя, от имени которых велись переговоры, или действует под его непосредственным контролем, ответственность за его недобросовестное поведение на стадии переговоров, согласно позиции ВС РФ, основывается на ст. 1068 ГК РФ, и вменение вины налицо. На это прямо указано в п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7. Потому сторона-работодатель должна нести ответственность за недобросовестное поведение как директора, так и иных своих сотрудников, допустивших то или иное недобросовестное поведение на стадии переговоров, причем согласно ст. 1068 ГК РФ ответственность работодателя не зависит от вины самого работодателя в выборе такого работника или организации его работы. Но что, если недобросовестно себя ведет на переговорах представитель, который не состоит в штате стороны предполагаемого договора, не находится под полным ее контролем, а является относительно автономным агентом, привлеченным к переговорам в качестве фактического посредника как с полномочиями, так и без полномочий подписывать договор (например, риелтор, брокер и т.п.)?

Например, должен ли продавец квартиры отвечать за обман (или неосторожное введение в заблуждение), который совершил риелтор, нанятый им для ведения переговоров с потенциальными покупателями, если сам продавец никаких инструкций на сей счет риелтору не давал и тот, совершая обман, действовал по своей инициативе? То же и со случаем применения таким риелтором угроз или подкупа представителя покупателя.

Нет никаких сомнений в том, что, если сделка была заключена, покупатель вправе оспорить ее по правилам п. 2 ст. 174, ст. 178 или ст. 179 ГК РФ, независимо от наличия вины самого продавца, если налицо некорректные действия его представителя на переговорах (на что прямо и указано в п. 2 ст. 179 ГК РФ). Но что насчет деликтной ответственности? Носит ли здесь ответственность продавца за вину риелтора столь же строгий характер, как и в случае с контролируемым работником?

Возможны различные решения.

С одной стороны, может быть выдвинута идея о том, что ответственность стороны, которая привлекла к переговорам некоего не контролируемого полностью ею агента – риелтора, иного посредника, внешнего юриста и т.п., за его недобросовестность должна строиться на началах собственной вины данной стороны (т.е. наступает, если представитель действовал недобросовестно по поручению стороны, с ее согласия, при ее попустительстве или сторона проявила неосторожность в привлечении нечистоплотного представителя к переговорам). В таком случае должна действовать строгая презумпция того, что представитель действовал по поручению или с ведома нанявшего его лица, и опровержение данной презумпции возможно только при представлении очень весомых доказательств. Но в рамках этой концепции опровержение теоретически возможно. Например, если речь идет о ведении переговоров от имени несовершеннолетнего его родителем, усыновителем, опекуном или попечителем либо от имени лишенного дееспособности или лица, чья дееспособность ограничена, опекуном или попечителем соответственно, может показаться справедливым, что сторона, от имени которой ведутся переговоры, отвечать за поведение своего недобросовестного законного представителя не должна. Или представим, что квартиру пенсионера выставляет на продажу риелторское агентство, оно подыскивает покупателей, общается с ними и содействует в заключении договора, и это агентство обманывает покупателя путем намеренного умолчания о значимых обстоятельствах, которые принцип доброй совести требует раскрыть. Справедливо ли привлечь к деликтной ответственности пенсионера в ситуации, когда суду будет очевидно, что сам пенсионер в переговорах участия не принимал, риелторскому агентству всю информацию раскрыл и не был в курсе того, что покупатель был введен в заблуждение? Не будет ли справедливым, чтобы перед пострадавшим за убытки в таких ситуациях отвечал сам представитель?

С другой стороны, может обсуждаться и альтернативная концепция, в рамках которой представляемый всегда несет строгую ответственность за вину привлеченных им к переговорам лиц. Это решение было бы легче обосновать, если бы ответственность за недобросовестное ведение переговоров в российском праве регулировалась общими нормами об ответственности за нарушение обязательства по гл. 25 ГК РФ, так как в рамках ст. 403 ГК РФ должник отвечает за действия привлеченных им к исполнению обязанностей третьих лиц. И действительно, в некоторых зарубежных странах (например, в Германии) считается, что на этапе ведения переговоров между сторонами возникают квазиконтрактные обязательства, вытекающие из закона и доброй совести, и взыскание убытков в рамках преддоговорной ответственности подчиняется правилам об ответственности за нарушение обязательства, а не деликтной ответственности (подробнее см. комментарий к ст. 434.1 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса164). Но в рамках деликтной концепции преддоговорной ответственности данный подход обосновать сложнее.

Наконец, возможны и некоторые комбинированные решения, например строгое вменение вины любого представителя нанявшему его юридическому лицу, независимо от вины последнего в выборе и контроле, но при этом исключение строгой ответственности в сюжетах с законными и даже, возможно, добровольными представителями физических лиц, не действующими в качестве предпринимателя.

Данный вопрос решается в разных странах по-разному и в целом требует серьезной доктринальной проработки. Дополнительная литература

Зикун И.И. Договор субподряда: комментарий к ст. 706 ГК РФ // Вестник гражданского права. 2021. Т. 21. № 4. С. 130–176.

Тузов Д.О., Саргсян А.М. Общие положения об обязательствах Гражданского кодекса Италии (перевод и постатейный комментарий ст. 1173–1320) (часть 3) // Вестник экономического правосудия РФ. 2021. № 3. С. 105 и далее.

Brox H., Walker W.-D. Allgemeines Schuldrecht. 45. Auflage. München, 2021. S. 229 ff.

Commentaries on European Contract Laws / Ed. by N. Jansen, R. Zimmermann. Oxford, 2018. P. 1160 ff.

Giliker P. Vicarious Liability in Tort: A Comparative Perspective. Cambridge, 2010.

J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse. § 255–304 (Leistungsstörungsrecht 1). Berlin, 2019. § 278.

Looschelders D. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. 19. Aufl. München, 2021. S. 201 ff.

Malaurie Ph., Aynès L., Stoffel-Munck Ph. Droit des obligations. 11e éd. Paris, 2020. Р. 585 ff.

Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht I: Allgemeiner Teil. 22. Aufl. München, 2021. S. 157–164.

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 2: Schuldrecht – Allgemeiner Teil I (§ 241–310). 8. Aufl. München, 2019. Einleitung (Rn. 1–81), § 278.

Terré F., Simler Ph., Lequette Y., Chénedé F. Droit civil: Les obligations. Paris, 2019. P. 910ff.