Статья 406.1. Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств


1. Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения.

2. Суд не может уменьшить размер возмещения потерь, предусмотренных настоящей статьей, за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь.

3. Потери, предусмотренные настоящей статьей, возмещаются независимо от признания договора незаключенным или недействительным, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

4. В случае, если потери возникли в связи с неправомерными действиями третьего лица, к стороне, возместившей такие потери, переходит требование кредитора к этому третьему лицу о возмещении убытков.

5. Правила настоящей статьи применяются также в случаях, если условие о возмещении потерь предусмотрено в корпоративном договоре либо в договоре об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, стороной которого является физическое лицо.


Комментарий 1. Понятие возмещения потерь

Статья 406.1 является новеллой ГК РФ и вступила в силу 1 июня 2015 г. Практическая потребность во введении этой статьи состоит в том, что в коммерческой практике (особенно в практике заключения крупных инвестиционных, корпоративных, подрядных и некоторых иных сделок) стороны иногда договариваются о распределении рисков возникновения сопутствующих договору потерь. По сути, речь идет об убытках, возникающих у одной из сторон в связи с наступлением тех или иных оговоренных в договоре обстоятельств, так или иначе связанных с заключением, исполнением или прекращением договора, но не являющихся следствием нарушения договорного обязательства другой стороной.

Обычно речь идет об обстоятельствах, наступающих после заключения договора. Но оговорка о возмещении потерь может касаться и риска выявления после заключения договора тех или иных обстоятельств, которые имелись на момент его заключения.

По общему правилу такие убытки, не связанные с нарушением обязательства контрагентом, лежат на том, кто их понес, и не перекладываются на другую сторону. Риск материализации таких убытков является проявлением обычных экономических рисков, сопряженных с участием в договорных отношениях.

В ряде случаев стороны могут застраховать риск возникновения таких имущественных потерь, обратившись к профессиональному страховщику (например, оформив полис страхования предпринимательского риска). Но иногда стороны считают более целесообразным осуществить «внутреннее страхование». В этом случае риск возникновения сопутствующих некоему заключенному договору потерь у одной из сторон берет на себя другая сторона. Премия за принятие на себя риска возникновения таких потерь и предъявления их к возмещению закладывается в цену договора. Выбор в пользу «внутреннего страхования» может быть связан с тем, что из-за отсутствия достаточной статистической информации для проведения актуарных расчетов нет страховых компаний, готовых застраховать такой риск. Страховые компании обычно страхуют некие стандартизированные риски, и в большинстве случаев найти страховую компанию, готовую застраховать тот или иной уникальный риск, который может материализоваться в рамках конкретной программы договорных правоотношений, просто невозможно. Кроме того, даже если внешнего страховщика удастся обнаружить, премия за риск в случае «внутреннего страхования», как правило, оказывается меньше, чем премия, за которую будет готова принять на себя риск страхования компания. Контрагенту, специализирующемуся в соответствующей сфере бизнеса, часто намного проще адекватно оценить вероятность материализации подобного риска, чем внешнему страховщику.

В коммерческой договорной практике такие условия о возмещении потерь нередко обозначают английским термином «indemnity» (что, впрочем, нисколько не означает, что российский институт возмещения потерь является абсолютным аналогом оговорки об indemnity в контрактах, подчиненных английскому праву, поскольку то возмещение потерь, о котором говорит ст. 406.1 ГК РФ, реализует лишь одну из возможных функций такой оговорки).

Обычно обязательства по возмещению потерь контрагент готов принять на себя в тех случаях, когда он теснее, чем другая сторона, связан с соответствующим риском, обладает большей информацией о вероятности его материализации и возможных последствиях, имеет больше возможностей предотвратить его или застраховать, т.е., говоря языком экономического анализа права, является сравнительно лучшим носителем риска, чем другая сторона. Если финансовое бремя несения такого риска для этого контрагента ниже, чем для другой стороны, экономически оправданно перераспределить данный риск и возложить его на «лучшего носителя». Последний, безусловно, отразит принятие на себя риска в той цене, по которой он готов будет заключать договор. Но так как несение риска для этого контрагента дешевле, чем для другой стороны, влияние на цену будет меньшим, чем в случае его возложения на другую сторону и отражения в цене более высокой премии за риск. В итоге общий экономический выигрыш сторон от контрактного взаимодействия (так называемый кооперативный излишек) будет бóльшим, и степень экономической эффективности сделки возрастет. Иначе говоря, здесь работают все те же принципы экономически оправданного перераспределения сторонами риска, что и при распределении сторонами договора риска случайной гибели вещи.

Очевидная близость конструкции возмещения потерь к обычному страхованию объясняет возможность точечного применения некоторых норм ГК РФ о страховании по аналогии закона. Впрочем, каждая норма, претендующая на такой перенос по аналогии, должна обсуждаться отдельно, так как многие из правил о страховании уместны именно с учетом специфики договора страхования. Далее по тексту комментария к ст. 406.1 ГК РФ будут приведены некоторые примеры.

В принципе, никаких серьезных аргументов против допущения такого проявления свободы договора и перераспределения рисков между сторонами не существует. Конституционный по своему статусу принцип договорной свободы допускает включение в договор практически любых финансовых условий, если против этого не выдвигаются серьезные политико-правовые аргументы (защита публичных интересов, основ нравственности, интересов третьих лиц, слабой стороны договора и т.п.). Отмеченные условия договора о перераспределении рисков являются допустимыми, если не нарушают публичные интересы, интересы третьих лиц, основы нравственности. Кроме того, как минимум в тех случаях, когда подобного рода условия включаются в сугубо коммерческий договор, при заключении которого ни одна из сторон не страдала от ограниченных переговорных возможностей, говорить о наличии слабой стороны договора, защита которой могла бы теоретически оправдывать интенсивный патернализм, также, как правило, затруднительно.

Соответственно, законность таких условий договора о распределении рисков возникновения сопутствующих договору потерь вытекает непосредственно из ст. 421 ГК РФ, и для признания свободы заключения таких соглашений не требуется подтверждение на уровне поправок в Кодекс. Но законодатель решил прямо поименовать данную конструкцию, сняв какие-либо сомнения в отношении ее законности и заодно урегулировать некоторые нюансы ее правового режима. Одной из причин такого решения было желание разграничить возмещение потерь и страхование, на которое оно похоже.

Частично с этой задачей законодатель справился успешно, но нельзя не признать, что некоторые положения данной статьи оказались не очень удачны, и их потребовалось впоследствии исправлять за счет судебного толкования. 1.1. Примеры условий о возмещении потерь

Далее приводится несколько примеров возможного использования условий о возмещении потерь.

Продавец контрольного пакета акций (доли в ООО) гарантирует покупателю покрытие потерь, связанных с предъявлением к обществу, акции (долю) которого он приобрел, налоговых, таможенных, экологических претензий либо гражданско-правовых требований, основания для которых возникли в период, предшествующий отчуждению корпоративного контроля. Такие претензии и требования могут быть достаточно спорными. Покупатель в процессе переговоров или аудита общества может самостоятельно выявить этот риск (например, риск доначисления налогов, связанный с неоднозначным прочтением законодательства налоговыми органами и судами, или удовлетворения требования некоего кредитора компании о возмещении убытков в связи с деликтом), или данный риск честно раскрывается продавцом. Покупатель готов согласовать цену исходя из предположения о том, что такой риск не материализуется, но при условии, что в случае наступления данного риска продавец компенсирует ему потери. Если продавец на это соглашается, в договор включаются условия о возмещении потерь. Такие условия на практике очень распространены.

В таких ситуациях продавец может предоставить покупателю заверения в отношении характеристик общества, акции или доля которого отчуждаются (например, об отсутствии скрытых долгов перед бюджетом и третьими лицами), тем самым зафиксировав качественные характеристики акций или доли как предмета его договорного предоставления, и тогда взыскание с этого общества третьими лицами соответствующих сумм будет свидетельствовать о ненадлежащем исполнении обязательства продавцом. Это, в свою очередь, даст покупателю право на соразмерное уменьшение цены по правилам ст. 475 ГК РФ, взыскание иных убытков, отказ от договора и возврат всей уплаченной цены, а также в определенных случаях и право на оспаривание договора в связи с введением в заблуждение или обманом по правилам ст. 178 и 179 ГК РФ. Однако нередко продавец не может предоставить покупателю такие гарантии в отношении качества договорного предоставления, либо риск выявления спорного долга перед бюджетом или третьими лицами продавец признает и от покупателя не скрывает, но исход судебного спора в отношении этого долга трудно предсказать, а давать покупателю гарантии того, что таких долгов нет и рисковать тем, что это может оказаться ложью, продавец не готов. Он не желает выступать в качестве обманщика и давать гарантии в отношении обстоя­тельств, которые могут оказаться недостоверными. В таких условиях ему нередко безопаснее раскрыть риск и просто обещать покупателю, что в случае его материализации он покроет все или часть понесенных потерь. Это исключит возможность признания продавца нарушителем договора, привлечение его к ответственности, оспаривание или расторжение договора. Все, на что покупатель может рассчитывать, состоит в реализации квазистрахового механизма возмещения потерь.

Встречаются и иные примеры использования конструкции возмещения потерь.

Например, продавец доли в ООО (или доли в общей собственности) гарантирует покупателю покрытие всех его убытков, вызванных тем, что другие участники общества (участники общей долевой собственности), ссылаясь на нарушение их преимущественного права, потребуют перевода на них прав на купленную покупателем долю. Такие споры могут длиться продолжительное время, потребовать от покупателя значительных судебных расходов, привести к аресту доли и иным убыткам. Если продавец действительно нарушил преимущественное право, то он явным образом нарушил свое обязательство перед покупателем передать имущество, свободное от прав третьих лиц, и, соответственно, будет нести ответственность за нарушение обязательства. Но могут быть заявлены не вполне обоснованные иски, и тогда налицо будет случай классического риска. Покупатель опасается, что, даже если он в итоге выиграет спор, его потери в связи с возникновением данного спора будет некому покрыть, и это толкает его требовать предоставления соответствующей гарантии возмещения потерь от продавца, лучше знающего своих партнеров и способного лучше оценить риск подачи необоснованных исков.

Еще одна ситуация: продавец некоего имущества гарантирует покупателю покрытие его потерь на случай подачи акционерами продавца косвенных исков (как обоснованных, так и нет) об оспаривании данного договора как крупной сделки или сделки с нарушением уставных ограничений в отношении свободы осуществления полномочий директора продавца. Покупатель может запросить такие гарантии на фоне того, что решение о корпоративном одобрении оспаривается одним из акционеров, и исход этого спора предсказать сложно. Убытки покупателя, связанные с ведением возможного спора об оспаривании заключенной сделки, возможным арестом купленного имущества и т.д., в ряде случаев могут быть очень значительными, а их покрытие в рамках института возмещения судебных издержек – достаточно ограниченно. Продавцу же часто намного проще принять на себя такие риски, так как он гораздо лучше знает своих акционеров, внутрикорпоративные отношения, обстоятельства одобрения сделки и т.п. и вследствие этого продавец нередко является оптимальным носителем соответствующего риска.

Или представим, что подрядчик опасается, что в связи с реализацией договора о выполнении сложных технических работ по бурению у него может выйти из строя техника из-за залегания необычайно прочных пород грунта. В таких условиях заказчик, уверенный в надежности своей геологоразведки, с целью простимулировать подрядчика решиться принять заказ, может взять на себя обязательство возместить стоимость ремонта оборудования в случае его поломки по этой причине.

Другая ситуация: подрядчик опасается, что из-за выполнения строительных или иных работ по поручению заказчика к нему могут предъявить претензии государственные органы, ответственные за экологический контроль. Вся техническая документация представляется заказчиком, и подрядчик полагается на то, что все нужные согласования и нормативы были или будут получены и все требования при оформлении технической документации соблюдены. Если подрядчику придется заплатить штраф или столкнуться с иными финансовыми потерями в результате нарушений, допущенных при оформлении разрешений заказчиком, он хочет иметь гарантию того, что заказчик эти потери покроет. При этом в ряде случаев такие убытки могут возникнуть и тогда, когда заказчик все делал правильно, а претензии государственных органов после долгих судебных разбирательств будут признаны необоснованными. Как бы там ни было, подрядчик желает иметь гарантию покрытия таких потерь, не зависящую от того, можно ли уличить заказчика в нарушении неких эксплицитных или подразумеваемых обязательств.

Наконец, на практике сейчас все более распространяется такой контекст использования данной конструкции: покупатель опасается, что из-за неуплаты НДС поставщиком или некой компанией, у которой поставщик, в свою очередь, товар приобрел, к нему могут предъявить требования налоговые органы, отказав в вычете уплаченного поставщику НДС и обвинив в выборе ненадежного контрагента. Уплату налогов поставщиком покупатель не контролирует, но хочет иметь гарантию того, что в случае отказа в вычете НДС из-за нарушений, допущенных поставщиком или кем-либо из предыдущих звеньев данной цепи контрактов, поставщик возместит ему все эти потери.

Примеры можно продолжать. 1.2. Связь условий о возмещении потерь с заключенным между сторонами договором

В изначальной внесенной в Госдуму и одобренной ею в первом чтении редакции комментируемой статьи речь шла о возмещении потерь, связанных с заключением, исполнением и прекращением некоего договора между сторонами. Это подчеркивало, что возмещение потерь всегда сопровождает конкретный базовый договор, перераспределяя риски, которые могут материализоваться в связи с возникновением, развитием или прекращением комплекса правоотношений, вытекающих из конкретного договора. По мысли разработчиков данной нормы, должником по возмещению потерь является сторона договора купли-продажи, подряда, корпоративного договора и т.п., а «страхуются» таким образом потери, возникающие в связи с соответствующим договором.

В финальной редакции в результате внесения поправок ко второму чтению в ходе принятия законопроекта в Госдуме фраза о том, что возмещаемые потери должны быть связаны с заключением, исполнением или прекращением договора, выпала из текста статьи. В то же время сама норма сформулирована так, что вывод о связи условия о возмещении потерь с неким базовым обязательственным правоотношением достаточно очевиден. В статье предусматривается, что о возмещении потерь могут договориться «стороны обязательства» (корректнее было бы сказать «стороны договора»), а это указывает на то, что между сторонами должно быть некое первичное договорное или иное регулятивное обязательственное правоотношение (или как минимум попытка его породить), в связи с которым соответствующие подлежащие возмещению потери и возникают.

Нарушенную поправками ко второму чтению логику статьи восстановил ВС РФ, который в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 (п. 15) указал, что согласно положениям ст. 406.1 ГК РФ в силу условия о возмещении потерь сторона обязательства возмещает имущественные потери, возникающие в связи с исполнением, изменением или прекращением этого обязательства или иным образом связанные с предметом этого обязательства.

При этом обязательство возмещения потерь может сопровождать не только обычный договор, но и корпоративные (тоже в широком смысле являющиеся договорными) правоотношения, вытекающие из участия сторон в капитале хозяйственного общества.

Базовым правоотношением, в связи с которым стороны договариваются о возмещении потерь, может быть и некое внедоговорное обязательство, впрочем, на практике это почти не встречается.

Наконец, базовое правоотношение, в рамках динамики развития которого могут возникать потери, покрытие которых стороны согласовывают, может не носить сугубо обязательственный характер. Далеко не все договоры посвящены обязательствам. Например, нет причин запрещать согласование обязательства покрытия потерь, которые могут возникнуть в связи с заключением, исполнением или прекращением соглашения об опционе. Тот факт, что такое соглашение порождает не обязательственное правоотношение, а секундарное (преобразовательное) право, принципиального значения иметь не должен.

По вопросу о возможности предоставления гарантии возмещения потерь, связанных с неким договорным или иным правоотношением, не стороной этого отношения, а третьим лицом, см. п. 1.16 комментария к настоящей статье. 1.3. Форма

Закон не устанавливает, что соглашение (или условие) о возмещении потерь должно быть заключено строго в письменной форме.

Впрочем, с учетом субъектного состава подобных соглашений и характера обязательств такие соглашения практически всегда попадают под действие ст. 161 ГК РФ и требование соблюдения письменной формы. Но далее возникает вопрос о последствиях нарушения.

С одной стороны, при применении общих правил о форме сделки несоблюдение письменной формы должно влечь не ничтожность соглашения, а запрет ссылаться на свидетельские показания при доказывании факта заключения и (или) содержания такого соглашения, так как специально о санкции ничтожности закон не говорит (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

С другой стороны, возможна и иная логика рассуждения. Дело в том, что, согласно п. 1 ст. 940 ГК РФ, договор страхования должен заключаться в письменной форме под угрозой ничтожности. Не исключено такое развитие судебной практики, при котором эта норма с учетом близости отношений начнет применяться по аналогии закона к соглашениям о возмещении потерь.

Вопрос пока не прояснен. Но, естественно, такие сложные соглашения о договоренности о возмещении потерь рекомендуется оформлять строго письменно. 1.4. Ограничения по субъективному составу

Законодатель поступил достаточно осторожно, допустив условия о возмещении потерь только в отношении договоров, заключаемых лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. По мысли законодателя, условие о возмещении потерь является инструментом достаточно сложным и может породить серьезные финансовые риски для стороны, берущей на себя обязательство по покрытию потерь. Возложение бремени такого рода «внутреннего страхования», скажем, на потребителя в потребительском договоре законодатель посчитал неоправданным с точки зрения баланса интересов сторон.

Но тут следует сделать три оговорки.

Во-первых, из телеологического (целевого) толкования данной нормы следует, что значение имеет коммерческий характер договора для должника, обременяющего себя обязательством возместить потери, а не для кредитора по такому обязательству. Нет содержательных аргументов против того, чтобы обязательство по возмещению потерь приняло бы на себя лицо, осуществляющее в рамках базового правоотношения, в связи с которым риски за счет такого соглашения и перераспределяются, предпринимательскую деятельность, по договору с лицом, такую деятельность не осуществляющим. Например, коммерсант может предоставить потребителю, с которым он заключает потребительский договор, гарантию возмещения потерь потребителя. В этом плане соответствующая норма п. 1 ст. 406.1 ГК РФ о возможном субъектном составе такого обязательства должна толковаться расширительно. Закон запрещает лишь одно – принимать на себя подобное обязательство лицу, для которого такая сделка не была связана с осуществлением коммерческой деятельности.

Во-вторых, в п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 указано: «…на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность…». Соответственно, из этого следует, что условие о возмещении потерь может быть включено в договор с участием некоммерческой организации, если этот договор заключается такой организацией в рамках реализации ею приносящей доход деятельности (например, оказание платных образовательных услуг).

В-третьих, следует помнить, что в силу ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий коммерческую деятельность без образования юридического лица, без необходимой по закону регистрации, не вправе в спорах с контрагентами ссылаться на то, что он не является предпринимателем, и поэтому суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В-четвертых, два исключения из указанного в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ ограничения субъектного состава обязательств по возмещению потерь предусмотрены в п. 5 этой же статьи. Речь идет о допущении согласования гарантий возмещения потерь, возникающих в связи с заключением, исполнением или прекращением договоров, направленных на отчуждение корпоративного контроля, и корпоративных договоров, независимо от формального статуса гарантирующей стороны. Такие сделки по своей природе носят предпринимательский характер и связаны с ведением бизнеса, пусть последний и ведется соответствующим лицом опосредованно, через участие в капитале коммерческой корпорации. Подробнее см. комментарий к п. 5 настоящей статьи. 1.5. Согласование ex ante размера возмещения

Указание в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ на то, что стороны должны договориться о размере возмещения потерь или порядке его определения, требует прояснения. Эта неудачная формулировка появилась в редакции п. 1 ст. 406.1 ГК РФ в результате достаточно неожиданных поправок ко второму чтению. В изначальной редакции, внесенной в Госдуму и принятой ею в первом чтении, речь шла о необходимости установления в договоре предела возмещения потерь. Разработчики исходили из того, что указание в договоре страхования страховой суммы, в пределах которой страховщик принимает на себя страховой риск, является в силу ст. 942 ГК РФ существенным условием договора страхования. По той же логике в соглашении о возмещении потерь должно содержаться указание предельного значения возможной суммы возмещения. Следует признать, что это предлагавшееся требование было небесспорным, хотя трудно отрицать, что определенная системная – с учетом близости данной конструкции и обычного страхования – логика в этой редакции могла быть обнаружена.

В процессе прохождения законопроекта концепция изменилась, и вместо требования установления в соглашении верхнего предела возмещения появилось указание на необходимость согласования размера возмещения или порядка его определения.

Ни в зарубежной, ни в международной, ни в российской практике стороны, как правило, не фиксируют в договоре заранее точный размер возмещения. В этом плане абсурдно заставлять стороны договариваться о точном размере тех потерь, которые будут подлежать возмещению. Радует, что в норме содержится указание на возможность согласования порядка определения размера потерь. Это позволяет сторонам, не согласовывая точный размер возмещения, указывать на то, что возмещаться будут все или та или иная часть фактически возникших потерь.

На это указал и ВС РФ в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 (п. 15). Суд уточнил, что редакция ст. 406.1 ГК РФ не препятст­вует сторонам договориться о том, что возмещению подлежат реально возникшие потери или их определенная часть. Таким образом, с учетом этого прочтения данной нормы, ничто не препятствует сторонам структурировать свои отношения по возмещению потерь так, как это принято в практике договорной работы (т.е. на сугубо компенсационной основе).

При этом с учетом принятой редакции и ее толкования ВС РФ требование установления в договоре верхнего предела возмещения не является частью российского права. Но, естественно, стороны такой верхний предел могут согласовать, что на практике часто и происходит. Стороны могут договориться о том, что возмещается лишь та или иная часть потерь или потери в сумме, не превышающей определенный верхний предел, либо установить правило de minimis, исключив возможность взыскания потерь, которые ниже определенной величины.

Итак, стороны не обязаны согласовывать точный размер возмещаемых потерь заранее, но могут ли они это сделать? Будет ли иметь юридическую силу условие о том, что в случае материализации некоего риска одна из сторон обязана будет выплатить другой возмещение потерь в размере 1 млн руб., независимо от того, будут ли в принципе у последней какие-либо потери?

Как представляется, предварительная фиксация точного размера выплаты в счет возмещения потерь несколько противоречит существу самой конструкции возмещения потерь. Очевидно, что согласование заранее точного размера фактических потерь является своего рода оксюмороном. Невозможно говорить о возмещении потерь и одновременно настаивать на предварительном согласовании их суммы. Возмещение потерь по своей природе не может не носить компенсационный характер, ведь для того, чтобы некая выплата считалась возмещением, необходимо, чтобы было, что возмещать.

Приведем аналогию: при согласовании в договоре точного размера ответственности на случай нарушения обязательства мы уже не говорим о возмещении возникших убытков, а говорим о самостоятельной мере ответственности – неустойке. То же и здесь: назвать выплату строго определенной заранее абстрактно в договоре суммы при наступлении некоего обстоятельства возмещением потерь логически невозможно.

Приведем другую аналогию. Страхование, при котором страховщик выплачивает страхователю в случае материализации риска не размер реальных убытков страхователя, а некую абстрактную и заранее определенную сумму, которая может не иметь в принципе никакого отношения к уровню реальных потерь страхователя и должна выплачиваться даже при отсутствии потерь, возможно, но такое страхование не носит компенсационного характера, оно не направлено на возмещение убытков, потерь; это совсем иной тип страхования (так называемое страхование сумм, такое, например, как страхование утраты трудоспособности или страхование «на дожитие»). В этом плане условие о возмещении потерь по смыслу ст. 406.1 ГК РФ является аналогом не «страхования сумм», а компенсационного страхования («страхования убытков»), наподобие страхования предпринимательского риска или страхования каско.

Другими словами, направленность на компенсацию – это кауза, объективная цель и заодно квалифицирующий признак самой конструкции возмещения потерь. Но как же тогда быть с текущей редакцией комментируемого пункта, который говорит о возможности согласования точного размера возмещаемых потерь?

На этот счет ВС РФ в п. 15 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 указал, что по смыслу ст. 406.1 ГК РФ «возмещение потерь допускается, если будет доказано, что они уже понесены или с неизбежностью будут понесены в будущем». Этот подход нашел свое развитие в п. 26 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договором финансовой аренды (лизинга) (утв. Президиумом ВС РФ 27 октября 2021 г.): здесь Суд прямо закрепляет идею о том, что возмещение потерь может по своей природе быть лишь сугубо компенсационным механизмом, что бы там ни было написано в соглашении. По сути, ВС РФ contra legem дезавуировал «теневую» поправку о возможности согласования на будущее точного размера возмещаемых потерь.

Но как тогда квалифицировать условие о выплате некоей абстрактной суммы на случай материализации того или иного связанного с договором риска, которое стороны назвали гарантией возмещения потерь? Мы не можем квалифицировать такое условие в качестве гарантии возмещения потерь, так как не видим здесь компенсационную каузу, но означает ли это, что такое условие о возмещении потерь в целом недействительно? Это противоречит идее favor contractus. Поэтому указание в договоре на возможность заранее определить размер потерь можно попытаться подвергнуть конверсии (переквалифицировать в предельно близкое по своему смыслу условие, которое не будет противоречить закону).

Варианты возможной конверсии таковы.

Во-первых, можно исходить из того, что, фиксируя в договоре точную сумму, которую контрагент должен выплатить в качестве «возмещения потерь» на случай материализации того или иного риска, стороны определяют на самом деле верхний предел возмещаемых потерь, выше которого доказанные потери не взыскиваются.

Во-вторых, возможно, стоит такую оговорку воспринимать в качестве примерной предварительной оценки потерь, согласование которой создает опровержимую презумпцию соответствия реальных потерь указанной сумме, которая и будет определять размер взыскания, если не будет установлено, что потери значительно ниже или вовсе отсутствуют.

В-третьих, в контексте сценария согласования такой оговорки в возмездном договоре, предполагающем уплату цены, можно обсуждать и принципиально иной подход к решению данной проблемы. Ничто не препятствует сторонам согласовать в возмездном договоре, предполагающем оплату, условие о корректировке (увеличении или уменьшении) цены договора на заранее установленную величину при наступлении того или иного отлагательного условия. Так, например, стороны могут просто указать, что в случае отзыва у компании, контрольный пакет акций которой приобретает покупатель, одной из ключевых лицензий по основаниям, имевшим место до приобретения, цена договора автоматически корректируется на 10%, и продавец должен вернуть покупателю эту фиксированную часть уплаченной цены, либо еще не уплаченная покупателем цена снижается на указанную строго определенную величину. Речь будет идти о банальном условии о ценовой корректировке. Покупатель готов купить компанию с лицензией за 100 тыс. руб., а без нее за 90 тыс. руб., и это отражается в ценовой формуле. Такие условия широко распространены и допустимы в силу принципа свободы договора. Такого рода условие никакого отношения к сугубо компенсационному по своему смыслу институту возмещения имущественных потерь не имеет. Можно помыслить себе, что условие о возмещении потерь в заранее определенном размере, независимо от того, возникли ли потери реально, должно квалифицироваться как условие о корректировке цены на заранее определенную величину.

В целом этот вопрос толкования пока не прояснен. 1.6. Порядок определения причинной связи

При взыскании имущественных потерь согласно соответствующему условию договора истец должен доказать как сам размер возникших потерь, так и причинно-следственную связь между этими потерями и наступлением указанных в договоре обстоятельств, обусловливающих возникновение обязательства по возмещению (аналог страхового случая). На это прямо указывает п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7.

Никаких особенностей доказывания причинно-следственной связи ни закон, ни судебная практика в отношении взыскания потерь не знают. В равной степени не регулируются в законе и вопросы причинной связи при взыскании обычных убытков за нарушение обязательства или причинной связи между наступлением страхового случая и возникновением убытков страхователя. Правила определения причинности во всех этих контекстах оказываются не урегулированными в законе и относятся к сфере, где доминирующую роль играют доктрина и судебная практика.

В целом вряд ли есть убедительные основания видеть какие-то различия в определении причинности во всех этих трех контекстах.

Единственное, в чем, судя по всему, должны отличаться споры о доказывании причинной связи при взыскании убытков в случае нарушения обязательства, с одной стороны, от споров о доказывании причинной связи при взыскании страхового возмещения по договору страхования или возмещения потерь, с другой, так это в том, что является той самой причиной для возникновения потерь. В случае с договорной или деликтной ответственностью такой причиной и условием для созревания условий для возмещения является факт нарушения обязательств (или деликт); в ситуациях же страхования убытков или возмещения имущественных потерь таким триггером является наступление прямо оговоренных в договоре обстоятельств. Соответственно, в первом случае мы будем выискивать причинную связь между убытками и соответствующим нарушением, а во втором – между потерями и наступившим обстоятельством, указанным в договоре в качестве условия для созревания компенсационного механизма.

Впрочем, сказанное не означает, что в известных пределах стороны не могут конкретизировать в договоре правила определения причинной связи (см. п. 1.8 комментария к настоящей статье). 1.7. Какие потери взыскиваются по умолчанию?

Что касается самих подлежащих возмещению потерь, то закон здесь молчит. В изначальной редакции, принятой в первом чтении Госдумой в 2012 г., был использован следующий юридико-технический прием: было прямо указано, что расчет потерь осуществляется по правилам об убытках (ст. 15 ГК РФ). Это в полной мере соответствовало логике возмещения потерь как «внутреннего страхования»: ст. 929 ГК РФ об имущественном страховании говорит также о том, что страхуется риск возникновения убытков. Иначе говоря, речь должна была идти о взыскании реального ущерба и упущенной выгоды. Но в финальной редакции, принятой в 2015 г., это указание на ст. 15 ГК РФ было устранено, и по вопросу о том, какие виды потерь подлежат возмещению по общему правилу, был оставлен пробел.

Законодатель передал этот вопрос для согласования сторон, указав, что порядок определения возмещаемых потерь должен быть определен в договоре. Но что, если стороны не установили четкие условия в отношении того, какие потери подлежат взысканию, а просто указали на то, что подлежат возмещению все имущественные потери или определенная их доля? ВС РФ в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 (п. 15) указал на то, что таким общим образом также можно договориться. Но если это так, то каким образом суд будет определять типы возмещаемых потерь?

Как представляется, в условиях очевидного пробела в законе и сходства обоих компенсационных механизмов суд может применять положения ст. 15 ГК РФ в порядке аналогии закона (ст. 6 ГК РФ). Соответственно, в составе потерь могут быть взысканы как реальный ущерб, так и упущенная выгода, если иное прямо не указано в соглашении или не следует из его толкования.

При этом согласно п. 15 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 «[п]о смыслу статьи 406.1 ГК РФ, возмещение потерь допускается, если будет доказано, что они уже понесены или с неизбежностью будут понесены в будущем». Это значит, что в состав потерь, во-первых, входят уже понесенные в связи с соответствующим наступившим обстоятельством расходы, а также те выгоды, на которые рассчитывал кредитор, исходя из предположения, что оговоренное обстоятельство не наступит, но которые он упустил к моменту рассмотрения требования. Во-вторых, возмещаются также и будущие неизбежные расходы или выгоды, которые он должен был получить в будущем, не наступи соответствующее обстоятельство, но уже неизбежно из-за наступления соответствующего обстоятельства не получит.

В любом случае институт возмещения потерь является сугубо компенсационным и нацелен на покрытие действительных имущественных потерь соответствующей стороны. Взыскание потерь не должно влечь неосновательное обогащение истца. Представим себе, что в договоре о продаже 70% акций компании продавец обязуется возместить покупателю потери, связанные с предъявлением к компании третьими лицами исков по основаниям, имевшим место до перехода прав на акции к покупателю. Если такой риск материализуется и с компании взыскивается, например, 10 млн руб. по поручительству, выданному этой компанией до перехода прав на контрольный пакет акций, это не значит, что покупатель вправе взыскать все указанные 10 млн руб. с продавца. Во-первых, суд должен учесть, что к компании как к поручителю согласно закону по суброгации перейдут права на взыскание уплаченных кредитору сумм с должника, чей долг был обеспечен данным поручительством. Возможно, с учетом этого, а также платежеспособности основного должника компания-поручитель немедленно получит возмещение от должника, и никаких реальных убытков в связи со взысканием с нее долга по договору поручительства компания не понесет, или их сумма будет намного ниже указанных 10 млн руб. Во-вторых, даже если в указанной ситуации должник обанкротился и шансов на возмещение уплаченных кредитору сумм за счет должника нет, потери покупателя акций не равны указанным 10 млн руб. Ведь он купил лишь 70% акций данной компании. Взыскание с компании указанной суммы снижает ее чистые активы на 10 млн руб. по сравнению с тем, на что рассчитывал покупатель, но отраженные имущественные потери покупателя пропорциональны купленной им доле в уставном капитале данного общества.

Стороны имеют полное право исключить взыскание упущенной выгоды, что следует из прямого указания на сей счет в ст. 15 ГК РФ. Кроме того, стороны могут установить конкретный предел возмещения потерь или иные ограничения в отношении размера возмещаемых потерь (эта возможность подтверждена в п. 15 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7). Более того, последнее даже можно признать крайне желательным положением договора, так как иначе риски соответствующей «страхующей» стороны договора могут оказаться абсолютно непредсказуемыми.

Наконец, стороны могут конкретизировать порядок калькуляции имущественных потерь, что особенно востребовано в ситуации, когда речь идет о договоре приобретения доли в ООО или акций того или иного общества и материализации тех или иных рисков в отношении данного общества (подробнее см. ниже). 1.8. Конкретизация порядка определения возмещаемых потерь в договоре

Компенсационная природа института возмещения потерь не означает, что стороны не могут в договоре уточнить порядок подсчета соответствующих потерь и (или) определения причинной связи. Напомним, что о возможности согласовать в договоре порядок определения потерь прямо говорится и в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ.

Если этот порядок не влечет определение суммы, явно превышающей реальные потери истца, и является экономически и математически логичным и оправданным, суд вполне может полагаться на такого рода алгоритмы расчета. Особенно востребовано согласование такого порядка расчета потерь в сценарии с продажей акций или доли в ООО. Обычно в договоре речь идет о том, что продавец гарантирует покрытие потерь покупателя на случай предъявления к обществу, акции (доля) которого проданы, тех или иных требований третьими лицами по основаниям, возникшим в период до смены корпоративного контроля, изъятия с баланса общества тех или иных активов по таким основаниям, применения административных санкций (например, в виде лишения лицензии) и т.п. В подобного рода ситуациях определенные события происходят «в жизни» общества, но косвенно негативные имущественные последствия возникают в экономической сфере покупателя: материальное положение общества в реальности не соответствует имущественным ожиданиям покупателя, стоимость купленной доли оказывается ниже, чем он рассчитывал. Поэтому размер возмещения, согласно условиям договора, при материализации такого риска выплачивается покупателю. Но высчитать, как взыскание некой, скажем, налоговой недоимки с общества сказывается на кармане покупателя, и насколько данное обстоятельство снижает рыночную стоимость самой приобретенной доли, может быть непросто. Соответственно, в такой ситуации целесообразно в договоре установить формулу расчета потерь, что нередко стороны и пытаются так или иначе сделать.

Например, стороны могут договориться, что размер возмещения потерь покупателя будет равен либо а) размеру взыскания с общества или вынужденной уплаты обществом тех или иных сумм в пользу третьих лиц («утечка») по основаниям, возникшим до смены корпоративного контроля, либо б) размеру открывшегося скрытого долга общества перед третьим лицом («скрытый пассив») и т.п. с поправкой на размер приобретенного контроля. В частности, в примере с приобретением 70% акций общества стороны могут подсказать суду правильный алгоритм определения таких потерь и указать в договоре, что покупатель вправе взыскать с продавца 70% от взысканных с компании сумм (т.е. величину, пропорциональную приобретенному покупателем корпоративному контролю).

Главное, чтобы согласованный порядок определения потерь был экономически обоснованным и не приводил к определению такого размера компенсации, который явно никакого отношения к имущественным потерям не имеет. Иначе это следует квалифицировать не как условие о порядке определения алгоритма возмещения потерь, а либо как положение о корректировке цены, поставленное под условие наступления тех или иных обстоятельств, либо как верхний предел возмещения, либо в качестве условия, определяющего прогноз таких потерь, не исключающего возможность взыскания потерь в меньшем размере в ситуации, когда фактически возникающие потери значительно меньше (подробности об этих вариантах переквалификации см. п. 1.5 комментария к настоящей статье). 1.9. Срок материализации риска

В условии о возмещении потерь может быть определен срок, в течение которого оговоренные обстоятельства, провоцирующие потери, должны произойти. Если соответствующее обстоятельство не наступает в пределах этого срока, условная обязательственная связь отпадает. Возникновение таких обстоятельств в будущем не приведет к созреванию долга по возмещению потерь. Этот срок может быть любой продолжительности, пусть даже и достаточно короткой. Аналог в страховом праве – срок страхования.

В отличие от страхования вряд ли уместно признавать этот срок существенным условием соглашения о возмещении потерь. Если он не оговорен, видимо, логично восполнять договор положением о разумном сроке (п. 2 ст. 6 ГК РФ). 1.10. Ясность формулировок

Как мы видим, принятие на себя обязательств по возмещению потерь является достаточно серьезным финансовым риском для соответствующей стороны договора. Поэтому такие условия договора должны быть сформулированы максимально ясно и недвусмысленно (п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). 1.11. Отличие возмещения потерь от договорной ответственности

Согласно п. 1 ст. 406.1 ГК РФ стороны обязательства могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной. Союз «и» здесь не случаен. Закон говорит о том, что квалифицирующим признаком конструкции возмещения потерь является установление обязательства возместить потери, наступающие в силу обстоятельств, не связанных с нарушением обязательства. Там, где потери являются следствием нарушения обязательства (или предоставления недостоверных договорных заверений), защита потерпевшей стороны и компенсация потерь осуществляются на основании норм Кодекса о взыскании убытков (ст. 15, 393 ГК РФ) и иных правил гл. 25 ГК РФ о договорной ответственности. То же касается и случаев взыскания убытков при отказе от договора в ответ на возникновение обстоятельств, очевидно свидетельствующих о будущем существенном нарушении (п. 2 ст. 328 ГК РФ), или при прекращении обязательств в связи с наступлением объективной и перманентной невозможности исполнения по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон (ст. 416 ГК РФ). Конструкция возмещения имущественных потерь, урегулированная в ст. 406.1 ГК РФ, позволяет распространить компенсационный механизм на иные ситуации, не связанные с нарушением прав: компенсация осуществляется не в режиме ответственности, а в качестве квазистрахового покрытия в целях защиты от материализовавшегося риска.

Поэтому следует очень тщательно подходить к различению договорной ответственности за нарушение договорных обязательств (или предоставление недостоверных договорных заверений), с одной стороны, и возмещения потерь по правилам комментируемой статьи – с другой. Так, например, если речь идет о возмещении убытков, вызванных выявлением в проданном товаре скрытых дефектов или юридических пороков (например, наличия прав на данную вещь третьих лиц), убытки, понесенные покупателем в связи с выявлением этих дефектов или пороков (например, расходы на ремонт или убытки, вызванные эвикцией вещи), возмещаются по правилам ГК РФ о договорной ответственности (ст. 393, 461, 475 и др.). Передача качественного и свободного от прав третьих лиц товара входит в предмет обязательств продавца, а нарушение таких условий влечет договорную ответственность по правилам ст. 393 ГК РФ и специальным нормам об ответственности за нарушение таких обязательств. Покрывать данные убытки условием о возмещении потерь нет никакого смысла. Условия о возмещении потерь включаются в договор для возмещения тех убытков, которые не покрываются общими или специальными правилами о договорной ответственности.

ВС РФ в п. 17 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 на этот счет отмечает: «…в случае неясности того, что устанавливает соглашение сторон – возмещение потерь или условия ответственности за неисполнение обязательства, положения статьи 406.1 ГК РФ не подлежат применению».

Иначе говоря, ст. 406.1 ГК РФ устанавливает не какой-то особый, облегченный режим доказывания и взыскания убытков за нарушение договора, а возможность согласовать особое основание для выплаты возмещения и перераспределения рисков между контрагентами.

Обязательство по возмещению потерь является не дополнительным охранительным обязательством, реализующим ответственность должника за нарушение базового регулятивного обязательства в качестве альтернативы возмещению убытков, а представляет собой условный регулятивный денежный долг (ст. 327.1 ГК РФ). По своей природе этот долг идентичен долгу страховщика по выплате страхового возмещения при наступлении страхового случая.

В этом плане расположение комментируемой статьи в гл. 25 ГК РФ, регулирующей вопрос ответственности за нарушение обязательства, – не вполне удачное решение. Впрочем, законодатель совершает такую ошибку не первый раз (например, расположение в гл. 25 ГК РФ ст. 398 об истребовании вещи в натуре или ст. 399 о субсидиарной «ответственности» по той же причине нелогично, поскольку эти статьи не регулируют ответственность за нарушение обязательства в строгом смысле этого понятия). 1.11.1. Примеры различения конструкций

Различие этих конструкций можно проиллюстрировать на следующем примере. Одна из сторон может дать другой стороне заверения об отсутствии определенного основания для оспаривания договора (например, об отсутствии необходимости согласования сделки с третьим лицом или о наличии такого согласия), и тогда будет нести ответственность, если такое основание было. Эта ответственность будет состоять в возмещении убытков за предоставление недостоверных заверений по правилам ст. 431.2 ГК РФ, и к такому возмещению будут применяться общие правила гл. 25 ГК РФ о договорной ответственности. Но эта же сторона может не давать заверений в отношении отсутствия этого основания для оспаривания, но гарантировать покрытие потерь, которые могут возникнуть в случае, если данный договор будет оспорен указанными в договоре третьими лицами.

Разница в том, что в случае с заверениями ответственность заверителя на случай выявления недостоверности заверений может наступить, даже если иск не будет подан или поданный иск будет отклонен в связи с истечением давности либо недоказанностью субъективной недобросовестности контрагента, при условии что те или иные убытки у реципиента заверений все-таки возникли (так как ложность заверений налицо, пусть сделка и не была аннулирована). При этом такие убытки не будут возмещаться, если иск будет отклонен по причине отсутствия у договора соответствующих пороков (так как заверитель дал достоверные заверения об отсутствии порока); в последнем случае безосновательно поданный иск может повлечь возникновение у реципиента убытков, но возместить их не получится, так как заверения были достоверны.

Если же одна из сторон не предоставляет заверений об отсутствии необходимости согласовывать сделку с третьим лицом, но гарантирует покрытие имущественных потерь другой стороны, которые могут возникнуть в случае предъявления третьим лицом иска об аннулировании договора, даже при подаче абсолютно безосновательного иска гарантирующая сторона вызванные этим потери обязана будет покрыть; при этом в таком случае потери не возмещаются, если правовые основания для оспаривания на самом деле были, но иск об оспаривании в суд заявлен так и не был.

В принципе, в данном примере стороны договора могут скомбинировать эти конструкции: предусмотреть в договоре заверения об отсутствии оснований для согласования сделки с третьим лицом или иных оснований для оспаривания сделки и одновременно согласовать условие о возмещении потерь на случай материализации тех или иных рисков, если эти риски не покрываются заверениями. Так, в вышеуказанном примере продавец может одновременно и гарантировать отсутствие необходимости согласования сделки, и принять на себя обязательство покрытия потерь на случай безосновательного оспаривания сделки указанными в договоре третьими лицами.

В принципе, функционально конструкция возмещения потерь по воле сторон может выступить в качестве конкурента конструкции договорной ответственности. Стороны могут договориться о том, что одна из них обязана обеспечить наступление в будущем неких обстоятельств и отвечает за убытки по правилам гл. 25 ГК РФ о договорной ответственности, если данное обязательство будет нарушено. Но вместо этого стороны могут согласовать, что в случае, если соответствующее обстоятельство не наступит, выплачивается возмещение возникших у контрагента потерь. В первом случае сторона что-то обещает или гарантирует и выплачивает возмещение в качестве санкции за нарушение договора, если обещание нарушено (т.е. несет ответственность), здесь выплата возмещения является предметом охранительного обязательства, возникающего за нарушение первичного регулятивного обязательства. Во втором – налицо обычное условное обязательство квазистрахового характера, созревающее, если наступает оговоренный риск. Правила выплаты возмещения в первом и во втором случаях принципиально отличаются. Так, арендодатель может обязаться обеспечить нормальное функционирование парковки у торгового центра, в котором арендатору сдано в аренду торговое помещение, и тогда он будет отвечать за нарушение этого обязательства, если парковка оказалась перекрыта по тем или иным причинам, но вместо этого договор может оговаривать, что в случае невозможности пользования парковкой арендодатель обязуется покрыть все или некоторые потери арендатора, связанные со снижением потока посетителей (например, расходы арендатора на аренду мест на находящейся рядом платной парковке для своих посетителей).

Другой пример: продавец может обязаться перед покупателем обеспечить снятие ипотеки с отчуждаемого объекта к моменту планируемого отчуждения, и, если он нарушит данное обязательство, продавец будет отвечать перед покупателем за убытки по правилам гл. 25 ГК РФ. Вместе с тем теоретически стороны могут не возлагать на продавца такое обязательство (покупатель прямо согласится принять имущество, независимо от того, сохранится ли ипотечное обременение), но одновременно в договоре будет указано на то, что в случае, если к моменту отчуждения ипотека сохранится, продавец возместит покупателю имущественные потери или их часть.

Также стороны вместо согласования заверений могут оговорить в договоре, что, если впоследствии выяснится, что на момент заключения договора имели место (не имели место) те или иные обстоятельства, одна из сторон покроет потери другой стороны, возникающие в результате незнания об истинном положении вещей. Отличие от заверений состоит в том, что обязанная сторона не гарантирует достоверность соответствующей информации (она сама может быть в неведении в отношении истинного положения дел), и, соответственно, возмещение происходит не в режиме ответственности за некое неправомерное поведение, а в режиме квазистрахового покрытия в рамках конструкции возмещения потерь. Например, представим, что стороны заключают договор о продаже какого-то права требования. В договоре не дается гарантия того, что требование обеспечено залогом, поскольку действительность залога под большим сомнением и договор залога оспаривается; цедент не уверен в том, что по итогам спора с залогодателем удастся отстоять обеспечение, и не желает оказаться нарушителем договора продажи требования в случае, если впоследствии при взыскании долга цессионарий не сможет убедить суд в существовании залога, а следовательно, не хочет нести риск оспаривания договора купли-продажи требования по причине обмана или риск отказа от договора и взыскания убытков из-за нарушения условия о юридическом «качестве» уступаемого требования по правилам ст. 390 ГК РФ. Вместо предоставления гарантии существования обеспечения продавец раскрывает покупателю требования все карты, и они с цессионарием договариваются, что, если впоследствии окончательно будет подтверждено, что залог ничтожен, цедент возместит цессионарию имущественные потери, возникшие в результате того, что требование оказалось необеспеченным (например, в размере разницы между тем, что цессионарий смог получить от должника в банкротстве, и тем, что он получил бы, будь требование к должнику обеспечено залогом).

По этой же причине стороны сделок купли-продажи акций или доли в ООО, стремящиеся обеспечить покупателю компенсацию на случай несоответствия реального состояния дел в обществе некоему желанному покупателем параметру, должны выбирать между а) вариантом включения в договор заверений, в которых продавец гарантирует, что общество соответствует этому параметру, и б) вариантом невключения таких заверений и даже прямого исключения ответственности в отношении таких характеристик и использования вместо этого конструкции гарантии возмещения потерь на случай, если характеристики общества будут отклоняться от некоего параметра. В первом случае, если реальность не будет соответствовать заверениям, наступит ответственность за нарушение договора и взыскиваться будут убытки с учетом применения правил ст. 15 и гл. 25 ГК РФ, а во втором случае нарушения договора нет, так как продавец никаких гарантий в отношении характеристик общества не давал, но взял на себя риск посредством оговорки о возмещении потерь. Например, стороны договора купли-продажи доли в ООО могут согласовать заверение о том, что у данного ООО в собственности имеется некий объект недвижимости, и в этом случае, если после переоформления доли выяснится, что титула на данный объект у общества нет, и он будет виндицирован, продавец будет обязан отвечать за нарушение договора. Но те же стороны могут пойти иным путем: не включать в договор заверения о наличии у общества титула на объект, и даже, более того, указать, что продавец не гарантирует его наличие (например, сделка совершается на фоне рассмотрения спора о виндикации), а вместо этого договориться о том, что в случае удовлетворения иска о виндикации объекта продавец просто покроет имущественные потери покупателя. 1.11.2. Отличия в правовом режиме

Правовые последствия согласования условий о возмещении потерь отличаются от правового режима ответственности за предоставление недостоверных заверений по целому ряду параметров.

Во-первых, право на иск о выплате возмещения потерь никак не увязано со знанием истца на момент заключения договора о наличии соответствующих рисков, которые впоследствии материализовались. Если покупатель 100% акций точно знает, что в обществе, акции которого он покупает, есть некая задолженность, то в случае последующего взыскания такой задолженности с общества это знание не помешает покупателю взыскать с продавца сумму имущественных потерь, если оговорка о возмещении потерь включена в договор. Ведь цель такой оговорки – именно распределить риск взыскания, причем даже тот, о котором сторонам известно. Использование в такой ситуации конструкции заверения может оказаться неэффективным, так как, если бы продавец дал покупателю заверения об отсутствии долга, иск покупателя к продавцу о взыскании убытков или уменьшении цены, скорее всего, был бы отклонен по причине точного знания покупа­теля о недостоверности заверения (подробнее см. п. 1.15 комментария к ст. 431.2 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса185).

Во-вторых, кредитор по требованию о возмещении потерь не может оспаривать договор по правилам ст. 178 и 179 ГК РФ в связи с введением в заблуждение и обманом так же легко, как это может сделать реципиент недостоверных заверений. Само наличие в договоре заверений в отношении значимых для заключения договора обстоятельств практически гарантирует возможность аннулирования договора в случае выявления их недостоверности. Оставаясь в рамках конструкции заверений, заблокировать секундарное право на оспаривание договора как минимум на случай обмана невозможно; возможность же такой договорной блокировки права оспаривания на случай неосторожного или невиновного введения в заблуждение должна быть признана, но пока в российском праве это не подтверждено. В контексте же условий о возмещении потерь обнаружить основания для оспаривания как минимум в самих таких условиях не удается. Более того, часто само наличие таких условий свидетельствует против тезиса о введении в заблуждение или обмане. Например, если в договоре стороны установили, что в случае взыскания с приобретенной компании налоговой недоимки продавец покроет потери покупателя, это как раз говорит о том, что продавец не вводил покупателя в заблуждение по поводу отсутствия налоговых недоимок, и стороны просто распределили последствия материализации такого риска.

В-третьих, кредитор по требованию о возмещении потерь по общему правилу не вправе отказаться от договора в случае материализации соответствующего риска, если только такое право не оговорено в контракте прямо. В то же время при выявлении недостоверности существенных заверений отказ от договора со стороны реципиента возможен по общему правилу; в договоре право на отказ может быть заблокировано, но такая блокировка, как следует из позиции ВС РФ, не сработает, если недостоверное заверение предоставлялось умышленно (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 431.2 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса186).

В-четвертых, в контексте заверений условие договора об ограничении размера взыскиваемых убытков законно, но оно в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ не сработает, если речь идет об умышленном предоставлении недостоверных заверений (см. комментарий к п. 1 к ст. 431.2 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса187), в то время как при возмещении потерь, если стороны сами конструировали предел возмещения, этот порог – как и в обычном страховании – не будет превышен ни в каком случае.

В-пятых, при умышленно ложных заверениях речь идет об обмане, а это, в свою очередь, может повлечь в ряде случаев и публично-правовые последствия (вплоть до уголовного преследования в связи с мошенничеством). В контексте конструкции возмещения потерь этот риск минимален.

Сторонам следует оценивать все эти преимущества и недостатки и выбирать ту конструкцию, которая представляется им наиболее разумной, или ту или иную комбинацию. 1.11.3. Возможно ли согласование возмещения потерь на случай нарушения договора?

Что, если стороны устанавливают условие о возмещении потерь на случай нарушения договорного обязательства или предоставления недостоверных договорных заверений?

Иногда со ссылкой на практику заключения сделок по английскому праву указывают на то, что условие об indemnity может устанавливаться на случай нарушения обязательства (или предоставления недостоверных договорных гарантий). Действительно, в практике заключения сделок, подчиненных английскому праву, механизм indemnity используется иногда не только в тех целях, в которых возмещение потерь сконструировано в ст. 406.1 ГК РФ (создание квазистрахового механизма в дополнение к тем случаям, когда основанием для возмещения является нарушение договора), но также и в целях упрощения доказывания убытков в связи с нарушением договора. Так, английские юристы за счет включения в договор купли-продажи акций условия о том, что продавец на случай выявления ложности гарантий (warranties), которые были даны в отношении характеристик компании, чьи акции отчуждаются, отвечает «по модели возмещения потерь» (warranties on indemnity basis), обычно пытаются решить проблему определения размера убытков покупателя акций на случай недостоверности тех или иных гарантий. Ведь те или иные «утечки» (вынужденно уплаченные компанией третьим лицам или взысканные с нее суммы), «скрытые пассивы» (обнаруженные долги компании) или «недостачи» (отсутствие у компании тех или иных активов) в сравнении с тем, что было описано в списке договорных гарантий, «образуются» в имущественной массе не самого покупателя, а компании, акции которой он купил. При этом доказывание убытков по модели расчета позитивного договорного интереса в подобной ситуации по общим правилам английского права потребует осуществления рыночных оценок купленного пакета акций в сравнении с ценой того же пакета, которая имелась бы, будь гарантии достоверны. Это с учетом специфики такого объекта, как акции (особенно непубличного общества), крайне проблематично. Поэтому стороны пытаются упростить доказывание убытков покупателя на случай нарушения договорных гарантий, установив размер возмещения таким образом, чтобы покупатель получил ровно ту сумму (фунт за фунт), которая соответствует а) стоимости актива, которого не оказалось вопреки договорным гарантиям в реальности у компании, или б) тем средствам, которые были взысканы с компании третьими лицами или потрачены ею, но не были бы взысканы или уплачены, будь заверения достоверны, или в) скрытой задолженности компании, которой не должно было бы быть согласно договорным гарантиям, не доказывая при этом, как эти обстоятельства сказались на рыночной стоимости купленного пакета акций (что было бы необходимо для доказывания убытков по общим правилам). Именно эту задачу обычно пытаются решить, указывая на то, что ответственность за ложные гарантии наступает по правилам об indemnity.

Но институт возмещения потерь по российскому праву не является точной калькой английского indemnity. Российский законодатель осознанно не пошел по этому пути, оговорив в ст. 406.1 ГК РФ, что нарушение договора не может служить основанием для возмещения потерь. Возмещение потерь в российском праве – это не какой-то упрощенный способ калькуляции убытков в связи с нарушением договора, а принципиально иной институт с иным основанием для выплаты компенсации. Возмещение потерь в российском праве не применяется к случаям нарушения обязательства, за которые предусматривается ответственность по правилам ст. 393 и иным правилам гл. 25 ГК РФ. Цель той конструкции, которая урегулирована в ст. 406.1 ГК РФ, не в том, чтобы уточнить правила расчета убытков на случай нарушения договора или облегчить кредитору задачу по доказыванию убытков, а в том, чтобы создать дополнительное основание для выплаты возмещения.

Та задача, которую в контрактах, подчиненных английскому праву, юристы пытаются решить, устанавливая возмещение потерь на случай нарушения договора, решается в контексте российского права совсем иначе. Функцию по приведению цены в соответствие с реальностью более низкого качества осуществленного предоставления выполняет в российском праве прежде всего специальный институт соразмерного уменьшения цены, который отражен в ст. 475 ГК РФ в отношении купли-продажи, а также в целом ряде других норм в отношении иных возмездных договоров (например, ст. 612, 723 ГК РФ). Соразмерное снижение цены является в континентально-европейской традиции (в отличие от английского права, где такой институт не развит) ключевым средством защиты на случай передачи имущества, чьи характеристики отличаются от согласованных в договоре или подразумеваемых условий о качестве. При этом, если стороны договора купли-продажи акций или доли в ООО хотят упростить доказывание глубины соразмерного снижения, ничто не мешает им уточнить в договоре алгоритм определения глубины снижения, в рамках которого рубль «недостач», «утечки» или «скрытого пассива» будет уменьшать цену договора на тот же рубль с поправкой на процент приобретенной по договору доли участия (подробнее см. комментарий к ст. 431.2 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса188). Также ничто не мешает сторонам согласовать в договоре и алгоритм расчета подлежащих взысканию убытков. Использование вместо этого понятного решения лаконичной оговорки о возмещении на случай нарушения договора не убытков, а потерь не является ни необходимым, ни эффективным способом решения этой задачи: само по себе использование слова «потери» вместо «убытки» никакого влияния на решение вопроса о размере возмещения не оказывает, так как в самом ГК РФ некоего особого алгоритма расчета потерь нет. Одной этой фразы недостаточно, чтобы согласовать упрощенный способ расчета компенсации. Если же стороны согласовывают формулу расчета компенсации на случай нарушения договора, то это должна быть не формула расчета имущественных потерь, а формула ценовой корректировки в сценарии соразмерного снижения цены или алгоритм расчета взыскиваемых убытков.

То же касается и попыток упрощения калькуляции обычных убытков (например, уточнить правила митигации, алгоритм применения ставки дисконтирования при взыскании будущей упущенной выгоды и т.п.), а также ограничения размера взыскиваемых убытков. Стороны не лишены возможности оговорить в контракте алгоритм расчета убытков, неустойку или условие об ограничении ответственности (см. комментарий к ст. 330, 393, п. 2 ст. 400 ГК РФ). Для решения этой задачи нет необходимости убегать из квалификации самого притязания в качестве договорной ответственности и цепляться за идею квалифицировать его в качестве возмещения потерь.

Итак, если стороны хотят изменить правила расчета убытков и иных санкций при нарушении договора, в российском праве для этого существуют иные средства: они могут в договоре оговорить порядок калькуляции убытков, ограничение ответственности, исключительную неустойку, прояснить формулу соразмерного снижения цены по ст. 475 ГК РФ и т.п. В той степени, в которой соответствующие нормы правового режима договорной ответственности диспозитивны, стороны могут от них отступить. В этом случае они не «выскочат» за границы института договорной ответственности, а просто конкретизируют его правовой режим. Идея о том, что можно назвать возмещение убытков, скажем, за непоставку товара неким волшебным словом вроде возмещения потерь, и тем самым в силу одной этой игры в слова что-то концептуально изменить в правилах взыскания убытков, нелепа и противоречит традициям российского частного права. Именно поэтому законодатель во избежание такой путаницы указал в ст. 406.1 ГК РФ на то, что возмещение потерь должно быть оговорено для случаев, не составляющих нарушение обязательства.

Соответственно, если стороны в договоре напишут о выплате возмещения потерь на случай нарушения договора или выявления недостоверности договорных заверений, следует исходить из того, что они просто не вполне корректно пересказали положение закона, дающее кредитору, пострадавшему от такого нарушения, возможность взыскания убытков. 1.12. Информационные обязанности и обязанности по сотрудничеству

Если в договоре прямо не указано на то, что кредитор по обязательству возместить потери обязан в тот или иной срок сообщить должнику о материализации «застрахованного» риска, такая обязанность должна быть признана подразумеваемой в силу принципа доброй совести (п. 3 ст. 307 и п. 3 ст. 1 ГК РФ). Уведомление при отсутствии оговорки об ином должно быть предъявлено в разумный срок. Это особенно актуально в тех случаях, когда своевременное знание должника по такому обязательству о наступлении соответствующих обстоятельств могло бы позволить ему предотвратить возникновение у кредитора таких потерь, уменьшить их размер или иным образом снизить невыгоды, которые наличие соглашения о возмещении потерь возлагает на должника по такому обязательству. Исключением может быть лишь случай, когда у кредитора не может быть никаких сомнений в том, что должнику известно, что произошло.

В принципе, здесь также может применяться по аналогии регулирование, установленное в ст. 961 ГК РФ в отношении информационных обязанностей страхователя при страховании. В частности, если кредитор вовремя не известил должника о материализации риска (возникновении оговоренного в соглашении обстоятельства, способного привести или уже приводящего к возникновению потерь) и при этом должник не знал точно о наступлении этого обстоятельства из иных источников, должник вправе отвергнуть требование кредитора о выплате в той его части, которая не образовалась бы, знай должник о наступлении соответствующего обстоятельства своевременно. Естественно, в договоре могут быть установлены более мягкие или более жесткие санкции, вплоть до полного пресечения обязательства по возмещению потерь в случае неполучения гарантирующей стороной формального уведомления о наступлении соответствующих обстоятельств в установленный срок.

Кроме того, из п. 3 и 4 ст. 1, п. 1 ст. 10, п. 3 ст. 307, а также п. 2 ст. 179 и п. 2 ст. 434.1 ГК РФ выводится информационная обязанность кредитора по обязательству возместить потери до заключения договора сообщить должнику об известных кредитору, но с очевидностью неизвестных должнику обстоятельствах, которые существенно сказываются на вероятности материализации «застрахованного» риска. Если этого не сделано, мыслимо оспаривание соглашения о возмещении потерь в целом или в части (п. 2 ст. 179, ст. 180 ГК РФ). Здесь также могут применяться по аналогии некоторые нормы ст. 944 ГК РФ об информационных обязанностях страхователя при заключении договора.

Из п. 3 ст. 1 и п. 3 ст. 307 ГК РФ о доброй совести также могут выводиться те или иные обязанности по сотрудничеству и информационному взаимодействию в период после заключения договора и до наступления соответствующего условия выплаты возмещения. Например, из доброй совести следует, что кредитор обязан уведомить должника по обязательству возместить потери о предъявлении третьим лицом иска, удовлетворение которого может привести к возникновению у кредитора «застрахованных» потерь, дабы должник мог выступить в процессе в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования, и обязан не препятствовать такому вступлению должника в этот процесс. В принципе, в корректно составленном условии о возмещении потерь такие нюансы могут подробно регулироваться. 1.13. Исковая давность

Исковая давность по требованию о возмещении потерь должна составлять стандартные три года (ст. 196 ГК РФ), которые должны рассчитываться с момента истечения установленного в договоре или определенного по правилам п. 2 ст. 314 ГК РФ срока на исполнение обязательства по выплате возмещения после наступления оговоренных в договоре обстоятельств и материализации «страхуемого» риска. Важно, что этот срок давности не должен исчисляться с момента объективного наступления оговоренных в договоре обстоятельств, провоцирующих потери, или момента, когда о наступлении таких обстоятельств узнал или должен был узнать кредитор. Возмещение потерь – обычное условное обязательство, а не мера ответственности. Поэтому мы рассчитываем давность по нему по правилам п. 2 ст. 200 ГК РФ с момента истечения оговоренного или вытекающего из правил п. 2 ст. 314 ГК РФ срока выплаты.

Применение по аналогии ст. 966 ГК РФ, которая устанавливает сокращенную давность по большинству требований о выплате страхового возмещения по договорам имущественного страхования, здесь вряд ли уместно. 1.14. Возмещение потерь с неправомерной целью

Очень сложный вопрос касается допустимости заключения соглашений о покрытии потерь в ситуации, когда у кредитора имеется противоправный интерес.

Дело в том, что, согласно п. 1 ст. 928 ГК РФ, страхование противоправных интересов не допускается. По сути, речь идет о норме, конкретизирующей запрет на совершение сделок, противоречащих основам нравственности или правопорядка (ст. 169 ГК РФ). Есть основания думать, что данная норма может применяться и к случаям возмещения потерь. В то же время следует признать, что сфера применения этого ограничения в страховом праве не вполне прояснена.

Очевидно, что российский суд на основании этой нормы не признает страхование риска возникновения у страхователя упущенной выгоды в результате обоснованного лишения свободы в связи с совершением страхователем уголовного преступления и привлечением к уголовной ответственности. Причем в силу особой важности превенции преступности вряд ли стоит допускать страхование риска понести потери в связи с привлечением к уголовной ответственности как за умышленные, так и за неосторожные преступления.

Кроме того, из п. 1 ст. 928 ГК РФ может быть выведен запрет на снятие со страхователя риска наступления негативных последствий административных правонарушений (например, риска наложения антимонопольных штрафов за совершение картельного сговора или иных административных штрафов). Применительно к умышленным административным правонарушениям этот вывод бесспорен, в отношении неосторожных административных правонарушений может быть предметом некоторых дискуссий. Так, например, заслуживает серьезного обсуждения вопрос о допущении страхования риска наступления административной ответственности в виде административного приостановления деятельности или лишения лицензии за неосторожное нарушение публично-правовых требований. При первом приближении здесь свобода договора может быть признана.

Что касается риска привлечения к ответственности за гражданские правонарушения, то здесь ограничение на заключение потенциальным делинквентом (нарушителем договора) и страховщиком договора страхования с целью покрыть потери первого, возникающие в связи с необходимостью выплаты убытков или неустойки своему кредитору или потерпевшему, видимо, должно касаться лишь заведомо неправомерного поведения страхователя (прежде всего умышленных деликтов и нарушений договора).

При этом во всех вышеуказанных случаях спорным может быть вопрос о страховании издержек на защиту от обвинений или исков. Возможно, в отношении риска несения таких издержек стоит сделать исключение и допустить их страхование, так как реализация права на защиту представляет собой фундаментальное конституционное право и интерес в покрытии издержек на защиту легитимен, даже если впоследствии по итогам судебных разбирательств будет установлено совершение страхователем преступления или умышленного административного правонарушения.

Вместе с тем необходимо отличать страхование, защищающее самого страхователя, от страхования ответственности страхователя перед третьим лицом. Поскольку цель последнего – защитить потерпевших, и такая цель по общему правилу правомерна, вопрос о противоправности такого страхования должен сниматься. И хотя этот вопрос страхового права достаточно спорен, а закон при его буквальном прочтении говорит скорее об обратном (ст. 963 ГК РФ), следует исходить из того, что застрахована может быть и ответственность страхователя перед третьими лицами на случай умышленного правонарушения. Так, например, страхование ответственности директоров может допускать возложение на страховую компанию риска умышленных правонарушений директоров. Выплатив возмещение потерпевшему, страховщик обратится с регрессным иском к директору, и, соответственно, от негативных последствий своего неправомерного поведения тот не уйдет, и поощрения неправомерного поведения не будет. На случай умышленного нарушения должно блокироваться условие договора страхования об исключении регресса.

Переложение этого решения в контексте возмещения потерь будет порождать следующие выводы.

Во-первых, соглашение о возмещении потерь ничтожно (ст. 169, а также п. 1 ст. 928 ГК РФ по аналогии), если цель такого соглашения – защитить одну из сторон от имущественных уголовных последствий ее собственного преступного поведения (конфискация имущества, наложение штрафа, лишение доходов в связи с лишением свободы и т.п.). Например, если продавец, похитивший акции, при перепродаже гарантирует покупателю, который точно знает о пороке титула, что покроет все его потери на случай привлечения последнего к уголовной ответственности за соучастие в схеме хищения, такое соглашение ничтожно.

Во-вторых, если говорить о гарантии покрытия потерь от привлечения к административной ответственности, логично такие соглашения признавать в той степени, в которой речь не идет о покрытии потерь, возникших в результате умышленного попрания публичного законодательства. Например, если закон предусматривает административную ответственность за выполнение работ при отсутствии того или иного разрешения, и по договору подряда заказчик гарантирует подрядчику возмещение потерь, вызванных наложением на подрядчика таких штрафов, подобные соглашения стоит признавать, если в поведении подрядчика нет умысла (он просто положился на корректность работы заказчика с разрешительной документацией, но не знал точно, что выполняет работы, на которые нет необходимого разрешения). Защищать сторону от последствий привлечения к административной ответственности в ситуации, когда сторона, привлеченная к ответственности, умышленно нарушила закон, соглашение о возмещении потерь не может.

В-третьих, если речь идет о деликтной ответственности, возмещение потерь, состоящих в выплате кредитором по обязательству третьим лицам тех или иных компенсаций в связи с совершенным по неосторожности или без вины деликтом, по общему правилу должно допускаться. Однако соглашение о возмещении потерь не может защищать сторону от последствий умышленно совершаемых нарушений. Например, продавец недвижимости не может обязаться покрыть потери покупателя, точно знающего о том, что сделка совершается продавцом в целях вывести актив из-под обращения на него взыскания в ущерб кредитору, если покупатель будет привлечен к деликтной ответственности (доктрина интервенции в чужие договорные отношения).

В-четвертых, в принципе, то же применимо и к риску договорной ответственности. Так, покупатель акций, точно знающий, что продавец не может продать акции без нарушения корпоративного договора, запрещающего такое отчуждение на определенный срок, не вправе стимулировать продавца продать акции, обещая ему покрытие потерь, которые могут возникнуть у продавца в связи с основанными на факте нарушения корпоративного договора исками других участников данного договора. Такие соглашения ничтожны как противоречащие основам правопорядка или нравственности и стимулирующие умышленно неправомерное, недобросовестное поведение. Когда речь идет о неосторожности, ситуация менее драматичная, и такие соглашения можно допустить.

Впрочем, здесь следует иметь в виду, что все подобные соглашения должны считаться ничтожными в той степени, в которой они, снимая бремя наложения санкций, косвенно провоцируют, стимулируют самого кредитора на уголовные преступления, а также умышленные административные или гражданские правонарушения. Но могут быть случаи, когда триггером для наступления потерь является даже уголовное преступление, но не самого кредитора по обязательству возместить потери, а третьего лица, и гарантия выплаты не стимулирует прямо или косвенно преступное поведение. Например, одна сторона заключенного в обществе корпоративного договора (мажоритарий) может обещать другой (миноритарию) покрытие потерь последнего на случай совершения менеджментом общества, выбранного мажоритарием, налоговых преступлений, которые могут привести к разорению общества. Другой пример: продавец доли в ООО вполне легитимно может взять на себя обязательства покрыть потери покупателя, которые могут возникнуть в случае, если к обществу, доля которого куплена, будут предъявлены налоговые претензии, связанные с уклонением от уплаты налогов в период до отчуждения доли. Во всех этих случаях возмещение выплачивается не тому, кто допустил соответствующее правонарушение, и поэтому оснований для ограничения свободы договора нет.

Остается только отметить, что все вышеизложенные выводы пока трудно подкрепить судебной практикой высших судов. Пределы применения ст. 169 и п. 1 ст. 928 ГК РФ к соглашениям о возмещении потерь могут быть предметом дискуссий, так же как не вполне прояснено понятие «противоправный интерес» в обычном страховании. 1.15. Применимость общих правил обязательственного права к условиям о возмещении потерь

Обязательство по возмещению потерь является условным договорным денежным обязательством, к которому по общему правилу применяются все правила ГК РФ об исполнении, обеспечении, прекращении обязательств, перемене лиц в обязательстве и ответственности за его неисполнение.

Так, согласно Постановлению Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 (п. 16) «[п]рава и обязанности по возмещению потерь, основанные на заключенном такими сторонами соглашении, переходят к лицу, не осуществляющему предпринимательскую деятельность, как при универсальном, так и при сингулярном правопреемстве, если иное не установлено законом или договором (статьи 387, 388, 391, 392.3 ГК РФ)». Из этого, в частности, следует, что право требовать возмещения возникших потерь может быть уступлено третьему лицу (так же как и требование по обязательству возместить убытки или уплатить неустойку), причем как вместе с основными правами из договора, так и изолированно. Также Суд в данном разъяснении однозначно указывает на то, что долг по уплате понесенных потерь может быть переведен на нового должника по правилам о переводе долга.

При этом Суд также указывает, что «эти права и обязанности сохраняются при утрате гражданином статуса индивидуального предпринимателя после заключения названного соглашения, если иное не предусмотрено законом или договором».

С указанными разъяснениями следует согласиться.

Кроме того, за неисполнение обязательства по возмещению потерь могут начисляться проценты годовые по ст. 395 ГК РФ или установленные в договоре пени с момента истечения установленного в договоре или следующего из п. 2 ст. 314 ГК РФ срока на выплату возмещения.

Такое обязательство может быть, в частности, обеспечено обеспечительным платежом, залогом, поручительством или независимой гарантией, прекращено зачетом, новацией, предоставлением отступного или прощением долга. Сторона, принявшая на себя обязательство по возмещению потерь, может также внести некую сумму на счет эскроу или перечислить эскроу-агенту, не являющемуся банком, в качестве обеспечения на случай возникновения в будущем таких потерь. 1.16. Принятие на себя третьим лицом обязательства по возмещению потерь одной из сторон некоего базового правоотношения

Может ли третье лицо, не являющееся стороной «базового» обязательства и того договора, в связи с которым гарантируется покрытие потерь, взять на себя обязательство по возмещению таких потерь? Из буквы п. 1 ст. 406.1 ГК РФ может быть сделан вывод, что гарантию возмещения потерь дает только сторона такого базового обязательственного отношения.

Такой подход можно попытаться объяснить следующим образом: если бы обязательство по возмещению потерь, связанных с тем или иным договором, изначально могло бы брать на себя любое третье лицо, то было бы утрачено одно из ключевых отличий этой конструкции от классического страхования. Напомним, что при классическом страховании обязательство по возмещению берет на себя третье лицо – страховщик, который получает за это страховую премию. Страховая деятельность строго регламентируется и требует наличия лицензии.

В то же время в ряде случаев третье лицо может иметь легитимный интерес в страховании рисков, связанных с тем или иным договором, не в качестве страховщика, т.е. не за встречное предоставление в виде страховой премии и не в качестве некой регулярной коммерческой деятельности, а в силу иных экономических резонов и на разовой основе. Иначе говоря, в целом ряде случаев принятие на себя гарантии возмещения потерь третьим лицом, а не стороной «базового» договора не исключит отличия этой сделки от обычного договора страхования.

Конечно, может быть согласована такая конструкция, когда обязательство по возмещению потерь берет на себя сторона «базового» договора, а третье лицо поручается по этому долгу. Но бывают случаи, когда контрагент в принципе не готов гарантировать покрытие потерь партнера, но некое третье лицо, имеющее легитимный интерес в заключении договора между сторонами, готово выступить в качестве такого гаранта покрытия потерь.

Например, при заключении договора купли-продажи миноритарного пакета акций продавец, не будучи в полной мере уверен в нематериализации выявленных покупателем налоговых рисков в отношении компании, акции которой он продает, может опасаться давать покупателю заверения в отношении отсутствия налоговых долгов или гарантию возмещения потерь на случай материализации таких рисков, а покупатель не готов покупать акции компании без таких гарантий. Доначисление большой недоимки компании может существенно ударить по балансу общества и превратить сделку покупки акций данного общества для покупателя в полный коммерческий провал. В подобной ситуации выходом из тупика может быть согласие мажоритарного акционера, заинтересованного в заключении данной сделки по переходу прав на миноритарный пакет акций, в большей степени контролирующего финансовую деятельность компании и способного лучше оценить соответствующий риск, дать покупателю такую гарантию покрытия потерь. При этом вариант поручительства продавца может не устроить, так как такая модель предполагает, что продавец все-таки принимает обязательство по возмещению потерь, и покупатель может взыскать потери именно с него, а не с поручителя. Поэтому стороны могут подключить к договору мажоритарного акционера, чье участие в договоре будет заключаться в предоставлении гарантии возмещения потерь покупателю не в обеспечение первичного обязательства продавца по такой компенсации, а вместо продавца. Естественно, мажоритарный участник согласится на принятие на себя такого обязательства, если он заинтересован в смене обладателя миноритарного пакета (например, он не может договориться с миноритарием по поводу тех или иных аспектов управления и заинтересован в том, чтобы его доля перешла некоему более договороспособному инвестиционному фонду). На практике такие случаи встречаются.

Другой пример: продавец доли в ООО может предоставить гарантию покрытия потерь на случай материализации тех или иных рисков в отношении общества не только непосредственному покупателю, но и в пользу определимого третьего лица – того, кому покупатель в течение определенного срока перепродаст эту долю. Это позволит «посреднику» уклониться от дублирования таких гарантий покрытия потерь при перепродаже и принятия на себя данных рисков, если конечного покупателя устроит гарантия возмещения потерь, исходящая от исходного продавца. В этом случае получится, что обязательство возмещения потерь, которые могут возникнуть у конечного покупателя, берет на себя не другая сторона этого договора, а предыдущее звено контрактной цепи, которое выступает по отношению к последнему контракту в данной цепи в качестве третьего лица.

Такую опцию, видимо, стоит признать, хотя это и несколько модифицирует базовую модель – при реализации этой опции возмещение потерь теряет статус «внутреннего страхования» и приближается к обычному страхованию, отличающемуся лишь тем, что принимающее на себя риски третье лицо делает это не в обмен на плату, а в силу того, что косвенно выигрывает от заключения между сторонами договора, риски связанные с которым покрываются. Главное, чтобы цель принятия третьим лицом на себя некоего риска одной из сторон чужой для него сделки состояла не в получении некоего встречного предоставления от одной из сторон и чтобы кауза соглашения с таким третьим лицом не оказывалась идентичной той, которая описывает предмет договора страхования. Легитимный интерес третьей стороны должен состоять в том, чтобы помочь сторонам прийти к согласию и совершить сделку в той степени, в которой совершение этой сделки выгодно такому третьему лицу.

ВС РФ ранее уже признал возможность предоставления третьим лицом, имеющим легитимный интерес в заключении между контрагентами договора, заверений об обстоятельствах (п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49). С учетом функциональной близости конструкций заверений и возмещения потерь было бы странно, что третье лицо, дабы помочь сторонам договориться, может дать одной из сторон заверения, но не может гарантировать покрытие потерь. 1.17. Соглашения о содействии в предотвращении потерь

Иногда в договоре устанавливаются обязательства одной из сторон принимать те или иные меры, направленные на предотвращение потерь контрагента. Например, стороны договора могут согласовать, что в случае предъявления к одной из них (защищаемой стороне) иска третьим лицом в связи с обстоятельствами заключения, исполнения или прекращения данного договора другая сторона (защитник) обязана по запросу защищаемой стороны содействовать в судебной защите (например, представлять немедленно доказательства, нанять за свой счет адвоката и оплачивать его счета и т.п.) либо предложить предъявившему данное требование третьему лицу уступить его или погасить в режиме легализованной законом интервенции и «перехватить» по правилам п. 2 и 5 ст. 313 ГК РФ (чтобы сразу после перехода требования к защитнику оно оказалось автоматически прекращенным в силу заранее достигнутой с защищаемой стороной договоренностью о прощении данного долга через логическую секунду после его перехода). Возможны самые разнообразные варианты такой превентивной защиты.

За нарушение таких обязанностей по сотрудничеству и содействию защитник будет нести ответственность по правилам гл. 25 ГК РФ (возмещение убытков, неустойки), либо стороны могут согласовать неустойку. При этом данное денежное обязательство будет представлять собой охранительное обязательство, реализующее договорную ответственность за нарушение обязательств по совершению действий, направленных на предотвращение потерь, а не квазистраховое возмещение, как это имеет место в рамках условия о возмещении потерь.

В международных контрактах такие договоренности также нередко именуются условиями об indemnity. Но в контексте российского права такие условия не охватываются правилами ст. 406.1 ГК РФ, которые рассчитаны на возмещение потерь, а не на их предотвращение. В то же время нет никаких сомнений в том, что такие условия договора в силу общего принципа свободы договора должны признаваться законными. 2. Возможность снижения размера возмещаемых потерь судом

Положение п. 2 ст. 406.1 ГК РФ блокирует право суда снижать размер подлежащих взысканию потерь, делая исключение только для случаев, когда кредитор по обязательству по возмещению потерь умышленно способствовал увеличению своих потерь. Данное решение в отношении отсутствия у суда права снижать размер возмещения в целом вполне оправданно. Если точный размер реально возникших потерь доказан и доказана причинно-следственная связь между наступлением соответствующих указанных в договоре обстоятельств и возникшими потерями, суд не может произвольно снизить размер доказанных потерь, так же как он не может это сделать и при взыскании обычного страхового возмещения.

При этом следует напомнить, что наличие данного пункта не означает, что суд обязан взыскивать с ответчика ту точную сумму потерь, которую стороны заранее определили в соглашении, пользуясь возможностью, не очень корректно упомянутой законодателем в п. 1 настоящей статьи. ВС РФ исключает возможность взыскания в качестве потерь заранее определенной в договоре суммы возмещения, если она явно превосходит реально возникшие имущественные потери (п. 26 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договором финансовой аренды (лизинга) (утв. Президиумом ВС РФ 27 октября 2021 г.)).

Соответственно, отказ суда присуждать в пользу истца точную сумму заранее определенного размера возмещения, если она выше реально возникших потерь истца, не будет противоречить п. 2 ст. 406.1 ГК РФ. Последняя норма лишь препятствует произвольному снижению судом размера возмещения реально возникших потерь.

О том, как следует суду поступать в ситуации, когда договор содержит заранее определенный размер возмещения потерь и эта величина явно выше размера реальных потерь, см. п. 1.5 комментария к настоя­щей статье. 2.1. Митигация

Как указано в норме, суд вправе уменьшить размер возмещения, если истец умышленно содействовал увеличению своих потерь. В изначальной редакции ст. 406.1 ГК РФ, внесенной в Госдуму и принятой в первом чтении, речь шла о праве суда снизить размер потерь по правилам ст. 404 ГК РФ. Как известно, ст. 404 ГК РФ позволяет суду снизить размер взыскиваемых за нарушение обязательства убытков, если истец своим поведением умышленно или по неосторожности содействовал увеличению своих убытков.

Устранение из текста статьи при принятии законопроекта во втором чтении ссылки на ст. 404 ГК РФ и упоминание лишь умышленного непринятия мер по минимизации потерь вызывают определенные сомнения. Очевидно, что авторы этой нормы в качестве источника вдохновения видели п. 1 и 3 ст. 962 ГК РФ о страховании, согласно которым суд вправе уменьшить размер страхового возмещения, если страхователь умышленно не принял разумных мер по минимизации своих убытков. И это решение даже может показаться логичным, так как возмещение потерь ближе к компенсационному страхованию, чем к ответственности за нарушение обязательства.

Но сомнения вызывают сами нормы п. 1 и 3 ст. 962 ГК РФ, которые говорят только об умысле и не упоминают простую и даже грубую неосторожность. В связи с этим перенесение закрепленного в ней подхода в комментируемое положение п. 2 ст. 406.1 ГК РФ далеко не бесспорно.

Странно, что грубая неосторожность страхователя или кредитора по обязательству о возмещении потерь, столкнувшегося с наступлением оговоренных в договоре обстоятельств, несущего в связи с этим потери и не принимающего в силу беспечности и безразличия даже самые минимальные и признанные в обороте в качестве разумных меры по минимизации своих потерь, остается без какой-либо адекватной реакции со стороны права.

Право должно исходить из того, что застрахованное лицо, столкнувшееся с возникновением страхового случая, обязано вести себя примерно таким же образом, как если бы оно не было застраховано, и принимать разумные меры по минимизации своих потерь. Это необходимо для решения проблемы морального риска (moral hazard), а именно в данном контексте неоправданного снижения у страхователя на стадии после материализации застрахованного риска стимулов к проявлению должных мер заботливости и осмотрительности на фоне возникновения уверенности в покрытии всех своих фактически возникающих потерь за счет страховой компании. То же и с правовым режимом условия о гарантии возмещения потерь.

Из логики же действующей редакции комментируемой нормы при ее буквальном прочтении может следовать, что сторона, несущая потери, может позволить себе беспечное поведение, способствующее увеличению своих потерь, зная о том, что все реально возникшие потери она сможет покрыть за счет контрагента. Это решение законодателя кажется спорным и вряд ли соответствующим подразумеваемой воле большинства контрагентов. Думается, что в случаях отсутствия умысла на содействие увеличению своих потерь, но наличия очевидной беспечности и откровенного безразличия к увеличению своих потерь (своего рода грубой неосторожности) стороне, обратившейся в суд, может быть отказано в возмещении соответствующей части ее потерь по правилам п. 3 и 4 ст. 1, п. 1 и 2 ст. 10 и п. 3 ст. 307 ГК РФ. Но с точки зрения системной согласованности таких решений аналогичное расширительное толкование должно, видимо, в будущем утвердиться и в отношении обычного страхования.

Данное решение тем более представляется разумным с учетом того, что на практике различить умысел и грубую неосторожность крайне затруднительно.

При этом стоит добавить, что, если доказано непринятие соответствующей стороной принятых в обороте и разумных мер по минимизации своих потерь, умысел должен предполагаться, а обратное должно быть доказано истцом. Этот же подход, презюмирующий умысел, применительно к взысканию убытков за нарушение договора был закреплен ВС РФ (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).

Допустим, что в договоре купли-продажи контрольного пакета акций было согласовано условие о возмещении продавцом потерь покупателя на случай взыскания с общества, акции которого проданы, третьими лицами тех или иных неустоек, убытков или иных компенсаций по основаниям, имевшим место до смены корпоративного контроля в обществе. Далее третье лицо предъявило к перешедшему под контроль покупателя обществу требование о взыскании колоссальных пеней в размере 1% за день просрочки, имевшей место до смены контроля, либо требование о взыскании убытков, срок давности по которому истек. Очевидно, что разумное третье лицо на месте покупателя сослалось бы в суде на ст. 333 ГК РФ или истечение исковой давности и добилось бы отклонения иска в целом или в части. Но новое руководство общества по согласованию с новым хозяином компании даже не пытается заявить соответствующие возражения, что приводит к удовлетворению исков. Это происходит потому, что покупатель уверен, что впоследствии взыщет все выплаченное с продавца. После этого покупатель действительно заявляет иск о покрытии всех потерь, вызванных взысканием, по согласованной в договоре формуле (например, рубль «утечки» денежных средств в обществе, умноженный на процент купленной доли, приравнивается к размеру возмещаемых потерь покупателя). Можно ли признать поведение покупателя добросовестным? Представляется, что нет. Оно подрывает разумные ожидания продавца и не должно поощряться, как минимум если стороны не согласовали в договоре возможность такого поведения. 2.2. Способствование наступлению обстоятельства, влекущего возникновение потерь

Следует также обратить внимание на важное разъяснение ВС РФ (п. 15 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7): «Если сторона, в пользу которой должно быть осуществлено возмещение потерь, недобросовестно содействовала наступлению обстоятельства, на случай которого установлено это возмещение, для целей применения статьи 406.1 ГК РФ такое обстоятельство считается ненаступившим (пункт 4 статьи 1, пункт 2 статьи 10 ГК РФ)». Это вполне разумное положение, помимо указанных Судом п. 4 ст. 1 и п. 2 ст. 10 ГК РФ, в полной мере соответствует и норме п. 3 ст. 157 ГК РФ, так как наступ­ление соответствующего обстоятельства, влекущего возникновение потерь, является de facto отлагательным условием, наступление которого формирует обязательство по возмещению потерь.

Что понимается под недобросовестным содействием обстоятельству, провоцирующему возникновение потерь? Это прежде всего умышленное поведение. Но по общему правилу, если иное не оговорено в договоре, речь может идти и о неосторожном содействии. Все зависит от подразумеваемой в силу доброй совести программы договорных отношений и целей договора. Стороны, естественно, могут данный вопрос прояснить в тексте договора.

Например, представим, что, согласно договору купли-продажи мажоритарной доли в IT-компании, продавец обещает покупателю возместить потери, если в течение года после смены корпоративного контроля основной костяк программистов, работающих над соответствующими разработками в данной IT-компании, уйдет в конкурирующую фирму. Далее весь основной состав программистов после совершения сделки действительно увольняется. Формально соответствующее обстоятельство наступило, и оно действительно может ввергнуть покупателя в потери (начатые проекты застопорятся, стоимость купленной доли упадет, и имущественные ожидания покупателя будут расстроены). Но представим, что в ходе судебного разбирательства будет доказано, что персонал «сбежал» по причине того, что новый назначенный покупателем директор, выходец из спецслужб, будучи недоволен постоянным срывом сроков сотрудниками и общей атмосферой творческого беспорядка и хаоса, решился на радикальные меры и установил субъективно невыносимые для творческих людей условия работы, заставил программистов носить костюмы, перестал обеспечивать их бесплатным кофе на рабочем месте, начал контролировать точное время прихода и ухода с работы, снизил ранее выплачиваемые премии и стал устраивать ежедневные утренние построения персонала. Здесь становится очевидным, что сам покупатель (а точнее – поставленный им в руководство директор, не сумевший вовремя перестроиться) способствовал наступлению условия для выплаты возмещения. В таком случае в выплате возмещения должно быть отказано. То, что указанное обстоятельство наступило не в силу умысла покупателя, а, скорее, в силу его неосторожности, не дает ему права на взыскание потерь.

Если соответствующее обстоятельство наступило лишь частично по вине управомоченной на получение возмещения стороны и не вполне соразмерно полностью отказывать в компенсации, есть основания для соразмерного снижения соответствующей компенсации. Этот вывод может быть сделан как на основе толкования норм п. 4 ст. 1 и п. 2 ст. 10 или п. 3 ст. 157 ГК РФ, так и путем применения положений ст. 404 ГК РФ о смешанной вине по аналогии закона.

Применение по аналогии правила п. 1 ст. 963 ГК РФ о страховании в этом контексте может создать некоторую проблему. Согласно данной норме «[с]траховщик освобождается от выплаты страхового возмещения… если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя»; также в ней содержится намек на то, что освобождение от выплаты при возникновении страхового случая по договору имущественного страхования в силу грубой неосторожности страхователя допускается только в случаях, указанных в законе. Данное положение, говорящее только об умысле и как будто бы запрещающее оговаривать исключение выплаты в случае неосторожности, кажется крайне спорным само по себе. Перенос этого решения в правовое регулирование соглашений о возмещении потерь (например, заключаемых для покрытия потерь, которые могут возникнуть в связи с заключением договора купли-продажи доли в ООО) неуместно и нежелательно. Это явно противоречило бы подразумеваемой воле сторон большинства таких договоров. 3. Независимость соглашения о возмещении потерь от действительности договора, в связи с которым такое обязательство принимается

Из п. 3 ст. 406.1 ГК РФ вытекает, что действительность условия о возмещении потерь не зависит от действительности договора, в связи с которым возникают подлежащие возмещению потери. Иначе говоря, признание недействительным договора само по себе не аннулирует условие о возмещении потерь. Эта норма превращает условие об обязательстве по возмещению потерь еще в одно (наряду с третейской оговоркой, оговоркой о применимом праве, договорными заверениями о действительности договора и т.п.) автономное условие договора и отрывает его действительность от судьбы того договора, в связи с которым возникают возмещаемые потери. При этом, конечно же, если условие о возмещении потерь включено в текст договора и соответствующий порок поражает не только договор, но и само это условие (например, договор в целом вместе с условием о возмещении потерь заключен в силу обмана, насилия или при ином пороке воли), то недействительными будут, как сам договор, так и условие о возмещении потерь.

В п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 Суд указывает: «Если соглашение о возмещении потерь включено в виде условия в договор купли-продажи, недействительность или незаключенность этого договора купли-продажи сама по себе не влечет недействительность или незаключенность соглашения о возмещении потерь». Но при этом здесь же Суд уточняет, что «[о]тдельное соглашение или включенное в текст договора условие о возмещении потерь может быть признано недействительным самостоятельно, например, по основаниям, предусмотренным статьями 168–179 ГК РФ».

Логика в таком законодательном решении может быть обнаружена, если речь идет о возмещении потерь, которые могут возникать на фоне признания договора недействительным (например, если это условие гарантирует одной из сторон покрытие ее потерь на случай эффективного оспаривания договора третьим лицом). Признание данной автономности подобного условия в каких-то иных контекстах просто не является необходимым. Поэтому норму, видимо, сле­дует толковать ограничительно и распространять только на ситуации, когда а) условие касается покрытия тех потерь, которые образуются в результате признания базового договора недействительным, либо б) условие касается иных потерь, которые остаются таковыми и на фоне признания договора недействительным. Последний случай можно проиллюстрировать таким примером: если договор купли-продажи предусматривал возмещение покупателю его потерь на случай подрыва его ожиданий при снижении чистых активов купленного общества на фоне материализации риска, основания для которого были заложены в период до смены контроля, аннулирование самого договора, например, по корпоративным основаниям приводит к лишению покупателя корпоративного контроля, и в этом случае то, что выглядело как его потери в контексте сценария действительности договора, лишается такой квалификации и не подлежит возмещению. 4. Суброгация

Пункт 4 ст. 406.1 ГК РФ предусматривает на случай, когда возмещаются потери, возникшие у стороны договора в связи с неправомерными действиями третьих лиц, суброгацию прав на взыскание с таких лиц убытков в пользу лица, возместившего такие потери. Тем самым исключается неосновательное обогащение лица, у которого возникли потери: оно не сможет возместить потери за счет своего контрагента, обязанного к такому возмещению в силу положений договора, и одновременно взыскать убытки с лица, виновного в возникновении убытков.

То же решение известно российскому закону и в отношении имущественного страхования (ст. 965 ГК РФ). Так что здесь мы имеем норму, которая в полной мере вписывается в концепцию «внутреннего страхования». 4.1. Относительность соглашения

При этом согласно п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «[с]оглашение о возмещении потерь, заключенное в соответствии со статьей 406.1 ГК РФ, не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон, а потому, если размер осуществленного возмещения потерь превышает уровень убытков, которые подлежат возмещению третьим лицом по правилам статьи 15 ГК РФ, статей 393 или 1064 ГК РФ, соответствующая разница не подлежит взысканию с такого третьего лица (пункт 3 статьи 308 ГК РФ)». Например, в случае если арендатор помещения в офисном центре согласился покрыть ущерб зданию, который могут причинить своими неправомерными действиями посетители арендатора, и при этом он согласился выплатить арендодателю сумму ущерба, после суброгации делинквент вправе выдвигать возражения по размеру своей ответственности и не соглашаться с величиной убытков, признанной арендатором и фактически возмещенной арендодателю.

ТЕЛЕГРАМ

Канал с обзорами, анонсами новинок и книжными подборками

Книжный Вестник

Бот для удобного поиска книг (если не нашлось на сайте)

Поиск книг

Свежие любовные романы в удобных форматах

Любовные романы

Детективы и триллеры, все новинки

Детективы

Фантастика и фэнтези, все новинки

Фантастика

Отборные классические книги

Классика
ВКОНТАКТЕ

Цитаты, афоризмы, стихи, книжные подборки, обсуждения и многое другое

Книжный Вестник
БИБЛИОТЕКИ

Библиотека с любовными романами, которая наверняка придётся по вкусу женской части аудитории

Любовные романы

Библиотека с фантастикой и фэнтези, а также смежных жанров

Фантастика

Самые популярные книги в формате фб2

Топ фб2 книги