Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства: комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Г

§ 7. Задаток

Статья 380. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке

1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

3. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

4. Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья 429).

Комментарий 1. Понятие и природа задатка

Как следует из п. 1 ст. 380 ГК РФ, стороны могут согласовать условие о задатке (arra poenalis).

Суть той конструкции, которую ГК РФ именует задатком, вкратце может быть описана следующим образом: одна из сторон договора (далее – плательщик задатка) после его заключения или в момент заключения уплачивает другой стороне (получателю задатка) обусловленную сумму. Эта сумма в случае срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает плательщик, присваивается получателем в целом или в оговоренной части в качестве штрафа и не подлежит возврату. В случае же срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка, последний должен вернуть полученную сумму задатка, дополнительно уплатив плательщику штраф, равный по сумме возвращаемому задатку (если иная пропорция не оговорена). Если договорная программа не срывается и реализуется, уплаченный задаток засчитывается в счет оплаты по договору, если его вносила сторона, на которую договор возлагает денежное обязательство; если же его вносила сторона, у которой нет денежных обязательств по договору, задаток просто возвращается в однократном размере. Возвращается он в однократном размере и тогда, когда договор срывается или его программа не реализуется по обстоятельствам, за которые не отвечает ни одна из сторон (например, невозможность исполнения, возникшая по причине непреодолимой силы, ненаступление отлагательного условия для реализации обмена в течение оговоренного срока, нереализация секундарного права востребовать исполнение по опционному договору и др.).

Этот институт реализует целый ряд функций одновременно, которые далее подробнее разберем. 1.1. Охранительная функция

У уплаченного задатка мерцающая кауза. Если договор не сорван по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, и синаллагма (обмен) фактически добровольно или в принудительном порядке осуществляется, задаток будет либо выполнять платежную функцию и в этом плане не будет ничем отличаться от аванса, либо попросту будет возвращаться в связи с отпадением риска будущего срыва договора. Если договор окажется сорван по обстоятельствам, за которые никто не отвечает (например, в связи с наступлением объективной невозможности исполнения, носящей характер непреодолимой силы), задаток просто возвращается на основании п. 1 ст. 381 ГК РФ. Но если произойдет нарушение, повлекшее расторжение договора, или договор прекратится и окажется нереализованным по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, заявляет о себе ключевая, охранительная функция этого инструмента (абзац первый п. 2 ст. 381 ГК РФ).

Как будет показано в комментарии к п. 2 ст. 381 ГК РФ, по общему правилу условием срабатывания охранительного эффекта задатка (созревания обязательства вернуть двойной размер задатка или права присвоить его) является либо такое нарушение договора, которое повлечет его вынужденное расторжение, либо иное прекращение договора по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон договора (например, в силу невозможности исполнения, наступившей по вине одной из сторон). По общему правилу охранительный эффект условия о задатке не может сработать, если договорные обязательства сохраняются. Плательщик задатка по общему правилу не может потребовать возврата двойного размера задатка и одновременно настаивать на исполнении договорной программы в натуре. Таким же образом и получатель задатка не может присвоить его себе и одновременно настаивать на реальном исполнении нарушенного плательщиком обязательства. Иначе говоря, задаток выступает в качестве аналога штрафа за срыв контракта по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон.

Эта охранительная функция в контексте сценария нарушения договора получателем задатка (или иного прекращения обязательств по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка) проявляется в возникновении его обязательства дополнительно к возврату задатка уплатить еще и штраф за срыв контракта, который по общему правилу в своем размере равен сумме задатка, но может быть согласован в большем или меньшем размере. При этом стоит уточнить, что в сценарии срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка, неустоечный элемент проявляется в той части долга получателя задатка, которая превышает сумму полученного. Возвращение же суммы полученного ответственностью не является, это обязательство по своей природе не реализует ответственность, а просто восстанавливает эквивалентность в отношениях сторон (как если бы речь шла об обычном авансе, который возвращается при срыве перспектив реализации обмена согласно п. 4 ст. 453 ГК РФ и применимых субсидиарно правил гл. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении). Сейчас в судебной практике такие обязательства иногда называют реверсивными. По сути, в этой своей ипостаси конструкция идентична обычному авансу, который придется вернуть в случае срыва договора, в сочетании с условием о равном по сумме штрафе, который должен будет в дополнение к возврату аванса заплатить получатель аванса за срыв договора по обстоятельствам, за которые он отвечает.

В сценарии же срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает плательщик задатка, его охранительная функция проявляется в утрате возможности вернуть задаток, который остается у получателя. В этой последней ипостаси своей охранительной функции конструкция задатка порождает результат, который идентичен тому, который имел бы место, если бы речь шла об обеспечительном платеже в счет исполнения возможного будущего обязательства по уплате штрафа за срыв контракта.

Если суммировать, задаток – это своеобычная комбинация аванса и договорного штрафа, уплачиваемого посредством обеспечительного платежа. Если бы в ГК РФ не было положений о задатке, эту конструкцию стороны реализовывали бы именно таким образом.

Подробнее об охранительном эффекте задатка см. комментарий к п. 2 ст. 381 ГК РФ. 1.2. Обеспечительный потенциал задатка (банкротный аспект)

Комментируемая норма квалифицирует задаток в качестве способа обеспечения. Корректна ли такая квалификация?

Как представляется, задаток явно не является способом обеспечения обязательств получателя задатка. Здесь налицо обычный штраф. Иначе говоря, задаток не структурирует способ обеспечения обязательства получателя задатка, так же как не является истинным способом обеспечения и обычный договорный штраф, а также любые иные инструменты, стимулирующие надлежащее исполнение (взыскание убытков, право на отказ от договора, право приостановления исполнения и другие инструменты). Если договор будет сорван по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка, все, что такое условие предлагает плательщику, – это право требовать возврата задатка в двойном размере, т.е., по сути, исполнения реверсивного обязательства по смыслу п. 4 ст. 453 ГК РФ и уплаты неустойки в том же размере. Ничего похожего на обеспечение здесь не обнаруживается. Такой вывод справедлив, если придерживаться популярной и в целом, видимо, оправданной теории, согласно которой обеспечением является инструмент, который предоставляет кредитору доступ к дополнительной имущественной массе на случай нарушения обязательства должником или приоритет перед другими кредиторами при конкуренции за активы должника по обеспеченному обязательству.

Более спорным является вопрос о том, не стоит ли рассматривать задаток в качестве способа обеспечения обязательства плательщика задатка. Если придерживаться описанных выше критериев квалификации того или иного инструмента в качестве способа обеспечения, на этот вопрос следует ответить утвердительно, при условии что при банкротстве плательщика задатка получатель, столкнувшийся с нарушением своих прав по договору или прекращением договора по обстоятельствам, за которые отвечает плательщик, после введения процедуры наблюдения может присвоить ранее полученный задаток и не возвращать его в конкурсную массу нарушившего договор плательщика задатка. Пока данный вопрос банкротного права в полной мере не прояснен.

Сложность состоит в том, что согласно Закону о банкротстве договорные штрафные санкции субординируются в банкротстве (абзац четвертый п. 2 ст. 4, п. 3 ст. 12, п. 3 ст. 81, п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве) (подробнее см. комментарий к ст. 330 ГК РФ). Это крайне спорное законодательное решение. Если воспринимать это правило всерьез, то его сложно не применить к задатку, так как справедливость требует относиться одинаково к одинаковым по своей сути явлениям. Это, в свою очередь, заблокирует для получателя задатка в сценарии банкротства плательщика возможность присвоить себе задаток: ведь иначе кредитор получит штраф не после удовлетворения требований других кредиторов плательщика задатка, относящихся к третьей очереди, и даже не на равных с такими требованиями, а приоритетно перед ними и даже перед кредиторами первых двух привилегированных очередей.

В то же время судебная практика ВС РФ сейчас стала допускать «сальдирование» основного долга и неустойки в рамках дела о банк­ротстве нарушителя договора, обязанного к уплате неустойки, если речь идет об обязательствах из единого или нескольких тесно взаимосвязанных договоров, не замечая проблему субординированной природы неустойки (см. определения СКЭС ВС РФ от 29 августа 2019 г. № 305-ЭС19-10075, от 2 февраля 2021 г. № 305-ЭС20-18448) (подробнее см. комментарий к ст. 330 ГК РФ). Видимо, эта практика отражает неприятие судами самой идеи субординации неустойки.

В целом нормы Закона о банкротстве, в силу которых требования об уплате неустойки субординируются в деле о банкротстве должника (не могут учитываться в качестве основания для возбуждения дела о банкротстве, не дают кредитору право голоса на собрании кредиторов и погашаются в рамках конкурсного распределения после удовлетворения всех требований кредиторов ординарной, третьей очереди), следует толковать ограничительно и распространять только на карательный, сверхкомпенсационный элемент неустойки. В той части, в которой сумма неустойки носит компенсационный характер и примерно соответствует уровню убытков кредитора, требование об уплате неустойки должно рассматриваться как ординарное требование третьей очереди.

В таких условиях, конечно, последовательным было бы допускать и присвоение задатка, несмотря на банкротство плательщика в той части, в которой задаток покрывает возникшие у получателя задатка убытки. Если кредитор может зачесть требование об уплате неустойки при банкротстве должника против вытекающего из того же договора денежного долга заявителя зачета (согласно практике ВС РФ, полностью, но в рамках предлагаемого решения – в части, покрывающей убытки кредитора), то тем более возможно и присвоение задатка, ранее внесенного лицом, впавшим в банкротство, в части той суммы, которая покрывает убытки получателя задатка. Все, что выше размеров установленных убытков, подлежит возвращению в конкурсную массу. Сверхкомпенсация – вполне приемлемое решение задачи превенции правонарушений, но, когда на кону интересы множества других кредиторов и необходимо справедливо распределить конкурсную массу среди них, было бы странно оставлять одному кредитору больше, чем его убытки, в ущерб интересам других кредиторов банкрота.

Более того, следует сделать еще одно уточнение: было бы справедливо даже в части, соответствующей убыткам получателя задатка, присудить последнего к внесению в конкурсную массу ту соответствующую убыткам часть суммы задатка, которая причиталась бы конкурсным кредиторам плательщика задатка первых двух очередей, будь получатель задатка обычным залоговым кредитором: не более 10% от присваиваемой компенсационной части задатка в случае банкротства гражданина (п. 5 ст. 213.27 Закона о банкротстве) и не более 20% – в случае банкротства организации (п. 1 ст. 138 Закона о банкротстве). Иначе говоря, логично было бы приравнять положение получателя задатка в сценарии банкротства плательщика задатка, отвечающего за срыв договорной программы, к положению обычного залогового кредитора с той лишь особенностью, что ему нет необходимости устанавливать свое требование в РТК, зависеть от реализации предмета обеспечения с конкурсных торгов, ждать окончания конкурсных процедур и терять часть стоимости обеспечения в целях покрытия расходов на конкурсную процедуру: он просто оставляет себе ту компенсационную часть задатка, которая соответствует его убыткам, за вычетом некоторой доли, необходимой для покрытия требований конкурсных кредиторов первых двух очередей. Как уже отмечалось, то же решение представляется уместным и для сценария зачета требования об уплате неустойки к телу основного долга (см. комментарий к ст. 330 ГК РФ).

При этом даже с учетом этих двух поправок задаток все равно пройдет «банкротный тест» на квалификацию в качестве обеспечения, так как в сценарии банкротства плательщика получатель может получить приоритетное удовлетворение хотя бы в отношении части полученного задатка. 1.3. Платежная функция задатка

Согласно комментируемому пункту задаток охранительной и обеспечительной целей выполняет также еще и платежную функцию. Уплаченная в качестве задатка сумма идет в счет исполнения денежного обязательства плательщика задатка по договору. Задаток выступает и в качестве способа внесения аванса в обмен на причитающееся в будущем встречное предоставление.

Но как тогда следовало бы расценить конструкцию, во всем идентичную обычному задатку, но не имеющую платежную функцию авансирования? Представим, что, согласно условиям договора, некая сумма вносится стороной, которая не является плательщиком по договору: здесь при реализации договорной программы без срывов сумма такого платежа не засчитается в счет оплаты по договору, а попросту возвращается. Как мы видим, платежная функция здесь отсутствует, так как либо безусловные денежные обязательства плательщика задатка по такому договору, в счет которого мог бы быть засчитан платеж задатка, вовсе отсутствуют (например, договор мены, соглашение акционеров и т.п.), либо такие денежные обязательства возложены на получателя такого платежа.

Нет никаких сомнений, что такого рода проявление свободы договора должно допускаться. Но будет ли это задатком? Или перед нами просто условие о симметричном договорном штрафе за срыв договора с уплатой одной из сторон обеспечительного платежа в обеспечение возможного своего будущего по уплате такого штрафа?

Если считать платежную функцию квалифицирующим признаком задатка, то при отсутствии такой функции соответствующее вполне законное условие было бы нельзя называть задатком. Если прийти к выводу, что платежная функция не является таким квалифицирующим признаком, выбранная сторонами конструкция законна, но задатком не является.

Суды ранее последовательно проводили в жизнь идею о том, что задаток может уплачиваться той стороной, на которую по договору возложено денежное обязательство. Согласно этой позиции, если у плательщика нет по договору денежного обязательства, то эта сторона и не может вносить задаток. Более того, встречалась и вовсе абсурдная практика признания соглашения о задатке, сопровождающего договор, по которому у плательщика задатка нет денежных обязательств, ничтожным (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 г. № 13331/09).

В то же время в п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 Суд пошел по пути усечения квалифицирующих признаков задатка и признал наличие задатка даже в том случае, когда соответствующую сумму уплачивает сторона, которая не будет иметь денежных обязательств по договору. Суд указал: «Если задаток выдан по предварительному договору лицом, которое не обязано к платежу по основному договору, заключение последнего влечет обязанность вернуть задаток, если иное не предусмотрено законом или договором или не следует из существа обязательства или сложившихся взаимоотношений сторон».

Это разъяснение, в котором Суд не увидел проблемы в том, что у задатка в принципе не будет платежной функции (даже отложенной), было дано в отношении задатка по предварительному договору. Готов ли Суд универсализировать этот вывод и распространить его на любые иные договоры? Видимо, да.

Более того, следует учесть, что и право ряда зарубежных стран (например, абз. 1 § 337 ГГУ, § 908 Австрийского гражданского уложения, ст. 1590 ГК Франции) допускает, и дореволюционное российское право допускало заключение соглашения о задатке без платежной функции, в рамках которого задаток не засчитывается в счет платежей по договору, а подлежит возврату, если основания для реализации его охранительной функции не возникнут. Так что никакой революции в догматике здесь не происходит. Такое развитие судебной практики, видимо, стоит поддержать и признать приводящим этот институт в соответствие с классическим пониманием. Платежная функция – это не императивный элемент правового режима задатка и не квалифицирующий признак конструкции задатка, а та функция, которая по умолчанию предполагается, если задаток вносит сторона, обремененная денежными обязательствами по договору. Если задаток вносит сторона, на которой не лежит по договору обязательство осуществить денежное предоставление, задаток продолжает выполнять охранительную функцию, но платежная функция здесь просто оказывается невостребованной. 1.4. Доказательственная функция задатка

Как указано в п. 1 ст. 380 ГК РФ, задаток имеет среди прочего доказательственную функцию, его уплата подтверждает факт заключения договора. Упоминание этой функции – дань традиции, и в современных условиях особого значения не имеет. Когда договор оформлен письменно, ничего доказывать обычно не требуется. Там же, где речь идет о возникновении спора о факте заключения устного соглашения, уплата задатка выступает в качестве подтверждения факта заключения договора не в большей степени, чем уплата самого простого аванса или совершение любых иных действий, направленных на исполнение программы договорных правоотношений.

При этом тот факт, что, согласно комментируемой норме, задаток выступает в качестве доказательства заключения договора, не означает, что включение в договор условия о задатке превращает весь договор, обязательства из которого обеспечиваются задатком, в реальный. До внесения задатка договор, в котором согласован задаток, считается заключенным и, более того, порождает обязательство этот задаток внести. Таково доминирующее в континентально-европейском праве решение, которое соответствует здравому смыслу.

Реальные договоры в принципе должны уйти в небытие, так как представляют собой крайне неудобную правовую конструкцию (см. комментарий к п. 2 ст. 433 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса30), и обнаруживать волю сторон, согласовавших уплату задатка по договору купли-продажи, на то, чтобы свой договор квалифицировать как реальный, было бы нелепо. Естественно, ничто не мешает сторонам прямо изложить свою волю таким образом (например, согласовать, что договор вступит в силу, если одна из сторон в течение пяти дней после заключения договора внесет задаток), но по умолчанию такая интерпретация условия о задатке нелогична. 1.5. Гибрид задатка и платы за отказ от договора

Стороны могут согласовать в договоре, что уплаченная одной из сторон сумма будет выступать одновременно и в качестве задатка на случай срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, и в качестве обеспечительного платежа в счет возможного будущего обязательства плательщика задатка внести плату за немотивированный отказ от договора в случае реализации предоставленного ему права на такой отказ (Обзор судебной практики ВС РФ № 1 (2016) (утв. Президиумом ВС РФ 13 апреля 2016 г.), Определение СКЭС ВС РФ от 3 ноября 2015 г. № 305-ЭС15-6784). Если сторона, уплатившая задаток, реализует предоставленное ей право на немотивированный отказ от договора, она теряет возможность вернуть уплаченный задаток, так как он будет присвоен получателем как плата за отказ от договора. Более того, стороны могут договориться, что в случае реализации права на немотивированный отказ от договора стороной, которая получила задаток, она должна вернуть полученный задаток и дополнительно внести плату за отказ от договора в размере, равном полученной сумме задатка. Получается, кауза задатка в сценарии немотивированного отказа одной из сторон от договора при наличии такого условия трансформируется и становится способом структурирования платы за отказ от договора. В целом это достаточно распространенная договорная практика.

Например, договор аренды будущей недвижимости, заключенный на стадии строительства, может предусматривать внесение арендатором суммы задатка, которая будет присвоена арендодателем, если договор далее будет расторгнут арендодателем по причине нежелания арендатора принимать построенное здание или помещение в нем во владение (или истребована в пользу арендатора в двойном размере в случае нежелания арендодателя передавать созданный предмет аренды во владение или срыва сроков строительства), но одновременно в договоре может быть указано, что арендатор вправе отказаться от договора в любой момент до передачи владения произвольно, но в этом случае уплаченный задаток остается у арендодателя в качестве платы за отказ от договора. В этом случае кауза задатка в сценарии произвольного отказа от договора трансформируется.

В некоторых странах сама конструкция задатка по умолчанию предполагает наличие у стороны договора права отказаться от него с тем последствием, что эта сторона либо потеряет уплаченный задаток, либо будет вынуждена вернуть его в двойном размере. Такая базовая модель задатка (arrha poenitentialis) отражена, например, в ст. 1590 ГК Франции. В рамках такой модели, если стороны оговорили уплату задатка, они подразумевали, что у обеих сторон имеется право на произвольный отказ от договора, последствием реализации которого будет соответственно либо утрата задатка, либо созревание долга по его возврату в двойном размере. Но российский законодатель – вслед за немецким (абз. 2 § 336 ГГУ) – эту конструкцию не устанавливает в качестве действующего по умолчанию. Наличие условия о задатке не подразумевает волю сторон на предоставление каждой из сторон права на произвольный отказ от договора. В российском праве стороны должны о таком праве прямо договориться.

Спорным может являться вопрос о том, не стоит ли подразумевать вышеуказанную функцию задатка в качестве инструмента структурирования платы за отказ от договора в тех случаях, когда стороны согласовали уплату задатка и при этом одновременно оговорили право на произвольный отказ от договора, не уточнив при этом, что задаток может выполнять функцию платы за отказ. В австрийском праве в такой ситуации подразумевается преобразование оговорки о задатке в условие о размере платы за отказ (§ 910 Австрийского гражданского уложения). Как представляется, в этом может быть обнаружена определенная логика, но подтверждения такого подхода на уровне практики ВС РФ или ВАС РФ пока нет. 1.6. Задаток и опционная премия

Если стороны оформляют опцион на заключение некоего договора, опционный договор или односторонне обязывающий предварительный договор, и у одной из сторон имеется секундарное право на введение основного договора в действие, право востребовать исполнение взаимных обязательств по договору или право затребовать заключения основного договора, они нередко согласовывают плату, которую управомоченная сторона вносит за согласие другой стороны вступить в подобный контракт с асимметрией правомочий (опционная премия). Такая премия упоминается в правилах ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ об опционе или опционном договоре, но она в силу принципа свободы договора допускается и в контексте односторонне обязывающего предварительного договора.

Вполне возможно включение в подобный договор условия, в котором один и тот же платеж будет выполнять и функцию опционной премии, и функцию задатка. Например, в опционном договоре купли-продажи акций, по которому покупатель в течение года может востребовать реализацию синаллагмы, а продавец вынужден ждать востребования, может быть согласовано, что покупатель сразу после заключения такого договора уплачивает опционную премию размером 1% от цены договора, которая остается у продавца, если покупатель так и не востребует исполнение договора, но в случае нарушения договора одной из сторон до или после востребования и расторжения договора пострадавшей стороной в ответ на такое нарушение этот платеж выполняет функцию задатка и может быть либо присвоен, либо должен быть возвращен в двойном размере в зависимости от того, чье нарушение спровоцировало расторжение. 1.7. Предмет задатка

Согласно комментируемой норме, задаток предполагает уплату определенной суммы. В то же время ничто не препятствует сторонам договориться о том, что роль задатка будет выполнять передача в собственность иного имущества, определяемого родовыми признаками (например, акции, зерно, криптовалюта), если обеспечиваемое договорное обязательство стороны, внесшей такой задаток, состояло в отчуждении такого имущества. Например, при заключении договора поставки пшеницы может быть оговорено, что после заключения договора поставщик передает покупателю часть от договорного объема данного товара с тем условием, что в случае срыва поставки оставшейся части и отказа по этой причине покупателя от договора ранее отгруженное останется у покупателя в качестве товарной неустойки и не будет возвращаться, а если договор будет сорван по причине нарушения договора покупателем (например, из-за просрочки во внесении оплаты), покупатель будет обязан либо вернуть поставленную часть товара в двойном размере в натуре, либо уплатить денежный эквивалент двойного размера поставленного.

Более того, если мы согласны с тем, что платежная функция не рассматривается в качестве квалифицирующего признака задатка, теоретически в качестве задатка может передаваться в собственность имущество, отчуждение которого не входило в предмет обеспечиваемого обязательства (например, некая индивидуально-определенная вещь). Данное переданное имущество останется у получателя в случае срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает передавшая имущество сторона, в качестве своего рода штрафа; в случае срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает получатель данного имущества, последний должен будет произвести обратное отчуждение с дополнительной уплатой штрафа в виде аналогичного объема того же имущества или в размере стоимости такого имущества. Эту конструкцию следует отличать от заклада (ручного залога), в рамках которого вещь не передается в собственность кредитора.

Будет ли эта конструкция квалифицироваться как задаток или как некий непоименованный обеспечительный инструмент (по аналогии с неустойкой в виде передачи имущества, которую ВАС РФ и ВС РФ признали непоименованной конструкцией, см. комментарий к ст. 330 ГК РФ), к которому применяются по аналогии правила о задатке, не столь принципиально. Впрочем, на практике эта конструкция не встречается. Поэтому более подробно данную проблему мы здесь разбирать не будем. 1.8. Последствия невнесения задатка

Что, если сторона, обязанная внести задаток, уклоняется от уплаты данной суммы?

Иногда в литературе предлагается исходить из того, что соглашение о задатке само по себе является реальным договором, и обязательства по выплате задатка у плательщика задатка после заключения договора не возникает. Это прочтение закона абсурдно и не имеет под собой никакого основания. Ровно в той степени, в которой сторона обязана внести согласованный аванс или обеспечительный платеж, она обязана внести и задаток. В тех случаях, когда задаток не уплачивается до заключения договора или в сам момент заключения договора, и договор обязывает к внесению задатка после его заключения, возникает обычное обязательство, идентичное по своей природе обязательству внести аванс, и невнесение оговоренного задатка является нарушением такого обязательства.

Нарушение такого обязательства дает другой стороне право приостановить свое встречное исполнение (п. 2 ст. 328 ГК РФ), потребовать взыскания мораторных убытков (п. 1 ст. 405, ст. 393 ГК РФ), отказаться от договора при существенной просрочке (п. 2 ст. 328, п. 2 ст. 405, п. 2 ст. 450 ГК РФ) и в последнем случае потребовать взыскания убытков взамен реального исполнения (п. 5 ст. 453 и ст. 393.1 ГК РФ).

Но есть три спорных вопроса. 1.8.1. Возможно ли принудительное взыскание не уплаченного в срок задатка?

Встает вопрос о возможности взыскания обещанного, но неуплаченного задатка. Ответ на данный вопрос должен быть синхронизирован с решением проблемы принудительного взыскания аванса с контрагента, передумавшего его вносить: данные вопросы должны решаться одинаково. Этот вопрос пока крайне спорен в российском праве, но многие суды – вопреки тому, что принято в большинстве континентально-европейских странах, – отказываются присуждать к уплате аванса или предоплаты со ссылкой на п. 3 ст. 328 ГК РФ (подробнее см. комментарий к п. 3 ст. 328 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса31). Если следовать этой линии судебной практики, то и сумму обещанного задатка взыскать в судебном порядке нельзя.

Безусловно, кредитор, который не получил в срок задаток, может при существенности просрочки отказаться от договора и потребовать взыскания убытков за срыв контракта (п. 5 ст. 453, ст. 393.1 ГК РФ). Более того, логично исходить из того, что кредитор в случае такого расторжения может потребовать внесения суммы задатка в качестве штрафа за уже состоявшийся срыв договора (подробнее см. следующий пункт комментария к настоящей статье). Но кредитор, если придерживаться такой линии судебной практики, не может, не расторгая договор, заставить плательщика задатка в судебном порядке внести его в качестве обеспечения.

Впрочем, в силу п. 4 ст. 328 ГК РФ прямое указание в договоре на возможность принуждения к внесению аванса предоставляет кредитору право на присуждение к авансированию, что признается в практике ВС РФ (см. Определение СКЭС ВС РФ от 26 ноября 2018 г. № 305-ЭС18-11840). Соответственно, стороны могут прямо согласовать и возможность принудительного взыскания задатка со стороны, просрочившей его внесение. Спорной остается лишь ситуация, когда в договоре вопрос прямо не решен.

Есть определенные сомнения в том, что п. 3 ст. 328 ГК РФ должен толковаться как абсолютный запрет на принудительное истребование аванса (предоплаты). Как представляется, в тех случаях, когда для кредитора возможности найти адекватную замену должнику ограничены, иск о принуждении к внесению предоплаты должен удовлетворяться. Если судебная практика двинется по этому пути, то тот же критерий логично применять и к случаям истребования задатка. 1.8.2. Начисляются ли мораторные проценты или пени на сумму не внесенного вовремя задатка?

Может ли кредитор потребовать начисления мораторных процентов (ст. 395 ГК РФ) на сумму не внесенного вовремя задатка? Ответ на данный вопрос должен быть синхронизирован с ответом на вопрос о возможности начисления мораторных процентов на не уплаченный в срок аванс. Пока суды отвергают такую возможность, если только в договоре прямо не указано обратное, но могут быть выдвинуты и аргументы в пользу обратного решения (подробнее см. комментарий к ст. 395 ГК РФ). То решение, которое применимо к возможности начисления мораторных процентов на аванс, должно применяться и к ситуации невнесения задатка.

При этом согласование в договоре пеней, которые должны начисляться в случае просрочки во внесении задатка, вполне правомерно, так как судебная практика признает возможность согласования пеней за просрочку во внесении аванса (подробнее см. комментарий к ст. 330 ГК РФ). 1.8.3. Трансформация неуплаченного задатка в обычный штраф за срыв контракта

Если сторона не внесла задаток, а другая сторона, столкнувшись с этим или иным нарушением договора, правомерно отказывается от договора, может ли эта пострадавшая сторона потребовать уплаты суммы так и не выплаченного задатка уже в качестве штрафа за срыв контракта из-за нарушения, допущенного плательщиком? Это кажется очень разумным подходом. Думается, можно считать, что такая трансформация долга по уплате задатка в долг по уплате штрафа за срыв контракта вполне может подразумеваться. Если стороны оценили ответственность за срыв контракта по причине его нарушения одной из сторон на этапе после внесения задатка в соответствующую сумму задатка, то логично презюмировать, что в эту же сумму стороны оценили и ответственность за срыв контракта на самом начальном этапе его реализации.

Пока такая подразумеваемая трансформация прямо в практике ВС РФ не признана. Сторонам, желающим реализовать такую опцию, стоит обговаривать данный вопрос прямо в договоре. Но есть все основания из толкования закона или договора такую трансформацию выводить в качестве происходящей по умолчанию. 1.9. Регулятивные и мораторные проценты за пользование полученной суммой задатка

По умолчанию регулятивные проценты за пользование суммой полученного задатка не начисляются. Так же как не начисляются они и на обычный аванс или обеспечительный платеж. Встречное предоставление за авансирование должно считаться по общему правилу учтенным в цене договора. Исключением является ситуация, когда стороны прямо согласовали, что задаток вносится на условиях коммерческого кредита (ст. 823 ГК РФ): в этом случае на период авансирования в форме внесения задатка подлежат уплате регулятивные проценты по правилам ст. 809 ГК РФ (подробнее о начислении процентов на сумму аванса см. комментарий к ст. 823 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса32).

При этом если охранительный потенциал задатка сработал против получателя в связи с тем, что договор был сорван по обстоятельствам, за которые он отвечает, и получатель обязан вернуть двойной размер задатка, бесспорно начисление мораторных процентов на сумму, равную полученному задатку, по правилам ст. 395 и ст. 1107 ГК РФ (как если бы речь шла об обычном возврате аванса на фоне расторжения договора). Причем по логике в сценарии срыва договорной программы по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка, проценты на возвращаемую сумму задатка должны начисляться ретроактивно, т.е. с момента уплаты самого задатка. Это должно происходить таким же образом, как это, согласно практике ВАС РФ и ВС РФ, происходит при возврате аванса по причине расторжения договора по обстоятельствам, за которые отвечает получатель аванса (подробнее о ретроактивности начисления процентов при расторжении договора и возврате аванса / предоплаты см. комментарий к п. 1 ст. 395 ГК РФ). Также за уклонение от возврата полученной суммы задатка после возникновения оснований для его возврата в договоре может быть предусмотрена неустойка.

То же касается и просрочки в возврате задатка в ситуации, когда охранительная цель задатка отпадает. Это касается, в частности, случаев прекращения договора по основаниям, за которые не отвечает ни одна из сторон (п. 1 ст. 381 ГК РФ), или в сценарии реализации договора, в котором задаток не носил платежную функцию. Здесь задаток возвращается в однократном размере. С момента просрочки в его возврате на соответствующую сумму подлежат начислению проценты годовые по ст. 395 ГК РФ или договорные пени, если таковые были на этот случай согласованы.

Более сложный вопрос возникает в отношении того, можно ли начислять мораторные проценты на вовремя не исполненный неустоечный элемент долга по возврату двойного размера задатка, если договор был сорван по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка. Ретроактивность начисления мораторных процентов на эту сумму должна исключаться, и вопрос касается возможности начисления мораторных процентов на неустоечный элемент долга по возврату двойного размера задатка с момента созревания такого обязательства. Этот вопрос должен решаться так же, как и вопрос о возможности начисления мораторных процентов на сумму невыплаченного договорного штрафа. Последний же вопрос спорен, суды часто относятся к этой идее критически. В то же время следовало бы допускать начисление мораторных процентов на сумму начисленного, но добровольно не уплаченного штрафа (подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 395 ГК РФ). Если пойти по этому пути, то начисление мораторных процентов должно допускаться и на сумму неустоечного элемента созревшего обязательства получателя задатка вернуть его в двойном размере. Впрочем, по состоянию на начало 2000-х гг. встречались судебные акты, ставящие такую возможность под сомнение (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 22 октября 2002 г. № 1035/02).

Также может вызывать споры вопрос о том, допустимо ли установление неустойки за нарушение охранительного обязательства уплатить вместе с возвращаемой суммой задатка и неустоечный элемент задатка. Этот вопрос должен решаться так же, как и вопрос о возможности согласования пеней за просрочку в уплате штрафа. Как представляется, это вполне возможно. Но следует отметить, что в конце 1990-х гг. эта возможность ставилась в практике ВАС РФ под сомнение (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 21 сентября 1999 г. № 1738/99). 1.10. Уплата задатка по частям

Судебная практика справедливо признает возможность внесения задатка частичными платежами (см. Определение СКГД ВС РФ от 10 апреля 2018 г. № 81-КГ17-31). Если стороны об этом договорились, нет причин возражать против такого проявления свободы договора. Если не договорились, следует применять ст. 311 ГК РФ. Согласно данной статье кредитор вправе не принимать исполнение обязательства по частям, если иное не следует из закона, иного правового акта, обычая, условий или существа обязательства.

Впрочем, сейчас позиция ВС РФ состоит в том, что кредитор по общему правилу не вправе отвергнуть частичное исполнение денежного обязательства (см. п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54). Это разъяснение далеко не бесспорно, а сфера его применения должна быть ограничена. Во многих случаях, несмотря на денежный характер обязательства, кредитор вправе отвергнуть частичное исполнение, на что указывает и ВС РФ, уточняя, что выведенная им правовая позиция действует лишь по общему правилу. В частности, это разъяснение не должно применяться и к ситуации попытки частичного внесения задатка. Если покупатель квартиры, обязанный после заключения договора передать в качестве задатка 10% от цены договора наличными, но вместо положенного 1 млн рублей задатка предлагает покупателю пока принять в качестве задатка 1 тыс. рублей, возмущенный покупатель вправе отвергнуть такую попытку. 1.11. Уплата задатка третьим лицом

Ничто не препятствует применению к обязательству внести задаток правил ст. 313 ГК РФ об исполнении обязательства третьим лицом (п. 34 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2020) (утв. Президиумом 25 ноября 2020 г.), Определение СКЭС ВС РФ от 18 мая 2020 г. № 310-ЭС19-26858). Если впоследствии основания для реализации охранительного эффекта задатка не возникнут и созреет обязательство вернуть задаток, он должен будет возвращаться не тому, кто его внес фактически, а тому, чье обязательство по внесению задатка было исполнено третьим лицом. То же и в случае, если договор будет сорван по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка: обязательство по возврату двойного размера задатка возникает не перед тем, кто его фактически внес, а перед непосредственным контрагентом, вместо которого задаток был внесен третьим лицом. 1.12. Задаток на торгах

В силу п. 5 ст. 448 ГК РФ задаток может вноситься в качестве условия участия в торгах, обеспечивая в этом случае обязательства организатора торгов и победителя заключить договор по результатам торгов.

В сценарии, когда торги проводятся на продажу (прежде всего пуб­личные торги), внесение участником торгов задатка вписывается в логику задатка как конструкции с платежной функцией. Здесь данная функция носит отложенный характер. Задаток вносится еще до появления основного договора, и его реализация выступает в качестве санкции за нарушение, допущенное на стадии проведения торгов, но в случае заключения договора по результатам торгов эта сумма в силу п. 5 ст. 448 ГК РФ засчитывается в счет платежей победителя торгов по такому договору.

В сценарии проведения торгов на закупку (например, государственные или муниципальные закупки) внесение задатка не практикуется, так как платежная функция здесь при нормальном развитии отношений не реализуется ни на этапе проведения торгов, ни после заключения договора, а до недавнего времени считалось, что наличие платежной функции является квалифицирующим признаком задатка. По этой причине специальные нормы Закона о контрактной системе предусматривают в отношении таких торгов иные способы обеспечения, среди которых вместо задатка указан обеспечительный платеж (ст. 44 Закона о контрактной системе, п. 28 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.)). Впрочем, в свете того, что ВС РФ указал в п. 26 Постановления Пленума от 25 декабря 2018 г. № 49 на возможность конструирования задатка без платежной функции, не исключено появление задатка и в условиях проведения торгов на закупку, как минимум тех, которые не регулируются Законом о контрактной системе (например, в рамках корпоративных закупок, согласно Закону о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц). 2. Форма соглашения / условия о задатке

Норма п. 2 ст. 380 ГК РФ устанавливает обязательность письменной формы соглашения о задатке. При этом, в отличие от ст. 331 ГК РФ, которая прямо указывает на то, что несоблюдение письменной формы соглашения о неустойке влечет недействительность такого соглашения, п. 2 ст. 380 ГК РФ не содержит оговорку о недействительности.

Тут возможны два подхода к толкованию.

Во-первых, из буквального прочтения данной нормы может быть выведено, что последствием нарушения требования письменной формы сделки в силу п. 1 и 2 ст. 162 ГК РФ будет лишение сторон права ссылаться на свидетельские показания при доказывании факта согласования задатка и его условий в случае возникновения споров. Здесь мы пытаемся объявить отсутствие в п. 2 ст. 380 ГК РФ упоминания о ничтожности не случайным, а квалифицированным умолчанием.

Во-вторых, такое решение, по-разному регулирующее один и тот же элемент правовых режимов неустойки и задатка, может считаться непоследовательным, учитывая то, что задаток – это, по сути, квалифицированный вариант неустойки. Между неустойкой и задатком нет принципиальных различий, которые могли бы убедительно обосновать такое различие в регулировании. Соответственно, если мы применяем все нормы о неустойке к задатку, то почему бы не применять по аналогии закона и правило ст. 331 ГК РФ о ничтожности условия / соглашения о задатке в случае нарушения письменной формы сделки?

Судя по тексту п. 3 данной статьи, законодатель все-таки, видимо, имел в виду первое (см. следующий пункт комментария к настоящей статье). Но это решение de lege ferenda кажется системно не согласованным. 3. Дифференцированная квалификация задатка и простого аванса

В судебной практике достаточно много споров, в которых встает вопрос о квалификации того или иного частичного платежа, уплачиваемого при заключении или сразу после заключения договора, в качестве либо обычного аванса, либо задатка. Далеко не всегда условия договора четко закрепляют соответствующую квалификацию, и в связи с этим возникают непростые вопросы толкования.

Комментируемая норма закрепляет в этом отношении удобную интерпретационную презумпцию. Согласно п. 3 ст. 380 ГК РФ, если существует сомнение в вопросе, имели ли стороны в виду именно задаток или их воля была направлена на согласование простого аванса, суды должны склоняться к последнему варианту интерпретации. Логично исходить из того, что данная интерпретационная презумпция срабатывает не сразу после того, как суд установил буквальную неясность или противоречивость соответствующего условия договора, а только в ситуации полноценного интерпретационного тупика. Такой тупик имеет место там, где буквальное прочтение условия договора неоднозначно или противоречиво, и при этом обычные применяемые в подобных ситуациях средства толкования (ст. 431 ГК РФ) не позволяют определить истинную волю сторон. В такого рода случаях квалификация такого платежа в качестве задатка не предполагается и презюмируется его признание простым авансом. Аналогичная интерпретационная презумпция отражена и в ряде зарубежных стран (например, в Германии).

С учетом этого стороны должны стараться отражать свою волю согласовать задаток максимально ясно и недвусмысленно.

В силу этой же нормы в случае, когда соглашение о задатке заключено устно, соответствующий платеж следует квалифицировать в качестве аванса, если с учетом ограничения на допустимые средства доказывания, предусмотренного в п. 1 ст. 162 ГК РФ, не будет доказано обратное. Это положение подтверждает, что указанная в п. 2 комментируемой статьи письменная форма соглашения о задатке не установлена строгим образом, и при нарушении требования письменной формы условие (соглашение) о задатке не является ничтожным, вместо этого применяется правило п. 1 ст. 162 ГК РФ о запрете ссылаться на свидетельские показания. 4. Обеспечение задатком обязательств из предварительного договора

В силу п. 4 ст. 380 ГК РФ, появившегося в ходе реформы 2015 г., обязательства, вытекающие из предварительного договора, могут быть обеспечены внесением задатка. Чтобы понять эту норму, необходимо обратиться к предыстории. 4.1. Предыстория проблемы

В практике ВС РФ включение задатка в предварительный договор традиционно признавалось законным и до появления этой нормы (см. определения СКГД ВС РФ от 22 июля 2008 г. № 53-В08-5, от 10 марта 2009 г. № 48-В08-19, от 15 декабря 2009 г. № 4-В09-41, от 13 ноября 2012 г. № 11-КГ12-20, от 8 сентября 2015 г. № 38-КГ15-7, от 19 апреля 2016 г. № 18-КГ16-29, от 28 июня 2016 г. № 37-КГ16-6). ВС РФ исходил из того, что платежная функция в контексте такой вариации задатка не исчезает, но просто отложена, реализуясь уже по основному договору, если таковой будет заключен, а следовательно, нет оснований ни ограничивать свободу договора, ни переквалифицировать задаток в некое иное обеспечение.

В 2000-е гг. некоторые нижестоящие арбитражные суды считали, что платежная функция – это квалифицирующий признак задатка, и поэтому задаток, включенный в предварительный договор, признавали не задатком в истинном смысле, а обеспечительным платежом.

Ситуация в арбитражных судах обострилась в 2010 г. В одном известном и крайне неудачном постановлении Президиума ВАС РФ (см. Постановление от 19 января 2010 г. № 13331/09) Суд исходил из того, что платежная функция задатка является не просто его квалифицирующим признаком, а императивным элементом правового режима, а раз по предварительному договору денежные обязательства не возникают, то условие о задатке, включенное в предварительный договор, просто ничтожно.

Безусловно, ВАС РФ допустил грубую ошибку, запретив включение задатка в предварительный договор, несмотря на то, что еще с дореволюционных времен задаток является самым распространенным условием предварительного договора. Даже если считать, что платежная функция является неотъемлемым признаком задатка, то не сложно увидеть, что у задатка, вносимого стороной, которая по основному договору будет обременена денежным долгом, эта функция имеется, пусть и носит отложенный характер. Таким же образом отложенная платежная функция обнаруживается и в случае внесения задатка в обеспечение заявки при проведении торгов (п. 5 ст. 448 ГК РФ). Отложенный характер платежной функции не повод ни признавать такой задаток неким иным обеспечением (как это делали некоторые арбитражные суды в 2000-е гг.), ни тем более ограничивать свободу договора (как это сделал ВАС РФ в указанном Постановлении).

Комментируемая норма появилась в ГК РФ в 2015 г. с целью переломить это негативное отношение к включению задатка в предварительный договор. Внесение в ст. 380 ГК РФ этой нормы устранило эту проблему и окончательно закрепило тот либеральный подход, который давно был отражен на уровне практики ВС РФ. Внесение задатка по предварительному договору признается законным, и при этом речь пойдет именно о задатке, а не о некоем ином обеспечении. Такой задаток будет обеспечивать обязательства каждой из сторон заключить основной договор в случае предъявления контрагентом соответствующего требования, а также иные обязательства, которые предварительный договор может возлагать на соответствующую сторону. 4.2. Механика срабатывания задатка с отложенной платежной функцией

Если задаток вносит сторона, которая будет являться плательщиком по основному договору, платежный эффект задатка носит отложенный характер и реализуется не по предварительному, а по основному договору, когда и если он будет заключен. Уплаченный по предварительному договору задаток в случае заключения основного договора засчитывается в счет платежей по основному договору (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49).

Если плательщик задатка заявляет получателю задатка требование заключить основной договор, последний уклоняется от заключения договора и первый в ответ отказывается от предварительного договора, задаток подлежит возврату в двойном размере. То же и в случае отказа от договора со стороны плательщика задатка в ответ на иные нарушения условий предварительного договора, допущенные получателем задатка. В случае же срыва предварительного договора по причине его нарушения плательщиком задатка, получатель задатка присваивает его (определения СКГД РФ от 8 сентября 2015 г. № 38-КГ15-7, от 19 апреля 2016 г. № 18-КГ16-29, от 28 июня 2016 г. № 37-КГ16-6, от 29 мая 2018 г. № 4-КГ18-30).

Если ни одна из сторон заключение договора не инициировала и срок предварительного договора истек, а значит, условия исполнения обязательств по заключению основного договора ни одной из сторон не созрели, и при этом не происходило расторжение предварительного договора в ответ на существенное нарушение иных условий такого договора, задаток подлежит возвращению в однократном размере, так как его охранительная функция просто оказалась не востребована (Определение СКГД ВС РФ от 15 января 2019 г. № 18-КГ18-232). Этот аспект крайне важен, так как иногда стороны, в реальности имея в виду заключение одностороннего предварительного договора и уплату премии за предоставление одной из сторон права по своему произвольному усмотрению затребовать заключение основного договора (которая не возвращается, если управомоченная сторона не востре­бует заключение такого договора), почему-то оформляют стандартный двусторонне-обязывающий предварительный договор, а вместо платы за асимметрию правомочий (наподобие опционной премии) оговаривают внесение задатка. В результате использования такого некорректного инструментария истинная цель сторон оказывается нереализованной. Дело в том, что в случае, если в течение пресекательного срока существования предварительного договора заключение основного договора не было востребовано, отношения сторон просто прекращаются не в связи с обстоятельствами, за которые отвечает одна из сторон (и плательщик задатка в том числе), а следовательно, оснований для присвоения уплаченного задатка нет, и по окончании срока предварительного договора он может быть истребован назад на основании расширительного толкования п. 1 ст. 381 ГК РФ. В результате сторона, которая получила задаток (обычно продавец), не дождавшись востребования заключения основного договора, начинает ошибочно думать, что она может оставить задаток себе. В итоге для нее оказывается полным сюрпризом, что плательщик задатка заявляет в суд иск о возврате задатка. Чтобы предотвратить такое развитие событий, стороны должны изначально оформить односторонне обязывающий предварительный договор (что допускается в абзаце первом п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49) и оговорить в нем не задаток, а плату за согласие вступить в асимметричный предварительный договор, либо указать, что уплачиваемый платеж выполняет одновременно и функцию такой платы, и функцию задатка (о допустимости такого гибрида см. п. 1.6 комментария к настоящей статье). 4.3. Возможно ли согласование задатка, уплачиваемого стороной, которая не будет плательщиком по основному договору в случае его заключения?

Вопрос о допустимости внесения задатка стороной предварительного договора, которая в случае заключения основного договора не будет обременяться денежным обязательством (например, стороной, которая будет продавцом по основному договору), зависит от того, признаем ли мы платежную функцию задатка квалифицирующим признаком данной конструкции. Комментируемая норма при ее буквальном прочтении склоняет именно к выводу об отнесении платежной функции к числу квалифицирующим признакам конструкции задатка. Но такое прочтение не предопределено, и, как уже отмечалось, ВС РФ прямо закрепил возможность внесения задатка по предварительному договору стороной, на которой не будут лежать денежные обязательства по основному договору (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49); в этом случае после заключения основного договора задаток попросту возвращается. Таким образом, ВС РФ встал на характерную для многих европейских стран позицию, согласно которой платежная функция задатка (даже отложенная) не является квалифицирующим признаком задатка. 4.4. Влияние задатка на риск переквалификации предварительного договора в основной

При этом следует иметь в виду, что, если сумма задатка, которую уплачивает сторона, являющаяся плательщиком по основному договору, будет представлять собой существенную часть цены основного договора, возникает риск переквалификации предварительного договора в основной.

Дело в том, что устойчивая, хотя и не бесспорная практика ВАС РФ и ВС РФ требует такой переквалификации в случаях, когда на основании предварительного договора уплачивается значительная часть цены основного договора (см. п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49) (подробнее см. комментарий к п. 2 к ст. 429 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса33).

При этом, если задаток по предварительному договору вносится стороной, которая будет плательщиком по основному договору в случае его заключения, такой задаток имеет платежную функцию и засчитывается в счет платежей по основному договору. По сути, такой задаток представляет форму платежа в счет расчетов по будущему основному договору. Соответственно, риск переквалификации возникает и здесь. В практике ВС РФ имеются обратные примеры (см. Определение СКГД ВС РФ от 10 апреля 2018 г. № 81-КГ17-31), но кажется, что было бы странно к ситуации внесения на основании предварительного договора обеспечительного платежа в размере 90% или даже 100% цены недвижимости в счет будущего основного договора производить переквалификацию договора из предварительного в основной, а при внесении тех же 90% или 100% от цены основного договора в качестве задатка, который в силу своей природы будет засчитан в счет денежного обязательства покупателя по уплате в случае заключения основного договора, воздерживаться от такой переквалификации. В конечном счете между задатком и обеспечительным платежом в этом примере нет принципиальной разницы. Одинаковые по сути явления должны регулироваться одинаково, иначе обнаруживаются несправедливость и бессистемность регулирования.

При этом если договор переквалифицирован, то функция задатка несколько меняется: теперь он должен считаться устанавливающим ответственность за нарушение обязательства уже по основному, а не по предварительному договору.

Впрочем, следует отметить, что сама идея переквалификации предварительного договора в основной вопреки прямой выраженной воле сторон (за рамками случаев, когда такой способ оформления направлен на недобросовестный обход тех или иных императивных норм, направленных на защиту прав потребителей) носит далеко не бесспорный характер и в литературе нередко ставится под сомнение.