Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства: комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Г

Статья 381. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком

1. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (статья 416) задаток должен быть возвращен.

2. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Комментарий 1. Судьба задатка при прекращении обязательств по соглашению или в силу невозможности исполнения

Согласно п. 1 ст. 381 ГК РФ при прекращении обеспечиваемого обязательства по соглашению сторон до начала его исполнения или вследствие невозможности исполнения задаток подлежит возврату в однократном размере в силу отпадения его охранительной цели. Речь здесь идет о ситуациях, когда отпадает охранительная цель задатка, и смысл в его удержании исчезает. 1.1. Соглашение о расторжении

Что касается ситуации добровольного расторжения договора, законодатель посчитал, что, так как расторжение договора прекращает оба взаимных обязательства и разрывает синаллагматическую связь, то нет и оснований удерживать сумму полученного задатка. Речь, безусловно, идет только о случаях, когда договор расторгается по соглашению сторон не в связи с его нарушением одной из сторон. Дело в том, что нередко одна из сторон нарушает договор существенно, и далее между сторонами достигается соглашение о расторжении. Например, арендодатель в ответ на нарушение в силу ст. 452 ГК РФ просто обязан направить арендатору предложение о добровольном расторжении: если арендатор его примет, договор будет расторгнут по соглашению сторон. Но то обстоятельство, что само расторжение договора было спровоцировано существенным нарушением, позволяет говорить о том, что расторжение произошло в ответ на нарушение, а следовательно, охранительный эффект конструкции задатка должен сработать.

Во избежание споров о последствиях такого расторжения сторонам логично прояснять, является ли такое расторжение вынужденной реакцией одной из сторон на состоявшееся или предвидимое существенное нарушение договора другой стороной. Если такой контекст расторжения в самом соглашении прямо не оговорен, логично исходить из презумпции того, что расторжение было предопределено состоявшимся или предвидимым нарушением, если до заключения такого соглашения одна из сторон существенно нарушила свои обязательства, заявила о неготовности / неспособности исполнять договор или налицо иные обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что такое существенное нарушение произойдет в будущем. В этом случае открываются условия для присвоения задатка или его истребования в двойном размере, за исключением случаев, когда налицо основания освобождения от ответственности (п. 1–3 ст. 401 ГК РФ).

Если оформлено соглашение о расторжении, но из самого соглашения или предшествующих обстоятельств не усматривается, что одна из сторон пошла на такое расторжение в ответ на состоявшееся или предвидимое существенное нарушение своих обязательств другой стороной, охранительный эффект задатка не сработает, и тогда задаток просто подлежит возврату в однократном размере на основании комментируемой нормы (Определение СКЭС ВС РФ от 5 декабря 2017 г. № 18-КГ17-205). 1.2. Невозможность исполнения

Идея возвращения задатка при прекращении одного из двух взаимных обязательств окончательной объективной невозможностью исполнения покоится на том, что встречное обязательство в этом случае по общему правилу также отпадает в силу условного аспекта синаллагмы, что приводит к развалу синаллагмы (подробнее см. комментарий к ст. 416 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса34). А если оба взаимных обязательства в указанных случаях прекращаются, то оснований для удержания задатка больше не остается, так как охранительная кауза задатка отпадает, и он подлежит возврату в однократном размере.

Но важно уточнить, что речь идет о такой невозможности исполнения, за которую не отвечает ни одна из сторон. В противном случае охранительный задаток должен срабатывать против той стороны, которая отвечает за возникновение невозможности исполнения. 1.3. Иные случаи отпадения охранительной цели задатка

Эту норму следует толковать расширительно. Задаток должен возвращаться в однократном размере в любой ситуации, когда договорная программа сворачивается, не будучи реализованной, по обстоятельствам, за которые не отвечает ни одна из сторон. Расторжение договора по причине обоюдной утраты сторонам интереса к договору либо прекращение отношений в связи с наступлением объективной перманентной невозможности, за которую никто из сторон не отвечает, это лишь частные иллюстрации. Могут быть и иные подобные случаи.

Так, например, задаток должен быть возвращен в однократном размере при:

– расторжении договора в судебном порядке на основании ст. 451 ГК РФ в связи с существенным изменением обстоятельств, если суд не присудит оставление задатка или его части в качестве способа справедливого распределения расходов сторон в связи с расторжением договора по правилам п. 3 ст. 451 ГК РФ;

– реализации одной из сторон своего права на немотивированный отказ от договора или отказ от договора в связи с наступлением оговоренных в договоре отлагательных условий (не связанных с нарушением договора одной из сторон), если при этом толкование договора исключает трансформацию каузы задатка в таком сценарии в плату за отказ от договора (о такой опции см. п. 1.5 комментария к ст. 380 ГК РФ);

– прекращении взаимных договорных обязательств по причине смерти одной из сторон (например, при смерти поверенного);

– истечении пресекательного срока реализации договорной программы, которая должна была реализовываться при востребовании одной из сторон, если соответствующая сторона исполнение так и не востребовала; в качестве типичного примера можно привести ситуацию, когда ни одна из сторон в течение срока предварительного договора не потребовала заключения основного (Определение СКГД ВС РФ от 15 января 2019 г. № 18-КГ18-232). 1.4. Темпоральный аспект

Вызывает некоторое сомнение указание на то, что задаток возвращается при прекращении обязательства по соглашению сторон или в силу невозможности исполнения, если такое прекращение произошло до начала исполнения. Представляется, что не стоит толковать данную норму a contrario и выводить из нее оставление задатка у кредитора при прекращении обеспеченного обязательства невозможностью исполнения или в связи с расторжением после начала его исполнения. Если, например, заказчик внес задаток, подрядчик приступил к исполнению, но после этого наступает объективная перманентная невозможность исполнения, прекращающая обязательство подрядчика, и при этом ни подрядчик, ни заказчик не отвечают за возникновение невозможности, блокирование возврата задатка не имеет под собой никаких оснований.

То же и в случае расторжения по соглашению: проведение какой-либо черты по линии «до или после начала исполнения» нелогично. Если стороны после начала исполнения договора аренды решили расторгнуть договор по соглашению не в связи с его нарушением одной из сторон, а просто обоюдно утратив интерес к сделке, задаток должен быть возвращен. 2. Механика срабатывания охранительного эффекта задатка

Пункт 2 ст. 381 ГК РФ фиксирует то, как этот институт в принципе работает на охранительной стадии. 2.1. Триггер для срабатывания охранительных функций задатка

Основанием для применения условия о задатке в качестве санкции (охранительного эффекта задатка) является, согласно п. 2 ст. 381 ГК РФ, «неисполнение договора». Речь в данном случае не идет о том, что задаток нельзя применить в случае ненадлежащего исполнения. Под неисполнением договора для целей настоящей нормы подразумевается не сам объективный характер нарушения (текущая просрочка), а правовой итог, к которому пришли отношения сторон в результате обстоятельств, за которые отвечает одна из сторон. Речь идет о трех основных сценариях.

Во-первых, охранительный эффект задатка срабатывает тогда, когда одна из сторон допустила существенное нарушение своих обязательств, а другая сторона правомерно расторгла договор в ответ на такое нарушение. При этом неважно, состояло ли спровоцировавшее расторжение договора нарушение в неисполнении (т.е. текущей просрочке), ненадлежащем исполнении или нарушении негативного обязательства. То же, если договор был расторгнут в ответ на выявление недостоверности договорных заверений.

Во-вторых, задаток как санкция сработает, если одна из сторон до наступления срока исполнения неправомерно заявляет о нежелании / неспособности исполнять в будущем обязательство, или возникают иные обстоятельства, за которые эта сторона отвечает и которые делают будущее существенное нарушение очевидным, а другая сторона в ответ на это предвидимое нарушение отказывается от договора по правилам п. 2 ст. 328 ГК РФ.

В-третьих, задаток может быть присвоен или истребован в двойном размере в случае прекращения договора по причине объективной перманентной невозможности исполнения по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон.

Во всех трех случаях речь идет о срыве договорной программы по обстоятельствам, за которые отвечает либо плательщик, либо получатель задатка, и налицо условия для срабатывания охранительного эффекта задатка.

Таким образом, задаток выполняет ту же функцию, что и штраф, установленный на случай вынужденного срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, и покрывающий убытки кредитора от такого срыва договорной программы (подробнее о такой неустойке см. комментарии к ст. 330 ГК РФ и п. 2 ст. 396 ГК РФ). Тот же подход отражен в § 338 ГГУ.

Соответственно, для реализации охранительного эффекта задатка договор должен одновременно или предварительно расторгаться в ответ на нарушение или предвидимое нарушение другой стороной договора (в судебном или внесудебном порядке), либо речь должна идти о том, что обязательства сторон ранее прекратились невозможностью исполнения по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон договора. Так, покупатель не может требовать возврата двойного размера задатка из-за просрочки продавца в исполнении своего обязательства по передаче вещи в срок и одновременно настаивать на передаче вещи в натуре. 2.2. Обоюдоострый характер задатка

Как видно из указанной нормы, задаток носит «обоюдоострый» характер и выступает в качестве меры ответственности в отношении случаев срыва договорной программы по обстоятельствам, за которые отвечает любая из сторон договора. Если договор срывается в рамках такого сценария (например, по причине случившегося или предвидимого существенного нарушения одной из сторон договора и последовавшего отказа контрагента от договора либо в силу прекращения обязательств невозможностью исполнения по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон), охранительный эффект задатка защищает пострадавшую сторону, независимо от того, являлась ли она плательщиком или получателем задатка. Если пострадавшей стороной является получатель задатка, он присваивает его; если плательщик – он может истребовать возврат задатка в двойном размере.

В некоторых странах задаток в принципе не является обоюдоострым по умолчанию и предоставляет защиту только получателю задатка (например, § 338 ГГУ). Но российский закон исходит из того, что обоюдоострый характер является квалифицирующим признаком задатка. Если стороны назвали свое соглашение задатком, перспектива созревания обязанности вернуть сумму задатка в двойном размере будет считаться подразумеваемой.

Но могут ли стороны эксплицитно согласовать асимметричный задаток? В принципе, абсолютно законно условие о том, что при нарушении договора стороной, получившей некий аванс, у плательщика нет права требовать возвращения этой суммы в двойном размере или с применением некоей иной пропорции, которая позволяет структурировать ответственность получателя такого платежа, и установили, что в таком сценарии подлежит возврату только уплаченная сумма, а в случае срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает плательщик этой суммы, получатель может присвоить его себе. Но так как эта воля сторон явным образом расходится с квалифицирующими признаками задатка, логично, видимо, считать, что стороны договорились о праве получателя аванса присвоить его себе в качестве штрафа в случае нарушения договора другой стороной и вынужденного расторжения договора. В контексте российского права нет смысла здесь говорить об асимметричной вариации задатка, иначе мы потеряем отличие между задатком и уплатой обеспечительного платежа в счет возможного долга по уплате штрафа. 2.3. Возможность отступления от правил о полном присвоении и возврате в двойном размере

Естественно, в силу принципа свободы договора стороны могут договориться о том, что, в случае нарушения договора плательщиком задатка, последний при определенных условиях присваивается получателем не в полном объеме, а частично (например, при нарушении договора при отсутствии вины присваивается только 70% задатка).

Также стороны могут договориться о том, что при нарушении договора получателем задатка он помимо возвращения полученной суммы уплачивает сверх этого не 100% от полученной суммы, а 70% или 150%. Неустоечный элемент задатка при его применении в целях защиты плательщика задатка равен 100% от суммы полученного задатка лишь по умолчанию, стороны могут отступить от установленных диспозитивно пропорций. Причем этот неустоечный элемент в задатке на случай срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка, может отличаться от того, сколько может потерять плательщик задатка в случае срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает последний. Например, стороны могут согласовать, что при срыве договора из-за нарушения, допущенного плательщиком, тот теряет всю сумму задатка, а при срыве договора из-за нарушения договора получателем возвращается не двойной размер задатка, а 150% от размера уплаченного задатка (получается, что неустоечный элемент в последнем сценарии меньше в два раза). Это вполне допустимо, как и допустимо установление в одном договоре разных уровней неустоек для случаев нарушения обязательств одной или другой сторонами. 2.4. Механика присвоения

Если охранительный эффект задатка срабатывает в сценарии срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает плательщик задатка, реверсивное право требования возврата задатка просто не возникает, и эту сумму получатель возвращать не обязан. Заявлять о присвоении в такой ситуации, видимо, не нужно. Закон этого не требует, и какой-либо интерес нарушителя в том, чтобы узнать о присвоении, не очевиден. Если он узнал об отказе от договора в ответ на свое нарушение или узнал о прекращающей его обязательство невозможности исполнения, за которую он отвечает, он не может не знать, что это обстоятельство будет означать в отношении судьбы задатка в рамках согласованной программы договорных правоотношений. 2.5. Специфика частичного срыва договорной программы

Интересный вопрос возникает в ситуации, когда договор был взаимно исполнен сторонами частично прежде, чем он был расторгнут в ответ на существенное нарушение, или прежде, чем наступила объективная перманентная невозможность исполнения, которая прекратила возможность дальнейшей реализации всего масштаба синаллагмы. Если в результате расторжения или прекращения договора в силу невозможности исполнения часть синаллагмы остается реализованной и в этой части стороны не присуждаются к взаимному возврату полученного, а прекращение договорной программы действует строго на будущее, по сути, происходит изменение масштабов синаллагмы. Логично ли в таком случае срабатывание всего объема охранительного эффекта задатка (присвоение всей суммы задатка или истребование возврата задатка в двойном размере)?

Ранее в своей практике ВАС РФ высказывал сомнение на сей счет (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 16 мая 2006 г. № 15642/05). И действительно, может показаться логичным пропорциональное уменьшение неустоечного элемента задатка соразмерно тому, в какой степени синаллагма оказывается реализованной до момента прекращения. Это решение применимо к обычному штрафу за срыв договора: снижение судом такого штрафа пропорционально тому, в какой степени договор был исполнен, известно многим европейским правопорядкам (например, ст. 1231-5 ГК Франции, ст. 1154 ГК Испании, подробнее см. комментарий к ст. 330 и 333 ГК РФ). Очевидно, что оно применимо и к неустоечному элементу задатка, так как тот представляет собой просто особый случай структурирования такого штрафа. 2.6. Задаток и убытки

Согласно абзацу второму п. 2 ст. 381 ГК РФ кредитор вправе взыскать с нарушителя договора убытки с зачетом суммы задатка (т.е. в сумме, превышающей размер задатка), если стороны не согласовали иное.

Что понимается под согласованием иного? Во-первых, это альтернативное соотношение задатка и убытков. Во-вторых, кумулятивное взыскание и того, и другого. В-третьих, исключение права на взыскание убытков и ограничение прав кредитора только реализацией механизма задатка (данное условие не сработает, если нарушение было умышленным в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ, а также против интересов потребителя в силу п. 2 ст. 400 ГК РФ). Все эти варианты отражены в законе применительно к неустойке (ст. 394 ГК РФ), но, без сомнения, применимы и к задатку в силу того, что эти конструкции имеют единую природу.

Но здесь следует обратить внимание на важную деталь. Закон говорит о зачетном соотношении суммы задатка и убытков. И это вполне логично в ситуации, когда нарушителем договора является плательщик задатка. Но в случаях, когда разрыв договора спровоцировал своим неправомерным поведением получатель задатка, в зачет с убытками идет только неустоечный элемент, т.е. та сумма, которая уплачивается нарушителем сверх той суммы, которую он сам получил от плательщика задатка и которая теперь возвращается. 2.7. Применимость оснований освобождения от ответственности и иных общих правил о договорной ответственности

Наличие функции штрафа означает, что к задатку подлежат применению общие положения ГК РФ об ответственности за нарушение обязательства. В частности, охранительный эффект задатка не может быть применен против нарушившей договор стороны, если та освобождается от ответственности (п. 1–3 ст. 401 ГК РФ), а также в случае прекращения обязательств невозможностью исполнения, за которую не отвечает соответствующая сторона.

Если договор существенным образом нарушил получатель задатка, и он освобождается от ответственности за это нарушение, то расторжение договора вполне возможно, однако плательщик задатка в такой ситуации сможет лишь потребовать возврата уплаченной суммы задатка, но не сможет рассчитывать на реализацию соответствующего не­устоечного элемента и потребовать больше, чем он сам заплатил. То же и в случае, когда срыв договорной программы произошел по причине наступления невозможности исполнения обязательства получателя задатка, за которую последний не отвечает.

Если же срыв договора произошел по причине существенного нарушения договора плательщиком задатка (или по причине наступления невозможности исполнения), и при этом плательщик не отвечает за нарушение или возникшую невозможность, получатель задатка не может оставить задаток себе и должен его вернуть.

Кроме того, суд вправе снизить размер штрафного элемента задатка, если имела место вина кредитора (ст. 404 ГК РФ). 2.8. Применимость правил ст. 333 ГК РФ

С учетом того, что задаток, по сути, представляет собой изощренный вариант согласования договорного штрафа, неудивительно, что нормы о неустойке применимы к задатку по аналогии закона. В частности, к задатку подлежит применению ст. 333 ГК РФ (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81) (см. комментарий к ст. 333 ГК РФ). Это означает, что в случае явной несоразмерности суммы задатка убыткам пострадавшей стороны могут открываться основания для коррекции размера задатка. Так, если получатель явно несоразмерного задатка присвоил его и имеются основания для применения ст. 333 ГК РФ, плательщик задатка может потребовать возврата части присвоенного задатка. Если же речь идет о возврате двойного размера задатка, ст. 333 ГК РФ применяется к неустоечному элементу задатка, т.е. тому, что получатель задатка должен вернуть сверх полученной суммы задатка. 2.9. Задаток и правила ст. 319 ГК РФ

К требованию о возврате задатка в ее неустоечной части подлежит применению подход, согласно которому неустойка погашается после погашения регулятивного долга, если уплаченной должником суммы недостаточно для покрытия всех обязательств должника (ст. 319 ГК РФ). Это касается и ситуации, когда сторона, обязанная вернуть задаток в двойном размере, уплачивает сумму меньшего размера: в первую очередь платеж идет в погашение реверсивного элемента задатка. Дополнительная литература

Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. М., 2008.

Куликов Е.С. Соглашение о задатке в гражданском праве России: Монография. М., 2011.

Монастырский Ю.Э. Задаток в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2021. Т. 21. № 5. С. 133–165.

J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse. § 328–345 (Vertrag zugunsten Dritter, Draufgabe, Vertragsstrafe). 16. Aufl. Berlin, 2020. § 336–338.

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 3: Schuldrecht – Allgemeiner Teil II (§ 311–432). 8. Aufl. München, 2019. § 336–338.

Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 234–245.