Но есть и еще одна важная проблема. Российское банкротное право почему-то субординирует требование о возмещении упущенной выгоды (п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве): такое требование учитывается отдельно в реестре требований кредиторов и подлежит удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. В силу п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве эта субординация не касается только требований о возмещении вреда жизни и здоровью. Субординация означает, что кредитор по такому требованию почти гарантированно не получит ни копейки. Соответственно, даже если мы допускаем зачет в банкротстве в отношении взаимосвязанных денежных требований, вытекающих из единого правового основания, возникает вопрос о возможности зачета требования, которое субординировано.
Можно представить себе такое решение, при котором, если мы допускаем зачет, не учитывается и критерий субординации, а следовательно, к основному встречному долгу зачесть можно требование об убытках, представляющих собой упущенную выгоду. Впрочем, против него можно выдвинуть аргументы системного плана. Так, в контексте ликвидационного неттинга, в отношении которого п. 3 ст. 4.1 Закона о банкротстве прямо допускает зачет, в силу прямого указания закона не допускается принятие к зачету упущенной выгоды. Как мы видим, закон, допуская зачет для отдельных случаев, не забывает о субординации упущенной выгоды.
В то же время сама идея субординации упущенной выгоды в банкротстве крайне сомнительна, особенно если учитывать сложности в разграничении упущенной выгоды и реального ущерба (см. п. 1–4.8 комментария к настоящей статье). В этом плане крайне важная позиция закреплена в определениях СКЭС ВС РФ от 29 августа 2019 г. № 305-ЭС19-10075, от 2 февраля 2021 г. № 305-ЭС20-18448, от 23 июня 2021 г. № 305-ЭС19-17221 (2)). ВС РФ указал на то, что при сальдировании в банкротстве погашаться может и неустойка. При этом, как известно, согласно Закону о банкротстве неустойка субординируется наравне с упущенной выгодой; если ВС РФ допускает учет при сальдировании начисленной неустойки (вопреки соображениям системной согласованности позитивного права), то отсюда с неизбежностью следует вывод о том, что то самое сальдирование может погашать и упущенную выгоду.
Если мы допускаем в банкротстве сальдирование охранительного требования о возмещении убытков и встречного однородного требования (например, о взыскании основного долга) в сценарии, когда такие взаимные требования взаимосвязаны и вытекают из единой программы договорных правоотношений или нескольких тесно взаимосвязанных договоров, это делает право на зачет своего рода обеспечением, предоставляющим заявителю зачета приоритет перед другими кредиторами банкрота. В указанном плане могут быть выдвинуты аргументы в пользу того, чтобы ограничить объем зачитываемого требования и заставить кредитора, впавшего под банкротные процедуры должника, выплатить определенную часть от суммы, которая в обычной ситуации была бы погашена заявленным им зачетом. Речь идет о доле, которая соответствует тому, что бы отдал в массу залоговый кредитор от суммы, извлеченной из продажи заложенной вещи, в целях покрытия требований кредиторов первой и второй очереди в силу п. 1, 2 ст. 138 и п. 5 ст. 213.27 Закона о банкротстве (10–20% от суммы зачтенной суммы убытков – в зависимости от вида банкротящегося должника). Тем самым мы приблизим эффективность зачета как обеспечения к уровню эффективности залога и обеспечим разумный баланс обеспеченного и необеспеченных кредиторов. Это решение можно было бы обсуждать в качестве разумного компромисса для тех случаев, когда активное требование созрело после введения наблюдения, и мы допускаем сальдирование взаимосвязанных требований, воспринимая право на зачет как своего рода обеспечение. Менее очевидна оправданность такого шага для ситуаций, когда все условия для зачета созрели еще до введения наблюдения. Впрочем, как бы то ни было, пока данный подход в судебной практике не отражен. 5. Стандарт доказывания размера убытков
Факт возникновения убытков, их размер и наличие причинной связи – это те обстоятельства, которые по общему правилу доказывает сторона, претендующая на взыскание убытков. Один из самых сложных вопросов, который здесь возникает, – это вопрос о той степени достоверности, с которой должны быть доказаны данные обстоятельства. Иначе говоря, на первый план выходит вопрос о релевантном стандарте доказывания. 5.1. Разумная степень достоверности
Согласно п. 5 ст. 393 ГК РФ убытки должны доказываться с разумной степенью достоверности. Данный пассаж означает, что суды не должны ожидать того, что возникновение убытков и их размер будут доказаны практически со 100%-ной степенью достоверности. Суд не вправе отказать во взыскании убытков, если у него остаются некоторые сомнения, но в целом представленные доказательства позволяют говорить о разумной степени достоверности расчета.
Сама формулировка «разумная степень достоверности» взята из п. 1 ст. 7.4.3 Принципов УНИДРУА («Компенсации подлежит… ущерб… который установлен с разумной степенью достоверности»). Та же формулировка используется и во многих других правопорядках (например, reasonable certainty в английском праве).
Разумная степень достоверности предполагает, что сам факт возникновения убытков и их размер должны считаться доказанными в том случае, когда после анализа доказательств у суда возникает представление, что соответствующие убытки возникли или возникнут у истца в будущем с той степенью субъективной вероятности, которая отвечает применимому гражданскому стандарту доказывания. Субъективная вероятность измеряет степень уверенности человека в достоверности того или иного факта (от того, верна ли норманнская теория происхождения Руси, до пользы прививок). В данном случае мы ищем ту степень убежденности судьи в факте наличия убытков и их размере, которая может сочетаться с вынесением решения о взыскании убытков. Разумная степень достоверности означает разумную степень субъективной вероятности возникновения убытков (или, иначе говоря, субъективной уверенности судьи в данном факте). На это прямо указывает п. 6 Обзора судебной практики по делам, связанным с изъятием для государственных или муниципальных нужд земельных участков в целях размещения объекта транспорта (утв. Президиумом ВС РФ 10 декабря 2015 г.): «При установлении размера упущенной выгоды судами принимался во внимание тот доход, который с разумной степенью вероятности был бы получен правообладателем участка, если бы он продолжил его использование исходя из тех условий, которые имели место до принятия административного решения об изъятии» (курсив наш. – А.К., В.Б.).
Если стандарт доказывания соблюден и некий критический уровень субъективной уверенности в достоверности расчета истца достигнут, остающиеся у суда определенные сомнения в точности расчета суд может игнорировать. От кредитора не требуется доказывать свои убытки с точностью до копейки – в целом достаточно правдоподобного, пусть и приблизительного, расчета, основанного на некоторых допущениях. В частности, как верно отмечено в п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25, приблизительный и вероятностный расчет упущенной выгоды сам по себе не может служить основанием к отказу в иске. Наличие у суда определенной степени сомнений в точности расчета не повод полностью отклонить иск о взыскании убытков.
Несмотря на то что данное правило о разумной степени достоверности закреплено в п. 5 ст. 393 ГК РФ применительно к ответственности за нарушение обязательства, в п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 этот подход распространен на любые случаи взыскания убытков (значит, и на случай деликтов тоже).
Понятие разумной степени достоверности, закрепленное в п. 5 ст. 393 ГК РФ в 2015 г., на самом деле утвердилось в судебной практике ВАС РФ еще с начала 2010-х гг. (см. постановления Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 г. № 2929/11, от 16 апреля 2013 г. № 17450/12 и от 18 июня 2013 г. № 17044/12, а также в п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62).
После закрепления этого подхода на уровне ГК РФ его многократно подтверждал и ВС РФ (см.: п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 и п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; определения СКГД ВС РФ от 19 января 2016 г. № 46-КГ15-34, от 19 июля 2016 г. № 59-КГ16-9, от 30 января 2018 г. № 20-КГ17-21, от 18 декабря 2018 г. № 74-КГ18-17; определения СКЭС ВС РФ от 14 сентября 2015 г. № 307-ЭС15-3663, от 24 февраля 2016 г. № 305-ЭС15-9673, от 3 марта 2016 г. № 309-ЭС15-13936, от 7 апреля 2016 г. № 305-ЭС15-16906, от 17 июня 2016 г. по делу № 309-ЭС15-1037 и др.). 5.1.1. Применимость к доказыванию причинно-следственной связи
В связи с тем, что на истца возлагается бремя доказывания причинно-следственной связи между нарушением обязательства и убытками, возникает закономерный вопрос о том, какой стандарт доказывания применим к данному условию возникновения гражданско-правовой ответственности. Согласно буквальным формулировкам комментируемой нормы, указание в ней на разумную степень достоверности касается вопроса о размере убытков. Однако судебная практика толкует эту норму расширительно, распространяя критерий разумной степени достоверности и на причинно-следственную связь (см. п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКГД ВС РФ от 20 октября 2020 г. № 46-КГ20-7-К6). Этот подход представляется логичным и целесообразным, поскольку причинная связь является одним из факторов, непосредственно определяющих размер убытков (возмещается только то, что причинено нарушением).
Далеко не всегда истец в принципе может доказать, что возникшие убытки не возникли бы, не случись нарушение. Пройти тест на sine qua non, не оставив никаких сомнений в наличии причинной связи, нередко просто невозможно. Это само по себе не является основанием для отклонения иска о взыскании убытков.
Невозможность исключить любые сомнения особенно характерна для доказывания упущенной выгоды. Расчет упущенной выгоды предполагает определение сценария, в котором нарушения не произошло, но всегда остаются сомнения в отношении того, что в рамках этой альтернативной реальности кредитор смог бы получить соответствующий доход. Жизнь непредсказуема. Когда речь идет о взыскании упущенной выгоды, которую кредитор мог бы получить в будущем, степень «гипотетики» в расчетах еще более возрастает. То же касается и взыскания будущих расходов: не исключена вероятность, что их нести не придется.
Но, в принципе, такая имманентная неопределенность касается взыскания любых убытков, даже уже возникшего реального ущерба. Ведь, когда мы в рамках теста sine qua non представляем альтернативную реальность, в которой нарушения не было, мы не можем знать, какие факторы могли в этом сценарии проявиться и вызвать возникновение тех же убытков. Даже если речь идет о взыскании уже возникших убытков, и мы можем учесть обстоятельства, которые возникли в реальности и могли в альтернативном сценарии помешать возникновению убытков, мы все равно не способны абсолютно точно просчитать те обстоятельства, которые не возникли в реальности, но могли возникнуть в альтернативном сценарии в силу их каузальной связи с отсутствием в рамках данного сценария факта нарушения.
Представим, что юрист разгласил конфиденциальную информацию в нарушение соглашения о неразглашении, а клиент требует возмещения убытков, связанных с таким разглашением. Когда мы применяем тест condicio sine qua non и представляем альтернативную реальность, в которой юрист держал информацию в тайне, нельзя исключить того, что в этой реальности, в которой информация не была разглашена юристом, та же информация все равно бы утекла в СМИ в результате журналистского расследования или по причине нарушения конфиденциальности другим лицом. В нашей реальности данные обстоятельства не возникли, так как первым разгласил информацию ответчик, но в альтернативной они могли бы вполне наступить и спровоцировать те же убытки. А если в сценарии, в рамках которого нарушения не было, убытки все равно возникают, тест на объективную причинность (sine qua non) требование о возмещении убытков не проходит.
Другой пример: представим, что неправильный диагноз задержал выявление тяжелого онкологического заболевания. Если бы врач проявил должную степень заботливости, диагноз был бы правильно поставлен ранее, и вероятность выздоровления при условии назначения положенного по протоколу курса лечения была бы равна 30%, но когда истинный диагноз был через год выявлен, вероятность излечения на фоне появления множественных метастаз составила лишь 5%. Пациент в итоге скончался, и иск к клинике предъявили иждивенцы умершего, требующие возмещения убытков в связи с потерей кормильца. Здесь получается, что если бы клиника исполнила свои обязательства надлежащим образом и установила верный диагноз сразу же, то пациент все равно мог бы умереть с вероятностью в 70%, и иждивенцы столкнулись бы с теми же убытками в результате потери кормильца. Есть ли основания для взыскания убытков в данной ситуации?
При решении этих сложных задач следует учесть, что абсолютной уверенности в том, что убытки бы не возникли, не случись нарушение, не требуется, поскольку применимый стандарт доказывания объективной причинной связи такой абсолютной убежденности не предполагает, некоторая приемлемая степень сомнений совместима с выводом о наличии объективной причинной связи. Достаточно разумной степени вероятности того, что убытки бы не возникли, не случись нарушение.
В данном контексте ВС РФ закрепил в п. 5 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 крайне важное разъяснение, которое призвано упростить доказывание причинно-следственной связи. ВС РФ указал: «При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков».
Ранее такой подход встречался в практике Президиума ВАС РФ (см. Постановление от 26 марта 2013 г. № 15078/12). Иначе говоря, если доказанные кредитором убытки являются нормальным, привычным для оборота и в целом предвидимым на момент нарушения договора последствием такого нарушения, то наличие причинно-следственной связи следует презюмировать, т.е. кредитор будет освобожден от бремени доказывания причинной связи. Однако эта презумпция является опровержимой, и должник может доказывать, что указанные убытки возникли бы у кредитора, даже если должник не нарушил бы обязательство. Такой подход с содержательной точки зрения заслуживает поддержки. Освобождение истца от необходимости доказывания типичной причинно-следственной связи, а суда от исследования данного вопроса (при отсутствии возражений ответчика) способствует экономии процессуальных усилий и повышению шансов потерпевшего на получение полноценной компенсации. 5.1.2. «Баланс вероятностей» или «ясные и убедительные доказательства»?
Но каков уровень той самой разумной степени достоверности (убежденности суда, субъективной вероятности), при достижении которого суду логично признавать бремя доказывания наличия убытков и причинной связи выполненным, а бремя опровержения переносить на ответчика? Ответ на этот вопрос зависит от того, какой стандарт доказывания здесь следует применять. Сама комментируемая норма на него не отвечает, так как разумная степень достоверности – это лишь напоминание о том, что здесь логично применять разумный стандарт доказывания и не требовать, как правило, недостижимой абсолютной достоверности, но не указание на то, какой же уровень сомнений совместим с удовлетворением иска.
Базовый стандарт доказывания, применимый к гражданским спорам по умолчанию, обозначается как «баланс вероятностей». Такое именование базового гражданского стандарта доказывания часто встречается в практике нижестоящих судов и поддержано ВС РФ в Определении СКЭС ВС РФ от 30 сентября 2019 г. № 305-ЭС16-18600 (5–8). Этот стандарт предполагает, что суд признает доказательства истца достаточными, а бремя опровержения переносится на оппонента, если искомое обстоятельство подтверждается такими доказательствами, которые позволяют суду предположить, что спорный факт скорее был, чем не был (условно говоря, субъективная убежденность судьи в истинности гипотезы истца более 50%). Поэтому его нередко именуют симметричным стандартом доказывания. Он уравнивает вероятность ошибочного признания доказанным факта, которого не было (ошибка ложноположительного исхода, ошибка первого рода, false positive), и вероятность ошибочного непризнания доказанным факта, который на самом деле имел место (ошибка ложноотрицательного исхода, ошибка второго рода, false negative), и распределяет риски совершения судом ошибок обоих указанных типов в установлении спорного факта симметрично, т.е. максимально справедливо и уместно в гражданских спорах, основанных на равенстве сторон.
Предельно высокий стандарт доказывания, уместный для уголовных дел («вне разумных сомнений»), позволяющий любое разумное сомнение, которое остается у судьи в истинности гипотезы, толковать против стороны, несущей бремя доказывания, ВС РФ использует не только по уголовным делам (апелляционные определения ВС РФ от 5 августа 2014 г. № 56-АПУ14-29, от 12 января 2018 г. № 81-АПУ17-21), но и иногда при разрешении споров об установлении требований аффилированных кредиторов в РТК банкрота (см.: п. 1 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом ВС РФ 29 января 2020 г.); определения СКЭС ВС РФ от 23 апреля 2018 г. № 305-ЭС17-6779 (2), от 4 июня 2018 г. № 305-ЭС18-413, от 29 октября 2018 г. № 308-ЭС18-9470, от 21 февраля 2019 г. № 308-ЭС18-16740).
ВС РФ в ряде определений (см., например, определения СКЭС ВС РФ от 7 июня 2018 г. № 305-ЭС16-20992 (3), от 30 сентября 2019 г. № 305-ЭС16-18600 (5–8), от 10 ноября 2021 г. № 305-ЭС19-14439 (3–8)) выделяет и промежуточный, умеренно повышенный стандарт доказывания – «ясные и убедительные доказательства», который, как прямо указывает ВС РФ, выше, чем обычный гражданский стандарт доказывания «баланс вероятностей», и ниже, чем уголовный стандарт «вне разумных сомнений». Этот умеренно повышенный стандарт доказывания, по мнению ВС РФ, применяется в том числе к установлению в РТК требований не аффилированных с должником кредиторов.
ВС РФ явно выделяет еще и четвертый, пониженный стандарт – prima facie, который применяется для некоторых категорий споров и предполагает признание бремени доказывания выполненным при той степени внутренней убежденности суда, которая ниже симметричного баланса вероятностей: обремененной стороне достаточно представить доказательства, позволяющие предположить, что ее версия не совсем беспочвенна и имеет под собой, возможно, некоторые основания и соответствует действительности хотя бы с «малой степенью вероятности» (см.: постановления Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 г. № 12505/11, от 13 мая 2014 г. № 1446/14; определения СКЭС ВС РФ от 9 октября 2015 г. № 305-КГ15-5805, от 28 апреля 2017 г. № 305-ЭС16-19572, от 17 октября 2017 г. № 310-ЭС17-8992, от 28 февраля 2018 г. № 308-ЭС17-12100, от 20 сентября 2018 г. № 305-ЭС18-6622, от 29 октября 2018 г. № 308-ЭС18-9470, от 27 декабря 2018 г. № 305-ЭС17-4004 (2), от 14 февраля 2019 г. № 305-ЭС18-17629, от 21 февраля 2019 г. № 308-ЭС18-16740, от 21 марта 2019 г. № 308-ЭС18-25635). В некоторых делах, когда такой низкий стандарт соблюден, бремя опровержения переносится на процессуального оппонента.
Так какой же из этих четырех стандартов доказывания, признаваемых в российской судебной практике, должен применяться к установлению размера убытков и причинной связи?
Предельно высокий стандарт «вне разумных сомнений» следует сразу же отвергнуть. Сама идея применять его по каким-либо гражданским делам (в отличие от дел уголовных) – очень сомнительный шаг и явная аномалия: стандарт «вне разумных сомнений» к гражданскому праву отношения иметь не должен, так как предполагает неприемлемый для гражданских споров уровень асимметричного отношения общества к ошибочному оправданию виновного и ошибке осуждения невиновного, а также нехарактерное для гражданских споров неравенство доказательственных возможностей «обвинения» и «защиты». В любом случае к доказыванию размера убытков или причинной связи он применяться не должен.
Пониженный стандарт доказывания prima facie тоже не кажется в такой ситуации приемлемым. Его логично применять прежде всего в тех случаях, когда доступ к доказательственной базе у стороны, несущей бремя доказывания, существенно ограничен, и оппоненту намного проще опровергнуть гипотезу истца, чем истцу ее доказать. Кроме того, его обычно используют в некоторых ситуациях, когда риск ошибочного признания доказанным обстоятельства, которого на самом деле не было (false positive), намного ниже, чем риск признания недоказанным в реальности существующего обстоятельства (false negative). Это, например, касается случаев, когда истец претендует на принятие обеспечительных мер в виде ареста имущества должника и доказывает риск отчуждения ответчиком активов, что сделает невозможным исполнение возможного будущего решения, если оно будет вынесено в пользу истца. Оба этих основания для использования пониженного стандарта в случае доказывания убытков и причинной связи отсутствуют.
Остается сделать выбор между «балансом вероятности» и умеренно повышенным стандартом «ясных и убедительных доказательств».
Как уже отмечалось, по умолчанию для гражданских споров уместен симметричный общегражданский стандарт «баланс вероятностей», если отсутствуют политико-правовые основания для повышения или понижения такого стандарта. Одним из аргументов в пользу повышения стандарта доказывания может быть то, что цена ошибки признания на самом деле отсутствующих убытков доказанными выше, чем цена ошибочного отказа во взыскании реально возникших убытков. Но в контексте взыскания компенсационных убытков в рамках обычного гражданского процесса цена ошибок обоих типов примерно одинакова. Степень несправедливости, которая возникает в ситуации, когда реально возникшие убытки оказываются не возмещены, равна степени несправедливости ситуации, когда в пользу истца будет взыскана сумма, превышающая его действительные убытки. Так что этот аргумент в пользу повышения стандарта доказывания здесь обнаружить невозможно.
Другой возможный аргумент в пользу повышения или понижения стандарта – это асимметрия доказательственных возможностей. В частности, если в силу асимметрии доступа к доказательствам истцу намного проще доказать спорный факт, чем ответчику его опровергнуть, открываются основания для повышения стандарта доказывания. Этот последний фактор может в ряде случаев присутствовать при доказывании размера убытков, ведь у истца, как правило, имеется куда более широкий доступ к доказательствам своих собственных убытков, чем доступ ответчика к доказательствам отсутствия у истца таких убытков. Если суду очевидно, что а) истцу не составит труда нарастить убедительность представляемых доказательств в силу широкого доступа к доказательственной базе и при этом б) ответчику опровергать расчеты истца крайне сложно с учетом отсутствия такого доступа (т.е. имеется очевидная асимметрия доказательственных возможностей), суду, видимо, стоит проявить бóльшую требовательность и не спешить переносить на ответчика бремя опровержения, ведь иначе ответчик может столкнуться с неразрешимой задачей. Это может стать основанием для повышения искомого стандарта доказывания факта возникновения и размера убытков до уровня умеренно повышенного стандарта (который у нас именуется «ясные и убедительные доказательства»).
Российское процессуальное право в той его интерпретации, которая доминирует на практике, предоставляет крайне слабые возможности по эффективному истребованию доказательств у процессуального оппонента, а также основано на лояльном отношении закона и судов к прямой лжи сторон. Закон в его доминирующей интерпретации позволяет сторонам гражданского спора лгать и вводить суд в заблуждение в отношении фактов спора в рамках объяснений по делу или как минимум не предусматривает для этой ситуации каких-либо чувствительных санкций. В таких условиях игнорирование фактора явной асимметрии доказательственных возможностей и преждевременное перенесение бремени опровержения размера убытков на ответчика с учетом того, что в большинстве случаев все возможные доказательства, которые подтверждают или опровергают факт наличия убытков и их размер, находятся в сфере контроля истца, может быть не вполне справедливым. Когда очевидно, что истец явно «недорабатывает» в плане сбора и представления доказательств, а ответчик просто будет не в состоянии выполнить перенесенное на него бремя опровержения, открываются условия для умеренного отклонения искомого стандарта доказывания по сравнению с базовым симметричным балансом вероятностей в сторону повышения.
Например, представим, что покупатель доказывает, что он в результате поставки ему некачественного товара, который невозможно из-за дефекта нормально использовать, фактически понес те или иные затраты на ремонт, и представляет в подтверждение заключенный с ремонтной организацией договор. В принципе, этого доказательства на фоне уже доказанного факта наличия серьезного дефекта в поставленном товаре достаточно, чтобы субъективная вероятность несения таких затрат превысила порог баланса вероятностей: логично предположить, что истец скорее понес такие затраты, чем нет. Но в условиях, когда истец может легко нарастить степень убедительности доказательственной базы, представив соответствующие платежные документы, но почему-то не делает этого, считать бремя доказывания якобы уже понесенных затрат выполненным кажется неверным. Ведь, возможно, он затраты на ремонт в действительности не понес или понес в меньшем размере (например, расторгнув этот договор и поручив ремонт другому лицу за меньшую цену или согласовав снижение цены). Если считать бремя доказывания выполненным и переносить бремя опровержения на продавца, это поставит последнего в сложное положение: тому придется опровергать данный факт, но сделать ему это будет намного тяжелее, чем покупателю представить платежный документ. В такой ситуации логично требовать от истца представления доказательств реального платежа, раз уж тот требует возмещения фактически понесенных, а не предстоящих затрат. Это повысит уровень достоверности до уровня «ясных и убедительных доказательств». Сомнения все равно могут оставаться (например, не исключено, что даже после платежа договор с ремонтной организацией был расторгнут, платеж возвращен, а сам ремонт поручен другому подрядчику за меньшую сумму), но это развитие событий уже достаточно маловероятно. Соответственно, бремя такого опровержения в данной ситуации можно переносить на ответчика. Если тот не доказал, что в реальности указанные затраты понесены не были, остающуюся степень сомнений можно игнорировать.
Более того, умеренное повышение стандарта доказывания наличия и размера убытков может быть объяснено тем, что в случае, когда истец не смог справиться с данным стандартом доказывания, но предпринял все разумные усилия по наращиванию доказательственной базы, суд в силу комментируемой нормы не отклоняет иск в принципе, а определяет размер убытков на основе принципов справедливости и соразмерности (см. п. 5.2 комментария к настоящей статье). В этом отличие процесса доказывания убытков от доказывания иных фактов. При доказывании убытков суд не связан выбором между «все» или «ничего» и может найти средний путь, в том числе поправив размер заявленных убытков, вероятность которых ниже релевантного стандарта доказывания, на само значение данной вероятности.
Тот же вопрос о релевантном стандарте доказывания встает и в отношении причинной связи. Если само наличие убытков доказано и на повестке стоит вопрос о наличии причинно-следственной связи, какой стандарт доказывания должен здесь применяться? С одной стороны, здесь обычно асимметрия доказательственных возможностей, характерная для доказывания убытков, не проявляется столь же остро. И это может быть аргументом в пользу применения в отношении доказывания причинной связи симметричного стандарта «баланс вероятностей». С другой стороны, мы не должны забывать о праве суда присудить взыскание убытков с учетом соображений справедливости и соразмерности в ситуации, когда доказательства «недотягивают» до релевантного стандарта доказывания, несмотря на исчерпание истцом разумных усилий по доказыванию. Это позволяет избежать логики «все или ничего» и учесть степень вероятности наличия причинной связи при определении самого определяемого судом ex aequo et bono размера убытков. В таких условиях, возможно, есть основания и в отношении доказывания причинно-следственной связи применять умеренно повышенный стандарт доказывания «вне разумных сомнений».
Впрочем, следует признать, что вопрос о релевантном стандарте доказывания убытков и причинной связи, который скрывается за фразой о разумной степени достоверности (вероятности), является крайне дискуссионным.
Что по этому поводу думает ВС РФ? Обширной судебной практики, в которой Суд препарировал бы общую фразу о разумной степени достоверности убытков, нет. Но в одном из своих определений ВС РФ указал, что при взыскании с директора убытков по правилам ст. 53.1 ГК РФ подлежит применению умеренно повышенный стандарт доказывания «ясные и убедительные доказательства» (см. Определение СКЭС ВС РФ от 30 сентября 2019 г. № 305-ЭС16-18600 (5–8)). При этом Суд не ограничил здесь применение данного стандарта доказывания только установлением размера убытков. Видимо, по логике Суда, указанный стандарт применим к доказыванию как самих убытков, так и причинной связи. 5.2. Возможность расчета убытков ex aequo et bono
При этом п. 5 ст. 393 ГК РФ идет дальше и устанавливает еще одно важное правило: истцу не может быть отказано в компенсации убытков в тех случаях, когда он не смог доказать размер своих убытков с разумной степенью достоверности (т.е. с разумной степенью вероятности, соответствующей применимому стандарту доказывания). Согласно данной норме, в подобной ситуации суд сам должен определить размер компенсации с учетом всех обстоятельств дела и принципов соразмерности и справедливости. Такой расчет убытков иногда обозначается латинской фразой «ex aequo et bono» («согласно критериям добра и справедливости»).
Это правило известно международным актам унификации (так, согласно п. 3 ст. 7.4.3 Принципов УНИДРУА, «[е]сли размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда»), а также национальному праву ряда юрисдикций. Кроме того, то же положение содержалось в проекте Гражданского уложения Российской империи: согласно ст. 1657 указанного проекта «[е]сли установление размера вознаграждения за убытки по свойству требования не может быть подчинено общему правилу о подтверждении иска доказательствами, то вознаграждение может быть назначено судом по справедливому усмотрению, основанному на соображении всех материалов дела».
Данная идея закрепилась в российской правоприменительной практике незадолго до ее воплощения в ГК РФ (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 г. № 2929/11). Теперь она неоднократно подтверждена абстрактными разъяснениями ВС РФ по вопросам судебной практики (см. п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25; п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 26 июня 2018 г. № 26; п. 19 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации (утв. Президиумом ВС РФ 16 марта 2016 г.); п. 4 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и транспортной экспедиции (утв. Президиумом ВС РФ 20 декабря 2017 г.)) и активно применяется ВС РФ при разрешении споров о взыскании убытков как в связи с нарушением договора, так и в рамках деликтной ответственности (см., например: определения СКГД ВС РФ от 19 января 2016 г. № 46-КГ15-34, от 19 июля 2016 г. № 59-КГ16-9, от 30 января 2018 г. № 20-КГ17-21, от 18 декабря 2018 г. № 74-КГ18-17; определения СКЭС ВС РФ от 14 сентября 2015 г. № 307-ЭС15-3663, от 24 февраля 2016 г. № 305-ЭС15-9673, от 3 марта 2016 г. № 309-ЭС15-13936, от 7 апреля 2016 г. № 305-ЭС15-16906, от 17 июня 2016 г. по делу № 309-ЭС15-1037 и др.).
В то же время, согласно устоявшейся в зарубежном праве и в целом абсолютно логичной позиции, указанное правило может применяться только при наличии двух важных условий.
Во-первых, истец, рассчитывающий на применение данного подхода, должен представить доказательства, которые позволяют говорить о том, что возникновение убытков по причине нарушения в целом правдоподобно, но стандарт доказывания их размера не соблюден. Представленные истцом доказательства возникновения убытков должны соответствовать хотя бы минимальному стандарту доказывания prima facie.
Во-вторых, переложить на суд бремя осуществления гипотетического расчета может только тот истец, который добросовестно пытался доказать свои убытки, но столкнулся с некими объективными сложностями. Если истец откровенно пренебрег своим бременем доказывания, то расчет убытков по инициативе суда не должен применяться. В судебном решении отказ в осуществлении гипотетического расчета по этому основанию должен быть мотивирован ссылкой на недобросовестность истца.
Иначе говоря, возложение на суд бремени определения размера возмещения с точки зрения критериев справедливости и соразмерности представляет собой резервную опцию, которая должна применяться судом, тогда когда само наличие убытков достаточно правдоподобно, но достичь разумной степени достоверности расчета убытков истцу не удалось, несмотря на исчерпание разумных усилий по доказыванию, по причине столкновения с объективными сложностями в доказывании.
Есть основания думать, что то же правило применимо и в тех случаях, когда истец столкнулся со сложностями в соблюдении стандарта доказывания причинной связи. Во многих случаях аналитически отделить доказывание размера убытков и доказывание причинной связи невозможно: задача истца доказать не просто размер убытков, а тот их размер, который находится в причинной связи с нарушением. Например, представим, что истец пытается доказать упущенную выгоду от срыва контракта, но возникает неопределенность в вопросе о том, была бы эта выгода получена, не случись нарушение, и в каком размере: является ли это вопросом наличия убытков, вопросом их размера или вопросом о наличии причинной связи? То же и при взыскании будущих расходов, и в целом ряде иных случаев. 5.3. Правила расчета убытков ex aequo et bono
Далее возникает вопрос о том, как суд может определить размер справедливой компенсации на основании п. 5 ст. 393 ГК РФ.
В частности, такой расчет суд может опереть на результаты назначенной судом судебной экспертизы. Например, если истец представил расчет убытков, обоснованный заключением эксперта, а ответчик представил заключение своего эксперта, ставящего под сомнение точность расчета истца, и по итогам оценки этих доказательств суду представляется, что, вероятно, убытки возникли, но точность их размера все еще вызывает такие сомнения, что степень убежденности суда в точности расчета истца оказывается ниже стандарта доказывания, суд может поставить вопрос о проведении судебной экспертизы. Он может предложить сторонам инициировать проведение судебной экспертизы, поставив данный вопрос на обсуждение. Если ни одна из сторон не поддерживает данную идею, настаивая на верности своих доказательств, может ли суд назначить судебную экспертизу по своей инициативе? Положения ст. 79 ГПК РФ не препятствуют этому, предоставляя суду возможность самостоятельно назначить экспертизу. Более сложный случай возникает при разрешении спора по правилам АПК РФ, поскольку данный Кодекс ограничивает по общему правилу возможность назначения экспертизы по инициативе суда, среди исключений указывая в том числе на случаи, предусмотренные законом (п. 1 ст. 82 АПК РФ). Возможно, комментируемое положение п. 5 ст. 393 ГК РФ может рассматриваться в качестве специального правила, подразумевающего такое право суда назначить судебную экспертизу по собственной инициативе.
Но эта опция востребована в основном тогда, когда речь идет о математической точности расчетов, адекватном учете тех или иных экономических переменных (например, ставки дисконтирования, коэффициента амортизации или налоговых эффектов), верном определении границ рынка для фиксации рыночных цен и т.д.
В ряде других ситуаций суду очевидно, что назначение судебной экспертизы бессмысленно, так как она уже ничего не добавит к картине, и он может справиться с задачей определения справедливой компенсации сам, просто уменьшив размер требований кредитора, приведя их к тому размеру, который суду представляется наиболее вероятным.
Допустим, что клиент взыскивает с юриста убытки за то, что тот по неосторожности не исполнил поручение вовремя и не предъявил к должнику от имени клиента необеспеченное требование о погашении бесспорного долга в 1 млн руб. в пределах сроков давности. Клиент требует возместить ему всю эту сумму в качестве убытков. Юрист, защищаясь и признавая в целом свою оплошность, возражает, что должник по данному требованию, которое клиент хотел принудительно реализовать, через пару месяцев после того, когда юрист должен был подать иск, впал в банкротство, и, соответственно, даже если бы дело было выиграно, при попытке взыскания клиент столкнулся бы с конкурсным производством. На момент рассмотрения иска к юристу конкурсный процесс в отношении должника идет уже второй год и не собирается заканчиваться. Суду очевидно, что, даже не пропусти юрист срок давности, решение суда не удалось бы исполнить и вероятность того, что клиент по итогам конкурсного распределения получил бы полное удовлетворение, абсолютно фантастична. По статистике необеспеченные кредиторы в банкротстве получают обычно 2–3% от объема своих требований. Соответственно, было бы, видимо, справедливо присудить в пользу клиента не 1 млн руб., а компенсацию в 20–30 тыс. руб.
Куда более сложные вопросы возникают тогда, когда перед нами проблема установления размера убытков на фоне неопределенной причинности (см. далее). 5.3.1. Расчет ex aequo et bono на фоне неопределенности в объективной причинности: взыскание ожидаемого значения убытков
Нередко вопрос не в точности расчетов, а в степени правдоподобности гипотез и предположений, лежащих в основание тезиса о возникновении убытков вследствие нарушения. Очень часто в рамках применения теста sine qua non возникают объективные затруднения. Нередко даже после исчерпания всех разумных усилий по доказыванию перед нами ситуация, когда нет абсолютной уверенности в том, что предъявленные к возмещению понесенные расходы не были бы все равно понесены, не случись нарушение. Но еще чаще такая проблема возникает при взыскании расходов, которые якобы только предстоят, а также при взыскании упущенной выгоды: здесь вопросы о наличии убытков и причинности тесно переплетаются, иногда до степени неразрывности. Для взыскания упущенной выгоды необходимо представить альтернативный сценарий, в котором нарушения бы не было, и предположить, получил бы кредитор такой доход в этом случае. Но кредитору могла помешать получить его масса иных обстоятельств.
Если после оценки всех доказательств суду очевидно, что апостериорная (т.е. итоговая, ощущаемая по итогам оценки доказательств) субъективная вероятность достоверности расчета истца соответствует релевантному стандарту доказывания, которым предположительно является стандарт «ясные и убедительные доказательства», суд должен просто проигнорировать остающиеся сомнения и признать факт возникновения убытков доказанным и взыскать всю сумму убытков, не делая скидки, пропорциональной незначительной вероятности того, что предъявленные к возмещению убытки не возникли или не возникнут. Условно говоря, есть субъективная вероятность того, что упущенная выгода размером в 1 млн руб. действительно возникает, равна 80%, мы будем взыскивать 1 млн руб. и мириться с тем, что есть некоторая незначительная вероятность того, что это взыскание приведет к сверхкомпенсации по причине того, что такая выгода не была бы получена, даже если бы должник не нарушал договор.
Если же после оценки всех доказательств степень достоверности заявленных к взысканию убытков оказывается ниже минимального порога убедительности prima facie и в целом апостериорная субъективная вероятность возникновения таких убытков крайне низка, суду логично вовсе отказывать во взыскании убытков. Например, если установлено, что вероятность возникновения в будущем упущенной выгоды на сумму 1 млн руб. равна примерно 10%, а с вероятностью в 90% никакие убытки у кредитора не возникнут, суду логично в принципе отказывать в иске о взыскании убытков.
Наконец, если апостериорная вероятность наличия убытков выше минимального стандарта prima facie, но ниже стандарта «ясные и убедительные доказательства» (т.е. достаточно значима, чтобы сделать невозможным ее игнорирование, но недостаточно велика, чтобы начать игнорировать сомнения), суд может воспользоваться опцией, указанной в п. 5 ст. 393 ГК РФ, и рассчитать убытки ex aequo et bono, скорректировав размер заявленных убытков с учетом субъективного ощущения вероятности его соответствия действительности. Если по итогам оценки всех доказательств и аргументов суду кажется, что заявленные истцом убытки действительно имеют место с вероятностью ниже релевантного стандарта доказывания, но не настолько ничтожны, чтобы эту вероятность игнорировать (например, 40–50%), он может присудить некоторую часть заявленной суммы пропорционально данной вероятности. 5.3.2. Взыскание ожидаемого значения расходов
Проиллюстрируем данную модель построения – с опорой на п. 5 ст. 393 ГК РФ – расчета убытков с поправкой на вероятность на примере с возмещением расходов.
Представим, что из-за нарушения арендодателя на втором году действия по инициативе арендатора расторгнут 10-летний договор аренды и арендатор заключает замещающую сделку аренды с другим арендодателем на оставшиеся 8 лет с более высокой – в силу общего роста цен – арендной платой, а далее требует от исходного арендодателя возместить убытки в виде ценовой разницы, в результате образования которой ему придется 8 лет в будущем платить за аренду больше на 1 млн руб. в год, т.е. общим итогом убытки составят 8 млн руб. Суд применяет тест на объективную причинность sine qua non и проводит мысленный эксперимент, представляя альтернативный сценарий, в котором этого нарушения не было бы, и пытаясь понять, возникли бы у арендатора те же убытки. На этом этапе арендодатель возражает, ссылаясь на вероятность того, что исходный договор «не дожил» бы до конца срока своего действия и прекратился бы в силу тех или иных обстоятельств, за которые уже арендодатель не отвечал бы. Если это чистые домыслы и вероятность такой преждевременной «смерти» договора по обстоятельствам, за которые арендодатель уже бы не отвечал, существует, но крайне низка, суду логично просто игнорировать остающиеся незначительные сомнения и присудить весь 1 млн руб. (с поправкой на ставку дисконтирования). Например, так можно было бы воспринять аргументы арендодателя о том, что если бы договор не был сорван из-за его нарушения, то в будущем сам арендатор мог бы нарушить договор и спровоцировать его расторжение, либо договор мог прекратиться в силу банкротства арендатора.
Если же такая вероятность преждевременной «смерти» исходного договора в альтернативном сценарии предельно велика и, соответственно, вероятность того, что предъявленные к взысканию предстоящие затраты по уплате более высокой арендной платы реально находятся в причинной связи с нарушением, крайне мала, суду логично вовсе отказать во взыскании убытков в целом или в части, соответствующей периоду после возможной «смерти» контракта в альтернативном сценарии. Например, так можно было среагировать на информацию о том, что данный дом на момент рассмотрения спора уже включен в план реновации и, согласно утвержденному плану, будет расселен и снесен через год: в такой ситуации суд мог бы взыскать ценовую разницу лишь за год и отказать за последующий период, игнорируя низкую вероятность того, что план сноса не реализуется и в последний момент дом выведут из плана реновации.
Но представим, что помещение расположено в здании, находящемся в районе, в котором осуществляются активные мероприятия по реновации, включение в планы сноса и соответствующего здания уже активно обсуждается и имеется достаточно высокая вероятность того, что исходный договор, не будь он нарушен и расторгнут, в любом случае «не дожил» бы до конца своего действия и прекратился бы досрочно по обстоятельствам, за которые арендодатель не отвечает. Допустим, что здесь приблизительно субъективная вероятность преждевременной «смерти» контракта в альтернативном сценарии может быть оценена в 50%. В такой ситуации кажется не вполне справедливым действовать по логике «все или ничего» и либо взыскивать все 8 млн руб., либо вовсе отказывать во взыскании убытков. Возможным решением является взыскание 4 млн руб. (8 млн * 50%) или использование некой иной, более изощренной модели учета вероятности при определении суммы убытков. Будет вполне разумным вариантом рассчитать убытки на фоне неразрешимой неопределенности в отношении объективной причинности ex aequo et bono.
Остается добавить, что в большинстве случаев показатель вероятности, который здесь приобретает ключевое значение, сложно опереть на данные объективной статистики. Можно представить себе исключения, но, как правило, речь здесь идет не об объективной, а о субъективной вероятности, т.е. о суждении о вероятности, скорее, интуитивном, основанном на собственном опыте, представлениях о закономерностях, природе вещей и учете всех обстоятельств дела.
Впрочем, следует иметь в виду, что однозначной судебной практики ВС РФ, подробно разбирающей механику применения расчета с учетом справедливости и соразмерности в условиях, когда истец не справился с доказыванием убытков с разумной степенью достоверности, пока нет. 5.3.3. Компенсация за утраченный шанс
Как было выше показано, допустимость присуждения компенсации даже в тех случаях, когда размер убытков и (или) причинная связь не доказаны с разумной степенью достоверности, создает правовое основание для реализации возможности взыскания убытков с поправкой на вероятность. В предыдущем пункте мы проиллюстрировали эту опцию на примере взыскания ожидаемого (т.е. скорректированного на вероятность) значения реального ущерба. Но куда актуальнее применение той же логики в отношении упущенной выгоды.
Здесь открываются условия для взыскания компенсации за потерю благоприятной возможности (шанса) получить доход. Такая компенсация признается в ряде зарубежных юрисдикций (например, в английском или французском праве). Есть положительная практика присуждения таких компенсаций на основании норм Венской конвенции 1980 г. Этот способ расчета поддерживается и в п. 2 ст. 7.4.3 Принципов УНИДРУА, согласно которому «[к]омпенсации может подлежать утрата благоприятной возможности (шанса) пропорционально вероятности ее возникновения».
По сути, речь идет о взыскании упущенной выгоды путем умножения номинального значения такой выгоды на вероятность ее получения в альтернативном сценарии отсутствия нарушения. Если бы не было нарушения, кредитор с той или иной вероятностью мог бы получить некую выгоду, а нарушение лишает его этого шанса. Соответственно, присуждение ожидаемого значения такой выгоды (номинальное значение с умножением на вероятность) является оптимальным компромиссом между двумя крайностями – полным отказом во взыскании, несмотря на серьезную вероятность того, что убытки действительно возникнут, с одной стороны, или взысканием номинального значения упущенной выгоды, несмотря на существенные сомнения в наличии таких убытков, – с другой.
Данная ситуация характеризуется следующими особенностями: 1) потери пострадавшего заключаются в том, что вследствие нарушения его прав ответчиком он лишился шанса получить некую выгоду; 2) получение выгоды зависело от ряда дополнительных обстоятельств, которые могли произойти или не произойти с определенной вероятностью; 3) вероятность реализации шанса была меньше предписываемой обычным гражданским стандартом доказывания, при достижении которой можно взыскать весь размер такой выгоды, но не настолько низка, чтобы ее можно было бы в принципе игнорировать.
Проиллюстрируем это на примерах.
Представим, что посредник, не дождавшись поставки заводом-изготовителем на условиях самовывоза товара, отказывается от договора и хочет взыскать с завода упущенную спекулятивную маржу от срыва операции по перепродаже данной партии и представляет в качестве доказательства такой упущенной выгоды заключенный посредником и конечным покупателем договор перепродажи с наценкой в 10%, а также доказательства расторжения договора таким конечным покупателем на фоне срыва сроков поставки. Этих доказательств, казалось бы, достаточно для соблюдения стандарта ясных и убедительных доказательств и переноса бремени опровержения на завод. Но далее завод представляет доказательства того, что в тот период, когда планировалась операция по перепродаже, из-за проблем с логистикой на фоне эпидемии и принимаемых санитарных ограничений либо введенных санкций и контрсанкций посредник, вполне вероятно, не смог бы просто вывезти товар со склада завода и реализовать операцию по перепродаже, даже если бы завод исполнил свои обязательства по предоставлению возможности вывезти товар. Более того, завод представляет доказательства того, что у него с посредником были в тот период заключены несколько аналогичных договоров, и по ряду других он обязательства не нарушал и уведомлял своевременно о готовности товара к отгрузке, но посредник в половине случаев не смог из-за проблем в логистике вывезти товар и доставить товар конечным покупателям, столкнувшись с тем же расторжением договоров с их стороны. Иначе говоря, есть вполне серьезная вероятность того, что и в данном случае, даже если бы завод не нарушил договор, посредник все равно упустил бы спекулятивную маржу – только уже в силу обстоятельств, за которые завод не отвечает. В результате после анализа всех доказательств итоговая (апостериорная) субъективная вероятность того, что данная спекулятивная маржа была бы получена, не случись нарушение со стороны завода, оказывается ниже порога «ясных и убедительных доказательств», поскольку сомнения достаточно существенны, хотя такая вероятность не падает ниже уровня prima facie. В подобной ситуации вместо варианта «все или нечего» суд мог бы использовать вариант присуждения убытков с поправкой на вероятность. Оценив сумму возможных убытков, суд умножает ее на вероятность того, что данная операция по перепродаже действительно случилась бы и спекулятивная маржа была бы получена в сценарии, в котором нарушения не было бы (т.е. на вероятность наличия причинной связи нарушения и таких убытков).
Другой пример: компанию наряду с еще четырьмя конкурентами приглашают к участию в закрытом конкурсе. Для подготовки пакета документов по заявке компания обращается в проектное бюро. Из-за нарушения, допущенного проектным бюро, компания лишается возможности подать заявку и участвовать в конкурсе. Шансы на то, что компания выиграла бы конкурс, при грубом подсчете составляли 20% (пять участников, один шанс из пяти). Из-за нарушения компания не принимает участия в торгах и лишается шанса выиграть их и заключить выгодный контракт. В данной ситуации компания не в состоянии доказать размер своих убытков даже с разумной степенью достоверности, поскольку невозможно определенно утверждать, что она непременно или с высокой степенью вероятности выиграла бы торги. В таком случае, руководствуясь правилом расчета убытков ex aequo et bono, суд может определить размер компенсации, которую он считает справедливой и соответствующей последствиям нарушения. Одним из критериев определения соразмерной компенсации как раз и может послужить процент вероятности реализации шанса. Так, например, если прибыль от реализации контракта в случае выигрыша конкурса могла составить 100 млн руб., с учетом 20%-ной вероятности победы кредитора выплате ему подлежат 20 млн руб.
И напоследок приведем еще одну иллюстрацию: из-за некачественного оказания услуг юристом была пропущена исковая давность по иску, готовить, подать и сопровождать который данный юрист обязался. Как оценить убытки клиента? Последний утратил шанс выиграть дело, скажем, на 1 млн руб. Если дело выглядело как бесспорное, а ответчик был платежеспособен, упущенная выгода устанавливается достаточно легко: это сумма иска (возможно, за вычетом некоторых незначительных расходов, которые клиент не понес из-за неподачи иска, но понес бы, если бы такой иск рассматривался, и, скорее всего, не смог бы возместить за счет ответчика). Но что, если дело отнюдь не бесспорное, и вероятность его разрешения в пользу истца на первый взгляд примерно равна 50%? Этого уровня вероятности может оказаться недостаточно в глазах суда для признания стандарта доказывания соблюденным, но вместо того, чтобы отказать в иске из-за недоказанности размера убытков, суд может взыскать с юриста 50% от того самого 1 млн руб.
Впрочем, следует признать, что пока известных авторам примеров применения данного подхода в российской судебной практике нет. 6. Судебный запрет при нарушении негативного обязательства
В п. 6 комментируемой статьи законодатель уделяет внимание негативным обязательствам (обязательствам non facere) (подробнее о негативных обязательствах см. комментарий к п. 1 ст. 307 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса)107.
Согласно указанной норме кредитор вправе требовать пресечения совершения действий в нарушение негативного обязательства или создающих реальную угрозу такого нарушения (injunction). Это требование является разновидностью упомянутого в абзаце третьем ст. 12 ГК РФ иска о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу такого нарушения. По сути, данная норма находится не совсем на своем месте; было бы логичнее, если бы она была помещена в ст. 308.3 ГК РФ или следовала прямо за ней, так как иск о пресечении действий, нарушающих негативное обязательство, есть своего рода аналог иска об исполнении позитивного обязательства в натуре.
Если в предмет обязательства входит воздержание от совершения определенных действий (например, не конкурировать, не разглашать конфиденциальную информацию и т.п.) и должник начинает вести себя вопреки такому негативному обязательству, кредитор может обратиться за подобным судебным запретом.
В комментируемой норме закреплены два механизма защиты: один заключается в пресечении (прекращении на будущее) начавшегося длящегося нарушения, другой – в предупреждении нарушения путем остановки действий, которые еще не привели к нарушению права, но создают реальную угрозу (опасность, риск, вероятность) данного нарушения. 6.1. Реактивный иск о пресечении
Такой способ защиты, как пресечение действий, нарушающих право истца (реактивный иск о пресечении), может применяться, когда ответчик допускает длящееся нарушение прав истца в форме некоего активного длящегося поведения, и истец хочет остановить это поведение и тем самым прекратить длящееся нарушение своего права.
Указанный способ защиты имеет общее значение для всего гражданского права и охватывает собой более частные способы. Так, например, требование обладателя вещного права об устранении всяких нарушений права, не соединенных с лишением владения (негаторный иск), в ряде случаев представляет собой иск о пресечении нарушающего право истца поведения ответчика (ст. 304 ГК РФ; см. также п. 45–49 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 и Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 2013 г. № 153). Удовлетворяя иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, суд запрещает ответчику совершать определенные действия.
Нарушено может быть не только абсолютное право (например, неимущественное право в отношении соответствующего нематериального блага на неприкосновенность частной жизни, нарушаемое незаконным сбором или хранением тех или иных персональных данных истца), но и обязательственное право (например, право франчайзи в рамках договора франчайзинга требовать от правообладателя воздержания от конкурирования с ним на той или иной территории). Комментируемая норма говорит именно о последней ситуации.
Применение данного способа защиты не считается привлечением к ответственности в тесном смысле и не требует наличия всех условий этого. Российское законодательство придерживается того подхода, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя таких мер, как пресечение действий, нарушающих право. Наличие указанных в п. 1–3 ст. 401 ГК РФ оснований освобождения от ответственности влияет на меры ответственности в тесном смысле (взыскание убытков, неустойки и т.п.).
От ответчика посредством подобных исков требуется перестать совершать какие-либо действия (в том числе перестать препятствовать истцу в совершении им каких-либо действий). В этом состоит основное отличие такого иска от требования о присуждении к исполнению обязанности в натуре. В случае с иском о пресечении при его удовлетворении суд адресует ответчику запрет на совершение тех или иных действий, в то время как при удовлетворении судом иска о понуждении к исполнению в натуре суд обязывает должника совершить те или иные активные действия.
Границу между этими требованиями можно проиллюстрировать на следующем примере. Так, нарушение права или создание угрозы такого нарушения часто состоят в ведении ответчиком деятельности с отступлением от установленных в позитивном праве или условиях сделки правил ее осуществления. В таком случае пресечение подобных нарушений будет заключаться в понуждении ответчика к прекращению неправомерной деятельности, но если ответчик просто прекратит всякую деятельность, это будет также означать исполнение судебного решения. Потому если в цели истца входит не просто прекратить неправомерную деятельность ответчика, а понудить ответчика вести ее как-то иначе, то ему следует предъявлять иск о понуждении к исполнению обязанности. 6.2. Превентивный иск о пресечении
Второй вариант иска о пресечении (превентивный иск о пресечении) используется с целью исключить возникшую реальную угрозу нарушения в будущем, пока она не реализовалась и не привела к нарушению прав. При заявлении подобного требования защищается не право, а охраняемый законом интерес. Когда участник гражданского оборота сталкивается с действиями другого участника, которые создают риск (опасность) нарушения права в будущем, наличного нарушения еще нет, и произойдет ли оно – достоверно неизвестно.
В качестве частного случая данного способа защиты следует рассматривать требование о запрещении деятельности, создающей опасность причинения вреда в будущем: речь идет об иске о воспрещении (прогибиторный иск), упомянутом в ст. 1065 ГК РФ. Комментируемый же пункт касается другой вариации заявления такого иска в сценарии создания угрозы нарушения негативного обязательства.
В одном деле в качестве требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, расценено требование абонента (потребителя) о признании незаконными действий энергоснабжающей организации (поставщика), выразившихся в уведомлении абонента о предстоящем ограничении режима потребления электроэнергии. ВС РФ подчеркнул, что выбранный истцом способ защиты является надлежащим, направлен на устранение угрозы правам истца и предупреждение вредных последствий таких действий, а обоснованность уведомления ответчиком истца входит в предмет исследования и оценки судов по заявленному истцом требованию и служит внесению определенности в отношения сторон. При этом, как уточнил Суд, право абонента на оспаривание действий поставщика по основаниям, предусмотренным антимонопольным законодательством, не исключает выбранного им способа защиты (см. Определение СКЭС ВС РФ от 15 апреля 2019 г. № 306-ЭС18-20653).
Доктрина и практика еще в XIX в., а вслед за ними и законодательство большого количества правопорядков пришли к осознанию необходимости активизировать защитный потенциал государства на этапе, когда право истца еще не нарушено, но есть явный риск нарушения, которое возможно предотвратить путем прекращения определенной деятельности, если ее продолжение угрожает причинением ущерба.
В то же время при рассмотрении превентивного требования о пресечении суду необходимо принимать во внимание значительно большее количество факторов, чем при разрешении дела по реактивному иску о пресечении действий, уже нарушающих право.
Если истец обращается за превентивной защитой, суд имеет дело с ситуацией, когда ответчик еще не допустил нарушения, а истец, напротив, предвосхищая такое вторжение, сам претендует на вмешательство в частные дела ответчика.
Поэтому суду необходимо обеспечить баланс интересов обеих сторон, тщательно взвесив целый ряд характеристик спорной совокупности обстоятельств. К числу таких подлежащих оценке факторов относятся: а) существо права, интереса или блага, в защиту которого направлено требование истца и которое оказывается под угрозой ввиду действий ответчика; б) степень вероятности нарушения при продолжении спорной деятельности; в) неправомерность или правомерность поведения ответчика, которое пока еще не привело к нарушению права истца, но создает угрозу такого нарушения; г) социально-экономическая значимость деятельности ответчика и возможные последствия ее приостановления или прекращения; д) возможность возмещения убытков в случае реализации угрозы, включая имущественное положение истца и ответчика, а также возможные сложности в доказывании убытков. Одни из указанных факторов могут свидетельствовать в пользу удовлетворения иска, другие – наоборот. От суда требуется учесть все эти факторы и найти наиболее сбалансированное решение.
Сложность при разрешении споров, возникающих при заявлении истцом требования о пресечении действий, создающих угрозу нарушения прав, заключается в необходимости уравновесить равным образом защищаемые ценности: на одной чаше весов оказываются права и интересы истца на ограждение его частноправовой сферы от столкновения с нарушением своих прав и интересов, на другой – конституционные права ответчика, в частности, на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, на свободное распоряжение своими способностями к труду, выбор рода деятельности и защиту от вмешательства в его дела до того, как он сам допустил нарушение (ч. 1 ст. 34 и ч. 1 ст. 37 Конституции РФ).
Опасность не должна быть умозрительной и эфемерной – она должна быть реальной. Это означает, что опасность (риск) как вероятностная категория требует оценки на основании исследования существа и релевантных характеристик спорной деятельности, а также объективных закономерностей процессов, протекающих в ходе ее осуществления, обусловливающих типичные причинно-следственные связи, притом в ряде случаев в рамках весьма сложных процессов, под воздействием которых течение данных процессов может оказать воздействие на блага истца.
Вместе с тем нужно понимать, что речь идет о прогнозе на будущее, а не об уже наступивших обстоятельствах. Поэтому суждение об угрозе, опасности, риске всегда будет вероятностным. И на основе оценки такой вероятности нарушения права истца (т.е. причинения вреда принадлежащему ему благу) суду с учетом иных упомянутых выше факторов следует принять решение.
Коль скоро вред жизни и в большом количестве случаев здоровью невосполним, даже минимально обоснованная угроза этим благам должна быть крайне серьезным доводом в пользу удовлетворения требований истца о пресечении потенциально вредоносной деятельности ответчика. В то же время, если требования мотивированы угрозой нарушения имущественных прав, само наличие угрозы требует более существенного обоснования, чем в случае с угрозой жизни и здоровью. 6.3. Расширительное толкование
Представляется, что такой иск может быть предъявлен и удовлетворен и тогда, когда должник формально нарушает позитивное обязательство (или возникает реальная угроза его нарушения) путем совершения действий, недопустимость которых следует из подразумеваемого содержания позитивного обязательства.
Например, если продавец, обещавший некую вещь покупателю на основании опциона или опционного договора, начинает предпринимать действия по ее продаже третьему лицу, формально нет нарушения негативного обязательства, но такая обязанность воздержаться от отчуждения обещанной покупателю вещи третьему лицу следует из подразумеваемой программы заключенного с покупателем договора. Соответственно, покупатель может воспользоваться иском о пресечении. 6.4. Процессуальный аспект
Требование о воспрещении относится к числу требований о присуждении: истец требует не только признания обязанности ответчика воздержаться от совершения действий, нарушающих право или создающих угрозу нарушения, но и понуждения ответчика к исполнению этой негативной обязанности под угрозой применения принудительных мер исполнительного производства.
Таким образом, всеобщий запрет, состоящий в противоправности причинения ущерба другим участникам оборота, или обязательственный запрет воздержаться от того или иного поведения преобразуется в индивидуальный запрет, адресованный определенному лицу применительно к определенной деятельности, который снабжен публично-правовой санкцией.
Судебный акт о возложении обязанности по воздержанию от совершения определенных действий подлежит принудительному исполнению в порядке, предусмотренном законодательством об исполнительном производстве (ч. 1 ст. 1, ст. 105 Закона об исполнительном производстве).
На случай нарушения данного судебного запрета законодательство устанавливает такие санкции, как взыскание исполнительского сбора (ст. 112 Закона об исполнительном производстве), наложение административного штрафа (ч. 1 ст. 17.14 КоАП РФ), а при злостном уклонении от исполнения судебного решения – уголовная ответственность (ч. 1 ст. 315 УК РФ).
Кроме того, в целях побуждения должника к своевременному исполнению обязательства, в том числе предполагающего воздержание должника от совершения определенных действий, на основании п. 1 ст. 308.3 ГК РФ, ч. 3 ст. 206 ГПК РФ и ч. 4 ст. 174 АПК РФ судом могут быть присуждены денежные средства на случай неисполнения соответствующего судебного акта в пользу кредитора-взыскателя (судебная неустойка) (абзац первый п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).
Иски о пресечении могут предваряться принятием на основании заявления истца обеспечительной меры в виде запрета ответчику или другим лицам совершать определенные действия, запрета которых требует истец в предмете иска (п. 2 и 3 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ, п. 2 ч. 1 ст. 91 АПК РФ). 6.5. Исключения
При этом очевидно, что такой иск может быть заблокирован в силу закона (исходя из принципа lex specialis), договора (с учетом общей презумпции диспозитивности норм обязательственного права, а также применения по аналогии п. 1 ст. 308.3 ГК РФ, в котором прямо указано на такую возможность в отношении исков об исполнении в натуре) или существа обязательства (на это имеется прямое указание в комментируемой норме).
В частности, если природа негативного обязательства предполагает бессмысленность запрета на совершение определенных действий после того, как негативное обязательство было нарушено, такой иск подлежит отклонению. Например, если нарушено обязательство не продавать свои акции третьему лицу, смысла в реактивном пресечении уже нет, и кредитору остается рассчитывать на взыскание убытков или штрафа.
Но здесь многое зависит от специфики ситуации. Например, если должник в нарушение своего обязательства не разглашать ту или иную информацию опубликовал ее в СМИ и данная информация стала широко известна, смысла в пресечении распространения, казалось бы, уже нет, но теоретически даже в таком случае кредитор может потребовать от должника как минимум самому более эту информацию не озвучивать и не подтверждать. 6.6. Сочетание средств защиты
Пункт 6 комментируемой статьи представляет собой наглядный пример комбинации сочетаемых между собой средств защиты от нарушения обязательства: иск о пресечении действий, нарушающих негативное обязательство или создающих реальную угрозу его нарушения, в силу прямого указания закона может сопровождаться иском об убытках, вызванных самим фактом нарушения такого обязательства.
При этом, естественно, нельзя сочетать данное требование с взысканием убытков, рассчитанных на основе предположения о срыве соответствующей обязательственной программы (убытки вместо реального исполнения). Здесь с необходимыми адаптациями применимы соображения, которые указаны в комментарии к ст. 396 ГК РФ о соотношении взыскания убытков и присуждения к исполнению обязательства в натуре. 6.7. Соотношение с иском об исполнении позитивного обязательства
В ряде случаев запрет определенного поведения или определенных действий в сфере обязательственных отношений по существу подразумевает позитивное обязывание к противоположному поведению. В таких случаях надлежащим способом защиты нарушенного права будет иск о присуждении к исполнению позитивной обязанности (абзац восьмой ст. 12, ст. 308.3 ГК РФ).
Например, согласно абзацу второму п. 5 ст. 503 ГК РФ в рамках розничной купли-продажи при возврате покупателю уплаченной за товар суммы продавец не вправе удерживать из нее сумму, на которую понизилась стоимость товара из-за полного или частичного использования товара, потери им товарного вида или подобных обстоятельств. На первый взгляд норма сформулирована как обязательственный запрет удержания (т.е. зачета); вместе с тем, по существу, речь идет о позитивной обязанности продавца возвратить покупателю причитающуюся ему сумму полностью. При удержании продавцом в нарушение этой нормы упомянутых в ней сумм надлежащим способом защиты права покупателя будет не иск о запрете удержания, а иск о взыскании задолженности в размере неправомерно удержанной суммы. 6.8. Отличия от иска о восстановлении состояния, существовавшего до нарушения
Если должник уже нарушил негативное обязательство, в ряде случаев возможно удовлетворение иска о понуждении к совершению действий, направленных на восстановление состояния, существовавшего до нарушения. Данный способ защиты упомянут в абзаце третьем ст. 12 ГК РФ (подробнее см. п. 3 комментария к ст. 12 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса108).
Например, если лицензиат был обязан не размещать результат интеллектуальной деятельности, на использование которого ему была предоставлена лицензия, в открытом доступе на внешних сайтах, но сделал это, лицензиар может потребовать от лицензиата совершить необходимые действия для удаления соответствующих файлов с указанных в иске сайтов.
Если сторона была обязана воздерживаться от создания дочерних обществ, но нарушила данное обязательство, теоретически кредитор может потребовать от нарушителя ликвидировать созданное юридическое лицо.
Если при возникновении и (или) исполнении обязательства одной из сторон стала известна информация о частной жизни гражданина, являющегося другой стороной или третьим лицом в данном обязательстве, первая сторона в силу диспозитивно установленного в законе запрета обязана не разглашать эту информацию (п. 2 ст. 152.2 ГК РФ). Согласно закону при нарушении этого запрета надлежащим способом защиты права может быть требование не только о пресечении дальнейшего распространения, но и об удалении соответствующей информации, а также изъятии и уничтожении изготовленных в целях введения в гражданский оборот экземпляров материальных носителей, содержащих данную информацию, если без уничтожения таких экземпляров материальных носителей ее удаление невозможно (п. 4 ст. 152.2 ГК РФ). 6.9. Возможность аннулирования сделок, совершенных в нарушение негативного обязательства
В случае, когда негативное обязательство заключается в воздержании от совершения сделок или подобных им волеизъявлений, в некоторых ситуациях возможно использование такого способа защиты права, как признание спорной односторонней сделки недействительной или признание одностороннего волеизъявления не влекущим юридических последствий, на которые оно было направлено (см., например, п. 51 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25, п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54).
Если сторона обязалась не совершать односторонних сделок в отношении кредитора, это обязательство логично интерпретировать как исключение данного права из программы договорных правоотношений. Если такое обязательство было принято стороной после заключения договора, подобное волеизъявление логично понимать как временный или бесповоротный отказ от осуществления секундарного права. И то, и другое, в принципе, законно в той степени, в которой само это секундарное право установлено в законе диспозитивно (например, право на зачет). Если сторона обязывается не совершать зачет, это равнозначно исключению самого права на зачет. Если все же сторона пытается заявить зачет, соответствующее волеизъявление просто не возымеет правовой эффект.
Более сложный вопрос возникает в тех случаях, когда сторона обязалась не совершать сделок в отношении третьих лиц или с третьими лицами. Случай с запретом на совершение односторонней сделки в отношении третьего лица достаточно спорен. Но применительно к запрету на заключение договора с третьим лицом в зависимости от обстоятельств и применимых норм возможно признание такой сделки ничтожной. Это возможно, в частности, если негативное обязательство предусмотрено диспозитивной нормой, регулирующей договорные отношения, когда стороны не сочли нужным воспользоваться возможностью предусмотреть иное (абзац второй п. 4 ст. 421 ГК РФ). Так, можно привести в качестве примера признание ничтожным на основании п. 2 ст. 168 ГК РФ (по мотиву нарушения прав третьего лица) лицензионного договора, заключенного лицензиаром в нарушение обязательственного запрета, вытекающего из ранее заключенного с другим лицензиатом лицензионного договора согласно диспозитивному правилу п. 1.1 ст. 1236 ГК РФ.
Если запрет установлен в договоре, в ряде ситуаций в силу прямого указания в законе совершенная в нарушение запрета сделка является оспоримой и может быть аннулирована по иску кредитора по такому негативному обязательству. Например, в качестве иллюстрации можно привести оспаривание цессии неденежного требования, совершенной в нарушение договорного запрета при условии субъективной недобросовестности цессионария (абзац третий п. 4 ст. 388 ГК РФ). Другой пример – норма абзаца третьего п. 6 ст. 67.2 ГК РФ, которая позволяет оспаривать сделку, совершенную в нарушение запрета, согласованного в корпоративном договоре, опять же на фоне субъективной недобросовестности контрагента.
В остальных случаях, когда налицо нарушение договорного запрета на заключение договора с третьим лицом и субъективная недобросовестность контрагента, с которым такой договор заключен, теоретически тоже можно говорить о недействительности такого договора на основании доктрины недобросовестной интервенции с опорой на правила п. 1 ст. 10 ГК РФ и ст. 168 ГК РФ. Но здесь многое зависит от деталей функционирования доктрины интервенции (подробнее см. комментарий к п. 3 ст. 308 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса109).
Если между всеми участниками хозяйственного общества заключен корпоративный договор, который запрещает одной из сторон определенным образом голосовать на общем собрании участников (акционеров), но такое положение было нарушено и принято корпоративное решение, которое противоречит условиям корпоративного договора, согласно абзацу первому п. 6 ст. 67.2 ГК РФ возможно оспаривание соответствующего корпоративного решения. Дополнительная литература
Азатян Э. Английская доктрина разумной степени достоверности убытков для российского права. // Цивилистика. 2021. № 4. С. 158–178.
Акужинов А.С. Disgorgement of profits в российском праве: контекстуализация проблемы, краткая история возникновения и обзор практики применения абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. № 8. С. 188–238.
Байбак В.В. Причинная связь как условие договорной ответственности: сравнительно-правовой очерк // Вестник ВАС РФ. 2014. № 6. С. 4–21.
Байбак В.В. Утрата благоприятной возможности (loss of a chance) как разновидность договорных убытков // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 5. С. 63–73.
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2011. С. 641–665.
Будылин С.Л. «Реституционные убытки» в договорном праве, или Дело о советском шпионе // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 2. С. 16–24.
Буланов Е.А. Упущенная выгода: отдельные аспекты доказывания // Договоры и обязательства: Сборник работ выпускников Российской школы частного права при ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации: В 2 т. / Сост. и отв. ред. А.В. Егоров и А.А. Новицкая. Т. 1: Общая часть. М., 2018. С. 418–442.
Глоов Д.Х. Штрафные убытки в потребительском праве // Договоры и обязательства: Сборник работ выпускников Российской школы частного права при ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации / Сост. и отв. ред. А.В. Егоров. Т. 3. М., 2019. С. 150–192.
Дегтярев С.Л. Возмещение убытков в гражданском и арбитражном процессе: Учебно-практическое пособие. М., 2001.
Добрачев Д.В. Развитие института возмещения убытков в свете модернизации российского гражданского законодательства: Научно-практическое пособие. М., 2012.
Драгунова Т.В. Конкуренция договорных и деликтных требований в сфере предпринимательских отношений // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. № 12. С. 91–161.
Егоров А.В. Упущенная выгода: проблемы теории и противоречия практики // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 68–137.
Жученко С.П. Убытки: зарубежные подходы и отечественная практика // Защита гражданских прав: избранные аспекты: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2017. С. 104–161.
Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. № 11. С. 24–80; № 12. С. 24–73.
Карапетов А.Г., Косарев А.С. Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование // Вестник экономического правосудия РФ. 2009. № 5 (специальное приложение).
Каргальсков Д.С. Взыскание прибыли, полученной правонарушителем: голландский подход и одно определение Верховного Суда РФ // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 1. С. 107–123.
Комаров А.С. Регулирование возмещения убытков при нарушении договора в коммерческом обороте стран с развитой рыночной экономикой и международной торговле (состояние и тенденции): Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1994.
Короткова В.А. Предвидимость договорных убытков // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 1. С. 113–150.
Краснова С.А. Сверхкомпенсационная защита в российском гражданском праве: формы и пределы // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. № 1. С. 68–110.
Кривцов А.С. Общее учение об убытках // Вестник гражданского права. 2015. Т. 15. № 5. С. 157–203; № 6. С. 139–184; 2016. Т. 16. № 1. С. 175–221.
Латынцев А.В., Латынцева О.В. Расчет убытков в коммерческой деятельности. М., 2002.
Лухманов М.И. Интерес особого пристрастия: защита субъективной неимущественной ценности в имущественном благе // Опыты цивилистического исследования: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. Вып. 3: специальный выпуск к юбилею профессора Евгения Алексеевича Суханова. М.: Статут, 2019. С. 156–224.
Лухманов М.И. Установление фактической причинной связи в деликте // Вестник гражданского права. 2021. Т. 21. № 5. С. 86–132.
Михайлов В.С. Концепция фактической причинной связи и некоторые проблемы ее применения // Вестник гражданского права. 2018. Т. 18. № 3. С. 103–161.
Михайлов В.С. Теории причинно-следственной связи и установление пределов ответственности // Вестник гражданского права. 2019. Т. 19. № 4. С. 82–144.
Назариков С.В. Некоторые теоретические и практические аспекты причинно-следственной связи в контексте деликтной ответственности // Договоры и обязательства: Сборник работ выпускников Российской школы частного права при ИЧЦП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ: В 2 т. / Сост. и отв. ред. А.В. Егоров и А.А. Новицкая. Т. 2: Особенная часть. М., 2018. С. 147–230.
Овсянникова А.О. Компенсация убытков, вызванных «обманом доверия» к исполнению сделки // Опыты цивилистического исследования: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. Вып. 3: специальный выпуск к юбилею профессора Евгения Алексеевича Суханова. М., 2019. С. 247–290.
Овчинникова Н.Ю. Уменьшение покупной цены по договору купли-продажи по германскому и российскому праву // Договоры и обязательства: Сборник работ выпускников Российской школы частного права при ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ: В 2 т. / Сост. и отв. ред. А.В. Егоров и А.А. Новицкая. Т. 2: Особенная часть. М., 2018. С. 785–821.
Петров А.С. Определение размера упущенной выгоды // Договоры и обязательства: Сборник работ выпускников Российской школы частного права при ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ / Сост. и отв. ред. А.В. Егоров. Т. 3. М., 2019. С. 240–283.
Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М.: Статут, 2009.
Сераков В.В. Критерий предвидимости убытков (сравнительно-правовое исследование) // Договоры и обязательства: Сборник работ выпускников Российской школы частного права при ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ: В 2 т. / Сост. и отв. ред. А.В. Егоров и А.А. Новицкая. Т. 1: Общая часть. М., 2018. С. 476–527.
Сераков В.В. Теория адекватной причинности как способ ограничения размера причиненных убытков // Вестник гражданского права. 2014. Т. 14. № 5. С. 233–252.
Сераков В.В. Сравнительно-правовой анализ предвидимости убытков как способа ограничения размера причиненных убытков // Вестник гражданского права. 2016. Т. 16. № 4. С. 159–184.
Синявская М.С. Вопросы нарушения договора и его последствий в современном французском праве: настоящее положение дел, критика, проект реформы // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. № 3. С. 43–89.
Томсинов А.В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России: Монография. М., 2010.
Томсинов А.В. Убытки при нарушениях в цепи договоров поставки // Закон. 2019. № 3. С. 56–66.
Тузов Д.О., Саргсян А.М. Общие положения об обязательствах Гражданского кодекса Италии (перевод и постатейный комментарий к ст. 1173–1320) (часть 2) // Вестник экономического правосудия РФ. 2021. № 2. С. 95–106.
Фогельсон Ю.Б. Практика взыскания договорных убытков // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 11. С. 57–70.
Ягельницкий А.А. О тенденциях судебной практики по делам об убытках // Закон. 2019. № 3. С. 47–55.
Bergsten E.E., Miller J. The Remedy of Reduction of Price // American Journal of Comparative Law. 1979. Vol. 27. No. 2–3. P. 255–277.
Causation in European Tort Law / Ed. by M. Infantino, E. Zervogianni. Cambridge, 2017.
Commentaries on European Contract Laws / Ed. by N. Jansen, R. Zimmermann. Oxford, 2018. P. 1432 ff.
Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC). Edited by S. Vogenauer. 2nd ed., 2015. P. 972–1005.
Contract Damages: Domestic and International Perspectives / Ed. by D. Saidov, R. Cunnington. Oxford; Portland, 2008.
Cooter R., Ulen T. Law and Economics. 6th ed. Boston, 2016. P. 287–291, 307–341.
Disgorgement of Profits: Gain-Based Remedies throughout the World (= Ius Comparatum – Global Studies in Comparative Law. Vol. 8) / Ed. by E. Hondius, A. Janssen. Heidelberg; New York; Dordrecht; London, 2015.
Fuller L.L., Perdue W.R., Jr. The Reliance Interest in Contract Damages. [Pt. 1] // Yale Law Journal. 1936. Vol. 46. No. 1. P. 52–96; [Pt. 2] // Ibid. 1937. Vol. 46. No. 3. P. 373–420.
J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse. § 255–304 (Leistungsstörungsrecht 1). Berlin, 2019. § 280–284.
Kötz H. European Contract Law / Trans. by G. Mertens, T. Weir. 2nd ed. Oxford, 2017. P. 241–279.
Liu C. Price Reduction for Non-Conformity: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law (2nd ed.: Case annotated update, March 2005).
Liu Q. Anticipatory Breach. Oxford; Portland, 2011.
Looschelders D. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. 19. Aufl. München, 2021. S. 207–275.
Malaurie Ph., Aynès L., Stoffel-Munck Ph. Droit des obligations. 11e éd. Paris, 2020. P. 525–595.
Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 2: Schuldrecht – Allgemeiner Teil I (§§ 241–310). 8. Aufl. München, 2019. Einleitung (Rn. 1–81). § 280–284.
Piliounis P.A. The Remedies of Specific Performance, Price Reduction and Additional Time (Nachfrist) under the CISG: Are These Worthwhile Changes or Additions to English Sales Law? // Pace International Law Review. 2000. Vol. XII. No. I. P. 1–46.
Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York, 2010. P. 149–159.
Rowan S. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Analysis of the Protection of Performance. Oxford, 2012. P. 109–171.
Saidov D. The Law of Damages in International Sales: The CISG and Other International Instruments. Oxford; Portland, 2008.
Schwenzer I., Hachem P., Kee C. Global Sales and Contract Law. New York, 2012. 44.01–44.250.
Schwenzer I., Schlechtriem P. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG). 4th ed. Oxford, 2016. § 74.
Terré F., Simler Ph., Lequette Y., Chénedé F. Droit civil: Les obligations. Paris, 2019. P. 927–940.
Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 75–208.
Zeller B. Damages under the Convention on Contracts for the International Sale of Goods. 3rd ed. Oxford, 2018.
Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civil Traditions. New York, 1996. P. 318–329.
ТЕЛЕГРАМКанал с обзорами, анонсами новинок и книжными подборками
Книжный Вестник
Бот для удобного поиска книг (если не нашлось на сайте)
Поиск книг
Свежие любовные романы в удобных форматах
Любовные романы
Детективы и триллеры, все новинки
Детективы
Фантастика и фэнтези, все новинки
Фантастика
Отборные классические книги
Классика
ВКОНТАКТЕБиблиотека с любовными романами, которая наверняка придётся по вкусу женской части аудитории
Любовные романы
Библиотека с фантастикой и фэнтези, а также смежных жанров
Фантастика
Самые популярные книги в формате фб2
Топ фб2
книги