Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства: комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Г

Статья 395. Ответственность за неисполнение денежного обязательства

1. В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

2. Если убытки, причиненные кредитору неправомерным пользованием его денежными средствами, превышают сумму процентов, причитающуюся ему на основании пункта 1 настоящей статьи, он вправе требовать от должника возмещения убытков в части, превышающей эту сумму.

3. Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

4. В случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные настоящей статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором.

5. Начисление процентов на проценты (сложные проценты) не допускается, если иное не установлено законом. По обязательствам, исполняемым при осуществлении сторонами предпринимательской деятельности, применение сложных процентов не допускается, если иное не предусмотрено законом или договором.

6. Если подлежащая уплате сумма процентов явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд по заявлению должника вправе уменьшить предусмотренные договором проценты, но не менее чем до суммы, определенной исходя из ставки, указанной в пункте 1 настоящей статьи.

Комментарий 1. Природа, функции и основания для начисления мораторных процентов

Статья 395 ГК РФ предусматривает особый вид ответственности за нарушение денежного обязательства – начисление процентов на просроченный долг (мораторные, охранительные проценты).

Такая санкция сейчас признается большинством европейских правопорядков и основными международными актами унификации договорного права (ст. 7.4.9 Принципов УНИДРУА, ст. III.–3:708 и ст. III.–3:710 Модельных правил европейского частного права, ст. 78 Венской конвенции 1980 г.). 1.1. Природа мораторных процентов как меры ответственности 1.1.1. Правовая природа института

Проценты годовые по ст. 395 ГК РФ воспринимаются в современном российском праве в качестве особой меры ответственности, по своему регуляторному режиму практически идентичной диспозитивной форме законной неустойки, специально установленной для случаев нарушения денежных обязательств. На то, что мораторные проценты являются именно мерой ответственности, указывают: а) название статьи («Ответственность за неисполнение денежного обязательства»); б) тот факт, что в силу п. 2 ст. 395 ГК РФ убытки, возникшие у кредитора в связи с неисполнением должником денежного обязательства, идут в зачет с суммой процентов, что свидетельствует об общей природе данных санкций, и в) тот факт, что в силу п. 4 ст. 395 ГК РФ при наличии в договоре условия о начислении пеней на случай просрочки в оплате проценты по ст. 395 ГК РФ не взыскиваются, как если бы ст. 395 ГК РФ устанавливала диспозитивную законную не­устойку, исключаемую при наличии в договоре соглашения об ином. Как неоднократно указывали высшие суды, пени за просрочку в оплате и мораторные проценты «имеют единую природу» (см., например, Определение СКГД ВС РФ от 11 мая 2021 г. № 78-КГ21-7-К3).

Ранее в науке часто звучали голоса в пользу признания за мораторными процентами природы платы за вынужденный заем. Но практика высших судов по этому пути не пошла. Согласно п. 4 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «[п]роценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 Кодекса, по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (статья 809 Кодекса), кредитному договору (статья 819 Кодекса) либо в качестве коммерческого кредита (статья 823 Кодекса). Поэтому при разрешении споров о взыскании процентов годовых суд должен определить, требует ли истец уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве займа или коммерческого кредита, либо существо требования составляет применение ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (статья 395 Кодекса)».

Действительно, согласно господствующему сейчас в судебной практике подходу, мораторные проценты, являясь мерой ответственности за просрочку (дополнительным охранительным обязательством), принципиально отличаются от регулятивных процентов за использование капитала, которые подлежат уплате на основании норм о договорах займа (кредита), банковского вклада или счета и т.п. Проценты по займу (кредиту, вкладу, счету) выступают не в качестве санкции, а в качестве цены, вознаграждения кредитора за предоставление возможности использовать полученные от него в долг денежные средства (п. 4 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14). Соответственно, согласно российскому праву (в этом аспекте отличающемуся от ряда иных правопорядков), возможно кумулятивное начисление процентов годовых по ст. 395 ГК РФ на основной просроченный денежный долг из кредита, займа, счета или вклада и продолжение начисления регулятивных процентов в качестве цены за сверхнормативное использование капитала. Это прямо предусмотрено применительно к договорам займа в ст. 811 ГК РФ.

О соотношении мораторных процентов и процентов по коммерческому кредиту см. п. 1.7 комментария к настоящей статье.

Кроме того, признание процентов за просрочку мерой договорной ответственности приводит российские суды к применению к этой санкции правил ст. 401 ГК РФ об основаниях освобождения от ответственности (см. далее). 1.1.2. Применимость оснований освобождения от ответственности

На фоне разгоравшихся во второй половине 1990-х гг. споров о природе мораторных процентов вставал вопрос о применимости к процентам годовым норм п. 1–3 ст. 401 ГК РФ об основаниях освобождения от ответственности. Согласно ряду международных актов унификации частного права, должник, который освобождается от ответственности за нарушение, тем не менее продолжает быть обязанным уплатить проценты годовые за допущенную просрочку. Такой подход закреплен в п. 4 ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА. Кроме того, он отражен в п. 1 ст. III.–3:708 Модельных правил европейского частного права (при этом на контрасте в силу п. 1 ст. III.–3:710 Модельных правил европейского частного права повышенный мораторный процент, который должны, по задумке авторов данного документа, платить впавшие в просрочку по договорному долгу коммерсанты, применяется, только если ответчик не освобождается от ответственности за просрочку).

Российская судебная практика в контексте общего выбора в пользу квалификации мораторных процентов в качестве меры ответственности не делает исключений для правил п. 1–3 ст. 401 ГК РФ и исходит из того, что отсутствие вины или наличие непреодолимой силы (для случаев, когда денежное обязательство должника было связано с осуществлением им коммерческой деятельности) освобождает от любых видов ответственности, включая проценты годовые (см.: п. 61 Постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 г. № 9; Определение СКГД ВС РФ от 20 июня 2017 г. № 5-КГ17-79; постановления Президиума ВАС РФ от 21 ноября 2000 г. № 7668/99, от 13 февраля 2002 г. № 7361/00, от 24 декабря 2002 г. № 9651/00, от 24 декабря 2002 г. № 9654/00).

Некоторые ситуации, когда просрочка в оплате может произойти без вины должника, действительно могут встречаться. Например, представим, что должник заплатил, имея все основания считать, что платит представителю кредитора или перечисляет деньги на счет третьего лица, о платеже в пользу которого, как он считает, он получил инструкцию от своего кредитора, а впоследствии оказалось, что он стал жертвой мошенничества третьего лица. В таком случае в силу ст. 312 ГК РФ риск подобного развития событий лежит по общему правилу на должнике, и он обязан осуществить повторный платеж, но прежде, чем он узнает о том, что учинил платеж в адрес не управомоченного на получение денег лица, он может добросовестно заблуждаться и не знать о том, что продолжает находиться в просрочке. Если для должника обязательство не было связано с коммерческой деятельностью и он отвечает за нарушение в силу п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ на началах вины, то в такой ситуации он не должен платить мораторные проценты, пока не узнает о том, что заплатил ненадлежащему лицу.

Какие еще обстоятельства могут указывать на отсутствие вины в просрочке в оплате? Это может быть попадание должника в реанимацию, необоснованное приостановление банковского обслуживания, хищение третьими лицами средств со счета, предназначенных для оплаты квартиры, неопределенность в вопросе наследственного преемства в долге после смерти исходного должника и т.п.

Можно представить себе и такие случаи, когда должник, выступающий в качестве коммерсанта и в связи с этим в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ отвечающий даже при отсутствии вины, будет освобожден от выплаты мораторных процентов. Отсутствие денег, которое само по себе не является основанием говорить об отсутствии вины, тем более не является непреодолимой силой, на что прямо указано в п. 3 ст. 401 ГК РФ. Но могут сложиться такие ситуации, когда наступает полноценная невозможность осуществления платежа, и это происходит в силу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, находящихся вне сферы контроля должника. Например, если государство на время запретит безналичные переводы в те или иные страны к моменту наступления срока платежа, или на фоне чрезвычайных природных условий или беспорядков перестанут работать банки, могут быть основания говорить о наступлении обстоятельств непреодолимой силы. Так, ВС РФ приводит в качестве примера ситуацию, когда заемщик из-за введенных чрезвычайных ограничений не мог воспользоваться системой онлайн-платежей, а также не мог совершать платежи обычным способом (ответ на вопрос № 2 в Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 2 (утв. Президиумом ВС РФ 30 апреля 2020 г.)).

В то же время в практике ВС РФ в 2020 г. прозвучала куда более спорная позиция о том, что отсутствие у должника денежных средств для исполнения денежного обязательства может в отступление от общего правила, указанного в п. 3 ст. 401 ГК РФ, освобождать от ответственности за просрочку, если само отсутствие денег стало следствием возникновения обстоятельств непреодолимой силы, нарушивших нормальную коммерческую деятельность должника и воспрепятствовавших получению доходов, за счет которых он планировал погашать денежный долг (ответ на вопрос № 7 в Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1 (утв. Президиумом ВС РФ 21 апреля 2020 г.)). Эта позиция может провоцировать жаркие дискуссии, так как расходится с господствующим воззрением на непреодолимую силу (подробнее см. комментарий к п. 3 ст. 401 ГК РФ). 1.2. Функции мораторных процентов

В чем смысл установления в законе правила о начислении процентов за просрочку платежа в виде мораторных процентов с учетом того, что стороны имеют возможность согласовать пени за просрочку платежа?

Ответы очевидны.

Во-первых, денежные обязательства возникают не только из договоров. Соответственно, необходимо восполняющее правило на сей счет для внедоговорных денежных обязательств.

Во-вторых, согласование любых условий влечет трансакционные издержки, и в связи с этим основная цель обязательственного права состоит в том, чтобы установить диспозитивные правила, которые соответствовали бы ожиданиям большинства людей, находящихся «за завесой неведения» (что бы выбрали люди в качестве общего правила, не зная, на месте должника или кредитора они могут оказаться), и соображениям справедливости и экономической эффективности. Если законодатель «угадал» с содержанием диспозитивного правила, участникам договорных правоотношений нет нужды тратить время и средства на согласование соответствующего условия, они могут положиться на установленное по умолчанию законодателем решение. Это снижает трансакционные издержки и влечет рост экономического благосостояния.

В-третьих, если кредитор является слабой стороной договора, у него может не быть реальной возможности настоять на согласовании условия о договорных пенях. В этом плане наличие ст. 395 ГК РФ предоставляет такому кредитору защиту.

Каковы же функции этого инструмента?

Первая функция – компенсировать сложность в доказывании убытков кредитора. Доказывание причинной связи между просрочкой в оплате и возникновением у кредитора тех или иных расходов или упущенной выгоды – процесс крайне сложный. На практике именно в случае нарушения денежного обязательства доказать наличие причинной связи между убытками и просрочкой наиболее тяжело, зачастую просто невозможно. Если кредитор достаточно состоятелен, обнаружить объективную причинную связь между неполучением в срок некоего платежа и возникновением тех или иных дополнительных затрат или упущенной выгоды – задача очень нетривиальная. В этом плане начисление мораторных процентов снимает с кредитора бремя доказывания, облегчая его положение и снижая вероятность того, что действительные убытки кредитора не будут возмещены.

Вторая функция – предотвращение несправедливого обогащения. Даже если представить, что просрочка в оплате не причинила кредитору никаких убытков, несправедливо допускать ситуацию, когда должник, затягивая платеж, может использовать причитающиеся кредитору денежные средства, тратя их на потребление, извлекая пассивный доход за счет вложения во вклады, ценные бумаги и т.п. Право не должно мириться с тем, что должник, цинично нарушая права кредитора, оставляет себе доход, полученный в результате нарушения. Этот общий принцип закреплен в п. 4 ст. 1 ГК РФ. Кроме того, в силу абзаца второго п. 2 ст. 15 ГК РФ должник должен выдать кредитору весь неправомерно извлеченный в результате нарушения доход. Но доказывание фактического извлечения таких неправомерных доходов – еще более трудное предприятие, чем доказывание кредитором своих мораторных убытков. В этом плане правопорядки пытаются упростить положение кредитора. Установленный законом в связи с просрочкой процент выступает в качестве вмененного неправомерного дохода должника, подлежащего выдаче кредитору.

Третья функция – стимулирование должников соблюдать платежную дисциплину и превенция умышленной просрочки в оплате. Здесь нужно вспомнить, что: а) должник вполне осознает, что доказать свои убытки в связи с просрочкой кредитор, скорее всего, не сможет; б) поведение не обремененных моралью и не тревожащихся за свою репутацию людей реагирует в основном на те или иные внешние правовые стимулы (санкции и поощрения); в) правовые санкции оцениваются на предмет соотношения с выгодами неправомерных действий (бездействия), прежде чем циник выбирает стратегию поведения; г) значение имеет не номинальное значение санкций и выгод от правонарушения, а их ожидаемая величина (полученная в результате умножения номинального значения соответствующих выгод или невыгод на субъективно оцениваемую вероятность с такими выгодами или невыгодами столкнуться). Если ожидаемая величина санкции ниже ожидаемых выгод от нарушения, у должника возникают стимулы совершать нарушения, включая такие, которые являются «неэффективными» (т.е. нарушения, причиняющие кредитору ущерб, превышающий выгоды самого должника от нарушения). По сути, в такой ситуации право не справляется с функцией превенции правонарушений.

Для того чтобы эффект превенции хотя бы неэффективных нарушений срабатывал, необходимо, чтобы ожидаемая величина санкции соответствовала или превышала уровень ожидаемых выгод от нарушения. Когда доказывание убытков за просрочку в оплате – дело если не безнадежное, то крайне сложное, а доказывание фактически извлеченной должником выгоды также крайне затруднено из-за отсутствия доступа к доказательствам, для должника выбор в пользу просрочки при отсутствии применимой карательной санкции или публично-правовой ответственности фактически оказывается безнаказанным. Должник прекрасно это понимает, и это стимулирует абсолютно беспечное отношение к своим денежным долгам. Какой смысл должнику платить вовремя, если он может практически бесплатно (с учетом мизерных шансов для кредитора доказать свои убытки) пользоваться причитающимися кредитору деньгами? Решить проблему, не вводя те или иные карательные механизмы и оставаясь исключительно в парадигме взыскания доказанных убытков или извлеченной должником выгоды, теоретически можно за счет поднятия уровня вероятности доказывания таких убытков или несправедливых выгод до 100%, но в практическом плане это невозможно. И тогда право использует альтернативный инструмент – вводит гражданский штраф, допуская, что в некоторых случаях он может оказаться выше убытков кредитора или даже фактически извлеченных должником выгод, но рассчитывая на то, что в среднем этот уровень вмененной ответственности лишит должника стимулов к умышленному нарушению сроков платежа и обеспечит превенцию нарушения.

Четвертая функция, вытекающая из предыдущей, – снижение литигационных издержек. Чем сильнее для должника стимулы погашать свои долги своевременно, тем реже кредиторам приходится обращаться в суд для взыскания долга, и тем меньше нагрузка на судебную систему. Кроме того, установление конкретной ставки процента позволяет избегать сложных вопросов доказывания мораторных убытков кредитора или неправомерных доходов должника, что также упрощает процесс разрешения споров.

На этом фоне возникает сложный вопрос о выборе адекватного уровня ставки, которая будет реализовывать все указанные функции, не вступая в противоречия с иными принципами частного права, в том числе принципом компенсационной природы ответственности как проявления общей идеи коммутативной (корректирующей) справедливости и соразмерности санкции и серьезности нарушения, а также не порождая проблемы избыточной превенции и закабаления должников, впавших в просрочку в силу тех или иных превратностей судьбы. О ставке мораторного процента см. п. 1.4 комментария к настоящей статье. 1.3. Основание для начисления мораторных процентов

Мораторные проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК РФ, подлежат уплате независимо от основания возникновения денежного обязательства: договор, другие сделки, причинение вреда, неосновательное обогащение или иные основания, указанные в ГК РФ, и т.п. (п. 37 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). 1.3.1. Основной денежный долг по договору или по условиям односторонней сделки

Начисление процентов по правилам ст. 395 ГК РФ предусмотрено для случаев неисполнения денежного обязательства. Самый типичный пример – нарушение сроков исполнения договорных денежных обязательств по уплате цены (например, по оплате товаров, работ или услуг). Но речь может идти и о нарушении дополнительных денежных обязательств, вытекающих из программы договорных правоотношений (например, о просрочке в возмещении понесенных поверенным расходов, в возмещении имущественных потерь на основании ст. 406.1 ГК РФ, в перечислении комиссионером средств, полученных от реализации сданных на комиссию товаров, во внесении платы за отказ от договора и т.п.).

Просрочка наступает по прошествии оговоренного в законе, ином правовом акте, условиях сделки, следующего из обычаев срока платежа, а в случае отсутствия такого срока или при установлении денежного обязательства с исполнением по востребованию – по истечении льготного срока на исполнение после предъявления кредитором требования об оплате (п. 2 ст. 314 ГК РФ).

Согласно судебной практике, проценты годовые начисляются на всю сумму договорного денежного долга, включающего НДС, если соответствующая операция, породившая денежный долг, облагается этим налогом (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 22 сентября 2009 г. № 5451/09).

В случае просрочки исполнения денежного обязательства, вытекающего из односторонней сделки, имеются также все основания для начисления мораторных процентов. Типичный пример – просрочка выплаты по независимой гарантии (Определение СКЭС ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 305-ЭС19-25839, п. 19 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14, п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27).

Начисление мораторных процентов касается и долга по начисленным регулятивным процентам по займу или кредиту или процентам по вкладу, так как такие проценты являются ценой подобного договора (подробнее см. п. 5.4 комментария к настоящей статье). 1.3.2. Проблема начисления процентов на сумму вовремя не внесенных аванса, предоплаты, подлежащего выдаче денежного займа по консенсуальному договору займа (кредита)

Российская судебная практика не признает возможным начисление процентов годовых на сумму своевременно невыплаченного аванса (или предоплаты). В случае синаллагматических договоров, предусматривающих внесение предоплаты (аванса), начисление процентов годовых допускается только с момента, когда кредитор осуществил свое встречное исполнение и сформировалась полноценная «дебиторская задолженность». Иное, по мнению высших судов, должно быть прямо оговорено в законе или договоре (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 8 мая 2007 г. № 15651/06, а также Определение CКЭС ВС РФ от 6 октября 2016 г. № 305-ЭС16-8210).

Получается, если в договоре прямо указано, что за невыплату в срок аванса (предоплаты) покупатель должен уплачивать проценты годовые по ключевой ставке ЦБ РФ или согласованные пени, такое условие суд должен признавать и эти штрафные санкции взыскивать, но если это прямо в договоре не указано, мораторные проценты не начисляются на «открывающее» денежное предоставление по синаллагматическому договору.

С точки зрения системной согласованности, следуя такому подходу, нужно прийти к выводу, что не могут начисляться проценты годовые и в случае нарушения банком своей обязанности перечислить заемщику сумму кредита или непредоставления денежного займа по консенсуальному договору займа.

Судя по всему, суды не считают обязанность по кредитованию элементом полноценного денежного обязательства или видят здесь некое «недолговое» денежное обязательство.

Запрет на начисление по умолчанию мораторных процентов в связи с нарушением такого обязательства вызывает определенные сомнения. С точки зрения догматики права нет никаких убедительных оснований не квалифицировать обязательство по выплате предоплаты (или банковского кредита) в качестве денежного. Безусловно, обязательство внести предоплату или выдать кредит – это денежное обязательство, к которому применяются общие правила о таких обязательствах (например, ст. 316 ГК РФ о месте исполнения обязательства, ст. 317 ГК РФ о валютной оговорке и т.п.). В равной степени отсутствуют формальные основания выводить данную ситуацию из сферы применения ст. 395 ГК РФ, устанавливающей ответственность за неисполнение денежного обязательства. Проценты годовые по ст. 395 ГК РФ являются мерой ответственности, идентичной законной неустойке, и нацелены среди прочего на покрытие мораторных убытков кредитора (недаром проценты годовые в силу положений ст. 395 ГК РФ идут в зачет с убытками) и стимулирование надлежащего исполнения. Невнесение аванса может влечь для кредитора возникновение убытков (например, необходимость изыскать иной источник финансирования), покрытие которых могло бы быть обеспечено за счет начисления процентов годовых. Также нельзя забывать, что одна из функций начисления мораторных процентов состоит в покрытии инфляционных потерь кредитора за период просрочки, и эта проблема возникает и в сюжете со внесением предоплаты (аванса): если внесение предоплаты было осуществлено на шесть месяцев позже согласованного срока, а за этот период инфляция составила 5%, то продавец получает предоставление, ценность которого на 5% меньше того, на что он был вправе рассчитывать, но это, как правило, не дает ему право уменьшить размер своего встречного предоставления. Если мы отказываем в начислении мораторных процентов, то нам придется решать эту проблему более сложным способом – за счет допущения взыскания инфляционных убытков. Иначе говоря, вопрос стимулирования к исполнению договора в отношении долга по внесению предоплаты стоит не менее остро, чем в отношении погашения долга за уже полученное встречное предоставление. В этих условиях нет убедительных догматических или политико-правовых резонов исключать начисление таких процентов в случае невыплаты в срок кредита, суммы консенсуального займа, аванса или предоплаты. Нам неизвестно о существовании такого ограничения в зарубежных странах.

В то же время здесь есть важные нюансы.

В нашем праве до сих пор спорным является вопрос о возможности понуждения к исполнению таких «открывающих» денежных обязательств по синаллагматическому договору (подробнее см. комментарий к п. 3 ст. 328 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса113). Напомним, что ВАС РФ однозначно запретил возможность взыскания с банка суммы обещанного кредита, несмотря на консенсуальность договора кредита (п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147, п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. № 65). Многие суды также считают, что понуждение к внесению предоплаты противоречит существу такого обязательства и не допускается, если только в договоре прямо не указано на такую возможность. Это правило не известно континентально-европейским правопорядкам и международным унификациям частного права, но популярно в российском праве. Если признать такое ограничение de lege lata, то следует сделать одно важное уточнение к вышеуказанному тезису о неразумности ограничения начисления процентов на сумму аванса, кредита и т.п. Суть такого уточнения в следующем: если должник однозначно отказался от внесения предоплаты (аванса) или предоставления кредита (займа), разумный кредитор, понимая, что должника в синаллагму силой не втянешь, не будет далее тянуть и откажется от договора, потребовав возмещения убытков взамен реального исполнения (п. 5 ст. 453, 393.1 ГК РФ). Попытка начисления процентов годовых в подобной ситуации явно недобросовестна, так как заставить должника исполнить «открывающее» обязательство кредитор не сможет, и вытекающее из принципа доброй совести требование митигации негативных последствий предполагает отказ кредитора от договора и переключение на нового контрагента. Если кредитор попытается взыскивать свои мораторные убытки, которые возникли после однозначного отказа покупателя от внесения предоплаты, но не возникли бы, откажись кредитор от договора сразу же, суд откажет в их взыскании, применив правила митигации убытков (ст. 404 ГК РФ).

В то же время следует признать, что целесообразность правила о жестком запрете на взыскание аванса (предоплаты) или кредита не очевидна. Если мы все-таки допустим принуждение к исполнению «открывающего» денежного обязательства (в комментарии к п. 3 ст. 328 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса114 указывается, что такие иски могут удовлетворяться при затруднительности заключения замещающей сделки либо при наличии в договоре прямого указания на возможность взыскания предоплаты (кредита)), то даже при получении кредитором заявления должника о нежелании или неспособности исполнить договор, кредитор вправе начислять проценты, так как у него сохраняется возможность принуждения. Но если кредитор в разумный срок после выявления отсутствия у должника намерения выдавать кредит или вносить предоплату (аванс) не заявит иск о присуждении к исполнению «открывающего» денежного обязательства, он должен в силу того же принципа доброй совести терять право на прямое принуждение должника. Поведение продавца, который столкнулся с уклонением покупателя от внесения предоплаты и прямым заявлением того о потере интереса к договору, в течение двух лет и одиннадцати месяцев молчал, а затем заявил иск о понуждении покупателя к внесению предоплаты, кажется явным злоупотреблением правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ). В той степени, в которой мы в принципе признаем право продавца выбрать вместо отказа от договора и взыскания убытков за срыв договора принудительное взыскание предоплаты и втягивание покупателя против воли последнего в реализацию синаллагмы, продавец не должен затягивать с принудительной реализацией синаллагмы. То же и с кредитом и консенсуальным займом. Если практика эту правовую позицию признает, то кредитор с момента истечения разумного срока после однозначного заявления должника о нежелании вносить предоплату должен терять возможность дальнейшего начисления процентов на сумму долга, если в этот срок не заявит иск о взыскании соответствующего долга. Если такой иск будет своевременно заявлен, проценты должны продолжать начисляться.

Впрочем, полной ясности по всем этим вопросам в российском праве нет. 1.3.3. Начисление процентов и консенсуальный договор дарения

По этическим соображениям кажется неприемлемым начисление мораторных процентов в случае уклонения дарителя от перечисления одаряемому суммы денежного займа. Более того, одаряемый не должен иметь права истребовать такой дар в судебном порядке (подробнее см. комментарий к ст. 308.3 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса115) и право на взыскание позитивного договорного интереса. В ряде стран запрет на начисление мораторных процентов в такой ситуации прямо установлен в законе (например, § 522 ГГУ). Впрочем, в российской судебной практике данный вопрос пока не прояснен. 1.3.4. Начисление процентов в связи с неосновательным обогащением

Согласно п. 2 ст. 1107 ГК РФ, на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами на основании ст. 395 ГК РФ с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Правовая природа этого института может вызывать дискуссии. С одной стороны, эти проценты можно понимать как производное неосновательное обогащение, возникающее в результате использования первичного неосновательного обогащения, во вмененном законодателем объеме, и тогда эти проценты будут иметь регулятивную природу (ст. 317.1, 809 ГК РФ), а не восприниматься как мера ответственности. Соответственно, такие проценты будут погашаться прежде основного долга, а не в последнюю очередь при недостаточности платежа должника для покрытия и долга и процентов (ст. 319 ГК РФ), они будут подлежать уплате независимо от вины должника в задержке в возврате суммы основного кондикционного долга, не будут субординироваться наряду с другими санкциями при банкротстве должника и т.п. То есть к ним будет применяться правовой режим регулятивных, а не охранительных (мораторных) процентов.

С другой стороны, в самом п. 2 ст. 1107 ГК РФ указано на применение ст. 395 ГК РФ, которая воспринимается в российском праве в качестве устанавливающей меру ответственности. Кроме того, триггером для начала начисления процентов в п. 2 ст. 1107 ГК РФ указано наступление субъективной недобросовестности должника (знания о неосновательности обогащения и обязанности его возврата). Наконец, если считать, что в п. 2 ст. 1107 ГК РФ речь идет о регулятивных процентах, то это будет означать, что кондикционный кредитор сможет начислять и такие проценты по п. 2 ст. 1107 ГК РФ, и охранительные проценты по ст. 395 ГК РФ в связи с просрочкой в возврате долга, ведь трудно обосновать, почему мораторные проценты как мера ответственности не должны начисляться при просрочке в погашении кондикционного долга с учетом того, что российское право – в отличие от права ряда стран – предписывает кумулятивную уплату регулятивных и мораторных процентов в тех случаях, когда уплата регулятивных процентов предусмотрена (ст. 811 ГК РФ). Но начисление двух процентных ставок при просрочке в погашении кондикционного долга будет системно не согласованным с тем, что по обычным договорным долгам в российском праве по умолчанию (если речь не идет о согласовании сторонами регулятивных процентов или прямом указании в законе на их начисление) уплачивается лишь один вид процентов – мораторные проценты, и то же касается денежных долгов из иных правовых оснований. Немыслимо представить, что двойная ключевая ставка ЦБ РФ будет применяться к кондикционным денежным долгам, но не будет применяться к иным денежным долгам.

В общем и целом указание в п. 2 ст. 1107 ГК РФ на ст. 395 ГК РФ следует признать не случайным. Видимо, наш закон действительно воспринимает проценты на кондикционный денежный долг в качестве меры ответственности за просрочку в погашении такого долга. Соответственно, такие проценты будут субординированы в банкротстве должника, будут погашаться после погашения основного долга, не будут взыскиваться, если должник не смог погасить долг по обстоятельствам, за которые он не отвечает (например, в силу попадания в кому), и т.п.

С какого момента будут начисляться такие мораторные проценты? В ситуации обогащения в виде получения ошибочного перевода таким моментом следует считать момент, когда получатель узнал или должен был узнать о поступлении средств и отсутствии правового основания для такого платежа. При этом само по себе получение информации о поступлении денежных средств в безналичной форме (путем зачисления средств на банковский счет) без указания назначения платежа не означает, что получатель узнал или должен был узнать о неосновательности их получения (п. 58 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Так, по требованию стороны договора о возврате исполненного в связи с этим обязательством, например, при излишней оплате товара, работ, услуг, проценты по правилам ст. 395 ГК РФ начисляются на излишне уплаченную сумму со дня, когда получившая ее сторона узнала или должна была узнать о данных обстоятельствах (п. 51 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. № 49).

Согласно п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 октября 2010 г. № 141 если кредитор безакцептно списал со счета должника неустойку, объективно явно несоразмерную последствиям нарушения, и должник заявил иск о возврате излишне списанного на основании правил ст. 333 ГК РФ и правил неосновательного обогащения, то «проценты за пользование чужими денежными средствами, указанные в пункте 2 статьи 1107 ГК РФ, подлежат уплате с момента, когда кредитор узнал или должен был узнать о неосновательности получения денежных средств, то есть с даты вступления в силу решения суда о возврате излишне уплаченной неустойки, а если суд установит, что списание неустойки было осуществлено кредитором в ситуации, когда он заведомо знал или должен был знать о неправомерности таких действий, – с даты списания денежных средств со счета должника».

Согласно п. 59 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 если ответчик перечислил денежные средства кредитору во исполнение судебного акта, который впоследствии был отменен или изменен в части взыскания указанных средств, а полученные взыскателем денежные суммы должнику не возвращены, то по общему правилу на эту сумму подлежат начислению проценты по правилам ст. 395 ГК РФ с момента, когда итоговый судебный акт вступил в силу (п. 2 ст. 1107 ГК РФ) (см. также Определение СКЭС ВС РФ от 16 мая 2016 г. № 309-ЭС15-19396).

Если речь идет о ситуациях, когда обогащение должника состояло не в получении денег без правового основания, а в неосновательном сбережении денежных средств (например, в ситуации, когда обогащение состояло в пользовании чужой вещью, извлечении пользы из некоего иного бездоговорного предоставления, которое невозможно по своей природе вернуть в натуре), согласно п. 2 ст. 1105 ГК РФ возмещению подлежит денежный эквивалент такого обогащения. В подобного рода случаях также должны открываться условия для начисления мораторных процентов. В случае с получением обогащения в форме, которая в принципе исключает возможность возмещения обогащения в натуре (например, возмещение неотделимых улучшений чужой вещи и т.п.), денежный характер долга обогатившегося лица налицо с самого начала. Соответственно, как только должник получает основания узнать, что его обогащение безосновательно, по этому долгу начинают начисляться мораторные проценты. Впрочем, применительно к этому сюжету практика ВАС РФ колебалась. В ряде случаев Суд почему-то в такой ситуации возражал против начисления мораторных процентов (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 14 июля 2009 г. № 402/09), в других смотрел на взыскание мораторных процентов благосклонно (см. п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127, Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. № 91/12). В целом сейчас в такой ситуации вряд ли кто-то всерьез будет отрицать, что обогащение носит денежный характер и должны начисляться проценты по п. 2 ст. 1107 ГК РФ.

То же должно касаться и ситуаций, когда обогащение состоит в получении имущества, которое теоретически может быть возвращено в натуре, но такая возможность исчезает в силу, скажем, потребления, уничтожения или возмездного отчуждения третьим лицам данного имущества: здесь, согласно п. 1 ст. 1105 ГК РФ, также предмет притязания к должнику в результате трансформации станет денежным – возмещение действительной стоимости неосновательно полученного. В такого рода случаях также должны открываться условия для начисления процентов. Но ранее практика ВАС РФ это не признавала. В п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. № 49 была закреплена позиция, согласно которой если исходное обогащение не носило денежный характер и состояло в получении имущества, то даже при невозможности вернуть его в натуре и трансформации предмета долга кондикционного должника в денежный кредитор претендовать на взыскание процентов по п. 2 ст. 1107 и ст. 395 ГК РФ не может. Данная правовая позиция носит абсурдный характер. К сожалению, какого-то однозначного ее опровержения на уровне практики высших судебных инстанций нами обнаружено не было, впрочем, как и подтверждения. Логично исходить из того, что, как в сюжете со сбережением, так и в сюжете безосновательного получения имущества, возврат которого становится невозможным и посему заменяется на возмещение денежного эквивалента, мораторные проценты должны начисляться без каких-либо сомнений.

Здесь требует комментирования один важный нюанс. В ситуации, когда исходное обогащение состояло в безосновательном получении имущества, которое в принципе могло быть возвращено в натуре, предмет кондикционного обязательства изначально носит неденежный характер, но впоследствии в случае возникновения невозможности возврата имущества в натуре происходит трансформация предмета обязательства должника – из неденежного в денежный. С какого момента в этом случае должны уплачиваться проценты? Самое простое решение такое: проценты подлежат начислению с момента, когда накапливается фактический состав, состоящий из наступления невозможности возврата имущества в натуре и трансформации долга в денежный, с одной стороны, и получения должником возможности узнать о неосновательности своего обогащения – с другой. Если должник узнал о неосновательности до того, как наступила невозможность возврата имущества и появления на свет денежного долга, проценты еще не текут, так как нет денежного долга, но далее, если он, скажем, продает имущество или потребляет его, образуется денежный долг и возникают основания для начисления процентов. И наоборот, если денежный долг в результате трансформации возник ранее, чем должник узнал об отсутствии правовых оснований для получения имущества, проценты не текут в силу п. 2 ст. 1107 ГК РФ до того, как становится возможным вменять должнику знание о неосновательности своего исходного обогащения. Иначе говоря, в рамках такого подхода необходимо накопление обоих условий в любой последовательности.

Но самое простое решение не означает самое справедливое. Есть основания для реализации принципиально иного подхода: если знание должника об отсутствии правового основания наступило ранее трансформации долга в денежный, проценты должны начисляться ретроактивно, с момента, когда должник узнал об отсутствии правового основания. Например, если лицо знало, что получило товар сверх положенного объема в силу ошибки поставщика, но потребило его целиком, денежный долг появляется только после потребления той части товара, которая поступила без правового основания, но не справедливее ли рассчитать в таком сценарии мораторные проценты ретроактивно? Как представляется, на этот вопрос можно ответить утвердительно.

Несмотря на то что из закона не вытекает срок исполнения кондикционного обязательства, положение п. 2 ст. 314 ГК РФ о порядке исполнения обязательства при отсутствии установленного срока (просрочка наступает после истечения семи дней с момента востребования платежа) здесь в силу устойчивой практики не применяется, и просрочка наступает автоматически со следующего дня после того, как должник узнал или должен был узнать о неосновательности своего обогащения и необходимости возместить такое обогащение кредитору. В то же время никто не отменяет действие правил п. 3 ст. 405 и ст. 406 ГК РФ о последствиях просрочки кредитора. Если последний не сообщил должнику свои реквизиты для перевода денег и должник не знал и не должен был знать о них из других источников, то налицо просрочка кредитора, а следовательно, просрочка должника не течет, и мораторные проценты не начисляются (п. 47 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). 1.3.5. Начисление процентов в связи с возвратом денег в сценарии расторжения договора

Когда требование о возврате предоплаты (аванса) вытекает из факта расторжения договора, произошедшего в связи с нарушением договора получателем предоплаты (аванса), проценты подлежат начислению ретроспективно, т.е. не с момента расторжения и возникновения у получившей предоплату стороны собственно денежного обязательства по возврату предоплаты, а с момента получения этой стороной такой предоплаты (аванса). Этот вывод известен ряду зарубежных правопорядков, актов международной унификации договорного права (п. 1 ст. 84 Венской конвенции 1980 г.) и закреплен в российском праве (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35; Определение СКГД ВС РФ от 7 августа 2018 г. № 80-КГ18-6; Определение СКЭС ВС РФ от 22 сентября 2020 г. № 305-ЭС20-4649).

Ранее суды в большинстве случаев присуждали проценты только за период после расторжения договора и созревания денежного долга, так как исходили из того, что до возникновения такого долга по возврату денег нет оснований для применения ст. 395 ГК РФ об ответственности за просрочку в исполнении денежного обязательства. Но закрепление ретроактивного подхода сначала в практике ВАС РФ, а затем и ВС РФ ситуацию кардинально меняет. Следует отметить, что такой ретроактивный порядок начисления процентов еще ранее был предусмотрен в ч. 2 ст. 9 Закона об участии в долевом строительстве.

В чем логика указанной ретроактивности расчета процентов? Казалось бы, денежное обязательство по возврату аванса или предоплаты, на которое могут начисляться проценты годовые по ст. 395 ГК РФ, возникает только в момент расторжения договора, и только с момента просрочки в исполнении этого обязательства мыслимо начисление процентов годовых. Согласно п. 4 ст. 487 ГК РФ проценты подлежат начислению за непередачу предоплаченного товара с момента просрочки в его передаче, несмотря на то что отсутствует нарушение денежного обязательства. Это решение воспринимается российскими судами как специальная норма, устанавливающая своеобразную законную неустойку за просрочку в передаче предоплаченного товара по договору купли-продажи. Получается, что на сумму предоплаты по договору купли-продажи проценты начисляются с момента просрочки в передаче товара, а по иным возмездным договорам, согласно букве закона, проценты на внесенную предоплату не начисляются в принципе, пока договор не расторгнут и не созрело денежное обязательство по возврату предоплаты. Но все меняется, если после уплаты предоплаты договор расторгается, а синаллагма разваливается. В этом случае, согласно практике ВАС РФ и ВС РФ, проценты на сумму возвращаемой предоплаты пересчитываются ретроактивно, с момента внесения предоплаты.

Данный подход кажется абсолютно логичным в контексте сценария расторжения договора по причине его нарушения стороной, которая должна вернуть полученные денежные средства. То же касается и ситуации прекращения договора в силу невозможности исполнения, за которое отвечает получатель предоплаты. Если, например, покупатель или заказчик вносит предоплату, он предоставляет контрагенту своего рода кредит. Да, никакие проценты за период авансирования по общему правилу начисляться не должны, так как по умолчанию считается, что компенсация за это авансирование отражена в цене договора. Но если договор срывается по обстоятельствам, за которые отвечает продавец (подрядчик, исполнитель и т.п.), то встречное неденежное предоставление не будет получено, синаллагма не реализуется и компенсацию за предоставление денежных средств в виде соответствующего встречного неденежного предоставления в оговоренном размере плательщик не получает. Ретроактивное начисление процентов нацелено на исправление такой ситуации.

При этом из текста п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35 может быть выведен тезис о том, что такое ретроспективное начисление процентов не зависит от оснований расторжения. С таким подходом можно поспорить. Когда договор срывается по обстоятельствам, за которые отвечает сторона, получившая предоплату (например, договор расторгается в связи с невыполнением предоплаченных работ), ретроспективное начисление процентов выглядит вполне логичным и справедливым и соответствует опыту многих стран. Но в тех случаях, когда договор срывается по обстоятельствам, за которые отвечает лицо, внесшее предоплату (например, когда договор расторгается по причине того, что покупатель, внесший первую часть предоплаты, не смог внести остальную ее часть), или по обстоятельствам, за которые никто из сторон не отвечает, ретроспективное начисление процентов сомнительно. Ведь здесь речь идет о возмещении абстрактно вменяемого дохода, которого на самом деле может не быть. Подрядчик, получив аванс, мог полностью его потратить на закупку материалов для исполнения договора. Если далее договор расторгается, скажем, по причине немотивированного отказа заказчика от договора по правилам ст. 717 ГК РФ, возложение на подрядчика обязанности не только вернуть аванс, но еще и заплатить проценты по ключевой ставке с момента получения аванса кажется несправедливым. Ранее ВАС РФ и ВС РФ не признавали такую возможность (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 24 февраля 1998 г. № 6569/97, Определение СКГД ВС РФ от 11 ноября 2014 г. № 78-КГ14-37). И действительно, начисление процентов в таких сценариях кажется уместным только с момента расторжения договора и созревания долга по возврату цены. За предыдущий период с лица, возвращающего цену, уместно требовать лишь доказанный фактически извлеченный доход по п. 1 ст. 1107 ГК РФ (например, полученные проценты по вкладу, если он разместил полученные средства во вклад). Но ВАС РФ в п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35 почему-то попытался развернуть эту практику, включив в сферу действия позиции о ретроактивном начислении процентов ситуации, когда срыв договора происходит в силу обстоятельств, не связанных с его нарушением получателем предоплаты. Кажется, что это ошибка. Потому, возможно, здесь требуется уточнение данной правовой позиции ВАС РФ.

Особенно сомнительным тезис о ретроактивности начисления процентов в сценариях, не связанных с расторжением договора по причине его нарушения получателем предоплаты, кажется в контексте ситуации, когда предоплату (в связи с расторжением договора не по причине его нарушения возвращающей стороной) должен вернуть простой гражданин, который не вовлечен в коммерческий оборот и, как правило, не может использовать полученные в виде аванса деньги в целях извлечения дохода иначе как путем размещения средств во вклад, но депонирование полученного аванса на срочном вкладе трудно вменять в обязанность такому гражданину, а размещение денег на обычном лицевом или расчетном банковском счете значимого дохода обычно не приносит. Получается, что при расторжении договора такому гражданину ретроактивно навязывается трансформация отношений в заемные, несмотря на то, что он волю на то не выражал, и расторжение своим неправомерным поведением не провоцировал (и не отвечает за срыв договора по иным основаниям).

Также встает вопрос о природе этих ретроактивно начисляемых процентов. В п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35 упоминается ст. 395 ГК РФ. Но не кажется ли более логичным говорить в этом контексте о регулятивных процентах за пользование капиталом по смыслу ст. 809 ГК РФ, тем более что эти проценты уплачиваются за период, когда еще никакого нарушения в принципе не было? На ставку это влияния не оказывает, так как и по ст. 809, и по ст. 395 ГК РФ проценты начисляются в соответствии с ключевой ставкой ЦБ РФ. Однако в ряде случаев вопрос о правовой природе может иметь практическое значение. Например, согласно законодательству о банкротстве, штрафные санкции субординируются в реестре требований кредиторов должника, и никаких шансов на их получение de facto нет, кроме того, у кредитора по такому требованию существенно ограничены возможности по участию в банкротном процессе. Проценты же за пользование капиталом (регулятивные проценты) рассматриваются как ординарное денежное требование третьей очереди.

Другой пример: представим, что по договору поставки, предусматривающему начисление пеней за просрочку в поставке, вносилась предоплата, но поставщик не смог поставить товар вовремя, покупатель, прождав товар год, отказался от договора и потребовал вернуть предоплату. С момента просрочки в поставке и до момента расторжения и прекращения обязательства поставщика по отгрузке начислялись договорные пени; за период с момента внесения предоплаты и до начала просрочки в поставке однозначно начисляются проценты, с момента расторжения и до момента возврата предоплаты – тоже. Но начисляются ли проценты за период, когда поставщик был в просрочке по отгрузке и в связи с просрочкой в поставке начислялись пени? Если считать ретроактивные проценты при возврате предоплаты штрафной санкцией и применять ст. 395 ГК РФ, одновременное начисление за один и тот же отрезок времени пеней за просрочку поставки и процентов невозможно, так как в силу п. 4 ст. 395 ГК РФ при наличии договорных пеней взыскание процентов исключается. Если бы речь шла о регулятивных процентах, то начисление таких процентов вполне сочетаемо в рамках российского права с начислением мораторных санкций (ст. 811 ГК РФ).

Еще один пример: если бы такие проценты считались платой за пользование капиталом (точнее, за возможность его использования), то эти проценты не шли бы в зачет к мораторным убыткам, возникающим в связи с просрочкой в исполнении встречного неденежного обязательства. Правило о зачетном соотношении процентов годовых и убытков (п. 2 ст. 395 ГК РФ) здесь просто бы не применялось. В рамках такой интерпретации в зачет к таким мораторным убыткам может идти договорная неустойка за просрочку в поставке, но не проценты за использование денег, полученных поставщиком в качестве предоплаты.

Другие возможные различия: регулятивные проценты в силу ст. 319 ГК РФ погашались бы прежде основного долга, в то время как мораторные – после (подробнее см. комментарий к ст. 319 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса116); если бы речь шла о регулятивных процентах, за просрочку в их оплате начислялись бы мораторные проценты.

Впрочем, вопрос достаточно дискуссионный. Дело в том, что если мы признаем, что эти ретроактивно начисляемые при расторжении договора проценты носят регулятивную природу, то не повлечет ли это вывод о том, что с момента расторжения договора и созревания уже бесспорно денежного долга по возврату предоплаты к таким регулятивным процентам добавятся еще и мораторные проценты, как если бы между сторонами действительно задним числом не был имплицирован заемный договор? Ведь в отличие от ряда зарубежных правопорядков российское право исходит из того, что при просрочке в возврате займа (кредита) начисление регулятивных процентов не прекращается, и с момента просрочки они продолжают начисляться наряду с начинающими исчисляться мораторными процентами (ст. 811 ГК РФ).

Как бы то ни было, следует признать, что на настоящий момент ВС РФ продолжает придерживаться той точки зрения, что ретроактивно начисляемые при расторжении договора и возврате уплаченной цены проценты представляют собой санкцию, неустойку (или проценты по ст. 395 ГК РФ, что, по сути, одно и то же). Так, в уже приводившемся выше Определении СКЭС ВС РФ от 22 сентября 2020 г. № 305-ЭС20-4649 Суд справедливо не признал такие проценты идущими в зачет с убытками, возникающими у покупателя в связи с разрывом договора (абстрактными убытками по ст. 393.1 ГК РФ и иными подобными убытками «взамен исполнения» (подробнее о них см. комментарий к п. 2 настоящей статьи)), и допустил в этом отношении сепаратное взыскание таких убытков помимо суммы ретроактивно начисленных на возвращаемую предоплату процентов, но прямо упомянул obiter dictum, что такие проценты носят зачетный характер по отношению к мораторным убыткам. Последний тезис намекает на то, что Суд все-таки воспринимает эти ретроактивно начисляемые проценты в качестве санкции за нарушение. 1.3.6. Начисление процентов при денежной реституции

Проценты годовые могут начисляться и на денежную сумму, подлежащую возврату в порядке реституции по недействительной сделке. Сейчас это следует из положений ст. 307.1 ГК РФ, согласно которым правила об обязательствах применимы и к требованиям о реституции, а также из применимой в силу ст. 1103 ГК РФ к реституционным отношениям нормы п. 2 ст. 1107 ГК РФ.

На этот счет п. 55 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 содержит следующие разъяснения: «Если недействительная сделка исполнена обеими сторонами, то при рассмотрении иска о применении последствий ее недействительности необходимо учитывать, что, по смыслу пункта 2 статьи 167 ГК РФ, произведенные сторонами взаимные предоставления считаются равными, пока не доказано иное, и их возврат должен производиться одновременно, в связи с чем проценты, установленные статьей 395 ГК РФ, на суммы возвращаемых денежных средств не начисляются. В то же время при наличии доказательств, подтверждающих, что полученная одной из сторон денежная сумма явно превышает стоимость переданного другой стороне, к отношениям сторон могут быть применены нормы о неосновательном обогащении... В таком случае на разницу между указанной суммой и суммой, эквивалентной стоимости переданного другой стороне, начисляются проценты, предусмотренные статьей 395 ГК РФ, с момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств».

Соответственно, если речь идет о ничтожной или эффективно оспоренной сделке и очевидно, что сторона, получившая оплату и обязанная ее вернуть в порядке реституции, к моменту получения оплаты знала об основаниях недействительности сделки, эта сторона обязана уплачивать проценты по ст. 395 ГК РФ с момента получения оплаты, при условии что она не получала встречное предоставление. В случае если эта сторона осуществила встречное предоставление и доказано, что оно не было эквивалентным полученной цене, проценты начисляются с момента получения цены на соответствующую разницу. Если обмен был эквивалентным, и взаимный возврат полученного произошел одновременно, проценты уплате не подлежат.

Из этого следует, что если стороны произвели по недействительной сделке обмен, возникли основания для двусторонней реституции, одна из сторон вернула неденежное предоставление первой, «а другая сторона не возвратила переданные ей денежные средства, то с этого момента на сумму невозвращенных средств подлежат начислению проценты на основании статьи 395 ГК РФ (статья 1103, пункт 2 статьи 1107 ГК РФ)». Это разъяснение закреплено в п. 56 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7. До этого проценты не начисляются, так как ни одна из сторон в силу п. 3 ст. 328 ГК РФ не попадает в просрочку по своему реституционному обязательству, пока другая сторона не попытается исполнить свое встречное обязательство.

Если одна из сторон недействительной сделки получила предоставление, которое не может быть возвращено в натуре, а также имущество, возврат которого в натуре становится впоследствии невозможным, обязательство этой стороны либо изначально носит денежный характер (денежный эквивалент полученного), либо трансформируется в денежный долг (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Здесь принято говорить о компенсационной реституции. На основании п. 2 ст. 1107 ГК РФ, применимого в этом отношении в силу ст. 1103 ГК РФ, на эту денежную сумму подлежат начислению проценты по ст. 395 ГК РФ. К вопросу о моменте начала расчета процентов в такой ситуации применимы с необходимыми адаптациями те выводы, которые были сделаны применительно к аналогичному вопросу в контексте обычного неосновательного обогащения (см. п. 1.3.4 комментария к настоящей статье).

Если при этом другая сторона уплатила цену, происходит зачет взаимных денежных реституционных долгов, определяется разница, которую должна внести одна из сторон. Сторона, которая обязана уплатить эту разницу, должна уплачивать на нее проценты по ст. 395 ГК РФ.

Если суд признал по банкротным основаниям недействительными действия должника по уплате денег в соответствии со ст. 61.3 Закона о банкротстве в качестве сделки с предпочтением, то проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) на сумму, подлежащую возврату кредитором в конкурсную массу должника, на основании п. 2 ст. 1107 ГК РФ подлежат начислению с момента вступления в силу определения суда о признании платежа недействительным, если не будет доказано, что кредитор ранее этого момента узнал или должен был узнать о том, что имеются основания для признания платежа недействительным; в последнем случае указанные проценты начисляются с момента, когда он узнал или должен был узнать об этом (п. 29.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 декабря 2010 г. № 63). 1.3.7. Начисление процентов на долг по возмещению убытков (морального вреда)

Обязательство по погашению договорных или деликтных убытков является полноценным гражданско-правовым денежным обязательством, пусть и носящим охранительную природу. Если такое обязательство является денежным, на сумму подлежащих возмещению договорных и деликтных убытков должны начисляться проценты по ст. 395 ГК РФ.

Применительно к возмещению убытков, вытекающих из причинения внедоговорного вреда, это однозначно и давно признано в практике высших судов (см. п. 37 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 26 января 2010 г. № 1, Определение СКЭС ВС РФ 10 апреля 2015 г. № 309-ЭС14-7022, Постановление Президиума ВАС РФ от 27 июля 2010 г. № 5981/10). Такие проценты должны начисляться также и на сумму морального вреда (Определение СКГД ВС РФ от 11 мая 2021 г. № 78-КГ21-7-К3).

В отношении договорных убытков практика колебалась. Сначала ВАС РФ признавал это невозможным (см. постановления Президиума ВАС РФ от 28 октября 1997 г. № 171/97, от 29 сентября 1998 г. № 2959/98, от 22 июня 1999 г. № 8573/98, от 6 июня 2000 г. № 761/00, от 22 октяб­ря 2002 г. № 6381/02, от 18 марта 2003 г. № 10360/02, от 22 мая 2007 г. № 420/07), считая ненормальным, что одна мера ответственности будет применяться за неисполнение охранительного обязательства, представляющего реализацию другой меры ответственности. Но позднее стали встречаться примеры признания такой возможности (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 2010 г. № 904/10). Впрочем, некоторая недоговоренность по вопросу до сих пор сохраняется.

На этот счет следует заметить, что убедительных причин позволять лицу, причинившему другому лицу убытки не в связи с деликтом, а в связи с нарушением договора, безнаказанно пользоваться причитающимися пострадавшему денежными средствами нет. Посредством возмещения и деликтных, и договорных убытков реализуется ответственность, никакой сущностной разницы между договорными и внедоговорными убытками в этом контексте нет кроме самого основания гражданской ответственности. Их возмещение восстанавли­вает попранный нарушением имущественный интерес потерпевшего (кредитора), позволяет кредитору покрыть те издержки, которые он понес за свой счет в связи с нарушением, или возместить упущенную выгоду. Нет ни одного здравого аргумента, который мог бы обосновать то, что кредитор, понесший убытки, которые должен возместить нарушитель, не вправе рассчитывать на компенсацию за задержку в выплате нарушителем соответствующего покрытия, и мог бы оправдать безнаказанную задержку в осуществлении такой выплаты. Общепринято начисление мораторных процентов на сумму как деликтных, так и договорных убытков и в зарубежном праве.

Согласно судебной практике, в которой сама возможность начис­ления процентов на убытки (моральный вред) признавалась, проценты годовые исчисляются с момента вступления в силу судебного решения о взыскании убытков и выступают в качестве меры ответственности за задержку в исполнении такого обязательства, подтвержденного судебным решением; при заключении соглашения о возмещении причиненных убытков проценты, установленные ст. 395 ГК РФ, начисляются с первого дня просрочки исполнения условий этого соглашения, если иное не предусмотрено таким соглашением. Этот подход был закреплен в п. 23 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 (сейчас уже отмененном), а в настоящее время зафиксирован в п. 57 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7. Признавался он и в практике высших судов по конкретным делам (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 2010 г. № 904/10).

Если ответчиком по иску о возмещении убытков является Российская Федерация, субъект Федерации или муниципальное образование, то с учетом особенностей исполнения судебных решений о взыскании денег за счет казны, предусмотренных в бюджетном законодательстве (ст. 242.2 БК РФ), согласно судебной практике, расчет процентов на присужденную сумму убытков начинается не с момента вступления в силу решения суда, а по прошествии установленного бюджетным законодательством срока на исполнение казначейством судебных решений (см.: ответ на вопрос № 3 в Обзоре судебной практики ВС РФ № 1 (2015) (утв. Президиумом ВС РФ 4 марта 2015 г.); определения СКЭС ВС РФ от 10 апреля 2015 г. № 309-ЭС14-7022, от 7 июля 2015 г. № 309-ЭС15-3875, от 6 августа 2015 г. № 308-ЭС15-3667, от 21 октяб­ря 2015 г. № 308-ЭС15-6832; Определение СКГД ВС РФ от 17 марта 2015 г. № 58-КГ14-19)117.

Идея о начислении мораторных процентов на сумму морального вреда с момента присуждения или с момента, указанного в соглашении о добровольном возмещении такого вреда, кажется логичной. Но такое определение момента начала расчета процентов годовых в отношении убытков (не говоря уже о решении, применяемом к взысканию убытков с публичного образования) может быть поставлено под сомнение.

В зарубежном праве и некоторых актах международной унификации частного права встречается иное решение: проценты годовые на сумму убытков начисляются с момента правонарушения, повлекшего возникновение таких убытков (например, итальянское право, ст. 7.4.10 Принципов УНИДРУА). Данный подход вполне возможен, но имеет очевидный недостаток: может получиться так, что проценты начинают начисляться еще до того, как убытки возникли, ведь нередко убытки возникают позже самого нарушения.

Альтернативное решение – начислять проценты с момента возникновения убытков – несколько точнее, но и оно не свободно от недостатков: должник (нарушитель договора или делинквент) несет ответственность за просрочку в оплате суммы убытков за период, когда он, возможно, и не знает о факте возникновения у кредитора (потерпевшего) каких-либо убытков и (или) их сумме.

В связи с этим также возможно более тонкое решение: начисление процентов годовых с момента, когда делинквент или нарушитель договора получают от кредитора претензию о покрытии возникших убытков и доказательства их размера, которые разумное и добросовестное лицо на месте должника посчитало бы достаточно убедительными. В этой ситуации уклонение такого лица от добровольного возмещения убытков в досудебном порядке не имеет оправдания. Фактически с этого момента должник должен знать, что неправомерно пользуется суммой, которая причитается кредитору, и должен, соответственно, платить проценты по ст. 395 ГК РФ. Такое решение стимулировало бы должников добровольно погашать обоснованные требования кредиторов, а не тянуть расплату до предела, выжидая решения суда.

Еще одним решением является начисление процентов на убытки с момента обращения кредитора в суд с иском об их взыскании.

Наконец, возможно и компромиссное решение: по общему правилу проценты годовые начисляются с момента доставки нарушителю обоснованной претензии или заявления иска о взыскании убытков, но в случае умышленного (или грубо неосторожного) нарушения договора или деликта проценты начисляются с момента возникновения убытков.

Любой из этих вариантов имеет очевидные преимущества перед тем решением, которое пока доминирует в российской судебной практике. 1.3.8. Начисление мораторных процентов на сумму неустойки или гражданских карательных компенсаций

Некоторая неопределенность возникла в отношении начисления процентов годовых на сумму начисленной договорной или законной неустойки.

Ранее в практике ВАС РФ и других судов возможность начисления процентов на сумму неустойки отвергалась, даже когда сумма неустойки была признана должником или присуждена судом (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 18 марта 1997 г. № 4531/96, от 6 июня 2000 г. № 6919/99, от 18 марта 2003 г. № 10360/02). Суд исходил из того, что мораторные проценты могут начисляться лишь на сумму регулятивного денежного обязательства, но не охранительного, не считая долг по возмещению убытков из деликта.

Затем практика изменилась, и в постановлениях Президиума ВАС РФ от 4 июня 2013 г. № 18429/12 и от 19 ноября 2013 г. № 6879/13 начисление процентов годовых на сумму присужденной судом неустойки было признано.

Но в Определении СКЭС ВС РФ от 15 августа 2016 г. № 305-ЭС16-4576 возможность начисления мораторных процентов на сумму начисленной неустойки опять была поставлена под сомнение. В Определении СКГД ВС РФ от 11 мая 2021 г. № 78-КГ21-7-К3 начисление мораторных процентов на сумму присужденных пеней и штрафа тоже признано невозможным.

Такой ограничительный подход представляется не вполне разумным: если лицо обязано выплатить неустойку и не делает этого, оно неправомерно пользуется денежными средствами и должно платить проценты на общих основаниях. Иначе у должника просто исчезают стимулы добровольно погашать начисленные неустойки.

В случае с неустойкой (если российская судебная практика в целом склонится к возможности начисления процентов на такие денежные обязательства) в отношении момента начала расчета процентов, видимо, логично придерживаться следующего подхода. На сумму фиксированного штрафа проценты годовые должны начисляться с момента нарушения договора и возникновения обязательства по уплате такого штрафа (либо истечения установленного в договоре срока на его уплату). Уклонение должника от добровольного погашения начисленного штрафа неправомерно и должно влечь применение к нему санкции, предусмотренной в ст. 395 ГК РФ. Если должник считает, что штраф несоразмерен, ничто не мешает ему добровольно погасить хотя бы соответствующую его часть.

Отдельная проблема возникает в случае с пенями. Так как в силу п. 5 ст. 395 ГК РФ начисление процентов на проценты по общему правилу не допускается, из соображений системной согласованности правовых норм вытекает следующий вывод: на начисляемые на должника пени проценты годовые не начисляются, пока сумма таких пеней продолжает нарастать. Если невозможно начисление мораторных процентов на ранее начисленные и продолжающие начисляться мораторные проценты (т.е. одной периодической санкции за неисполнение другой периодической санкции), то вряд ли возможно начисление процентов годовых и на начисляемые ежедневно пени. Такая аналогия закона вполне оправданна, так как проценты годовые по своей сути идентичны законной неустойке в виде пеней. Но с момента, когда пени перестали начисляться (например, основной долг в итоге был погашен или размер пеней достиг своего оговоренного в договоре потолка), на переставшую возрастать сумму неустойки могут начисляться проценты годовые.

Если при этом основной долг еще не погашен, пени продолжают начисляться и кредитор требует начисления пеней за период после подачи иска и до фактического исполнения судебного решения о взыскании долга (о такой возможности взыскания пеней см. комментарий к ст. 330 ГК РФ), то начисление процентов годовых на эти пени, взысканные по судебному решению на будущее, допускать также не стоит в целях избегания ситуации «нагромождения» одного периодического начисления на другое и с учетом все той же нормы п. 5 ст. 395 ГК РФ о запрете сложных охранительных процентов.

Впрочем, все эти замечания повисают в воздухе, пока ВС РФ не пересмотрит свою позицию о тотальном запрете начисления мораторных процентов на начисленные, но не выплаченные в срок неустойки.

Согласно позиции ВС РФ, на сумму установленной судом и не­уплаченной судебной неустойки (астрента) проценты годовые не на­чис­ляются (см. п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Видимо, такое решение предопределено спецификой правовой природы рассматриваемого института, находящегося на стыке частного и публичного права и носящего преимущественно карательный и подчеркнуто некомпенсационный характер.

Не вполне проясненным является вопрос о возможности начисления мораторных процентов на сумму присуждаемых судов карательных компенсаций, предусмотренных четвертой частью ГК РФ (п. 3 ст. 1252, ст. 1301, ст. 1311, ст. 1406.1, ст. 1515, ст. 1537), а также ст. 60 ГрК РФ. Не исключено распространение здесь того же подхода, что установился в отношении астрента. Но здесь было бы логично допущение начисления процентов с момента вступления в силу решения суда о взыскании таких компенсаций или истечения срока на уплату таких компенсаций на основании заключенного сторонами соглашения об их добровольном погашении. 1.3.9. Проценты на сумму денежного долга, вытекающего из корпоративных, семейных, вещных или иных правоотношений

Начисление процентов годовых возможно и в отношении денежных требований, вытекающих из корпоративных отношений (например, просрочка в уплате членских взносов в некоммерческой организации, в выплате действительной стоимости доли при выходе участника из ООО, в выплате начисленных дивидендов в коммерческой корпорации, во внесении денежного вклада в уставной капитал и т.п.). Это следует из нормы ст. 307.1 ГК РФ, согласно которой правила об обязательствах применимы и к требованиям, вытекающим из корпоративных отношений.

Этот подход подтверждается и судебной практикой (см. п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19, п. 18 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. № 90/14, Постановление Президиума ВАС РФ от 3 ноября 2009 г. № 8628/09, Определение СКГД ВС РФ от 13 июня 2000 г. № 5-В00-171).

Мораторные проценты начисляются и на не выплаченные в срок алиментные платежи, установленные в соглашении об алиментах (п. 1 ст. 115 СК РФ). В случае, когда алименты присуждены судом, за невыплату алиментов уплачивается особая законная неустойка в размере 0,1% за каждый день задержки платежа (п. 2 ст. 115 СК РФ).

Подлежат начислению проценты и на платежи за сервитут, на сумму возмещения стоимости неотделимых улучшений при виндикации вещи и на иные производные денежные обязательства, вытекающие из тех или иных правоотношений с исходной вещной природой.

На не выплаченную в срок заработную плату проценты годовые не начисляются в силу того, что ст. 236 ТК РФ устанавливает законную неустойку за такую просрочку (Определение СКГД ВС РФ от 2 апреля 2009 г. № 75-Г09-3). 1.3.10. Проценты и использование денег не в качестве средства платежа

Проценты по ст. 395 ГК РФ подлежат начислению в отношении должника, просрочившего погашение денежного долга, т.е. в тех случаях, когда деньги используются в качестве средства платежа. Положения данной статьи не применяются к отношениям сторон, не связанным с использованием денег в качестве средства платежа (средства погашения денежного долга). Если лицо должно осуществить распорядительную сделку, произведя отчуждение наличных денег или банковский перевод безналичных средств, налицо погашение денежного обязательства, и проценты в случае просрочки подлежат уплате. Но обязанности инкассаторов по инкассации денег к денежным обязательствам не относятся (п. 37 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; ранее ту же идею см. в п. 1 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14). Здесь попросту отсутствует денежное обязательство, предметом предоставления является не платеж, а услуга, пусть и касающаяся денег.

До 24 марта 2016 г., согласно п. 1 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14, неначисление процентов было предусмотрено и в отношении сделок по обмену валюты. Такой подход представляется достаточно спорным. Если сторона получила от контрагента валюту, а свое встречное обязательство по перечислению денежных средств в обмен на эту валюту не исполнила, имеет место неисполнение полноценного денежного обязательства, и есть все основания для применения ст. 395 ГК РФ. В связи с этим нельзя не заметить, что п. 37 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, заменивший п. 1 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14, почти дословно воспринял текст отмененного пункта, но исключил разъяснение в отношении валютообменных сделок. Это было сделано, видимо, абсолютно осознанно, с тем чтобы вывести указанные обязательства из-под ранее признанного исключения или как минимум открыть возможность такого развития судебной практики. В целом начисление процентов в подобных случаях, видимо, следует признать легализованным. 1.3.11. Начисление процентов на сумму возмещения судебных издержек

Судебная практика ВС РФ допустила начисление мораторных процентов на сумму присужденных к возмещению за счет процессуального оппонента судебных издержек (см. Определение СКЭС ВС РФ от 12 октября 2017 г. № 309-ЭС17-7211). Ранее то же признавала и практика ВАС РФ (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 26 ноября 2013 г. № 8628/13): как верно указано в данном Постановлении, по смыслу ст. 395 ГК РФ ее положения применяются к любому денежному обязательству гражданско-правовой природы независимо от того, возникло ли оно в результате развития динамики материальных или процессуальных правоотношений. Это абсолютно разумный подход. 1.3.12. Денежные обязательства, вытекающие из публичных правоотношений

В случае уклонения от уплаты публично-правовых штрафов проценты годовые на основании ст. 395 ГК РФ не начисляются, что представляется вполне справедливым.

Но на практике возник вопрос о ситуации, когда происходят необоснованное наложение административного штрафа или переплата тех или иных публичных платежей. Если для соответствующего платежа не было публично-правовых оснований, он должен быть возвращен. Например, налогоплательщик может требовать возврата переплаты по налогам, а лицо, столкнувшееся со взысканием административного штрафа или добровольно его погасившее во исполнение соответствую­щего постановления, может тем не менее оспорить обоснованность данного постановления и в случае, если будет установлено отсутствие основания для привлечения к ответственности, вправе потребовать возврата уплаченного штрафа.

Публичное законодательство может прямо регулировать данную область отношений по возврату необоснованно уплаченного или взысканного, устанавливая начисление процентов (например, п. 10 ст. 78 НК РФ в отношении излишне уплаченного налога).

Но что, если таких специальных норм нет?

Как представляется, независимо от того, есть ли такие нормы в законе, сами эти отношения по возврату денег, которые без достаточных публично-правовых оснований были перечислены частным лицом публичному образованию добровольно или принудительно, носят гражданско-правовой характер, а нормы, их регулирующие, являются гражданско-правовыми, независимо от того, в каком законе они находятся. Если деньги были уплачены в бюджет при отсутствии публично-правовых оснований, налицо обычный случай платежа недолжного и основания для применения правил гл. 60 ГК РФ. Следовательно, в ситуации отсутствия соответствующих норм в положениях отраслевого закона должны применяться общие нормы ГК РФ о неосновательном обогащении; при наличии специальных правил последние имеют приоритет, но общие положения ГК РФ о неосновательном обогащении должны применяться субсидиарно в части, не противоречащей специальным правилам.

Некоторые судебные акты наводят на мысль, что речь должна идти о деликтном притязании (см. Определение СКЭС ВС РФ от 19 ноября 2015 г. № 305-ЭС15-8490), но все же, как представляется, корректнее рассматривать такой иск о возврате необоснованно взысканных пуб­лично-правовых платежей как кондикционный. Убытками можно считать какие-то дополнительные потери, которые возникли у лица в связи с неправомерным взысканием штрафа. Вопрос о том, какой иск здесь уместнее заявлять – деликтный или кондикционный, носит спорный характер, но нет сомнений в том, что он гражданско-правовой. А раз так, то открываются и основания для начисления процентов.

Однозначно кондикционный (а значит, и гражданско-правовой) иск заявляется в ситуации, когда штраф или иной публично-правовой платеж был уплачен гражданином по ошибке (уплачено больше, чем от лица требовало публичное законодательство).

Из всего этого напрашивается вывод о возможности начисления мораторных процентов по правилам п. 2 ст. 1107 ГК РФ на сумму средств, безосновательно уплаченных государству или взысканных государством в связи с теми или иными публично-правовыми отношениями. Нормы НК РФ предусматривают начисление процентов по ключевой ставке (п. 10 ст. 78 НК РФ), но в тех областях публичного права, где такие нормы о процентах отсутствуют (например, соответствующей нормы нет в отношении случая возврата штрафа, уплаченного по ошибке либо необоснованно взысканного или уплаченного на основании необоснованного постановления о привлечении к административной ответственности), было бы логично применение правил именно п. 2 ст. 1107 и ст. 395 ГК РФ. Удержание публичным образованием денег, на которое оно не имеет права, выходит за рамки публично-правовых отношений.

Но, увы, на практике российские реалии накладывают своей отпечаток. В п. 38 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 (ранее эта же мысль звучала в п. 2 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8) со ссылкой на п. 3 ст. 2 ГК РФ закреплено: «…указанные в статье 395 ГК РФ проценты не начисляются на суммы экономических (финансовых) санкций, необоснованно взысканные с юридических и физических лиц налоговыми, таможенными органами, органами ценообразования и другими государственными органами, и подлежащие возврату из соответствующего бюджета». По мнению ВС РФ, «[в] этих случаях гражданами и юридическими лицами на основании статей 15, 16 и 1069 ГК РФ могут быть предъявлены требования о возмещении убытков, вызванных в том числе необоснованным взиманием сумм экономических (финансовых) санкций, если законом не предусмотрено иное».

Данное разъяснение несправедливо. Доказать убытки, возникшие из-за того, что на счете кредитора не было некой суммы, в большинстве случаев крайне затруднительно. Как представляется, применение здесь норм о неосновательном обогащении и начисление процентов на такое обогащение было бы более справедливым.

К сожалению, пока суды придерживаются такого несправедливого и неконституционного решения. СКЭС ВС РФ по одному из дел направила в КС РФ запрос с просьбой прояснить конституционность начисления процентов на суммы необоснованно взысканных административных штрафов, но КС РФ уклонился от прямого ответа, указав на то, что ничто не мешает пострадавшему взыскивать убытки (см. Определение КС РФ от 9 февраля 2016 г. № 213-О). В итоге СКЭС ВС РФ в Определении от 25 апреля 2016 г. № 305-КГ15-3882 не решилась на признание возможным начисления процентов на сумму необоснованно взысканных административных штрафов, что просто удивительно и очень прискорбно. Странно, что СКЭС ВС РФ, проявляющая по ряду вопросов очень креативный подход к толкованию закона и восполнению пробелов в нем, не осмелилась без санкции КС РФ закрепить абсолютно очевидное решение о возможности начисления процентов в подобной ситуации.

Кроме того, несправедливость существующего положения вещей подчеркивается тем, что судебная практика применяет ст. 395 ГК РФ в ситуации, когда частное лицо неправомерно пользуется денежными средствами, полученными в рамках публично-правовых отношений. Например, на сумму нецелевым образом использованной и поэтому подлежащей возврату государству субсидии, по мнению ВС РФ, начисляются проценты годовые (см. Определение СКЭС ВС РФ от 19 января 2018 г. № 308-ЭС17-9296). Когда государству выгодно применение норм ГК РФ о неосновательном обогащении, суды почему-то охотно обращаются к гражданско-правовым нормам (см., например, Постановление КС РФ от 24 марта 2017 г. № 9-П). Когда же гражданское право может помочь восстановить справедливость в обратном направлении, суды вдруг вспоминают про (ложно определенные) границы отраслей права. Двойные стандарты очевидны.

Впрочем, проблема, порождаемая вышеуказанным разъяснением, может быть отчасти нивелирована. Для этого можно исходить из того, что проценты, согласно ключевой ставке ЦБ РФ, есть минимальный уровень абстрактно рассчитанных убытков. Именно такой подход был применен ВАС РФ в деле, в котором служба судебных приставов незаконно удерживала взысканные с должника денежные средства и не перечисляла их взыскателю: несмотря на публично-правовой характер отношений взыскателя и службы судебных приставов, ВАС РФ указал на то, что взыскатель вправе требовать от приставов уплаты процентов согласно ставке рефинансирования в качестве минимума убытков, связанных с неправомерным бездействием службы судебных приставов (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 18 октября 2011 г. № 5558/11). 1.3.13. Денежные обязательства, возникающие в сфере социального обеспечения

Согласно практике ВС РФ, мораторные проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ не применяются к отношениям по обязательному государственному страхованию жизни и здоровья военнослужащих и выплате страховой компанией страхового возмещения военнослужащим или их родственникам при наступлении страхового случая (см. Обзор практики рассмотрения судами дел о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью военнослужащих, граждан, призванных на военные сборы, лиц рядового и начальствующего состава органов внутренних дел Российской Федерации, Государственной противопожарной службы, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы (утв. Президиумом ВС РФ 23 декабря 2015 г.), Определение СКГД ВС РФ от 25 мая 2015 г. № 18-КГ15-43). Это тоже крайне сомнительная идея. Если страховая компания, в которой была застрахована жизнь военнослужащего, не выплачивает своевременно и при наступлении всех оговоренных условий страховое возмещение родственникам погибшего военнослужащего, при отсутствии специального регулирования на данный долг должны начисляться проценты годовые по ст. 395 ГК РФ. 1.3.14. Начисление процентов в связи с нарушением неденежного обязательства

Начисление процентов по правилам ст. 395 ГК РФ предусмотрено для случаев нарушения денежного обязательства. В то же время закон знает случаи, когда применение ст. 395 ГК РФ предусмотрено в отношении должника, нарушившего неденежное обязательство. Так, в силу п. 4 ст. 487 ГК РФ продавец, получивший предоплату, но не передавший отчуждаемое имущество в срок, обязан уплатить покупателю проценты по правилам ст. 395 ГК РФ с момента просрочки в передаче товара. Возникающий парадокс (начисление процентов, установленных в законе для случаев нарушения денежных обязательств, в отношении просрочки в исполнении неденежного обязательства) разрешен судебной практикой таким образом, что положение п. 4 ст. 487 ГК РФ толкуется как устанавливающее законную неустойку, расчет которой приравнен к расчету процентов по ст. 395 ГК РФ (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 4 июля 2000 г. № 1601/00, от 8 ноября 2005 г. № 8233/05, от 28 февраля 2006 г. № 12769/05, от 12 февраля 2013 г. № 14798/12, от 28 мая 2013 г. № 17588/12, от 10 декабря 2013 г. № 10270/13).

Такие проценты не подлежат взысканию, если вместо этой законной неустойки в специальных нормах закона или в договоре установлен другой размер неустойки за просрочку в передаче товара (Постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 2013 г. № 17588/12), а также если договор блокирует начисление процентов с момента просрочки в передаче товара, не устанавливая вместо этого пени. Впрочем, установление в договоре неустойки на уровне меньшем, чем ключевая ставка, или исключение начисления таких процентов не будет иметь силу на случай умышленного нарушения срока передачи имущества, так как это будет усекать доступные кредитору в силу закона по общему правилу средства защиты, а п. 4 ст. 401 ГК РФ блокирует такую опцию для умышленных нарушений. Кроме того, такие условия договора ничтожны, если они направлены на ограничение прав потребителей (ст. 16 Закона о защите прав потребителей).

Часто делается вывод, что начисление процентов на сумму непереданного в срок товара является уникальным элементом правового режима договора купли-продажи. Этот тезис можно признать спорным, так как нет никаких убедительных причин предусматривать применение ст. 395 ГК РФ в таких случаях только для договоров купли-продажи. Положение покупателя, внесшего предоплату и не получившего своевременно товар, ничем, по сути, не отличается от положения заказчика, внесшего предоплату и столкнувшегося с неисполнением контрагентом встречных обязательств по оказанию услуг и выполнению работ. Соответственно, есть все основания для применения п. 4 ст. 487 ГК РФ по аналогии закона и в отношении других возмездных двусторонних договоров, предусматривающих предоплату. Впрочем, пока в практике высших судов этот тезис не звучал.

Также стоит напомнить, что если предоплаченный товар не будет передан и далее договор будет в связи с этим правомерно расторгнут покупателем, созревает обязательство вернуть всю предоплату, и на эту сумму проценты пересчитываются ретроактивно, с момента внесения предоплаты (п. 1.3.5 комментария к настоящей статье). 1.4. Определение применимой ставки процента 1.4.1. Ставка мораторных процентов по долгам, номинированным в рублях

До 1 июня 2015 г. проценты рассчитывались по учетной ставке банковского процента. По обязательствам, номинированным в рублях, такой ставкой, согласно устоявшейся судебной практике, считалась ставка рефинансирования ЦБ РФ.

Но затем закон изменили. Согласно редакции п. 1 ст. 395 ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2015 г., проценты должны были рассчитываться по опубликованным ЦБ РФ средним ставкам по вкладам физических лиц. Решение законодателя отказаться от ставки рефинансирования как критерия размера ответственности является вполне логичным. Ставка рефинансирования с 2013 г. перестала обновляться и потеряла свое значение, будучи заменена ЦБ РФ на такой инструмент денежно-кредитной политики, как ключевая ставка, которая сейчас и отражает стоимость рефинансирования коммерческих банков ЦБ РФ. Но законодатель почему-то решил кардинально изменить подход и указал в качестве применимой ставки средний уровень процентов по вкладам физических лиц. Это решение привязать уровень ответственности по ст. 395 ГК РФ к средним ставкам по вкладам физических лиц, которые по определению ниже средних ставок по кредитам, вряд ли можно признать разумным и обоснованным.

Осознав ошибку, законодатель внес летом 2016 г. изменения в ст. 395 ГК РФ, согласно которым с 1 августа 2016 г. ставка процентов за просрочку привязана к ключевой ставке ЦБ РФ. С тех пор данный подход и действует в российском праве.

При этом ВС РФ посчитал, что по денежным обязательствам, просроченным до 1 июня 2015 г., но не погашенным к указанной дате, проценты подлежат начислению за период до 31 мая 2015 г. включительно по ставке рефинансирования ЦБ РФ, а за период с 1 июня 2015 г. по 31 июля 2016 г. – по средним ставкам по вкладам физических лиц (п. 83 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). За период же просрочки с 1 августа 2016 г. проценты начисляются по ключевой ставке ЦБ РФ. На самом деле этот подход не вписывается в логику ст. 422 ГК РФ (см. комментарий к ст. 422 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса118), но тем не менее по каким-то не вполне понятным причинам разделяется судебной практикой. 1.4.2. Процент, применимый к долгам, номинированным в иностранной валюте

В отношении денежных обязательств, номинированных в иностранной валюте, но подлежащих оплате в рублях (т.е. в случае наличия в договоре «валютной оговорки» об уплате в рублях суммы, эквивалентной соответствующей сумме в иностранной валюте по тому или иному курсу на момент платежа), либо номинированных и подлежащих оплате в иностранной валюте, согласно судебной практике, складывавшейся в условиях редакции ГК РФ, действовавшей до 1 июня 2015 г., применялся принципиально иной подход. Мораторные проценты приравнивались к среднему проценту по краткосрочным кредитам в иностранной валюте, в которой номинирован долг, в месте нахождения кредитора, а в случае отсутствия такой статистики – на основании справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора о принятых в его практике процентах кредита в такой валюте (п. 52 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8, п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 4 ноября 2002 г. № 70).

С учетом того, что с 1 июня 2015 г. вместо кредитной ставки для расчета процентов по ст. 395 ГК РФ учитывалась средняя ставка по вкладам, подход к определению процентов по валютным обязательствам был синхронно изменен. В период с 1 июня 2015 г. до 31 июля 2016 г. по обязательствам, выраженным в иностранной валюте, проценты должны считаться из расчета средней ставки по вкладам физических лиц в соответствующей иностранной валюте, выдаваемым в месте нахождения кредитора. Такая статистика публиковалась ЦБ РФ в отношении вкладов в ряде иностранных валют (доллар, евро). Если долг номинирован в иной валюте, в отношении которой ЦБ РФ не пуб­ликовал статистику средних процентов по вкладам, такой процент должен был определяться исходя из самой поздней из опубликованных ставок по каждому из периодов просрочки. В случае отсутствия и таких публикаций сумма подлежащих взысканию процентов рассчитывалась на основании справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им среднюю ставку по краткосрочным вкладам физических лиц. Эти разъяснения были закреплены в п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7.

Поскольку с 1 августа 2016 г. процентная ставка по рублевым долгам привязывается к ключевой ставке ЦБ РФ, было логично восстановить старые разъяснения в отношении данного вопроса и привязать ставку по долгам, номинированным в иностранной валюте, к средним ставкам по кредитам в соответствующей валюте, а при отсутствии такой статистики – к ставке кредита, определяемой согласно справке одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора. Это в итоге и было сделано ВС РФ в Обзоре судебной практики ВС РФ № 1 (2017) (утв. Президиумом ВС РФ 16 февраля 2017 г.). Суд, в частности, указал следующее: «При просрочке исполнения денежного обязательства, валютой долга которого является иностранная валюта, проценты за неправомерное удержание денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат исчислению в иностранной валюте... Принимая во внимание, что ключевая ставка Банка России представляет собой процентную ставку по операциям предоставления Банком России коммерческим банкам краткосрочных кредитов… размер процентов, уплачиваемых за нарушение денежного обязательства, валютой долга которого является иностранная валюта, должен определяться с учетом аналогичных показателей и исчисляться исходя из средних процентных ставок в валюте долга…

Если средняя ставка в соответствующей иностранной валюте за определенный период не опубликована, размер подлежащих взысканию процентов устанавливается исходя из самой поздней из опубликованных ставок по каждому из периодов просрочки.

Когда отсутствуют и такие публикации, сумма подлежащих взысканию процентов рассчитывается на основании справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им среднюю ставку по краткосрочным валютным кредитам».

Проблема здесь может возникать в ситуации, когда стороны выбрали расчеты в экзотической валюте или установили такую в качестве валюты долга в рамках валютной оговорки. Если в месте нахождения кредитора (например, в России, если кредитор зарегистрирован в нашей стране) кредиты в данной валюте не выдают, вышеуказанные разъяснения не помогут обнаружить релевантную процентную ставку. Придется обращаться либо к ставкам, принятым в стране, в которой данная валюта обращается, либо определить процентную ставку в привязке к обычному проценту кредитования в рублях в России, либо использовать какой-либо иной способ восполнить пробел в договоре по доброй совести. То, как данный вопрос должен решаться, в судебной практике пока не прояснено. Во избежание таких сложностей сторонам важно оговорить в таком договоре размер пеней. 1.4.3. Плавающий характер применимой ставки

До 1 июня 2015 г. процентная ставка определялась на момент добровольного погашения долга, а в случае взыскания долга – на день предъявления иска или вынесения решения. Судебная практика до указанной даты не признавала попытки истцов рассчитать проценты исходя из ставок, действовавших в разные отрезки времени в пределах периода просрочки (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 1 декабря 1998 г. № 2117/98). С 1 июня 2015 г. применяется процентная ставка, действующая в соответствующий отрезок времени в рамках периода просрочки (модель плавающей ставки). Это позволяет более адекватно отражать изменение процентных ставок в течение всего периода просрочки. В случае тенденции к снижению средних ставок ранее могла возникать ситуация, когда кредитор при взыскании долга мог получить за весь период просрочки (возможно, достаточно длительный) проценты по ставке значительно более низкой, чем те, которые доминировали в период просрочки. Это несправедливо и неразумно. Поэтому неудивительно, что законодатель изменил подход. Весь период просрочки разбивается на отрезки, в течение которых действовал соответствующий уровень применимой ставки, и сумма процентов рассчитывается отдельно по каждому из таких периодов с учетом применения соответствующей ставки.

Иногда закон или договор устанавливают пени за каждый день просрочки в виде той или иной пропорции от ключевой ставки (например, 1/150 или 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ в день). Если закон или договор при этом не определяют, на какой момент брать ключевую ставку, возникает вопрос о том, применимо ли здесь новое правило ст. 395 ГК РФ о плавающей ставке. Как представляется, на этот вопрос следует ответить утвердительно. Но здесь следует учесть, что в ряде случаев закон устанавливает иной момент определения ставки таких неустоек. Так, ВС РФ применительно к законным неустойкам по Закону о контрактной системе в п. 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.) разъяснил, что брать за основу ставки неустойки, которая, согласно этому закону, равна 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ, существующей на момент уплаты неустойки (ч. 5 и 7 ст. 34 Закона о контрактной системе), надо ставку на момент вынесения решения суда и применять ее ко всему периоду просрочки, имевшему место до вынесения решения, и ко всему периоду, который будет после вынесения (при взыскании пеней на будущее до момента исполнения основного обязательства). Если неустойка добровольно уплачивается, берется за основу ключевая ставка на момент уплаты. 1.5. Политико-правовая оценка выбора ключевой ставки в качестве критерия определения размера ответственности

Ни ставка рефинансирования, ни ключевая ставка ЦБ РФ, ни тем более средняя ставка по вкладам не является достаточной для эффективной стимуляции должника к погашению долга и предотвращению недобросовестного нарушения договорной дисциплины. Ключевая ставка (ранее – ставка рефинансирования) – это ставка, определяющая стоимость кредитования коммерческих банков в ЦБ РФ. Коммерческие же банки, как правило, кредитуют реальный бизнес и граждан по ставкам, которые значительно выше ключевой ставки, так как к стоимости рефинансирования добавляется наценка, посредством которой банк пытается извлечь прибыль в результате такого финансового посредничества, покрывает свои операционные расходы, а также потери от дефолта ряда заемщиков в пуле кредитов (премия за риск). То же и с процентами по вкладам: эти проценты также указывают на стоимость рефинансирования банков, но далеко не то, по каким ставкам банки выдают кредиты: банки привлекают от вкладчиков свободные средства по одной ставке, а предоставляют за счет данных средств кредиты заемщикам по принципиально более высокой ставке. Чем ниже конкуренция на рынке капитала, тем выше такой разрыв между уровнем рефинансирования банков и процентами по кредитам, которые взимают банки.

Соответственно, вследствие этих вполне очевидных экономических закономерностей и ключевая ставка ЦБ РФ, и ставка рефинансирования, и средняя ставка процента по вкладам значительно ниже средних ставок кредитования в экономике. Данное различие ставок особенно ярко выражено, если сравнивать их со ставками по кредитам, которые не обеспечены и не субсидируются государством: здесь разница в процентных ставках может быть кратной. В итоге получается, что уровень процентов за просрочку оказывается меньше рыночной стоимости сопоставимого доступного должнику долгового финансирования на рынке капитала. Ведь последний показатель определяется не ставкой рефинансирования, по которому кредитуются только банки, а средними ставками по кредитам, доступным обычным участникам оборота.

В итоге реализации принятого сейчас решения образуется существенная разница, которая формирует экономию на процентах, извлекаемую нарушителем платежной дисциплины. De facto получается, что должник имеет легкий доступ к льготному кредитованию – достаточно просто нарушить права своих контрагентов (поставщиков, подрядчиков и т.п.). Это не только может быть в разы дешевле, но и намного проще, чем привлекать средства для финансирования своего бизнеса путем пополнения уставного капитала или за счет получения кредитов, тем более что при обращении к банкам потребуется предоставление обеспечения, раскрытие финансовой информации о своем состоянии, принятие на себя тех или иных ковенантных ограничений и т.п. В результате возникновения этой существенной разницы должникам-корпорациям часто оказывается выгоднее не привлекать средства от своих участников и не кредитоваться цивилизованным путем за счет обращения в банк, дабы реализовать потребность в ликвидности, а просто цинично использовать деньги, причитающиеся кредиторам, предельно оттягивая момент погашения долга. Самый элементарный экономический анализ показывает, что в заданных правовых условиях разумный должник, которого не сдерживает риск возникновения репутационных потерь, будет нарушать платежную дисциплину и расплачиваться с кредитором только по суду. С учетом того, что судебные издержки в России возмещаются в очень ограниченном объеме, а доказать убытки, превышающие применимую ставку, кредитор, скорее всего, не сможет, и должник это вполне осознает, установление мораторных процентов на уровне ставки рефинансирования (ключевой ставки), а не реальной рыночной ставки кредитования не только не обеспечивает превенцию просрочек в оплате, но и прямо стимулирует оппортунистическое, недобросовестное поведение должников.

Абсурдность использования стоимости банковского рефинансирования для определения применимой ставки мораторного процента проявляется, в частности, в том, что во многих странах сейчас ставка рефинансирования вовсе отрицательная. Допустим, в нашей стране инфляция упадет до 1–2%, а экономика будет буксовать, ЦБ РФ будет рефинансировать банки в целях стимулирования экономики почти бесплатно либо вовсе по нулевой ставке. Будет ли это означать, что просрочивший должник вовсе не будет платить никакие проценты за просрочку?

Решить проблему превенции можно, только подняв уровень ставки мораторных процентов. Чем выше данная ставка, тем интенсивнее реализация функции превенции нарушений, сильнее стимулы к соблюдению сроков платежа, и тем меньше вероятностей, что должник получит выгоду в результате просрочки. Но поднимать этот уровень процента бесконечно неправильно и несправедливо, так как чем выше ставка, тем больше уровень ответственности превышает тот, который оправдан идеей корректирующей (коммутативной) справедливости, тем выше вероятность того, что взыскание процентов позволит кредитору получить намного больше, чем его действительные убытки, тем чаще начисление процентов будет приводить к закабалению должника, усугублять его сложности и провоцировать разорение.

Вариант снижения процента до уровня средних ставок по вкладам, который применялся с 1 июня 2015 г. по 31 июля 2016 г., минимизирует вероятность сверхкомпенсации, но неприемлемо обостряет проблему недостаточной превенции. Поднятие уровня ставки мораторного процента до, скажем, 50% годовых на фоне современного уровня инфляции в России предельно усилит эффект превенции, но ценой несправедливого попрания принципов корректирующей справедливости, соразмерности гражданской ответственности и притеснения должников. Ведь далеко не все из них впадают в просрочку умышленно, нередко просрочка есть результат стечения неблагоприятных факторов.

Абсолютно точно выставить уровень процентов так, чтобы все основные функции мораторного процента были реализованы в некоем их идеальном сочетании, невозможно. Сама идея установления мораторного процента в законе требует некоего упрощения.

Взвешивая все «за» и «против», остается признать, что применяемый сейчас уровень процента требуется повысить как минимум для случаев, когда нарушение срока платежа было умышленным и при этом для должника исполнение обязательства было связано с осуществлением предпринимательской деятельности. Необходимо обязательно подавить стимулы к циничным нарушениям сроков платежа коммерсантами, поскольку уголовное или административное право, к счастью, превенцией просрочек платежа в России не занимается, а угроза взыскания убытков в ситуации просрочек платежа виртуальна с учетом сложностей в доказывании причинной связи. Если гражданское право не будет реализовать в связи с этим механизм умеренной сверхкомпенсации, направленный как минимум на лишение должника выгод от задержек в оплате, мы будем иметь ту ситуацию, которая годами у нас наблюдается – абсолютно безответственное поведение должников к соблюдению сроков оплаты и проведению расчетов по исполнительным листам судов, когда суды вместо того, чтобы разбирать реальные споры, выступают в качестве фабрики по штамповке решений о взыскании бесспорных долгов.

Тут возможны различные решения, но суть их в том, чтобы приблизить уровень ответственности должников-коммерсантов к уровню средних ставок по краткосрочным кредитам того же уровня обеспеченности, что и просроченный долг. Сейчас на сайте ЦБ РФ можно обнаружить официальную статистику по кредитам для организаций или граждан и наглядно увидеть, насколько эта средняя ставка выше ключевой ставки ЦБ РФ. Эта статистика, увы, не разделяет обеспеченные и необеспеченные кредиты. При этом известно, что ставка необеспеченного кредита обычно на порядок выше ставки по кредиту обеспеченному. Поэтому было бы разумно для случаев, когда релевантной статистики по кредитам того же уровня обеспеченности не имеется, применять к обобщенной статистике кредитных ставок повышающий коэффициент (или прибавлять то или иное количество процентных пунктов). Если должник-коммерсант имеет достаточно свободных средств, чтобы погасить долг, но решает оттянуть расплату до предела, использовав ликвидность по иному назначению, его поведение абсолютно неприемлемо и заслуживает максимально жесткой реакции. Реализация такой модели (отвязка от ключевой ставки и привязка к средним ставкам по кредитам) значительно уменьшит нагрузку на судебную систему: если должник платежеспособен, ему будет выгоднее погашать свои долги в срок, чем доводить дело до суда. Как минимум выгоды от просрочки в оплате он будет в большом числе случаев лишен.

Такое решение тем более очевидно, что, как было выше показано, сейчас по долгам, номинированным в иностранной валюте, ставка мораторного процента, согласно практике высших судов, определяется именно средними ставками по кредитам. Получаются явное нарушение системной логики и дискриминация кредиторов по рублевым долгам: если по долгу установлена валютная оговорка или подлежит уплате валюта, процент за просрочку будет определяться средними ставками по кредитам в соответствующей валюте, а не стоимостью рефинансирования банков в этой же валюте, а если долг рублевый, то за основу берется стоимость банковского рефинансирования. Ситуация явно нелепая. 1.5.1. Европейский опыт

В европейских странах проблему недостаточной превенции давно осознали, провели на этот счет исследования с применением методологии экономического анализа права и приняли решительные меры, направленные на превенцию нарушения сроков платежей. Выбранный здесь подход несколько отличается от озвученного выше предложения. Он состоит в привязке мораторного процента к ключевой ставке (т.е. к ставке рефинансирования банков со стороны центрального банка), увеличенной на определенное число процентных пунктов. С начала 2000-х гг. в странах ЕС в качестве ставки процента по просроченным коммерческим долгам используется ставка, определяемая как сложение ставки рефинансирования Европейского центрального банка (для стран зоны евро) и как минимум семи, а с начала 2010-х гг. – восьми процентных пунктов. Сейчас этот вопрос регулируется в Директиве ЕС о борьбе с просрочками платежа по коммерческим контрактам от 16 февраля 2011 г. № 2011/7/ЕС, которая имплементирована во всех странах ЕС и пришла на смену аналогичной Директиве 2001 г. Каждая из стран может увеличить, но не уменьшить количество процентных пунктов, прибавляемых к базовой ключевой ставке соответствующего центрального банка. Например, в Германии, согласно § 288 ГГУ речь идет о добавлении девяти процентных пунктов по долгам из договоров, в которых не участвует потребитель (по остальным долгам к базовой ставке добавляется пять процентных пунктов). Аналогичный подход (базовая ставка повышается на семь процентных пунктов) закреплен и в ст. III.–3:710 Модельных правил европейского частного права.

В итоге сейчас в странах ЕС коммерсанты, впавшие в просрочку, платят проценты по ставке (8−10% годовых), которая кратко выше средних ставок по кредитам в европейских странах. Контраст с российскими реалиями достаточно ярок. В Европе коммерсанту просрочить оплату своего долга категорически невыгодно; в России же просрочки оплаты правом, по сути, поощряются за счет установления заниженного уровня ответственности за просрочку.

Реализация в российском праве решения, схожего с европейским (например, установление для случаев просрочки коммерческих долгов мораторных процентов на уровне двойной ключевой ставки ЦБ РФ), – также вполне возможная альтернатива той опции, которая озвучивалась в предыдущем пункте комментария.

Могут быть использованы и иные формулы, цель которых – лишить должника стимулов к срыву сроков платежа.

Остается надеяться на то, что когда-нибудь один из указанных подходов будет реализован и в российском законодательстве. 1.5.2. Возможное решение de lege lata

В условиях действующего законодательства есть все нормативные основания бороться с недобросовестными должниками иными средствами.

В принципе, есть два варианта решения проблемы de lege lata.

Первый – избрать такое толкование закона, в рамках которого по любому просроченному денежному долгу, причитающемуся в обмен на полученное встречное предоставление, связанному с возвратом денег или выплатой возмещения расходов, потерь или убытков (т.е. носящему компенсационное значение), помимо охранительных процентов будут начисляться еще и регулятивные проценты, как если бы задержка в погашении денежного долга означала по умолчанию привлечение процентного займа. Напомним, что, согласно ст. 811 ГК РФ, заемщик, впавший в просрочку, за период просрочки платит как регулятивные, так и мораторные проценты. Применение такого подхода позволяет поднять уровень финансового бремени, возлагаемого на просрочившего плательщика. Если речь идет о возмездном синаллагматическом договоре, предполагающем отсрочку платежа, такое решение можно было бы обосновать за счет теории подразумеваемого коммерческого кредита с опорой на ст. 823 ГК РФ. Но данное решение в целом отвергнуто современной судебной практикой. Отсрочка платежа не воспринимается как подразумеваемый коммерческий кредит, если в договоре прямо не установлено иное, и регулятивные проценты не начисляются ни за период согласованной отсрочки (что абсолютно правильно, так как плата за пользование деньгами в период такой отсрочки считается учтенной в цене договора), ни за период сверхнормативного пользования капиталом (подробнее см. п. 1.7 комментария к настоящей статье).