Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства: комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Г

Во-вторых, когда речь идет об установлении пеней на случай просрочки в оплате, уровень такой неустойки может быть меньше ставки, определяемой исходя из текста ст. 395 ГК РФ, так как проценты годовые по данной статье установлены диспозитивно, и закон не запрещает как повышать, так и понижать этот уровень ответственности. Но в этом случае данное условие начинает выглядеть как ограничение одной из доступных кредитору в силу закона мер договорной ответственности, и поэтому а) такое условие ничтожно, если ограничивает права потребителя (п. 2 ст. 400 ГК РФ), и б) в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ оно не будет применяться в контексте сценария умышленного нарушения (определения СКЭС ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 305-ЭС19-25839, от 14 июля 2020 г. № 306-ЭС20-2351 и от 16 декабря 2021 г. № 305-ЭС21-14922). Аналогичным образом в ситуации, когда из толкования законодательной нормы и ее телеологического толкования следует, что законная неустойка, в принципе, может быть снижена, условие договора, в котором стороны пытаются установить пени на уровне ниже установленной законом неустойки за просрочку, не будет работать на случай умышленного нарушения.

Остается только добавить, что, если стороны установили в виде пеней исключительную неустойку, данное условие законно, даже если уровень такой неустойки крайне мал. Но при этом следует иметь в виду, что в силу той же нормы п. 4 ст. 401 ГК РФ исключительный характер неустойки отменяется при умышленном нарушении, и у кредитора появляется право на взыскание убытков в сумме, превышающей размер неустойки (Определение СКЭС ВС РФ от 31 марта 2022 г. № 305-ЭС21-24306). Также такое условие ничтожно, если оно включено в потребительский договор и пытается ограничить права потреби­теля (п. 2 ст. 400 ГК РФ). Кроме того, даже если речь не идет об умысле, но сам размер исключительной неустойки крайне мал, не исключено ограничение свободы договора на основании общих правил ст. 10 и 421 ГК РФ в ситуации, когда такое условие было навязано явно слабой стороне договора и выглядит с учетом всех обстоятельств как заведомо несправедливое. 1.16.3. Взыскание пеней на будущее

Если обязательство, за нарушение которого установлены пени, не исполнено к моменту подачи иска о присуждении к исполнению обязательства (например, о взыскании основного долга) и взыскании пеней, кредитор вправе требовать взыскания пеней в точной сумме за период с момента начала просрочки и до подачи иска и одновременно в виде формулы за период после подачи иска и до фактического исполнения основного обязательства (п. 65 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; определения СКГД ВС РФ от 27 февраля 2018 г. № 46-КГ17-46 и от 11 сентября 2018 г. № 11-КГ18-21; Определение СКЭС ВС РФ от 19 мая 2020 г. № 305-ЭС19-26182). В этом случае окончательная калькуляция взысканной таким образом на будущее неустойки осуществляется банком, списывающим со счета ответчика основной долг на основании исполнительного листа, поступившего непосредственно от взыскателя, или в остальных случаях – приставами-исполнителями. Как отмечается в п. 65 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, «[в] случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника».

Такая модель присуждения пеней на будущее представляется вполне разумной и логичной в ситуации, когда пени присуждаются одновременно с присуждением к исполнению основного обязательства (например, взыскиваются основной денежный долг и пени вплоть до фактического взыскания долга). Более спорной является возможность присуждения к уплате пеней на будущее до момента фактического исполнения основного обязательства в ситуации, когда кредитор заявил иск о взыскании одних пеней и решил не требовать присуждения к исполнению основного обязательства. Например, может ли покупатель, не заявляя иск об истребовании вещи в натуре, потребовать лишь присуждения продавца к уплате пеней на будущее из расчета 0,1% от цены вещи за каждый день просрочки в передаче вещи вплоть до момента, когда продавец соизволит передать вещь? Вопрос в судебной практике пока не прояснен. 1.16.4. День фактического платежа

В силу п. 65 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 при расчете пеней в связи с просрочкой день фактического исполнения нарушенного обязательства (в частности, день уплаты задолженности кредитору) включается в период расчета неустойки (см. также Постановление Президиума ВАС РФ от 28 января 2014 г. № 13222/13). 1.16.5. Начисление пеней на сумму не внесенной вовремя предоплаты

Если договор предусматривал осуществление одной из сторон исполнения по синаллагматическому договору первой по очереди, неустойка в виде пеней может быть установлена за нарушение данного обязательства осуществить «открывающее» предоставление. Это касается и неустойки за нарушение обязательства внести аванс и пред­оплату. Но здесь следует иметь в виду, что практика ВС РФ исходит из того, что возможность начисления пеней именно на сумму не выплаченной вовремя предоплаты должна быть прямо и недвусмысленно оговорена в договоре (определения СКЭС ВС РФ от 6 октября 2016 г. № 305-ЭС16-8210, от 19 января 2018 г. № 310-ЭС17-11570, от 15 октября 2018 г. № 305-ЭС18-10447). 1.16.6. Начисление пеней, установленных на случай просрочки, при ненадлежащем исполнении

Если речь идет о мораторной неустойке (неустойке за просрочку) в виде пеней, такая неустойка может в ряде ситуаций начисляться не только в случае просрочки как таковой, но и в случае, если должник осуществил вовремя ненадлежащее предоставление. Прежде всего речь идет о передаче некачественного товара по договору купли-продажи, сдаче некачественного результата выполненных работ или передаче арендатору некачественного объекта аренды. Если в силу закона или договора установлена неустойка за просрочку в передаче вещи в собственность или аренду или сдаче результата работ, должник пытается осуществить передачу (сдачу), но кредитор правомерно отказывается от принятия исполнения, выявив при приемке дефект и потребовав осуществить надлежащее предоставление, некачественное предоставление трансформируется в просрочку, и поэтому такая неустойка будет начисляться с момента, когда срок исполнения наступил.

То же, если должник осуществил передачу (сдачу), кредитор физически принял исполнение, но сразу же заявил, что принимает с условием, что далее дефект будет в разумный срок устранен, и при этом не приступает к использованию полученного до такого устранения (принимает на временное ответственное хранение). В такой ситуации продолжение начисления неустойки за просрочку уместно в тех случаях, когда дефект носит существенный характер и, в принципе, может стать основанием для отказа от договора со стороны кредитора.

Более того, если фактически осуществленное и принятое предоставление оказалось настолько дефектным, что это давало кредитору право отвергнуть его, тот факт, что дефект был скрытым и обнаружен лишь после фактической передачи (сдачи), не препятствует начислению пеней за просрочку. Это возможно, если кредитор, обнаружив существенный дефект (который, в принципе, мог бы стать основанием для расторжения), потребовал от должника такой дефект устранить и предоставил должнику для такого устранения разумный срок, приостановил использование соответствующего имущества и тем самым отказался признавать полученное исполнение в счет погашения долга должника и трансформировал дефектное предоставление в текущую просрочку.

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «[п]ри рассмотрении дел о взыскании с поставщика неустойки за недопоставку товаров нужно учитывать, что поставщик не может быть признан просрочившим в случаях, когда им поставлены товары ненадлежащего качества или некомплектные (статьи 475, 479, 480 Кодекса), однако покупателем не заявлялись требования об их замене, устранении силами поставщика недостатков либо доукомплектовании таких товаров, и они не приняты покупателем на ответственное хранение». A contrario при соблюдении указанных условий поставка дефектного товара может быть трансформирована покупателем в текущую просрочку и стать основанием для начисления пеней за просрочку.

Логика такого решения вполне очевидна. С точки зрения результата поставка непригодного к использованию товара равнозначна просрочке в его поставке. 1.17. Отличие неустойки за сам факт нарушения от неустойки за срыв договора по причине его нарушения одной из сторон. Неустойка и реальное исполнение

Следует различать неустойку, установленную за сам факт нарушения должником обязательства и имеющую целью покрытие убытков, вызванных таким нарушением (например, неустойки за просрочку, штраф за ненадлежащее исполнение или нарушение негативного обязательства), с одной стороны, и неустойку (обычно в виде штрафа), установленную за срыв договора по причине нарушения должником своих обязательств и имеющую своей основной целью покрытие убытков кредитора, вызванных вынужденным расторжением договора, с другой стороны. Такой штраф на страницах настоящего комментария именуется штрафом за срыв договора по обстоятельствам.

Тот же штраф за срыв договора по умолчанию применим и к ситуациям, когда договор расторгается на основании п. 2 ст. 328 ГК РФ в ответ на заявление должника о нежелании (неготовности) исполнять свои обязательства в будущем или на возникновение иных обстоятельств, которые с очевидностью указывают на будущее существенное нарушение и за которые отвечает сторона, обязанная к уплате штрафа.

Наконец, если договор содержит условие о выплате штрафа в сценарии расторжения существенным образом нарушенного договора, то его следует по умолчанию толковать как охватывающее и сценарий, когда до наступления срока исполнения обязательство стало перманентно и объективно невозможным к исполнению по обстоятельствам, за которые отвечает обязанная к уплате штрафа сторона.

Штраф подобного рода направлен на покрытие потерь, возникающих в связи со срывом договорной программы (убытки взамен реального исполнения).

В чем отличие неустойки за сам факт нарушения (прежде всего мораторной неустойки в виде пеней) от штрафа за срыв договора?

Предъявление требования об уплате и фактическая уплата (или взыскание) неустойки, установленной за сам факт нарушения обязательства, не препятствуют кредитору требовать исполнения основного обязательства. Предъявление же последнего требования не исключает право кредитора одновременно или впоследствии потребовать уплаты неустойки, установленной за сам факт нарушения. Иначе говоря, уплата подобной неустойки и сохранение в силе нарушенного обязательства и требование его реального исполнения совместимы. Классическим примером такой совместимой с реальным исполнением обязательства неустойки является мораторная неустойка в виде пеней за просрочку.

Иная ситуация налицо в случае, когда штраф установлен за срыв контракта. Там, где речь не идет об автоматическом прекращении договора, и налицо существенное нарушение, дающее кредитору право на расторжение, кредитор должен выбирать: либо он требует реального исполнения, либо расторгает договор и тогда требует уплаты такого штрафа. Соотношение реального исполнения и взыскания такой неустойки альтернативно. Присуждение и того, и другого невозможно. Поэтому взыскание такой неустойки возможно только при расторжении договора кредитором и не может сочетаться с требованием реального исполнения, а в случае, когда кредитор добивается принудительного исполнения нарушенного обязательства, он не может потребовать взыскания соответствующего штрафа (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2013 г. № 13585/12).

Разграничение между неустойкой, установленной за сам факт нарушения, и неустойкой за срыв договорной программы достаточно хорошо известно континентально-европейскому праву, хотя детали в разных странах различаются. Как правило, в зарубежном праве кредитор может сочетать требование реального исполнения и взыскание пеней за просрочку, заявляя их одновременно или последовательно. В случаях, когда установлен штраф, сочетание уплаты такого штрафа и реального исполнения нарушенного обязательства зависит от толкования целей установления соответствующего штрафа. Природа установленного в договоре штрафа и его цели (покрытие потерь от самого нарушения или потерь от вынужденного расторжения договора или иного срыва договорной программы) должны определяться судом на основании правил о толковании договора.

Иногда штраф за срыв договора по причине его нарушения одной из сторон путают с платой за отказ от договора (Определение СКЭС ВС РФ от 7 февраля 2019 г. № 309-ЭС18-8960), но это неверно.

О соотношении конструкции платы за отказ от договора и штрафа за срыв контракта см. п. 1.7.1 комментария к настоящей статье.

По вопросу соотношения неустойки и требования реального исполнения обязательства см. также комментарий к ст. 396 ГК РФ.

О возможности снижения штрафа за срыв договорной программы в сценарии частичного расторжения, при котором часть синаллагмы оказывается реализованной, а расторжение влечет срыв лишь части программы экономического обмена, см. комментарий к ст. 333 ГК РФ. 1.18. Обязательственная природа требования уплаты неустойки

Обязательство по уплате неустойки является охранительным обязательством, поставленным под условие соответствующего нарушения.

До самого нарушения налицо либо уже существующее обязательство, которое в момент нарушения созревает, либо на данном этапе наблюдается особое состояние ожидания наступления условия, которое преобразуется в полноценное обязательство по уплате неустойки в момент нарушения. Этот вопрос динамики обязательственного правоотношения, осложненного отлагательным правосделочным условием или условием права, и квалификации отношений сторон обязательства на стадии до наступления отлагательного условия спорен в науке и не вполне прояснен в судебной практике (см. комментарий к ст. 327.1 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса13).

К такому охранительному обязательству применяются общие правила об обязательствах. Например, допускается зачет неустойки и тела встречного долга (п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 6, п. 62 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКГД ВС РФ от 16 марта 2021 г. № 4-КГ20-69-К1, Определение СКЭС ВС РФ от 25 сентября 2015 г. № 307-ЭС15-6545, постановления Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. № 1394/12 и от 10 июля 2012 г. № 2241/12) (подробнее о сложных вопросах механики такого зачета см. комментарий к ст. 410 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса14).

Допускается новация неустойки в тело основного долга или отдельное заемное обязательство (п. 62 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 103) (подробнее о некоторых нюансах, возникающих в этом отношении, см. комментарий к ст. 414 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса15).

Возможно прекращение обязательства по уплате неустойки путем предоставления отступного (п. 62 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).

Законной является и уступка прав по взысканию неустойки отдельно от основного долга, а также переход требования по уплате неустойки в порядке суброгации или в рамках универсального правопреемства (п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54, п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120).

Спорным является вопрос о том, подлежат ли уплате за невыплату неустойки проценты годовые по ст. 395 ГК РФ. Ранее в практике ВАС РФ был отражен положительный ответ на этот вопрос: проценты годовые могли начисляться с момента вступления в силу решения суда о взыскании неустойки, определяющей правомерность ее начисления и ее точный размер (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 19 ноября 2013 г. № 6879/13). В то же время впоследствии в одном из определений СКЭС ВС РФ была занята обратная позиция (см. Определение от 15 августа 2016 г. № 305-ЭС16-4576). Более логичным представляется подход ВАС РФ с тем условием, что проценты годовые могут начисляться на сумму неустойки, которая сама по себе перестала нарастать и увеличиваться (например, представляет собой штраф или пени, которые набегали за определенный и уже закончившийся период просрочки). Подробнее см. комментарий к ст. 395 ГК РФ. 1.19. Неустойка как дополнительное обязательственное требование

После того как нарушение обязательства произошло, возникает дополнительное к основному регулятивному обязательственному правоотношению охранительное обязательственное притязание на уплату неустойки. В принципе, это новое обязательство, как мы показали выше, может жить своей судьбой – уступаться третьим лицам отдельно от основного требования, новироваться, подвергаться прощению и т.п.

В то же время в некоторых аспектах судьба этого дополнительного требования увязана с судьбой основного регулятивного обязательственного права.

Во-первых, недействительность договора, порождающего основное обязательство, влечет и отпадение дополнительного охранительного требования. Если основного обязательства нет, то его нарушение не происходит, а раз так, то и не возникает условие права для уплаты неустойки.

Во-вторых, в силу п. 1 ст. 207 ГК РФ истечение давности по основному требованию влечет автоматическое пресечение течения давности по дополнительным требованиям, включая требование о взыскании неустойки (подробнее о течении давности по требованию о взыскании неустойки см. п. 1.23 комментария к настоящей статье).

В-третьих, в силу п. 1 ст. 384 ГК РФ при переходе основного требования по регулятивному обязательству к третьему лицу в результате цессии или по иным основаниям по умолчанию, если иное не оговорено сторонами, к новому кредитору переходят и дополнительные требования, включая требование об уплате неустойки (п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 24 декабря 2020 г. № 45, п. 70 Постановления Пленума ВС РФ от 26 декабря 2017 г. № 58). При этом судебная практика ВС РФ исходит из того, что при переходе требования по просроченному обязательству на основании цессии по умолчанию, если иное не оговорено сторонами соглашения договора об уступке, к новому кредитору переходит как право на требование об уплате неустойки за период после перехода права, так и право на взыскание уже начисленной до момента перехода права неустойки (см. определение СКГД ВС РФ от 30 октября 2018 г. № 49-КГ18-58, от 19 октября 2021 г. № 19-КГ21-20-К5). Впрочем, последний вопрос нередко вызывает споры. Могут быть выдвинуты аргументы в пользу того, что общей интерпретационной презумпцией, которая должна применяться в таких случаях при неясности текста договора и невозможности установить истинную волю сторон, должно быть обратное решение о подразумеваемом сохранении за цедентом требования в отношении начисленных за период до момента перехода права пеней (мораторных или регулятивных процентов) (подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 384 ГК РФ).

В-четвертых, согласно практике ВС РФ, дублирующей в данном вопросе прежнюю практику ВАС РФ, при прекращении основного обязательства новацией или передачей отступного по умолчанию, если иное не следует прямо или не выводится из толкования соглашения, считается, что погашается не только основной долг, но и начисленные ранее неустойки (см. п. 2 и 25 Постановления Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 6). Обсуждается применение такого же подхода и в отношении прощения основного долга (прощение основного просроченного долга подразумевает прощение и начисленных ранее неустоек), но ясной позиции ВС РФ именно по прощению долга пока нет. Обоснованность таких интерпретационных презумпций вызывает споры в науке (подробнее см. комментарии к ст. 409, 414 и 415 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса16). 1.20. Неустойка и взыскание убытков

По общему правилу (ст. 394 ГК РФ) кредитор вправе требовать взыскания убытков в сумме, превышающей размер неустойки. Такой подход разделяется не всеми континентально-европейскими странами, в некоторых кредитор по общему правилу не вправе требовать взыскания убытков в большем размере (за исключением случая умышленного нарушения). Но российский подход, который не признает по общему правилу за неустойкой функции ограничения ответственности, кажется вполне разумным и адекватным, так как соответствует тому, что подразумевается большинством участников оборота.

В то же время ст. 394 ГК РФ допускает за рядом исключений, предопределенных п. 2 ст. 400 и п. 4 ст. 401 ГК РФ, согласование сторонами неустойки, при наличии которой право кредитора требовать взыскания дополнительных убытков блокируется (исключительная неустойка). Такая неустойка может быть установлена и в законе.

Также возможно согласование или установление в законе права кредитора требовать взыскания убытков в полном объеме помимо взыскания неустойки (штрафная или кумулятивная неустойка).

Наконец, мыслимо и наделение кредитора правом выбора между взысканием убытков или неустойки (альтернативная неустойка). Впрочем, в практике договорной работы эта опция почти не встречается.

Подробнее см. комментарий к ст. 394 ГК РФ. 1.21. Влияние факта расторжения или истечения срока действия договора на судьбу обязательства по уплате неустойки

В силу п. 67 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «[е]сли договором установлена неустойка за неисполнение обязанностей, связанных с последствиями прекращения основного обязательства, то условие о неустойке сохраняет силу и после прекращения основного обязательства, возникшего на основании этого договора». Иначе говоря, в договоре можно установить неустойку, которую контрагент должен будет уплачивать в случае, если в результате расторжения договора он будет обязан вернуть то или иное имущество (например, предоплату), но уклонится от исполнения такого реверсивного обязательства. Такое условие «переживает» расторжение договора, что допускается в силу п. 2 ст. 453 ГК РФ, согласно которому расторжение договора не прекращает ранее возникшие договорные обязательства, если сохранение такого обязательства следует из его существа (о таких переживающих расторжение договорных обязательствах см. п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35).

Кроме того, в силу п. 2 ст. 453 ГК РФ установленный в договоре штраф за срыв договора в связи с допущенным одной из сторон нарушением переживает факт расторжения такого договора. Сам штраф – как и в предыдущем примере – не прекращается в связи с расторжением, а созревает в этом случае: условием начисления такой неустойки является расторжение нарушенного договора.

Если в связи с нарушением договора был начислен штраф или пени за просрочку, но впоследствии договор был расторгнут и это повлекло прекращение ранее нарушенного основного обязательства сторон, это не влечет прекращение обязательство по уплате уже начисленной к моменту расторжения неустойки. Так, неустойка в виде пеней подлежит начислению за период, пока существует просроченное обязательство; поэтому, если обеспеченное должником обязательство прекращается в связи с тем, что договор расторгнут после некоторого периода, в течение которого должник находился в просрочке, кредитор сохраняет право требовать взыскания пеней за период до расторжения договора (п. 66 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35, Определение СКЭС ВС РФ от 25 ноября 2021 г. № 305-ЭС21-15277). Естественно, требовать начисления пеней за просрочку за период, когда само обязательство прекратилось в связи с расторжением договора, нельзя (Определение СКЭС ВС РФ от 18 июня 2021 г. № 305-ЭС21-3743). Например, если поставщик просрочил поставку товара, и в итоге покупатель отказался от договора, такой отказ прекращает обязательство по поставке. Поэтому если за период просрочки были начислены и пени, это созревшее договорное охранительное обязательство по уплате начисленной суммы неустойки сохраняется, несмотря на то, что договор в целом расторгнут, но начисление пеней на будущее останавливается.

Иногда расторжение договора в силу той же нормы п. 2 ст. 453 ГК РФ не прекращает ранее возникшее основное договорное обязательство. В частности, пени продолжают течь до момента погашения арендатором долга по арендной плате и после того, как арендодатель правомерно расторг договор в силу того, что расторжение договора не прекращает обязательство арендатора по погашению ранее возникшего долга. В равной степени в случае уклонения арендатора от возврата предмета аренды после расторжения договора продолжают начисляться установленные в договоре пени за просрочку в возврате предмета аренды по окончании договора, так как расторжение договора не прекращает договорное обязательство арендатора по возврату предмета аренды, а лишь меняет его срок. Если банк расторг договор кредитной линии и потребовал досрочного возврата выданного кредитного транша, согласованная в договоре неустойка будет начисляться на истребованную сумму кредитного долга и после расторжения, вплоть до фактического возврата суммы кредита, так как отказ от договора был направлен на прекращение банком своих обязательств по кредитованию по кредитной линии, а досрочное истребование выданного кредитного транша не прекращает обязательство заемщика вернуть полученное, а лишь меняет срок его исполнения. Также при расторжении долгосрочного договора, исполняемого по частям или по периодам, неустойка будет начисляться и после расторжения договора, если исходя из выбранной кредитором модели расторжения прекращаются лишь те обязательства сторон, которые были запланированы на будущее, а просроченный долг не затронут эффектом расторжения и сохраняется после расторжения (например, долг за отгруженную ранее партию, неоплата которой спровоцировала поставщика на расторжение договора на будущее). Эти подходы сейчас уже являются устоявшимися на уровне практики высших судов (см.: п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147; п. 8–10 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35; п. 66 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; Определение СКЭС ВС РФ от 21 января 2020 г. № 305-ЭС19-16367; определения СКГД ВС РФ от 4 апреля 2017 г. № 6-КГ17-1 и от 23 марта 2021 г. № 46-КГ20-31-К6) (подробнее о сохранении обязательств после расторжения некоторых видов договоров см. комментарий к ст. 453 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса17).

В судебной практике отражен подход, согласно которому суд вправе отказать во взыскании пеней, начисленных за период просрочки в исполнении обязательства после того, как кредитор изъявил желание расторгнуть договор в связи с данной просрочкой в судебном порядке, так как изъявление такого намерения сигнализирует об утрате кредитором интереса в получении реального исполнения, которое обеспечивается такой неустойкой. Исключение взыскания неустойки за данный период в такой ситуации происходит на основании правил ст. 10 ГК РФ, несмотря на то что формально договор расторгнут еще не был и в указанный период просрочка сохранялась (Определение СКЭС ВС РФ от 9 декабря 2014 г. № 305-ЭС14-3435). Обоснованность такого решения вызывает определенные сомнения. Неустойка в форме пеней является не только инструментом стимулирования реального исполнения, но и механизмом возмещения убытков кредитора. Тот факт, что кредитор предлагает должнику расторгнуть договор или подает иск о расторжении и выражает тем самым интерес в прекращении договора, не означает, что обязательство прекращено. Так как кредитор не может быть уверен в том, что должник согласится на расторжение или его иск о расторжении в будущем поддержит суд, кредитор вынужден исходить из действия договора и может продолжать нести убытки, вызванные просрочкой. Соответственно, неустойка может покрывать его убытки такого рода.

В силу п. 68 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «[о]кончание срока действия договора не влечет прекращение всех обязательств по договору, в частности обязанностей сторон уплачивать неустойку за нарушение обязательств, если иное не предусмотрено законом или договором (пункты 3, 4 статьи 425 ГК РФ)». Соответственно, если срок договора истек и обязательства, созревшие к этому моменту, в силу ст. 425 ГК РФ сохраняются, то продолжают начисляться и пени за их просрочку. Если же в силу специального указания в законе или договоре истечение срока действия договора прекращает обязательство, начисление пеней также прекращается. 1.22. Неустойка и реституция

Как уже отмечалось в п. 1.19 комментария к настоящей статье, недействительность соглашения, из которого возникло основное обязательство, по общему правилу влечет отпадение обязанности уплачивать неустойку в случае нарушения вытекающего из данного недействительного договора обязательства.

При этом соглашением сторон может быть предусмотрена неустойка на случай неисполнения обязанности по возврату имущества, полученного по недействительной сделке. Недействительность договора, в связи с которым согласована неустойка (в том числе когда условие о неустойке включено в сам текст недействительного договора), сама по себе не влечет недействительности такого условия о неустойке. При этом отдельное соглашение или включенное в текст договора условие о неустойке на случай неисполнения обязанности по возврату имущества, полученного по недействительной сделке, может быть признано недействительным по самостоятельному основанию (например, ст. 168–179 ГК РФ).

Оговорка о неустойке при нарушении реституционного обязательства на случай признания договора недействительным оказывается одним из автономных условий договора (наряду с заверениями, условием о возмещении потерь, оговоркой о применимом праве и т.п.). Эти разъяснения закреплены в п. 64 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7. 1.23. Исковая давность по требованию о взыскании неустойки

Исковая давность по требованию об уплате штрафа начинает исчисляться со следующего дня после того, как кредитор узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

Применительно к начислению пеней исковая давность «исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки» (п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 г. № 43).

Признание обязанным лицом основного долга, в том числе в форме его уплаты, само по себе не может служить доказательством, свидетельствующим о признании долга по уплате начисленной ранее неустойки и, соответственно, не может расцениваться как основание перерыва течения срока исковой давности по такому дополнительному охранительному долгу (п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 г. № 43). Предъявление в суд основного требования об исполнении обязательства не влияет на течение срока исковой давности по дополнительным требованиям. Например, в случае предъявления иска о взыскании лишь суммы основного долга срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки продолжает течь (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 г. № 43).

При этом, согласно п. 1 ст. 207 ГК РФ, с истечением срока исковой давности по главному требованию считается истекшим срок исковой давности и по дополнительным требованиям (включая неустойку), в том числе возникшим после начала течения срока исковой давности по главному требованию, даже если срок давности по взысканию пеней за соответствующий день просрочки сам по себе чисто арифметически не истек (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 г. № 43). Но это правило работает только тогда, когда основное требование не было исполнено к моменту истечения давности и оказалось задавнено. Если основное обязательство было исполнено должником в пределах срока исковой давности, исковая давность по неустойке за нарушение договора подлежит расчету по общему правилу без оглядки на п. 1 ст. 207 ГК РФ (Определение СКГД ВС РФ от 13 апреля 2021 г. № 41-КГ21-7-К4). Также п. 1 ст. 207 ГК РФ не применяется в ситуации, когда кредитор до истечения давности успел заявить иск о взыскании основного долга, не требуя одновременно взыскания ранее начисленных пеней (Определение СКЭС ВС РФ от 15 июля 2021 г. № 305-ЭС20-12449).

Подробнее об особенностях течения давности в отношении требования об уплате пеней см. комментарий к ст. 395 ГК РФ. Написанное там в отношении течения давности по мораторным процентам с необходимыми адаптациями применимо и в отношении течения давности по требованию об уплате пеней.

Возникает вопрос касательно течения давности в ситуации, когда в договоре установлен штраф за срыв договора по причине его нарушения. Согласно такому условию, кредитор, столкнувшийся с нарушением и решивший в результате расторгнуть договор, получает право требовать уплаты штрафа, направленного на покрытие убытков, вызванных вынужденным срывом договора. В такого рода ситуациях исковая давность по нарушенному обязательству может начать исчисляться намного раньше, чем договор будет расторгнут и у кредитора возникнет дополнительное требование о взыскании такого штрафа. Кредитор, столкнувшийся с просрочкой, может прождать некоторое время, прежде чем расторгнуть договор. Более того, в ряде случаев он даже не вправе отказаться от договора сразу же после начала просрочки и вынужден выжидать, пока просрочка не станет существенной. С какого момента в таком случае должна исчисляться давность по требованию о взыскании штрафа? Судебная практика по данному вопросу пока не сложилась. Применительно к взысканию убытков в связи со срывом договора (например, абстрактных убытков или убытков в виде конкретной ценовой разницы по правилам ст. 393.1 ГК РФ) ВС РФ в одном из определений отметил, что давность по такому требованию должна исчисляться с момента, когда кредитор узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а не с момента расторжения и созревания условий для предъявления самого требования о взыскании таких убытков (см. Определение СКЭС ВС РФ от 12 марта 2020 г. № 304-ЭС19-21956). Если принять такой подход в отношении убытков, он же, видимо, должен применяться и к штрафу за срыв контракта во имя соображений системной согласованности права. Но само отмеченное решение к определению момента начала течения давности не представляется оптимальным. Было бы логично, чтобы давность по требованию о взыскании таких убытков начинала течь с момента расторжения договора (если нельзя обвинить кредитора в нерациональном затягивании расторжения), т.е. с момента, когда у кредитора возникает формальная возможность добиться взыскания такого штрафа. При этом, если расторжение произошло после истечения давности по просроченному основному требованию, долг по возмещению убытков, вызванных расторжением, в такой ситуации должен возникать сразу в задавненном состоянии, поскольку в силу п. 1 ст. 207 ГК РФ истечение давности по основному требованию влечет пресечение давности по дополнительным требованиям (подробнее см. комментарий к п. 5 ст. 453 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса18). Если принять такой подход, он же может применяться и к штрафу за срыв договора по причине его нарушения должником. 1.24. Неустойка и валютное обязательство

Неустойка по денежному обязательству, выраженному в иностранной валюте, но подлежащему оплате в рублях по соответствующему курсу на момент оплаты, начисляется судом на сумму, определенную в иностранной валюте, указывается в этой валюте и взыскивается в рублях по правилам п. 2 ст. 317 ГК РФ (п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 4 ноября 2002 г. № 70). Иначе говоря, валютная оговорка, установленная в отношении основного долга, считается распространяющейся и на дополнительный долг по уплате неустойки. 1.25. Неустойка и НДС

Если стороны или закон устанавливают штраф или пени в виде формулы, которая в качестве базы для расчета содержит цену договора, а цена включает НДС, по умолчанию, если иное не следует из толкования договора или закона, разумно исходить из того, что стороны или законодатель имели в виду при определении базы для расчета неустойки учитывать цену, включающую НДС. Применительно к начислению процентов годовых за просрочку оплаты эта идея отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22 сентяб­ря 2009 г. № 5451/09, но тот же вывод в основном применяется и в отношении неустойки. 1.26. Толкование условия о неустойке

В последнее время в практике ВС РФ (см., например, определения СКЭС ВС РФ от 29 августа 2019 г. № 304-ЭС19-7209, от 15 октяб­ря 2019 г. № 305-ЭС19-12786, от 9 июля 2020 г. № 305-ЭС20-5261, от 23 марта 2021 г. № 305-ЭС21-712, от 24 февраля 2022 г. № 305-ЭС21-22419) стала звучать идея о том, что содержание условия, касающегося юридической ответственности (и прежде всего неустойки), должно определенно указывать на признаки состава правонарушения и не допускать двоякого толкования; в противном случае спорное условие должно толковаться в пользу лица, привлекаемого к ответственности. По сути, предлагают исходить из того, что неустранимая путем применения обычных приемов толкования по правилам ст. 431 ГК РФ неопределенность в толковании условий договора о договорной ответственности и неустойке прежде всего должна устраняться за счет выбора той из возможных интерпретаций, которая более выгодна нарушителю обязательства и менее выгодна пострадавшей в результате нарушения договора стороне.

Зачем ВС РФ пытается воскресить архаичное правило толкования в пользу должника (favor debitoris), причем должника неисправного, не вполне понятно. Если проект договора с условием о неустойке составлял кредитор и в договоре есть неустранимые при помощи обычных приемов толкования неопределенность, двусмысленность или внутреннее противоречие, то в самом крайнем случае для выхода из тупика можно использовать давно укоренившееся в российской судебной практике (п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16, п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49) правило contra proferentem и выбрать толкование в пользу нарушителя в силу того, что он является стороной, присоединившейся к предложенным условиям. Но если проект составлял нарушивший договор должник, то все должно быть ровно наоборот.

Допустим, банк нарушил договор банковского счета, или страховая компания нарушила договор страхования, а клиент обращается в суд с иском о взыскании неустойки. Неужели суд должен все неясности и противоречия, допущенные самим нарушителем договора при его составлении, толковать в его пользу просто потому, что он нарушитель?

Можно понимать позицию ВС РФ так, что спорные условия об ответственности надо толковать в пользу нарушителя в силу того, что раз в договоре установлена неустойка, то, видимо, автор проекта включил ее в отношении возможного нарушения договора другой стороной, и, следовательно, кредитор по обязательству уплатить договорную неустойку, скорее всего, и составлял проект договора и должен презюмироваться автором условия о неустойке. А если он автор, то это открывает условия для применения правила contra proferentem, но эта презумпция может быть опровергнута, если будет доказано, что спорное условие о неустойке составлял будущий нарушитель. Такое толкование минимизирует степень абсурдности данной правовой позиции. Тем не менее даже при таком ее прочтении она оставляет сомнения. Связь между авторством проекта и фигурой нарушителя договора, в отношении которого договор предусматривает условия об ответственности, обнаруживается с трудом. Типичная стандартная проформа договора содержит условия о неустойках на случай нарушения договора каждой из сторон, просто зачастую размер неустойки может быть разным. Поэтому использовать включение в договор условия о неустойке в качестве некоего маркера авторства для дальнейшего обоснования применения правила contra proferentem крайне странно. Вполне достаточно того маркера, который уже давно закрепился на практике: автором проекта договора презюмируется сторона, которая является профессионалом в той сфере экономической деятельности, в которой заключается договор (п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16, п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49). 1.27. Неустойка и банкротство 1.27.1. Исключение начисления неустоек

В период процедуры наблюдения на возникшие до возбуждения дела о банкротстве требования кредиторов (как заявленные в процедуре наблюдения, так и не заявленные в ней) по аналогии с абзацем десятым п. 1 ст. 81, абзацем третьим п. 2 ст. 95 и абзацем третьим п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве подлежащие уплате пени не начисляются. Вместо них на сумму основного требования по аналогии с п. 2 ст. 81, абзацем четвертым п. 2 ст. 95 и п. 2.1 ст. 126 Закона о банкротстве с даты введения наблюдения и до даты введения следующей процедуры банкротства начисляются проценты в размере ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату введения наблюдения (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 декабря 2013 г. № 88). Иначе говоря, с момента введения наблюдения начисление договорных или законных пеней на основное требование к должнику, просрочка по которому началась до введения наблюдения, останавливается, и вместо этого на требование к должнику начисляются проценты по ключевой ставке ЦБ РФ. 1.27.2. Субординация

Требование о взыскании договорной или законной неустойки, начисленной до введения наблюдения, устанавливается в РТК банкрота, но субординировано по отношению к ординарным требованиям других кредиторов. Долги по неустойке не учитываются при определении признаков банкротства (п. 2 ст. 4 Закона о банкротстве), кредитор по такому требованию не голосует на собраниях кредиторов (п. 3 ст. 12 Закона о банкротстве), а при конкурсном распределении получает удовлетворение после удовлетворения всех ординарных необеспеченных кредиторов третьей очереди согласно п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве (п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 декабря 2013 г. № 88). Фактически это означает, что требование о взыскании начисленной до впадения должника в банкротство неустойки практически гарантированно никогда не будет удовлетворено в ходе дела о банкротстве и будет списано по итогам завершения процедуры.

Идея субординации неустойки носит достаточно спорный характер. Если кредитор еще не взыскал с должника неустойку, он может потребовать включения в РТК должника не своего требования о взыскании неустойки, а требования о взыскании убытков, и тогда, если речь идет о реальном ущербе (поскольку требование об упущенной выгоде наш закон по не вполне понятным причинам субординирует так же, как и неустойку), его требование не будет субординировано. Но что, если кредитор уже добился вынесения решения суда о взыскании неустойки, после чего сталкивается с банкротством должника? Неужели его требование неминуемо должно субординироваться, даже если сама неустойка покрывала тот самый причиненный кредитору реальный ущерб? В такой ситуации кажется логичным предоставить кредитору право потребовать включения в РТК в обычную третью очередь своего требования о взыскании неустойки в той ее части, которая соответствует реальному ущербу, естественно доказав в обоих случаях размер такого ущерба. Более того, если судебная практика так или иначе дезавуирует не менее странное правило Закона о банкротстве о субординации упущенной выгоды, было бы логично допустить установление в РТК той части присужденной неустойки, которая соответствует размеру всех убытков кредитора.

Идея субординации сверхкомпенсационной части неустойки выглядит вполне обсуждаемой. Сама идея сверхкомпенсации в ряде случаев вполне оправданна, но, когда на кону столкновение интересов кредитора по сверхкомпенсационному требованию и других кредиторов должника, интерес последних выглядит заслуживающим большей защиты. Поэтому сверхкомпенсационная часть неустойки может субординироваться, но та часть, которая примерно соответствует размеру убытков, должна иметь квалификацию обычного денежного требования третьей очереди.

Пока данный тезис однозначно в практике ВС РФ не подтвержден. 1.27.3. Сальдирование неустойки

Судебная практика сейчас допускает в сценарии банкротства нарушителя договора «сальдирование» (т.е. de facto зачет) требования об уплате этой стороной начисленной за период до введения наблюдения неустойки и встречного требования о взыскании основного долга, вытекающих из единого договора или нескольких тесно взаимосвязанных договоров (определения СКЭС ВС РФ от 29 августа 2019 г. № 305-ЭС19-10075, от 2 февраля 2021 г. № 305-ЭС20-18448, от 23 июня 2021 г. № 305-ЭС19-17221 (2)). По мнению ВС РФ, к основному встречному долгу можно зачесть и требование о выплате начисленной до введения наблюдения неустойки, как минимум если эти взаимные требования взаимосвязаны, а субординированный характер требования об уплате неустойки этому не препятствует (подробнее о сальдировании в банкротстве как странном эвфемизме, используемом ВС РФ для обхода запрета на зачет в банкротстве, см. комментарий к ст. 411 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса19).

Если неустойка была начислена еще до введения наблюдения, и тогда же стало исполнимым встречное обязательство заявителя зачета (т.е. сложились все предпосылки для зачета), допущение зачета может опираться на признанную в российском праве идею ретроактивности зачета (п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 6). Более того, нередко выдвигается идея о том, что для зачета в такой ситуации не требуется взаимосвязанность требований (что, впрочем, пока не подтверждено в практике ВС РФ). Но что, если речь идет о взыскании штрафа за срыв контракта, созревающего именно на фоне банкротства должника? Здесь зачет повлечет реализацию права на получение штрафа уже за счет конкурсной массы, и при этом момент прекращения требования выпадет на период проведения банкротных процедур. Позиция ВС РФ, допускающая зачет и в такой ситуации при взаимосвязанности требований, не объясняется ретроактивностью зачета, а реализует обеспечительный потенциал права на зачет.

Возможно, то, что судебная практика ВС РФ начинает благосклонно смотреть на зачет неустойки к основному долгу, объясняется тем, что ВС РФ осознает ошибочность самой идеи субординации требований о выплате неустойки (а также погашении упущенной выгоды). Поэтому он и смотрит на элементарный обход правил о субординации таких требований за счет зачета сквозь пальцы.

Как бы то ни было, следовало бы уточнить данное решение за счет двух правил.

Во-первых, такой зачет в форме «сальдирования» может позволить одному из кредиторов получить сверхкомпенсацию, что на фоне недостаточности имущества должника для удовлетворения требований других кредиторов может показаться не вполне справедливым. Поэтому было бы логично установить, что сальдирование может касаться только компенсационной части неустойки. Это как минимум должно касаться зачета неустойки за срыв контракта, созревающей уже после введения наблюдения. Распространение данного ограничения на случаи, когда речь идет о зачете неустойки, начисленной до введения наблюдения, более сложно. Ретроактивность зачета, казалось бы, относит момент погашения такой неустойки к дате, предшествующей введению наблюдения, но теоретически можно предположить, что реализация права на зачет уже на фоне банкротства должника может стать достаточным основанием для ограничения сверхкомпенсации (несмотря на ретроактивность эффекта такого зачета). Впрочем, данный вопрос требует дополнительного обсуждения.

Во-вторых, зачет требований об уплате неустойки позволяет кредитору не просто подняться из субординированной очереди в положение, равное с другими кредиторами, а получить преимущественное удовлетворение, приоритет. Более того, данный приоритет окажется абсолютным и поставит заявителя зачета в преимущественное положение перед кредиторами, чьи требования относятся к первым двум, привилегированным очередям. Если речь идет о штрафе за срыв контракта, созревающем уже после введения наблюдения в отношении должника, такой суперприоритет вызывает серьезные сомнения. Возможно, было бы логично, допуская в такой ситуации сам зачет требования к банкроту, усечь объем зачитываемой компенсационной части неустойки и допустить взыскание в конкурсную массу той части пассивного требования, которую заявитель зачета, имей он залоговый статус, был бы обязан в силу п. 1, 2 ст. 138 и п. 5 ст. 213.27 Закона о банкротстве отдать для погашения требований кредиторов первой и второй очереди (10–20% от суммы зачтенной компенсационной части неустойки – в зависимости от вида банкротящегося должника).

Если речь идет о зачете неустойки, начисленной еще до введения наблюдения, ретроактивность зачета теоретически может такой суперприоритет оправдать: ведь получается, что требование об уплате неустойки оказалось погашено еще до введения наблюдения. Впрочем, и здесь идея применения по аналогии характерного для залога правила об «обязательной доле» может обсуждаться. 2. Неустойка и основания освобождения от ответственности

Так как неустойка является мерой ответственности за нарушение обязательства, ее взыскание исключается в случае, когда должник освобождается от ответственности по правилам п. 1–3 ст. 401 ГК РФ. Поэтому, если должник, не осуществляющий предпринимательскую деятельность, невиновен в нарушении, он не обязан платить неустойку. Лицо же, для которого обязательство было связано с осуществлением предпринимательской деятельности, может быть освобождено от уплаты неустойки, если докажет наличие обстоятельств непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

При этом положения п. 2 ст. 330 ГК РФ следует считать диспозитивными как минимум в отношении неустойки, подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность. Стороны могут договориться о том, что должник-коммерсант освобождается от ответственности в виде уплаты неустойки, если нарушение произошло при отсутствии вины, либо, наоборот, будет обязан уплатить неустойку, несмотря на то, что нарушение было спровоцировано обстоятельствами непреодолимой силы. Этот вывод вытекает из того, что норма п. 3 ст. 401 ГК РФ об основаниях освобождения от ответственности лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, в силу прямого в ней указания является диспозитивной.

Более дискуссионным является вопрос о свободе сторон исключить применение п. 1–2 ст. 401 ГК РФ о виновном характере ответственности и возложить обязанность нести ответственность и, в частности, уплачивать неустойку на лицо, для которого нарушенное обязательство не было связано с осуществлением предпринимательской деятельности, несмотря на отсутствие вины.