§ 2. Перевод долга
Статья 391. Условие и форма перевода долга
1. Перевод долга с должника на другое лицо может быть произведен по соглашению между первоначальным должником и новым должником.
В обязательствах, связанных с осуществлением их сторонами предпринимательской деятельности, перевод долга может быть произведен по соглашению между кредитором и новым должником, согласно которому новый должник принимает на себя обязательство первоначального должника.
2. Перевод должником своего долга на другое лицо допускается с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным.
Если кредитор дает предварительное согласие на перевод долга, этот перевод считается состоявшимся в момент получения кредитором уведомления о переводе долга.
3. При переводе долга по обязательству, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 1 настоящей статьи, первоначальный должник и новый должник несут солидарную ответственность перед кредитором, если соглашением о переводе долга не предусмотрена субсидиарная ответственность первоначального должника либо первоначальный должник не освобожден от исполнения обязательства. Первоначальный должник вправе отказаться от освобождения от исполнения обязательства.
К новому должнику, исполнившему обязательство, связанное с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, переходят права кредитора по этому обязательству, если иное не предусмотрено соглашением между первоначальным должником и новым должником или не вытекает из существа их отношений.
4. К форме перевода долга соответственно применяются правила, содержащиеся в статье 389 настоящего Кодекса.
Комментарий 1. Общие вопросы перевода долга 1.1. Краткий обзор института
Институт перевода долга на основании сделки в современном его понимании, предполагающем преемство в долге с сохранением обязательства, равно как и цессия, не были известны классическому римскому праву. В исторической литературе отмечается, что римляне смотрели на обязательство как на сугубо личную связь должника и кредитора и при необходимости прибегали к конструкции новации, в рамках которой долг прекращался на стороне исходного должника и возникал первоначальным образом у нового должника, т.е. происходила новация с одновременным изменением фигуры должника (субъективная новация).
Но постепенное развитие частного права стало утверждать во многих странах (в некоторых достаточно поздно) идею о том, что долг при согласии кредитора может быть переведен по сделке на нового должника, и при этом само обязательство не прекращается. Иначе говоря, после утверждения идеи о допустимости сингулярного преемства в обязательственном праве в результате сделки цессии стала развиваться зеркальная концепция допустимости такого же сингулярного преемства на основании сделки и в долге. Это позволяет, в частности, новому должнику использовать возникшие у исходного должника возражения против притязания кредитора.
Замена должника, увязанная с новацией, вполне возможна и во многих странах до сих пор регулируется или упоминается в гражданских кодексах (например, в Испании, во Франции), но данная модель теперь не является единственной возможной и соседствует с моделью сингулярного преемства в долге (переводом долга), а в некоторых европейских кодификациях вовсе проигнорирована за неактуальностью на фоне победного шествия идеи сингулярного преемства в долге (например, в Германии).
Российское право модель новации с заменой должника также не регулирует, но и не исключает, она возможна в силу принципа свободы договора. Но при этом предполагается, что стороны, меняя фигуру должника по соглашению, имели в виду преемство в позиции должника в продолжающем существовать обязательстве, а не увязанную с заменой должника новацию. Новация в спорных случаях не предполагается (см. подробнее комментарий к ст. 414 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса79).
Пункт 1 комментируемой статьи закрепляет два принципиально возможных варианта изменения субъектного состава обязательства на стороне должника посредством совершения сделки: первый из них – перевод долга, происходящий на основании соглашения между новым и прежним должниками при условии согласия кредитора; второй вариант оформления – перевод долга на основании соглашения кредитора и нового должника (иногда его называют интерцессией). Интерцессия, согласно буквальному прочтению комментируемой нормы, допускается только в ситуации, когда обязательство, долг из которого переводится, связано с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, но целесообразность буквального прочтения этого ограничения не вполне очевидна. Оба варианта оформления перевода долга известны многим правопорядкам и международным актам унификации частного права (ст. 9.2.1 Принципов УНИДРУА, ст. III.–5.204, III.–5.206 и III.–5.208 Модельных правил европейского частного права). Кроме того, в обороте часто используется и в судебной практике признается модель перевода долга по трехстороннему соглашению. Впрочем, принципиальность отличия моделей перевода долга на основании соглашения об интерцессии, соглашения между прежним и новым должниками с согласия кредитора и трехстороннего соглашения не стоит преувеличивать. В большинстве случаев (за исключением одного) для перевода долга все равно требуется волеизъявление всех трех сторон (подробнее см. п. 1.3 комментария к настоящей статье).
При этом с учетом п. 1 и п. 3 комментируемой статьи как перевод долга по соглашению между новым и прежним должниками с согласия кредитора, так и интерцессия (и тем более перевод долга по трехстороннему соглашению) могут быть направлены а) либо на перевод долга с выбытием прежнего должника из обязательства (привативный перевод долга (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54)), б) либо на возникновение у нового должника солидарного долга по отношению к тому же кредитору, объединяемого с сохраняющимся долгом исходного должника пассивным солидаритетом и единством погашающего эффекта (ВС РФ называет такой вариант с образованием солидарности кумулятивным переводом долга (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54)). Также в силу п. 3 ст. 391 ГК РФ возможно соединение перевода на нового должника исходного долга с оттеснением первоначального должника на роль субсидиарного должника, что тоже можно рассматривать как разновидность кумулятивного перевода. В силу свободы договора возможны и некоторые иные вариации добавления нового должника (например, возложение на нового должника субсидиарного долга с сохранением на исходном должнике основного долга, а также добавление нового должника с трансформацией долга в обязанность с совместной множественностью лиц на пассивной стороне) (подробнее см. п. 1.2 комментария к настоящей статье).
Перевод долга является способом замены должника в обязательстве или добавления нового должника. Поэтому, если переведенный долг вытекал из двусторонне обязывающего договора, в рамках которого встречное обязательство кредитора еще не было исполнено, такое встречное обязательство по общему правилу переводом долга не затрагивается, и кредитор остается должным осуществить встречное исполнение в пользу исходного, а не нового должника. Так, например, покупатель может с согласия поставщика перевести на третье лицо свой долг по оплате; в этом случае обязательство поставщика поставить товар все равно должно быть исполнено в пользу исходного покупателя. Если в намерение сторон входила полная замена стороны договора, включая как обязанности, так и права, сторонам следует заключать соглашение о передаче договора (ст. 392.3 ГК РФ) (подробнее о влиянии перевода долга на структуру синаллагматических связей в договор см. комментарий к п. 1 ст. 392.1 ГК РФ). 1.2. Привативный и кумулятивный форматы перевода долга
Привативный перевод долга предполагает замену должника в обязательственном правоотношении: после такого перевода долга прежний должник более не должен кредитору по данному обязательству, а обязанным оказывается новый должник. Этот вариант перевода долга в подавляющем числе случаев и встречается на практике. До реформы 2015 г. в ГК РФ только он и был урегулирован в комментируемой статье.
В рамках привативного перевода долга происходит преемство в долге с выбытием исходного должника: обязательство не прекращается, а продолжает существовать в исходном правовом режиме, но обременяет уже нового, а не исходного должника. Потому новый должник в силу ст. 392 ГК РФ сохраняет возможность использования против требования кредитора тех возражений, которые были доступны исходному должнику. В этом плане необходимо отличать привативный перевод долга от трехстороннего соглашения, в силу которого происходит «субъективная новация», и долг исходного должника прекращается, а вместо него на нового должника возлагается новый долг. Впрочем, на практике суды не всегда данные конструкции различают. Так, в Определении СКЭС ВС РФ от 11 июля 2019 г. № 305-ЭС18-19945 (8) Суд квалифицировал поведение кредитора (банка), должника (заемщика) и третьего лица в качестве подразумевающего наличие соглашения о привативном переводе долга, несмотря на то что после прекращения долга исходного должника у нового должника на ту же сумму образовался новый долг на основании нового договора с кредитором. В этом плане осуществленная в указанном Определении квалификация отношений вызывает сомнения.
В свою очередь кумулятивный перевод не влечет замену должника, оставляет исходного должника в связи с кредитором, но вручает кредитору право требования и в отношении нового, дополнительного должника, в результате чего возникает пассивная множественность (солидарная, субсидиарная или совместная).
Согласно п. 3 ст. 391 ГК РФ здесь возможны следующие варианты кумуляции:
– сохранение исходного должника в обязательстве с добавлением нового должника в качестве солидарного;
– перевод на нового должника статуса основного и трансформация долга исходного должника в субсидиарный формат.
Но также в силу принципа свободы договора возможны и иные варианты кумуляции должников (добавления нового должника):
– сохранение исходного должника в качестве основного и возложение на нового должника субсидиарного долга;
– перевод долга на нового должника, в результате которого образуется совместная пассивная множественность лиц в обязательстве (например, обязательство автора по написанию книги, возникшее на основании авторского договора заказа, может быть по соглашению преобразовано в совместное обязательство этого автора и некоего соавтора, согласившегося помочь автору в написании той же книги и выступить по отношению к издательству в качестве совместного содолжника) (о совместной множественности лиц в обязательстве см. комментарий к ст. 321 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса80).
Возможность как привативного, так и кумулятивного перевода долга признается как в Модельных правилах европейского частного права (ст. III.–5:202), так и в Принципах УНИДРУА (ст. 9.2.5).
Кумулятивный вариант перевода долга до 1 июня 2015 г. в гл. 24 ГК РФ не регулировался. Стороны при необходимости изначально вступали в обязательственные отношения с кредитором в качестве солидарных должников или совместных содолжников; если они хотели добавить дополнительного солидарного или субсидиарного должника, оформлялось поручительство; если же они хотели сделать исходного должника субсидиарным, они оформляли обычный привативный перевод долга одновременно с принятием прежним должником долга по субсидиарному поручительству. При желании трансформировать долг исходного должника в совместное обязательство стороны просто перезаключали договор, вводя на место одной его стороны вместо исходного контрагента двух лиц. Но законодатель посчитал, что этого недостаточно, и внес в ст. 391 ГК РФ и кумулятивную модель перевода долга.
Согласно позиции ВС РФ, в силу принципа договорной свободы такой вариант перевода был возможен и до реформы. Иногда иностранные партнеры, в праве которых вместо поручительства иногда используется кумулятивный вариант интерцессии, предлагали российским компаниям использовать именно эту, более знакомую им конструкцию вместо поручительства или в целях обхода тех или иных императивных элементов правового режима поручительства. Так что данные сделки заключались изредка и до реформы 2015 г. ВС РФ с опорой на принцип свободы договора признавал возможность заключения таких сделок и в условиях применения дореформенного законодательства (см. Определение СКЭС ВС РФ от 3 декабря 2015 г. № 310-ЭС14-8672).
Адаптация деления перевода долга на привативный и кумулятивный нуждается в терминологическом уточнении. В абзаце первом п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 указано, что кумулятивным переводом долга является ситуация, при которой новый должник становится солидарным должником. Но случаи, когда при присоединении нового должника первоначальный должник переводится в статус субсидиарного должника либо новый должник присоединяется к долгу в качестве должника субсидиарного, также разумно относить к вариациям кумулятивного перевода. Дело в том, что субсидиарность одного долга по отношению к другому есть просто особая разновидность солидарного взаимоотношения двух долгов, осложненная необходимостью исчерпания тех или иных механизмов взыскания долга с одного из двух должников (основного должника). По умолчанию кредитору в силу ст. 399 ГК РФ достаточно просто предъявить претензию к основному должнику и не получить удовлетворение, чтобы далее можно было требовать погашения долга от обоих в формате, идентичном тому, который налицо в контексте обычного солидаритета. Специальные нормы, принцип доброй совести или условия сделки могут диктовать и более высокие требования к «исчерпанию» механизмов взыскания долга с основного должника для обоснования права на иск к субсидиарному должнику (например, безуспешная попытка добиться исполнения решения суда о взыскании долга с основного должника), но и в таких случаях при достижении соответствующей «точки исчерпания» у кредитора сохраняется право требовать исполнения от исходного должника, но созревает право требовать исполнения и от должника субсидиарного, а синхронизация данных притязаний кредитора к обоим должникам осуществляется за счет стандартных правил о солидаритете. Иначе говоря, кумулятивный перевод долга можно разделить на солидарную и субсидиарную модели; при этом последняя в конечном итоге является просто модификацией первой. В свою очередь, субсидиарная модель также раскладывается на два варианта: новый должник становится субсидиарным по отношению к прежнему должнику, сохраняющему статус основного должника, или новый должник становится основным, а прежний – субсидиарным. Потому использование в отношении данных вариантов субсидиарности и модели классического солидаритета общего термина «кумулятивный перевод» вполне корректно отражает суть всех этих феноменов: количество доступных кредитору имущественных масс увеличивается.
Более того, тот же термин логично применять и к случаю преобразования долга исходного должника в совместное обязательство исходного и нового должников. В случае нарушения такого совместного обязательства охранительные обязательства по возмещению убытков, уплате неустойки и т.п. будут обременять содолжников в солидарном формате (подробнее о трансформации пассивной совместной множественности лиц в обязательстве, признаваемой на регулятивной стадии развития правоотношения, в солидарные обязательства содолжников на охранительной или ликвидационной стадиях см. комментарий к ст. 321 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса81).
С учетом сказанного все указанные модели добавления нового должника мы далее по тексту будем считать различными разновидностями кумулятивного перевода долга.
Встает также вопрос, корректно ли все такие варианты кумулятивного перевода, влекущие не замену должника, а возникновение пассивной множественности (в той или иной ее форме), именовать переводом долга. Российскому законодателю это представляется логичным, но, возможно, было бы уместнее в подобных ситуациях говорить о добавлении должника. 1.3. Оформление перевода долга
Соглашение о переводе долга может заключаться тремя способами. В ст. 391 ГК РФ упоминаются варианты перевода долга а) по соглашению между прежним и новым должниками с обязательным согласием кредитора и б) по соглашению между кредитором и новым должником, для срабатывания которого согласие исходного должника, пусть и подразумеваемое, в ситуации привативного перевода требуется, а при кумулятивном переводе, влекущем возникновение солидаритета или субсидиарности, иррелевантно. На практике же перевод долга (особенно привативный), как правило, оформляется в виде трехстороннего соглашения, заключенного между кредитором, исходным и новым должниками (вариант «в»).
На самом деле, возможно, есть основания варианты «а» и «в» не различать и в варианте «а» видеть также трехстороннее распорядительное соглашение, а вариант «б» в ситуации, когда в силу закона значение имеет и согласие должника (пусть и подразумеваемое), тоже считать вариантом трехстороннего распорядительного соглашения. Если двигаться по этому пути, то окажется, что принципиально отличается от модели трехстороннего соглашения только тот случай, когда для перевода долга по соглашению кредитора и нового должника согласие исходного должника иррелевантно. 1.3.1. Варианты оформления привативного перевода долга
В привативном формате долг может быть переведен на основании а) соглашения между исходным и новым должниками при наличии согласия кредитора, б) трехстороннего соглашения либо в) соглашения между кредитором и новым должником при наличии согласия исходного должника, которое в силу закона подразумевается, при условии что, получив сообщение о достижении соглашения о привативном переводе между новым должником и кредитором, исходный должник в разумный срок не возразит.
Вариант привативного перевода долга на основании соглашения между прежним и новым должниками с согласия кредитора был закреплен в комментируемой статье с момента принятия ГК РФ в 1994 г. При этом по закону без согласия кредитора перевод долга не происходит (п. 2 ст. 391 ГК РФ). Данная модель напоминает классическую конструкцию пассивной делегации долга.
Соглашение между исходным и новым должниками о привативном переводе долга является по своей природе распорядительной сделкой, имеющей в качестве своего основного правового эффекта непосредственное изменение имущественных масс сторон: исходный должник от долга освобождается, а новый должник таким долгом синхронно обременяется. Данное соглашение имеет свою каузу, определяющую цель совершения перевода долга, которую преследуют исходный и новый должники. Цель исходного должника очевидна – освободить свою имущественную массу от долга. Цель же нового должника может быть различной (например, предоставление такого своеобразного дара в адрес исходного должника или получение встречного предоставления от исходного должника за согласие принять на себя долг). В результате оказывается, что совершение привативного перевода долга как распорядительная сделка может быть предметом различных договоров. Кауза принятия новым должником долга может быть определена в самом распорядительном соглашении или согласовываться в отдельном договоре, задающем основание для совершения распорядительной сделки перевода долга (подробнее см. п. 1.5 комментария к настоящей статье). О том, зависит ли распорядительный эффект привативного перевода долга от действительности договора-основания и законности каузы перевода, см. п. 1.7 комментария к настоящей статье.
В принципе, буквальное прочтение закона говорит о том, что сторонами такого распорядительного соглашения о привативном переводе являются только новый и прежний должник, а кредитор выступает в качестве третьего лица, чье согласие по смыслу ст. 157.1 ГК РФ требуется на совершение сделки в силу прямого указания в законе и представляет собой отдельную одностороннюю сделку третьего лица. При этом вопреки общему правилу ст. 173.1 ГК РФ без такого согласия распорядительный эффект перевода долга не сработает: в соответствии с п. 2 ст. 391 ГК РФ заключенная между исходным и новым должниками сделка перевода долга при отсутствии согласия кредитора является не оспоримой, а ничтожной. Согласно одному из подходов, ничтожность, на которую указывает п. 2 ст. 391 ГК РФ, представляет собой не санкцию за порочность сделки, а просто указание на то, что согласие является условием права и до получения согласия совершенная между исходным и новым должниками сделка находится в подвешенном состоянии ожидания наступления условия права (condicio iuris). Но может быть выдвинута идея о том, что согласие кредитора является не условием права для перехода долга, а элементом фактического состава распорядительной сделки привативного перевода долга, и кредитор является полноценной стороной такой сделки. Предположение о том, что кредитор не является стороной сделки, влекущей замену должника по обязательству, а является третьим лицом, может показаться несколько контринтуитивным с учетом того, что сделка оказывает непосредственное правовое воздействие на права кредитора. Впрочем, в догматическом плане вопрос спорный (подробнее о природе согласия кредитора на привативный перевод долга см. комментарий к п. 2 комментируемой статьи).
Если двигаться по пути восприятия согласия кредитора в качестве волеизъявления стороны распорядительного соглашения, входящего в его фактический состав, то исчезает различие между привативным переводом долга по соглашению между прежним и новым должниками с согласия кредитора, с одной стороны, и трехсторонним соглашением о привативном переводе долга (которое на практике встречается чаще всего). В обоих случаях налицо сделка, сторонами которой являются все затронутые привативным переводом участники этих отношений.
Как уже отмечалось, в силу п. 3 ст. 391 ГК РФ привативный перевод долга также возможен по соглашению кредитора и нового должника (так называемая интерцессия по модели экспромиссии). При этом в силу той же нормы согласие исходного должника небезразлично, но оно подразумевается. Исходный должник может возразить против привативного перевода долга в разумный срок после получения извещения об интерцессии; если он этого не сделает, он будет считаться освобожденным от долга.
Данное решение кажется верным. Нельзя без согласия должника освободить его от долга путем перевода долга на другое лицо, равно как и прощение долга помимо воли должника невозможно. Навязывание освобождения от долга неприемлемо, поскольку у должника могут быть различные причины не соглашаться с таким развитием событий. Но с учетом того, что в большинстве случаев должник не будет против освобождения себя от долга, закон, как и применительно к прощению долга (ст. 415 ГК РФ), исходит из презюмируемого согласия, давая должнику небольшой срок на то, чтобы выразить несогласие.
Противоположная идея об иррелевантности согласия первоначального должника на привативный перевод долга на основании соглашения кредитора и нового должника отражена в ряде европейских правопорядков (например, в немецком праве). Но это неудачное решение. Более корректен в указанном плане подход авторов Модельных правил европейского частного права, которые вслед за рядом европейских правопорядков (например, правом Нидерландов) в ст. III.–5:204 однозначно высказываются за необходимость получения согласия исходного должника на привативный перевод. Но и данный подход, предполагающий эксплицитное согласие выбывающего должника, не очень гибкий. В этом плане подход, закрепленный в ГК РФ, кажется вполне разумным. Он соответствует тому, который отражен в Принципах УНИДРУА: с одной стороны, в ст. 9.2.1 Принципов УНИДРУА содержится указание на то, что привативный перевод возможен при отсутствии согласия должника, но данное соглашение считается заключенным в пользу исходного должника, а согласно ст. 5.2.6 такой бенефициар может отказаться от предоставленной ему выгоды, и если этот отказ поступит, то интерцессия будет считаться порождающей кумулятивный, а не привативный перевод.
Если согласие должника на привативный перевод долга в результате интерцессии имеет значение, логично ли противопоставлять данный вариант переводу долга по модели трехстороннего соглашения?
Согласно одному из взглядов, здесь все равно налицо интерцессия, и сторонами соглашения являются новый должник и кредитор, а исходный должник выступает в качестве третьего лица, наделенного в силу закона секундарным правом своим односторонним волеизъявлением ретроактивно аннулировать освобождение себя от долга.
Но, как представляется, более логично смотреть на соглашение о привативном переводе как на трехстороннее – просто в силу указания закона молчание должника рассматривается как акцепт. То, что закон может наделить молчание одной из сторон значением сделочного волеизъявления (в частности, акцепта), прямо предусмотрено в п. 3 ст. 158 и п. 2 ст. 438 ГК РФ. При таком подходе исходный должник является стороной распорядительного соглашения. Его протест равнозначен отказу от совершения молчаливого акцепта, а не является какой-то особой односторонней сделкой, ретроактивно дезавуирующей привативный эффект перевода долга. Именно так доминирующее воззрение воспринимает похожую конструкцию, реализованную в ст. 415 ГК РФ применительно к прощению долга (несмотря на установленную в этой статье идею подразумеваемого молчаливого согласия должника, ВС РФ в п. 34 Постановления Пленума от 11 июня 2020 г. № 6 указал, что прощение долга представляет собой не одностороннюю сделку, которую может ретроактивно дезавуировать другая односторонняя сделка протеста должника, а соглашение, в отношении которого акцепт должника подразумевается в случае молчания в течение разумного срока). И именно таким же образом, видимо, стоит смотреть и на комментируемую конструкцию привативного перевода долга по соглашению кредитора и нового должника при молчании исходного должника.
В практическом плане от того, как мы воспринимаем молчание должника, зависит ответ на вопрос о моменте освобождения исходного должника от долга. Применение правил п. 3 ст. 158 и п. 2 ст. 438 ГК РФ и восприятие молчания должника в течение разумного срока в качестве молчаливого акцепта будет означать, что освобождение от долга происходит по соглашению, участником которого оказывается исходный должник, и этот правовой эффект наступает по прошествии разумного срока на выдвижение возражения. Применение же концепции, в рамках которой в данном случае исходный должник стороной соглашения не является, а наделен секундарным правом своим односторонним внесудебным заявлением аннулировать его привативный эффект, приведет нас, вероятнее всего, к ретроактивности освобождающего эффекта перевода при молчании исходного должника (последний в случае своего молчания будет считаться освобожденным с момента получения извещения о заключении соглашения о «привативной интерцессии» либо даже с момента заключения такого соглашения). Вопрос в полной мере не прояснен.
Впрочем, возможен и такой вариант, при котором молчание должника будет рассматриваться как акцепт, но соглашение будет считаться заключенным ретроактивно (как это сейчас предписано в ст. 415 ГК РФ в отношении прощения долга).
Как представляется, ретроактивная модель несколько надуманна. Любая ретроактивность – явление опасное и должна допускаться только при наличии очень весомых причин. В данном случае такие причины не вполне очевидны. Логично придерживаться стандартной модели, в рамках которой молчание как акцепт порождает правовые последствия по истечении разумного срока на возражение.
Если воспринимать молчание должника в качестве акцепта, а само заключаемое таким образом распорядительное соглашение о привативном переводе считать трехсторонним, встает вопрос об уместности использования термина «интерцессия» в данном контексте. Впрочем, поскольку вопрос о природе молчания исходного должника в этой ситуации и двухстороннем или трехстороннем характере соглашения о привативном переводе долга спорен, далее мы будем использовать для обозначения такой конструкции термин «привативная интерцессия».
Если исходный должник в разумный срок возразил, он не считается освобожденным от долга, но каковы тогда последствия для соглашения о переводе долга? В ряде правопорядков предлагается такой ответ: привативный перевод конвертируется в кумулятивный, образующий солидаритет, если из соглашения не следует иное. Стороны могут согласовать, что при отказе должника от освобождения соглашение прекратится и не конвертируется в кумулятивный перевод, либо прямо обусловить вступление в силу соглашения о привативной интерцессии неполучением возражений от должника. Но если они свою волю на это не выразили, право будет исходить из того, что перевод произошел в кумулятивном формате. Данный подход пока подтверждения в практике ВС РФ не нашел. 1.3.2. Варианты оформления кумулятивного перевода долга
В кумулятивном формате с образованием пассивной солидарной множественности долг может быть переведен по трехстороннему соглашению, волю на заключение которого выражают кредитор, новый и исходный должник. Если прежний и новый должники договорились о принятии последним на себя солидарного долга и кредитор это согласовал, происходит кумулятивный перевод. То же касается и ситуации, когда стороны договорились о добавлении нового должника в качестве субсидиарного.
Более того, в силу п. 1 ст. 391 ГК РФ исходный и новый должники могут договориться о таком формате кумулятивного перевода и запросить последующее согласие кредитора либо вначале запросить его предварительное согласие и затем заключить соглашение о кумулятивном переводе, уведомив о последнем кредитора. Впрочем, принципиальность отличия этого варианта оформления от модели трехстороннего соглашения – вопрос дискуссионный.
В силу п. 3 ст. 391 ГК РФ такой вариант кумуляции должников при переводе долга может быть осуществлен и по соглашению между кредитором и новым должником (кумулятивная интерцессия, интерцессия по модели адпромиссии). Такой перевод долга производится без участия в соглашении первоначального должника; его мнение иррелевантно, равно как согласие должника не требуется и на заключение кредитором договора поручительства с третьим лицом, решившим обеспечить долг должника.
Теоретически можно также обсуждать внедрение в российское право правила, в силу которого молчание кредитора в течение разумного срока в ответ на исходящее от одного лишь нового должника сообщение о готовности стать дополнительным субсидиарным или солидарным должником означало бы согласие кредитора на вступление в право требования к дополнительному должнику. Данное решение закреплено в п. 3 ст. III.–5:203 Модельных правил европейского частного права. Если волеизъявление третьего лица выглядит не как оферта или запрос согласия, а как однозначная гарантия третьего лица в отношении принятия на себя параллельного солидарного или субсидиарного долга, и эта гарантия по своему содержанию не предполагает ожидание ответа кредитора, при внедрении такого правила можно исходить из того, что молчание кредитора в течение разумного срока равнозначно согласию. Впрочем, пока закрепления указанного правила в российской судебной практике не произошло.
В ситуации, когда кумулятивный перевод оттесняет исходного должника в статус субсидиарного должника, а роль основного должника закрепляет за новым должником, не спрашивать согласия исходного должника неверно. В то же время в силу буквы п. 3 ст. 391 ГК РФ в этом случае согласия должника не требуется: такой формат перевода долга возможен не только по трехстороннему соглашению или по соглашению между исходным и новым должниками при наличии согласия кредитора, но и по двустороннему соглашению кредитора и нового должника. Как представляется, здесь российский закон допускает ошибку. Корректнее в данном вопросе то регулирование, которое предлагается в ст. III.–5:206 и ст. III.–5:208 Модельных правил европейского частного права: согласие исходного должника при добавлении нового должника (термин, которым авторы этого документа обозначают кумулятивный перевод, образующий солидарность) не требуется, но такое согласие необходимо в сценарии, когда речь идет о трансформации долга исходного должника в субсидиарный. Закон не запрещает кредитору заключить с третьим лицом договор поручительства без согласия должника, а кумулятивный перевод долга мало чем отличается от заключения договора поручительства, но в рамках поручительства правовое положение исходного должника не меняется. В случае же когда новый должник занимает позицию основного должника, а исходный должник приобретает статус субсидиарного должника, позиция исходного должника несколько меняется. Такое навязывание трансформации правового положения исходного должника по воле кредитора и нового должника не очень логично и не соответствует базовым принципам частного права. Так что в данном вопросе требуется телеологическая редукция норм абзаца второго п. 1 и п. 3 ст. 391 ГК РФ. По логике в данной ситуации без прямо выраженного согласия исходного должника подобный формат кумулятивного перевода долга не должен допускаться. Видимо, корректно исходить из того, что такая вариация кумулятивного перевода долга возможна только по трехстороннему соглашению.
Наконец, перевод долга, который преобразует долг исходного должника в обязательство, осложненное пассивной совместной множественностью лиц, в рамках которого исходный должник и новый должник будут выступать содолжниками, возможен только по трехстороннему соглашению. Интерцессия здесь не может быть помыслена, поскольку это повлечет навязывание исходному должнику трансформацию природы его обязательства.
Соглашение о кумулятивном переводе долга, направленное на формирование солидаритета или субсидиарности, не порождает абсолютно новое обязательство, а приводит к своеобразному «клонированию обязательства», переводя на нового должника долг с тем его правовым режимом и доступными возражениями, которые имелись у исходного должника, но оставляя исходного должника также обремененным ранее возникшим обязательством. В ситуации кумуляции, трансформирующей исходный долг в совместное обязательство, соглашение тоже не порождает новое обязательство, а трансформирует субъектный состав и косвенно предмет исходного обязательства.
Кауза предоставления нового должника в виде согласия вступить в обязательственную связь с кредитором, так или иначе дополняя сохраняющуюся связь кредитора и исходного должника, может быть различной и либо быть связанной с теми или иными особыми (например, родственными, корпоративными) отношениями между исходным и новым должниками, либо опираться на тот или иной договор между ними. В силу такого договора новый должник может получить от исходного должника некое предоставление в обмен на согласие вступить в обязательственную связь с кредитором (подробнее см. п. 1.6 комментария к настоящей статье). О независимости обязательственной сделки кумулятивного перевода долга от отношений между исходным и новым должниками, определяющих каузу согласия нового должника принять долг (в том числе о сохранении эффекта кумулятивного перевода долга, несмотря на недействительность соглашения, определяющего каузу перевода), см. п. 1.7 комментария к настоящей статье. 1.3.3. Ограничение интерцессии случаем перевода сугубо коммерческого долга
Привативный или кумулятивный перевод долга по модели интерцессии (т.е. по соглашению кредитора и нового должника) в силу абзаца второго комментируемого пункта допускается в отношении обязательств, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности. Означает ли это, что в обязательствах с иным субъектным составом данная опция отсутствует?
Текст закона наводит на утвердительный ответ на этот вопрос, хотя внятного объяснения такого ограничения нет. Почему согласие должника, не являющегося коммерсантом, на освобождение от долга в случае привативной модели интерцессии не должно подразумеваться в отличие от того, что предписано в п. 3 ст. 391 ГК РФ в отношении перевода сугубо коммерческого долга, если при прощении долга в силу ст. 415 ГК РФ работает та же презумпция согласия должника, независимо от субъектного состава обязательства? Кажется, что в этом просто нет логики. Если отец заемщика, попавшего в сложное положение, приходит к займодавцу и договаривается с ним о привативном переводе долга с освобождением исходного заемщика от долга, последнему направляется сообщение о достижении этого соглашения, и он в течение разумного срока молчит, неужели мы не освободим такого должника от долга только потому, что он не коммерсант? Очевидно, что в данном аспекте статус исходного должника не имеет никакого значения. Если мы допускаем презумпцию согласия на «привативную интерцессию» коммерческого должника, то в случае с некоммерческим должником для этого есть еще бо́льшие основания.
Почему кредитор не может договориться с третьим лицом о кумулятивной интерцессии с образованием солидаритета без согласия должника, не являющегося коммерсантом, коль скоро закон и практика ВС РФ не запрещают кредитору привлекать поручителя в качестве солидарного должника, не спрашивая основного должника, а также допускает и вовсе интервенцию с суброгацией при погашении третьим лицом просроченного денежного долга по п. 2 и 5 ст. 313 ГК РФ и во всех этих случаях не делает никаких оговорок о распространении таких правил только на коммерческие долги?
При первом приближении кажется, что некоммерческий статус исходного должника не может объяснить запрет на кумулятивную интерцессию по модели образования солидаритета. То же и в ситуации, когда интерцессия добавляет нового должника в качестве субсидиарного. В зарубежных правопорядках, знающих кумулятивную интерцессию, также, как правило, доступность этой опции не ограничивается сугубо коммерческими обязательствами.
В то же время случай, в котором логично защитить исходного должника от навязывания кумуляции, возникает в случае интерцессии, которая наделяет исходного должника статусом субсидиарного должника, а роль основного должника переводит на нового должника. Как уже отмечалось, здесь наш закон допускает интерцессию без согласия исходного должника, что является ошибкой. В этом плане частично компенсировать последствия данной ошибки можно было бы, заблокировав такую интерцессию в сценарии, когда исходным должником является лицо, для которого обязательство не было связано с коммерческой деятельностью. Но оптимальным решением указанной проблемы является телеологическая редукция самой нормы о допустимости такой формы интерцессии без согласия исходного должника, независимо от коммерческого или некоммерческого характера долга.
Что же касается кумулятивного перевода, трансформирующего долг исходного должника в совместное обязательство исходного и нового должников, то этот вариант перевода по своей природе исключает возможность его осуществления без согласия исходного должника. И данный вывод опять же не зависит от коммерческого или некоммерческого характера обязательства. 1.3.4. Упрощая правила…
На самом деле регулирование вопросов оформления перевода долга могло бы быть проще.
В законе было бы достаточно указать, что для привативного перевода долга требуется согласие всех трех сторон (трехстороннее соглашение), но вместе с тем при наличии согласия кредитора и нового должника и направлении сообщения об этом прежнему должнику его молчание в течение разумного срока рассматривается как подразумеваемый акцепт.
Для кумулятивного перевода долга, порождающего классический солидаритет или добавление нового должника в качестве субсидиарного, достаточно согласия кредитора и нового должника – мнение исходного должника иррелевантно (как и при обычном поручительстве). При этом можно было бы установить правило, согласно которому при изъявлении третьим лицом воли на принятие долга в дополнение к исходному должнику в солидарном или субсидиарном формате молчание кредитора в течение разумного срока равнозначно согласию.
В сценарии же кумулятивного перевода, переводящего исходного должника в статус субсидиарного должника, а нового должника ставящего на место основного либо трансформирующего исходный долг в обязательство с пассивной совместной множественностью лиц на стороне должника, необходимо волеизъявление всех трех сторон, т.е. заключение трехстороннего соглашения.
Близкие правила сейчас закреплены в ст. III.–5:201–III.–5:209 Модельных правил европейского частного права. 1.3.5. Включение условия о сроке в соглашение о переводе долга
В соглашение сторон о привативном переводе долга может быть включено отлагательное условие, откладывающее срабатывание распорядительного эффекта. Вместе с тем это может быть как случайное, так и смешанное или даже потестативное условие. Например, стороны могут отложить срабатывание эффекта перевода долга до получения от третьего лица, выступающего в качестве залогодержателя, согласия на сохранение залога в сценарии привативного перевода или до окончания процедуры регистрации нового залога в обеспечение переводимого долга. Также в соглашении может быть оговорен отлагательный срок.
Отменительные условие или срок тоже могут быть оговорены: имеется в виду оговорка о том, что наступление того или иного обстоятельства приведет к обратному переходу долга на исходного должника. Например, стороны могут согласовать, что при впадении нового должника в банкротство долг будет считаться автоматически возвращенным исходному должнику. Естественно, ретроактивно такие отменительные условия не работают, и эффект первичного перехода долга задним числом их наступление не отменит. По сути, эта ситуация будет мало отличаться от соглашения об обратном переводе долга при наступлении указанного отлагательного условия.
То же с необходимыми адаптациями касается и кумулятивного перевода долга. 1.4. Интерпретационные презумпции в отношении формата перевода долга
Когда перевод долга осуществляется на основании соглашения между исходным и новым должниками при наличии согласия кредитора, обычно речь идет о привативном переводе долга. Так сложилось исторически за годы применения прежней редакции ст. 391 ГК РФ, знавшей только привативный перевод. Более того, действующий ГК РФ именно привативный перевод долга предписывает в качестве последствия такой модели оформления перевода, упоминая кумулятивность только в контексте интерцессии. Это позволяет предположить, что для ситуации перевода долга на основании договора между прежним и новым должниками при наличии согласия кредитора суд, скорее всего, будет при неясности текста соглашения и непроясненности истинной воли сторон исходить из презумпции привативного характера перевода долга. Ничто не препятствует исходному и новому должникам договориться о кумулятивном переводе долга и запросить согласие кредитора: если кредитор не против такого формата перевода, данный вариант перевода долга сработает. Но если воля прежнего и нового должников на кумулятивный перевод не вытекает из соглашения и не может быть выведена из него путем применения правил толкования договора, но при этом стороны в соглашении говорят именно о переводе долга, подразумеваться будет, видимо, привативный формат перевода долга.
Когда перевод долга осуществляется на основании трехстороннего соглашения всех действующих лиц, если текст соглашения и его толкование не позволяют однозначно определить волю сторон, Пленум ВС РФ в п. 27 Постановления от 21 декабря 2017 г. № 54 прямо указал на интерпретационную презумпцию в пользу привативного перевода: «Если из соглашения кредитора, первоначального и нового должников по обязательству, связанному с осуществлением предпринимательской деятельности, неясно, привативный или кумулятивный перевод долга согласован ими, следует исходить из того, что первоначальный должник выбывает из обязательства…» (см. тот же подход в определениях СКЭС ВС РФ от 20 декабря 2017 г. № 310-ЭС17-3279 (2), от 11 июля 2019 г. № 305-ЭС18-19945 (8)). Правда, не вполне понятно, почему ВС РФ сужает гипотезу этой интерпретационной презумпции только до обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Неужели Суд считает, что по трехстороннему соглашению невозможен кумулятивный перевод долга, не связанного с коммерческой деятельностью сторон?
Презумпция привативности перевода при осуществлении перевода посредством соглашения прежнего и нового должников с согласия кредитора или в форме трехстороннего соглашения разделяется далеко не всеми правопорядками и международными актами унификации. Так, согласно п. 3 ст. 9.2.5 Принципов УНИДРУА и п. 2 ст. III.–5:202 Модельных правил европейского частного права при отсутствии определенности по поводу того, какой вариант перевода имелся в виду сторонами, подразумевается при любых вариантах оформления перевода кумулятивный перевод в формате образования солидарности. Та же презумпция характерна и для многих континентально-европейских правопорядков. Логика данного решения в том, что при неясности следует презюмировать такой формат перевода, который наименее обременителен для кредитора. В пользу названного решения действительно могут быть выдвинуты определенные аргументы, но и назвать российское продебиторское решение категорически неверным сложно. Разработчики указанных выше разъяснений ВС РФ, видимо, исходили из того, что кумулятивный перевод – явление новое и нетрадиционное, годами российские участники оборота под переводом долга понимали только привативный перевод, и, соответственно, логично предполагать, что если согласован именно перевод долга, то – при невозможности определить истинную волю сторон – наиболее вероятное прочтение такого соглашения предполагает освобождение исходного должника.
Когда речь идет об интерцессии, из правил п. 3 комментируемой статьи следует, что по общему правилу подразумевается вариант возникновения солидаритета, если привативный формат перевода, перевод на нового должника субсидиарного долга, перевод на нового должника основного долга с сохранением за исходным должником субсидиарного долга или трансформация долга в совместное обязательство не вытекают из соглашения и его толкования.
Любая из указанных интерпретационных презумпций должна применяться, только если определение смысла соглашения в соответствии с правилами ст. 431 ГК РФ и выводимых из нее методов толкования невозможно как в результате буквального прочтения, так и в результате выявления истинной воли сторон на основе анализа преддоговорной переписки, последующего поведения сторон и т.п. Подобные презумпции должны применяться в ситуации интерпретационного тупика, перед применением таких самых радикальных приемов выхода из подобных тупиков, как правило contra proferentem, определение смысла с опорой на представления суда о справедливости и разумности или признание соглашения в принципе незаключенным. 1.5. Кауза согласия кредитора и нового должника на привативный перевод долга 1.5.1. Кауза согласия кредитора на привативный перевод долга
Независимо от того, между кем заключено распорядительное соглашение о привативном переводе долга, приводящее к полной замене фигуры должника в обязательстве, согласие кредитора на замену должника обуславливается определенными целями.
Такое согласие может быть следствием того, что кредитор оценивает платежеспособность нового должника и его способность исполнить обязательство выше. При равной или даже более низкой платежеспособности нового должника согласие кредитора может быть актом любезности, демонстрирующим настроенность кредитора на сотрудничество, вхождение в положение должника, попросившего согласовать перевод долга на третье лицо (обычно последним является какое-то аффилированное с исходным должником лицо). Наконец, стоит упомянуть, что кредитор теоретически может согласиться на привативный перевод в обмен на вознаграждение, получаемое от исходного должника. В последнем случае помимо самого распорядительного волеизъявления о переводе долга согласовывается и такое встречное предоставление. Данное соглашение о встречном предоставлении может оформляться как одновременно с распорядительным волеизъявлением на перевод долга, так и отдельно в виде договора – основания для перевода долга. 1.5.2. Кауза согласия нового должника на привативный перевод долга
Кроме того, необходимо обнаружение цели принятия новым должником на себя долга исходного должника в привативном формате. Равно как распорядительная сделка цессии опирается на некий договор, формирующий основание для уступки, так и распорядительное соглашение о переводе долга, как правило, – это лишь результат, итог реализации некой договоренности, фиксирующей каузу согласия нового должника принять на себя долг исходного должника, освободив при этом последнего от долга.
Такой договор – основание привативного перевода, как правило, будет являться соглашением между новым и исходным должниками (например, при получении новым должником встречного предоставления от исходного должника за согласие принять на себя долг или при намерении нового должника одарить исходного).
Но договор-основание может теоретически заключаться и между новым должником и кредитором (например, при получении новым должником встречного предоставления от кредитора за согласие принять на себя чужой условный долг), причем этот субъективный состав такого договора-основания может не совпадать с субъектным составом соглашения о переводе долга. Например, исходный должник может договориться с новым должником о том, что, если тот согласится вступить в долг вместо него, исходный должник передаст ему в качестве встречного предоставления то или иное имущество, а далее на основании этого соглашения новый должник обращается к кредитору и заключает с ним соглашение об интерцессии. Как мы видим, здесь соглашение-основание заключено без участия кредитора, а само соглашение о переводе долга – с его участием, и это вполне нормально. Согласие кредитора требуется только на сам перевод долга как распорядительную сделку.
Очень часто кауза привативного перевода вовсе не раскрывается в документации в письменном виде, но суду все равно приходится ее установить, а иногда и реконструировать, поскольку от квалификации такого договора зависит решение многих вопросов, связанных с последствием перевода (например, при оспаривании по банкротным основаниям, при распределении рисков, при попытке сослаться на применение правил о дарении и т.п.). 1.5.3. Возмездность
Договор, определяющий каузу привативного перевода долга, может быть непоименованным возмездным договором, на основании которого исходный должник осуществляет в пользу нового должника встречное предоставление за согласие перевести на себя долг.
Например, должнику может быть сложно осуществить договорное предоставление в согласованном формате, а предоставление денежного суррогата в качестве отступного кредитора не устраивает, но при этом есть третье лицо, которое может осуществить требуемое кредитору предоставление за должника: привативный перевод долга на третье лицо позволяет кредитору получить ожидаемое предоставление, пусть и от третьего лица, а третье лицо, соглашаясь на принятие долга, может выговорить для себя получение от исходного должника денежного встречного предоставления, которое последний может и готов осуществить.
Другой пример: должнику необходимо срочно освободить баланс от долга, но досрочное исполнение его обязательства не допускается, либо долг носит условный характер, а условие еще не наступило, кредитор не согласен на принятие исполнения до срока или до наступления условия, но есть третье лицо, которое в обмен на встречное предоставление от исходного должника готово принять на себя долг последнего. Если кредитор на такую замену должника согласится, посчитав, например, платежеспособность нового должника более высокой, все стороны выиграют: исходный должник освободит баланс от долга, а новый должник de facto получит от исходного должника финансирование или иное ценное предоставление здесь и сейчас. Если речь идет о переводе долга, срок исполнения которого уже наступил, ценность встречного предоставления от исходного должника будет, вероятнее всего, выше номинала переводимого долга, и новый должник выиграет на разнице между номиналом переведенного долга и полученным от исходного должника встречным предоставлением. Но встречное предоставление может быть и меньше номинала переводимого долга. Это возможно, в частности, в ситуациях, когда переводится спорный долг, и новый должник имеет шанс попытаться отбиться от его уплаты, использовав те или иные возражения, либо когда переводится долг, срок исполнения которого наступит еще не скоро, а встречное предоставление новый должник получает сразу же. Другой пример – перевод условного долга: в типичной ситуации чем ниже вероятность наступления условия, тем меньше размер встречного предоставления по сравнению с номиналом долга.
В Определении СКЭС ВС РФ от 2 июля 2018 г. № 308-ЭС17-22892 указано по поводу размера встречного предоставления, что к встречному предоставлению, которое новый должник может получать от исходного должника за согласие принять на себя долг, следует применять по аналогии нормы ГК РФ о комиссии, согласно которым комитент уплачивает комиссионеру цену его услуг и возмещает понесенные расходы. При этом та часть встречного предоставления, которая равна номиналу переводимого долга, Судом признана являющейся аналогом института возмещения расходов, а остаток квалифицирован как вознаграждение. Из указанной квалификации Суд делает вывод, что если впоследствии принятый на себя долг новым должником погашен не был в связи с ликвидацией кредитора, то новый должник не вправе требовать от прежнего должника уплаты указанного в договоре вознаграждения в части суммы, соответствующей переведенному и в итоге не уплаченному в пользу кредитора долга, поскольку соответствующие расходы новым должником в итоге понесены не были.
Если доводить идею ВС РФ до логического завершения, то следует признать, что в описанном случае даже уплаченное исходным должником в адрес нового должника встречное предоставление, равное номиналу долга, подлежит возврату. И речь, видимо, может идти не только о прекращении обязательства в связи с ликвидацией кредитора82, но и об отказе кредитору в иске к новому должнику по причине пропуска давности, прощении долга или иных подобных обстоятельствах.
Это разъяснение ВС РФ сомнительно. Безусловно, стороны могут договориться таким образом, что если исполнять переведенный долг не понадобится (например, в силу невозможности исполнения, в силу прощения долга кредитором, в силу пропуска кредитором срока давности и т.п.), то новый должник должен будет вернуть полученное встречное предоставление, равное номиналу долга, и не вправе рассчитывать на получение еще не осуществленного встречного предоставления в этом размере. Но стоит ли выводить такое решение в качестве общего правила?
Думается, что это было бы неверно. Как было показано, размер встречного предоставления в принципе может быть ниже номинала долга (например, при спорности переводимого долга, переводе условного долга или долга, срок исполнения которого наступит не скоро). Более того, в принципе некорректно рассматривать нового должника в качестве своеобразного платежного агента и применять здесь правила, характерные для посреднических договоров. Если новый должник рискнул принять на себя долг в привативном формате, получив за это встречное предоставление от исходного должника, а далее исполнять обязательство ему не пришлось (например, в связи с ликвидацией организации-кредитора и пассивностью заинтересованных лиц, не запустивших в течение пяти лет процедуру обращения взыскания на принадлежавшее данному кредитору право требования к новому должнику по правилам п. 5.2 ст. 64 ГК РФ и распределения полученного, либо в связи с прощением кредитора долга), исходного должника это заботить не должно. Данное благоприятное (на самом деле маловероятное) развитие событий для нового должника (который получил от исходного встречное предоставление, но освобожден впоследствии от долга) является компенсацией за те риски, которые новый должник на себя принимает.
Также стоит отметить, что часто возмездность каузы определяется тем, что у нового должника имеется долг перед исходным должником, и, соглашаясь принять на себя долг последнего в привативном формате, новый должник «в обмен» освобождается от своего долга перед исходным должником. По сути, встречным предоставлением здесь является согласие исходного должника освободить своего преемника, к которому переходит долг перед кредитором, от его однородного или даже неоднородного долга перед собой. Стороны также могут договориться, что долг нового должника перед исходным будет считаться погашенным только при условии осуществления новым должником исполнения в пользу кредитора.
Наконец, кауза согласия нового должника принять на себя долг в привативном формате может состоять в получении встречного предоставления и от кредитора. Теоретически кредитор может вознаградить нового должника за такое согласие принять на себя долг, выплатив ему определенную премию. Например, если долг носит условный или спорный характер, новый должник может согласиться принять его на себя, освободив от него исходного должника, получив вознаграждение от кредитора. Если новому должнику исполнять обязательство не придется, поскольку условие так и не наступит, новый должник останется в чистом выигрыше. 1.5.4. Дарение и недарственная безвозмездность при привативном переводе долга по соглашению между новым и прежним должниками
Договором, определяющим каузу привативного перевода долга, может быть также договор дарения.
Дарение может усматриваться в соглашении, в рамках которого новый должник одаривает прежнего должника, принимая его долг на себя в привативном формате, не получая никакого встречного предоставления ни от исходного должника (включая освобождение от собственного долга перед исходным должником), ни от кредитора, а также не получая никакой иной непосредственной имущественной выгоды от подобной операции. На то, что дарение может осуществляться в виде перевода долга, прямо указано в п. 4 ст. 576 ГК РФ.
Когда воля на дарение прямо выражена в соглашении, вопрос о квалификации договора-основания отпадает, если нет признаков притворности сделки.
Но что, если соглашение прямо говорит о безвозмездности (т.е. о том, что новый должник не получает встречное предоставление ни от исходного должника, ни от кредитора), но при этом дарение не упомянуто? В ряде случаев прямого указания на безвозмездность будет недостаточно для обнаружения намерения одарить. Российская судебная практика не проводит знак равенства между безвозмездностью и дарением (см. комментарий к ст. 423 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса83). В качестве примера можно привести перевод материнской компанией долга дочернего общества на себя на безвозмездной основе. Такой перевод повышает уровень чистых активов дочернего общества, а значит, и стоимость принадлежащих материнской компании акций дочернего общества. Здесь сложно увидеть animus donandi, как минимум в том его понимании, которое сейчас утвердилось в судебной практике, поскольку цель материнской компании не облагодетельствовать дочернее общество, а изменить структуру распределения долга в холдинге. Если такая воля на безвозмездность, не сопровождающуюся намерением одарить, определена, налицо непоименованный безвозмездный договор, не являющийся дарением.
В то же время, если соглашение хотя и не упоминает дарение, но прямо говорит о безвозмездности и при этом не установлена безвозмездная недарственная кауза (т.е. отсутствуют признаки получения новым должником какой-либо непосредственной имущественной выгоды от принятия на себя долга, пусть и не в результате встречного предоставления), логично исходить из того, что стороны имели в виду дарение.
В свою очередь, дарственная квалификация означает необходимость учета запретов на дарение, включая запрет на дарение между коммерческими организациями (ст. 575 ГК РФ). 1.5.5. Отсутствие упоминания возмездности или безвозмездности
Но что, если в соглашении между исходным и новым должниками отсутствует указание и на возмездность, и на безвозмездность? С учетом правил ст. 423 ГК РФ и установленной там презумпции возмездности договоров должна предполагаться возмездность привативного перевода долга точно так же, как презюмируется возмездность уступки требования при отсутствии каких-либо указаний на сей счет в соглашении между цедентом и цессионарием. Соответственно, при заключении соглашения о привативном переводе долга между новым и прежним должниками презумпция возмездности предполагает, что первоначальный должник обязан осуществить встречное предоставление, размер которого должен определяться в качестве разумного и справедливого вознаграждения (см. комментарий к ст. 424 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса84).
Эта проблематика квалификации договора, лежащего в основании перевода долга, при отсутствии указания на возмездность или безвозмездность поднималась в ряде определений ВС РФ (см. определения СКЭС ВС РФ от 20 декабря 2017 г. № 310-ЭС17-3279 (2), от 25 мая 2020 г. № 306-ЭС19-28454). В указанных определениях ВС РФ справедливо исходит из того, что отсутствие в договоре о привативном переводе долга прямого указания на встречное предоставление прежнего должника в адрес нового должника за согласие последнего перевести на себя долг и освободить от него прежнего должника в сочетании с молчанием по вопросу о наличии или отсутствии встречного предоставления не означает, что договор является дарением. Это вполне логично, если оставаться в рамках сложившейся в Российской Федерации судебной практики, поскольку дарение в российском праве не предполагается, и для квалификации договора в качестве дарения требуется обнаружение намерения осуществить предоставление именно в дар (animus donandi).
В то же время если в аналогичной ситуации в случае с уступкой на основании договора, в котором ничего не сказано ни о цене, ни о встречном предоставлении в принципе, презюмируется возмездность в форме внесения оплаты за уступаемое право и суд определяет цену по правилам ст. 424 ГК РФ и присуждает ее к уплате (см. п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54), то применительно к переводу долга ВС РФ в упомянутых выше определениях почему-то занимает иную позицию. Он презюмирует «возмездность» не в форме денежного или иного чисто имущественного встречного предоставления, а в виде реализации новым должником некоего иного интереса (например, с учетом корпоративной взаимозависимости нового и прежнего должников). Суд пишет, что необходимо исходить из презумпции возмездности перевода долга при отсутствии в соглашении условий о получении новым должником каких-либо имущественных выгод, в том числе платы за принятие долга на себя. Если при привативном переводе долга отсутствует прямо согласованное денежное или иное встречное предоставление со стороны первоначального должника и не доказано намерение нового должника одарить первоначального, «презюмируются иные, не связанные с денежными основания возмездности подобной сделки». В частности, такая возмездность, по мнению ВС РФ, как правило, вытекает из внутригрупповых отношений первоначального и нового должников, в связи с чем в данной ситуации не применяются правила п. 3 ст. 424 ГК РФ об определении цены в денежном выражении.
По этому поводу следует заметить следующее. Называть сделку перевода долга, которая не оговаривает прямо наличие встречного предоставления, возмездной на основании того, что новый и прежний должники входили в единый холдинг, не вполне корректно. Да, такая сделка, согласно сложившейся практике, может не быть признана дарением, но это не значит, что она возмездная. Возмездная сделка в силу ст. 423 ГК РФ – это сделка, предполагающая встречное предоставление. Здесь же его нет.
Не всякий безвозмездный договор – это дарение. Потому если мы не желаем признавать соглашение о переводе долга, в рамках которого долг переводится, скажем, с дочернего общества на материнскую компанию, дарением, нам необязательно объявлять такую сделку возмездной.
Но важнее другое. Презюмировать наличие получение новым должником некоей выгоды в результате принятия на себя чужого долга без формального встречного предоставления (например, обусловленность данного шага нового должника корпоративной связью между ним и прежним должником), не устанавливая ее с опорой на доказательства, не совсем верно. Если не установлено, какую имущественную выгоду – пусть и не в виде встречного предоставления, осуществляемого за счет исходного должника, – может получить новый должник от принятия на себя долга в привативном формате, логично применять установленную в ст. 423 ГК РФ презумпцию возмездности и выводить подразумеваемое денежное встречное предоставление, так же как это происходит при уступке требования (т.е. определяя размер вознаграждения нового должника по правилам ст. 424 ГК РФ). 1.5.6. Возможность квалификации договора в качестве дарения при привативном переводе в режиме интерцессии
Мыслима ли квалификация каузы привативного перевода долга в качестве дарственной в ситуации, когда перевод осуществляется в режиме интерцессии (по соглашению кредитора и нового должника), в соглашении указано на безвозмездность такого шага нового должника, и никакого встречного предоставления новый должник не получает ни от исходного должника, ни от кредитора? Ответ должен быть положительным.
Как уже отмечалось, указание в п. 3 ст. 391 ГК РФ на то, что первоначальный должник, уведомленный о привативной интерцессии, вправе отказаться от освобождения от долга, означает, что молчание должника равнозначно согласию на прекращение своего долга. Иначе говоря, такого рода освобождение должника от обязательства по соглашению между кредитором и новым должником при молчаливом согласии первоначального должника можно представить как трехстороннее соглашение об освобождении должника от долга, которое в силу п. 2 ст. 438 ГК РФ заключается первоначальным должником путем акцепта молчанием. Законодатель был бы непоследователен, если, устанавливая запрет на дарение в ст. 575 ГК РФ (в том числе в силу п. 1 ст. 572 ГК РФ в форме освобождения от долга), он одновременно допускал бы тот же самый, по сути, результат в ситуации, когда согласие одаряемого выражается в форме молчания.
Но здесь следует повторить, что у решения нового должника принять на себя долг в привативном формате может отсутствовать дарственная кауза, он может преследовать свой корыстный имущественный интерес. В такой ситуации говорить о дарении сложно. 1.6. Кауза кумулятивного перевода долга: соотношение с поручительством
Какова кауза кумулятивного перевода долга, влекущего образование солидарного или субсидиарного соотношения параллельных долгов исходного и нового должников?
Если такой перевод порождает солидаритет или присоединение нового должника в качестве субсидиарного, налицо очевидное сходство с поручительством как способом обеспечения. Более того, поручительство выросло в историческом плане из кумулятивной интерцессии (адпромиссии). Выделение поручительства происходило по мере признания акцессорности дополнительного долга и обеспечения доступности новому солидарному должнику возражений исходного должника. В некоторых правопорядках эти конструкции в принципе долгое время не различались (например, в Германии до принятия ГГУ), а в некоторых не различаются и поныне – просто то, что мы квалифицировали бы в качестве поручительства, в этих странах будет структурироваться как кумулятивный перевод долга.
Одновременно вариант кумулятивного перевода, который переводит на нового должника основной долг, а исходного должника наделяет статусом субсидиарного должника, очень похож на привативный перевод, сочетающийся с принятием на себя исходным должником поручительства за исполнение новым должником переведенного обязательства.
Как же разграничить поручительство и кумулятивный перевод долга? В общем и целом этот вопрос крайне спорен. Над ним суды и ученые бьются не только в России, но и во многих других странах, где данные конструкции сосуществуют. При этом указанный вопрос имеет важное практическое значение, поскольку закон содержит значительный объем диспозитивных и императивных правил о поручительстве. Иначе говоря, цена вопроса – применимость таких правил.
Например, поручительство – это акцессорный способ обеспечения. Долг поручителя прекращается при прекращении обеспечиваемого долга, в том числе по основаниям, не связанным с исполнением или предоставлением суррогата исполнения (п. 1 ст. 367 ГК РФ). Применительно к кумулятивному переводу долга данные правила не установлены. Например, если кредитор простит основному должнику долг, обязательство поручителя прекращается автоматически. При кумулятивном же переводе кредитор, казалось бы, может принудить дополнительного должника к исполнению, несмотря на прощение долга основному должнику.
В силу той же акцессорности поручитель по общему правилу может использовать против требования кредитора все возражения, доступные основному должнику (п. 1 ст. 364 ГК РФ). В сюжете с кумулятивным переводом долга доступность новому должнику возражений исходного должника, согласно практике ВС РФ, ограниченна (см. комментарий к ст. 392 ГК РФ). Например, если кредитор согласовал отсрочку платежа основному должнику, чей долг обеспечен поручительством, это заблокирует возможность взыскания долга с поручителя, поскольку тот сможет сослаться на такое доступное должнику возражение. В сценарии же кумулятивного перевода долга кредитор сможет взыскать долг с нового должника, несмотря на эту предоставленную исходному должнику отсрочку, если она была предоставлена после кумулятивного перевода долга.
Поручитель вправе не исполнять обязательство, пока кредитор может удовлетворить свое требование к должнику путем его зачета против встречного требования должника (п. 2 ст. 363 ГК РФ). Должник, который обязался солидарно при кумулятивном переводе долга, данным возражением, согласно общим правилам о солидаритете и нормам ГК РФ о кумулятивном переводе долга, не обладает.
Применительно к поручительству установлены специальные правила о прекращении поручительства при утрате или ухудшении условий иных обеспечений по обстоятельствам, зависящим от кредитора (п. 4 ст. 367 ГК РФ), или при истечении согласованного в договоре, а при отсутствии такой договоренности – годичного пресекательного срока (п. 6 ст. 367 ГК РФ). Ни одно из этих правил формально не является применимым к кумулятивному переводу долга.
В контексте поручительства по неденежному обязательству у поручителя при неисполнении основным должником своего обязательства созревает денежный долг возместить убытки (неустойку или иные денежные санкции), вернуть полученную должником цену. Поручитель в такой ситуации, по сути, обеспечивает производные денежные обязательства, которые могут возникнуть в результате нарушения основным должником своего неденежного обязательства, и кредитор не может потребовать от поручителя осуществления в натуре неденежного предоставления, к которому был в рамках основного регулятивного обязательства обязан основной должник (п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 24 декабря 2020 г. № 45). При кумулятивном же переводе неденежного долга у нового должника возникает полноценное параллельное неденежное обязательство, объединенное с обязательством исходного должника солидарной связью (единством погашающего эффекта). Поэтому в контексте кумулятивного перевода долга «[е]сли кредитор вправе требовать исполнения обязательства в натуре от первоначального должника (статья 308.3 ГК РФ)… кредитор вправе требовать исполнения обязательства в натуре и от нового должника» (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54).
Статья 362 ГК РФ под угрозой ничтожности требует соблюдения письменной формы поручительства. В отношении кумулятивного перевода долга соответствующая норма не установлена.
Список таких отличий можно продолжать достаточно долго.
Очевидно, что все эти специальные нормы о поручительстве детерминированы обеспечительным характером конструкции. И при первом приближении напрашивается вывод о том, что критерием, который позволяет отграничить поручительство от кумулятивного перевода долга, и является наличие в первом случае обеспечительного характера сделки. Может быть выдвинут тезис о том, что при наличии обеспечительной каузы такое соглашение следует квалифицировать в качестве поручительства, а кумулятивный перевод долга применим к иным ситуациям, не связанным со структурированием обеспечения.
Но как определить обеспечительную цель сделки?
Здесь следует учесть, что третье лицо может поручиться за должника, желая его одарить, оказать дружескую услугу, погасить свой долг перед должником, в расчете на встречное предоставление со стороны должника и т.п. Причина, объясняющая принятие поручителем на себя параллельного обеспечительного долга, может быть абсолютно разной, что не мешает нам квалифицировать соглашение в качестве обеспечения. Квалифицирующим признаком акцессорного личного обеспечения (поручительства) является формальная структура правоотношения, а не причина, которая толкает обеспечителя согласиться обеспечить долг должника. Но если так, то как в подобной ситуации обнаружить ту самую объективную обеспечительную цель? Если мы ее не можем обнаружить, затруднительно использовать ее как критерий, позволяющий отграничить принятие третьим лицом дополнительного параллельного долга по модели кумулятивного перевода от поручительства.
Можно двинуться иным путем и кумулятивный перевод долга видеть только в тех случаях, когда у нового должника имеется свой собственный экономический интерес в получении должником встречного предоставления от кредитора, а все остальные ситуации квалифицировать в качестве поручительства. Например, представим, что наниматель вступает в фактические брачные отношения, и сожитель, пользующийся квартирой, вступает с нанимателем и наймодателем в соглашение о кумулятивном переводе долга, поскольку заинтересован в сохранении договора. Но проблема в том, что наличие такого мотива не исключено и в обычном поручительстве. Когда холдинговая компания поручается за дочернее общество, у холдинга есть очевидный экономический интерес в привлечении кредита дочерним обществом.
Есть, пожалуй, лишь одна очевидная ситуация, в которой кумулятивное принятие долга кажется не связанным с обеспечением. Речь идет о случае, когда по соглашению всех трех сторон происходит частичная передача договорной позиции, в рамках которой третье лицо не только обременяется наряду с исходным должником солидарным долгом перед кредитором, но одновременно становится и солидарным или долевым кредитором в отношении встречного обязательства. Например, в вышеописанном примере, если у сожителя есть свой интерес в получении встречного предоставления, логично менять договор найма и делать его сонанимателем, предоставляя ему также и права владения и пользования квартирой. В отношении данной ситуации применение многих норм о поручительстве, обусловленных обеспечительной природой добавления нового должника, действительно кажется неуместным, и мы нащупываем особенную, не связанную со структурированием личного обеспечения каузу добавления нового должника.
Но, во-первых, здесь мы оказываемся уже в рамках конструкции передачи договорной позиции, пусть и частичной (см. комментарий к ст. 391.3 ГК РФ), а не изолированного кумулятивного перевода долга. Во-вторых же, проблема в том, что в описанном примере с частичной передачей договорной позиции уместность применения правила о суброгации (п. 3 ст. 391 ГК РФ), которая установлена в отношении кумулятивного перевода долга и вполне логична как общее правило для поручительства, под большим сомнением. Разве нормально, что новый должник в такой ситуации, заплатив наемную плату за один из месяцев, приобретет по суброгации требование к исходному нанимателю, но если заплатит исходный, суброгация не произойдет и будут применяться по умолчанию правила ГК РФ о регрессе в классическом солидаритете, если иные последствия не оговорены в соглашении (п. 2 ст. 325 ГК РФ)? Это явный абсурд. В подобных ситуациях должны применяться установленные в нормах ГК РФ о солидаритете общие правила о «регрессной раскладке», пропорции которой детерминируются существом внутренних отношений солидарных должников, причем применяться симметрично. Наличие в п. 3 ст. 391 ГК РФ указания на суброгацию может быть объяснено только обеспечительным характером вступления нового должника в солидарный долг, и мы возвращаемся к проблеме отграничения этой конструкции от поручительства.
Но если мы не можем нащупать сущностное различие между кумулятивным принятием долга и поручительством и увидеть это различие в отсутствии или наличии некоего объективного обеспечительного интереса, то с чем мы остаемся? Неужели мы вынуждены признать конкуренцию правовых конструкций, свободу выбора любой из них в целях установления личного обеспечения, несмотря на идентичность целей и объективных квалифицирующих признаков, и тем самым допустить свободу игнорирования разработанного правового режима поручительства путем структурирования отношений альтернативным образом, посредством соглашения о кумулятивном переводе долга? Эта опция вызывает сомнения как минимум в той части, в которой речь идет об императивных нормах. Как представляется, все те нормы, которые установлены в рамках правового режима поручительства и являются императивными, должны применяться и к тем вариантам кумулятивного перевода долга, в результате которых образуются солидаритет или субсидиарность.
Этот вывод не вызывает никаких серьезных сомнений, как минимум когда речь идет о сделке, которая в качестве нового должника добавляет гражданина, не осуществляющего коммерческую деятельность. Практика обхода разработанного правового режима поручительства за счет кумулятивного перевода долга в обеспечительных целях явно неприемлема в ситуации, когда такая альтернативная конструкция предлагается коммерсантом-кредитором гражданину.
В ситуации с оформлением кредита на супругов-созаемщиков в условиях, когда приобретаемое на кредитные средства имущество оформляется в общую совместную собственность, такая альтернатива поручительству кажется логичной: здесь налицо не обеспечение, поскольку встречное предоставление в виде кредита получают оба супруга и на эти средства они приобретают общую собственность. Но в ситуации, когда созаемщик не становится кредитором банка и сособственником приобретаемого на кредитные средства имущества, попытка заменить поручительство на кумулятивное вступление в долг гражданина, не осуществляющего коммерческую деятельность, может вызывать сомнения.
Более того, даже за рамками сюжета с потребителем есть сомнения в целесообразности признания особого статуса кумулятивного перевода долга, если он не сочетается с частичной передачей всей договорной позиции. Если те или иные элементы правового режима поручительства кажутся нам избыточно императивными, следует расширить диспозитивность регулирования (например, допустить отсечение некоторых возражений или исключить пресловутое правило о пресекательном сроке действия поручительства), но не плодить правовые сущности без необходимости.
Но в целом следует сказать, что данный вопрос в российском праве не прояснен. Судебная практика не сложилась. При этом согласно п. 27 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 «[в] случае, если неясно, кумулятивный перевод долга или поручительство согласованы кредитором и новым должником, осуществляющими предпринимательскую деятельность, следует исходить из того, что их соглашение является договором поручительства…» Иначе говоря, любые сомнения в квалификации сделанного сторонами выбора толкуются в пользу того, что стороны имели в виду поручительство. Это вполне разумный шаг. Но ключевой вопрос он не снимает. Получается, стоит банку в своей проформе контракта выразиться ясно по поводу выбора кумулятивного перевода долга вместо поручительства, и лица, которые желают обеспечить долг должника, больше не смогут рассчитывать на применение правового режима поручительства. Данный вывод кажется спорным (особенно в отношении обеспечителей, являющихся гражданами, которые в таком случае лишаются императивно предоставленных им правилами о поручительстве прав и гарантий). 1.7. Соотношение сделки перевода долга и договора, определяющего каузу такого перевода (каузальность v. абстрактность)
Соглашение о привативном переводе долга является распорядительной сделкой, непосредственно освобождающей от долга исходного должника и переводящего его на нового должника. Эта сделка совершается на основании того или иного договора, заключенного между всеми тремя сторонами, между исходным и новым должниками или реже между новым должником и кредитором, который определяет каузу принятия новым должником на себя долга (а иногда и каузу согласия кредитора на перевод долга).
Та или иная форма кумулятивного перевода долга также обычно осуществляется на основании некоего договора-основания, который определяет каузу принятия на себя новым должником дополнительного параллельного обязательства, объединенного с долгом исходного должника единством погашающего эффекта, или вступления в исходное обязательство с образованием совместной множественности.
Но что происходит, если договор-основание, заключенный между прежним и новым должниками, либо между кредитором и новым должником, либо между всеми тремя сторонами, признается недействительным или оказывается ничтожным? Как это влияет на правовой эффект соглашения о переводе долга?
Разберем далее эту проблематику последовательно в контексте различных моделей перевода долга. 1.7.1. Привативный перевод долга
Если договор – основание для привативного перевода долга, в рамках которого долг переводится с одной коммерческой организации на другую, представляет собой дарение, поскольку установлено, что воля сторон была направлена именно на дарение, и новый должник не получает никакой имущественной выгоды от освобождения первоначального должника от долга, такой договор-основание может оказаться ничтожным в силу противоречия запрету на дарение между коммерческими организациями (ст. 575 ГК РФ). Кроме того, договор-основание может быть признан недействительным по множеству иных оснований (например, ст. 174 ГК РФ, нарушение правил о согласовании сделок с заинтересованностью, оспаривание по банкротным основаниям и т.п.).
Как правило, таким договором-основанием будет соглашение между исходным и новым должниками, и кредитор в нем не участвует, согласовывая лишь распорядительную сделку перевода долга. Потому, если недействительность договора-основания повлечет недействительность привативного перевода долга, это может серьезно ударить по интересам кредитора. Ведь, дав согласие на перевод долга по соглашению между прежним и новым должниками либо заключив трехстороннее распорядительное соглашение о привативном переводе долга, он будет исходить из того, что у него теперь новый должник, – специфика отношений между исходным и новым должниками его волновать не должна. Кредитор в большинстве случаев может не знать об обстоятельствах, которые могут повлечь оспаривание или ничтожность договора-основания, если таковой заключался между исходным и новым должниками. Признание недействительным привативного перевода долга из-за недействительности заключенной между исходным и новым должниками сделки, определяющей каузу перевода, может подорвать разумные ожидания кредитора и в целом дестабилизировать оборот. Например, кредитор, согласившись с тем, что у него сменился должник, может заявить иск к этому лицу, потратить время, средства и силы на взыскание долга, прежде чем узнает о недействительности заключенного между исходным и новым должниками договора, лежавшего в основании перевода долга, а к этому времени и срок давности по иску к исходному должнику истечет. Более того, кредитор может получить исполнение от лица, который представлен ему в качестве нового должника, а затем столкнуться с иском о возврате полученного по причине недействительности перевода.
Потенциальным решением данной проблемы является признание предлагаемого иногда в литературе абстрактного характера привативного перевода долга как распорядительной сделки, действительность которой не зависит от действительности договора-основания, заключенного между исходным и новым должниками и определяющего каузу перевода (даже в случае, когда мы имеем единый текст соглашения о переводе долга). При таком варианте само соглашение, на основании которого происходит перевод долга, может быть недействительным, но это не приводит автоматически к тому, что признается недействительной сама замена должника (в случае если воля лиц на такую замену явным образом выражена и отсутствуют очевидные пороки воли или иные пороки, которые могли бы опорочить распорядительное волеизъявление, взятое в отдельности). В результате недействительность соглашения, определяющего основание перевода долга, приводит к отпадению этого основания, но сам эффект перевода остается в силе, первоначальный должник неосновательно обогащается, будучи освобожденным от обязательства без какой-либо компенсации, и новый должник получает право на кондикционный иск к первоначальному должнику по правилам гл. 60 ГК РФ. Например, в рамках такого решения, если договор дарения, направленный на привативный перевод долга, ничтожен по правилам ст. 575 ГК РФ, это будет означать не ничтожность распорядительной сделки перевода, а ничтожность дарственной каузы перевода: соответственно, новый должник, продолжающий оставаться обязанным осуществить предоставление в адрес кредитора, сможет потребовать от исходного должника возмещения неосновательного обогащения.
Такая модель характерна для ряда стран (например, для немецкого права). Модельные правила европейского частного права тоже по общему правилу исходят из абстрактности перевода долга, который был согласован кредитором, и независимости его действительности от действительности соглашения между первоначальным и новым должниками, закладывающего основание для согласия нового должника принять на себя долг в привативном формате (п. 3 ст. III.–5:205).
Работает ли в российском праве модель абстрактности привативного перевода долга и независимости его действительности от действительности заключенного между исходным и новым должниками договора, который определяет каузу перевода?
В сюжете с недействительностью соглашения-основания по причине нарушения запрета дарения ВС РФ занял следующую позицию: «По смыслу пункта 5 статьи 166 ГК РФ новый должник не может противопоставить требованию кредитора об исполнении обязательства возражения… о недействительности перевода долга в силу подпункта 4 пункта 1 статьи 575 ГК РФ» (п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Получается, что новый должник не сможет противопоставить кредитору ссылку на ничтожность договора дарения, являющегося основанием для привативного перевода, все равно обязан будет заплатить кредитору, а затем сможет потребовать возмещения исполненного от истинного должника.
Но как понимать указание в п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 на п. 5 ст. 166 ГК РФ как на основание блокирования ссылок нового должника на ничтожность перевода долга? Согласно данной норме блокируется недобросовестная ссылка одной из сторон на ничтожность сделки, а среди возможных оснований для квалификации поведения ссылающегося на ничтожность лица в качестве недобросовестного указано на ситуацию, при которой данное лицо после совершения сделки вело себя так, что это давало другим лицам основания полагаться на действительность (эстоппель). Вместе с тем эстоппель приведен в указанной норме лишь как иллюстрация недобросовестной ссылки на ничтожность. По смыслу данной нормы, она может использоваться для блокирования ссылок на ничтожность и в иных контекстах, если квалификация сделки в качестве ничтожной будет приводить к поощрению недобросовестного поведения. В этом случае Суд явно имеет в виду, что новый должник не может ссылаться на ничтожность договора-основания по причине нарушения запрета дарения, независимо от того, давал ли он кредитору основания полагаться на действительность перевода долга неким своим последующим поведением (например, уплатой части долга). Сам факт того, что он выразил волю на принятие долга, заключив соответствующее распорядительное соглашение, достаточен для того, чтобы заблокировать ссылки нового должника на недействительность перевода долга по причине противоречия заключенного между новым и прежним должниками договора-основания запрету дарения.
Возможны два обоснования такого подхода.
Первое состоит в том, что все-таки Суд как минимум применительно к случаю нарушения запрета на дарение исходит из абстрактности перевода долга.
Но против данной квалификации работает ссылка Суда на добросовестность и п. 5 ст. 166 ГК РФ, если, конечно, ее воспринимать всерьез. Норма п. 5 ст. 166 ГК РФ является инструментом защиты субъективно добросовестного лица, которое не знало и не должно было знать о порочности соглашения. Если кредитор знал о порочности договора-основания, у него не было оснований полагаться на перевод долга, а следовательно, правило п. 5 ст. 166 ГК РФ его не защищает. Поэтому может быть выдвинуто второе объяснение. Его суть в том, что Суд исходит из идеи защиты видимости права: сам перевод долга должен оставаться в силе, и кредитор может потребовать исполнения от нового должника, при условии что а) воля нового должника на привативный перевод долга действительно выражена и не поражена пороками воли или волеизъявления, и при этом б) кредитор субъективно добросовестен и не знал и не мог знать в момент выражения согласия о порочности заключенного между исходным и новым должниками соглашения, лежащего в основании перевода долга. Как представляется, данное второе обоснование ближе к идее, которую пытается закрепить Суд.
Получается, что речь идет о своеобразной конструкции – абстрактности привативного перевода, которая обнаруживается только при наличии субъективной добросовестности кредитора.
ВС РФ описывает эту модель лишь применительно к сюжету с нарушением запрета на дарение. Готов ли он генерализировать данный подход и блокировать не только ссылку нового должника на нарушение запрета дарения, но и любые его ссылки на ничтожность договора между новым и прежним должниками, лежащего в основании перевода долга, в целях освобождения нового должника от долга перед субъективно добросовестным кредитором (например, в силу нарушения иных не связанных с дарением запретов закона, мнимости, недееспособности одной из сторон соглашения и т.п.) или оспаривание такого договора (например, по банкротным и корпоративным основаниям, в связи с наличием обмана, заблуждения, кабальности и т.п.)?
Пока ясности по указанному вопросу в судебной практике нет, но было бы логично двигаться по этому направлению. Если, например, договор, задающий основание для перевода долга, оспаривается конкурсным управляющим нового должника, впавшего в банкротство, на основании ст. 61.2 Закона о банкротстве (например, договор-основание заключен незадолго до банкротства и в силу данного соглашения встречное предоставление, которое получает новый должник в обмен на согласие принять на себя долг, явно неравноценно) или такой перевод оспаривается акционерами нового должника в связи с нарушением правил о согласовании сделки с заинтересованностью, и суд удовлетворяет иск, при субъективной добросовестности кредитора справедливость требует защитить его доверие видимости права и оставить возможность требовать исполнения от нового должника. Смысл же в оспаривании договора-основания будет состоять в открытии возможности истребовать в пользу нового должника за счет исходного должника компенсацию по правилам о неосновательном обогащении.
При этом сделанные выше выводы применимы к любому способу оформления распорядительной сделки привативного перевода долга (по соглашению между исходным и новым должниками с согласия кредитора, по трехстороннему соглашению или в режиме привативной интерцессии при молчаливом согласии исходного должника). Достаточно того, что кредитор не является стороной договора, определяющего каузу привативного перевода, и субъективно добросовестен, а порок затрагивает не саму распорядительную сделку, а только тот самый договор-основание.
При этом важно отметить, что сама распорядительная сделка перевода долга также может оказаться пораженной пороком. И в таком случае перевод долга окажется несостоявшимся. Так, например, если новый должник, принимая на себя долг, был недееспособен, вряд ли суды будут готовы защищать доверие кредитора, ведь порок будет затрагивать не только договор-основание, но и само волеизъявление на принятие долга. То же и в случае, когда новый должник был принужден к принятию на себя долга под давлением угроз со стороны кредитора или исходного должника, либо в ситуации, когда перевод долга на впоследствии впавшего в банкротство должника состоялся в период подозрительности, и налицо основания для аннулирования, указанные в п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве и предполагающие установленную субъективную недобросовестность кредитора.
В то же время, если кауза привативного перевода долга определяется соглашением между кредитором и новым должником (например, новый должник принимает на себя условный долг, освобождая от этого долга исходного должника, в обмен на встречное предоставление со стороны кредитора), недействительность такого договора-основания, видимо, должна поражать и сам распорядительный эффект перевода долга.
Но в целом следует признать, что данный вопрос крайне плохо разработан в российском праве. 1.7.2. Недействительность кумулятивного перевода долга, влекущего образование солидарности или субсидиарности
В сюжете с кумулятивным переводом долга следует, видимо, применять те же подходы, что и в сценарии с поручительством.
Даже если новый должник вступал в долг, получив некое встречное предоставление от исходного должника на основании ранее заключенного с ним договора, недействительность последнего не будет порочить кумулятивный перевод долга (то же решение применительно к поручительству см. в п. 29 Постановления Пленума ВС РФ от 24 декабря 2020 г. № 45). Обязательственная сделка о кумулятивном вступлении в долг независима от отношений нового и исходного должников и не зависит от действительности и самого наличия соглашения между исходным и новым должниками, которое может определять каузу принятия новым должником на себя параллельного долга. В некоторых правопорядках приходят к такому же выводу, признавая сделку кумулятивного перевода долга абстрактной и не зависящей от наличия правового основания для перевода, вытекающего из отношений прежнего и нового должников.
Но кумулятивный перевод долга ничтожен или может быть аннулирован, если порок затрагивает не договор, определяющий причину принятия новым должником долга, а саму сделку его вступления в дополнительное обязательство в отрыве от отношений между новым и исходным должниками.
Также если кауза принятия новым должником долга определяется договором нового должника и кредитора (что бывает крайне редко), то говорить об абстрактности, видимо, нет оснований: недействительность данного договора-основания может повлечь недействительность и вступления нового должника в обязательственную связь с кредитором. 1.7.3. Последствия осуществления новым должником предоставления при недействительности перевода долга
Если недействителен сам привативный перевод долга либо недействительна сделка по кумулятивному вступлению в долг, но мнимый новый должник осуществил платеж в пользу кредитора, возможно ли истребование у кредитора полученного?
Теоретически можно обсуждать конверсию (переквалификацию) платежа, осуществленного мнимым новым должником в погашение того, что он считал переведенным на него долгом, в платеж третьего лица в счет погашения долга истинного должника (ст. 313 ГК РФ). Если долг не был переведен, значит, тот, кто осуществил реальное предоставление, был не должником, а посторонним третьим лицом. При этом если кредитор принял исполнение в счет погашения обязательства, то вряд ли логично признавать долг непогашенным и восстанавливать обязательство. В таком случае последствием данного платежа будет не его истребование у кредитора, а возникновение у исходного должника обязательства по возмещению возникшего у него в связи с погашением его долга третьим лицом неосновательного обогащения либо переход к третьему лицу требования кредитора по правилам о суброгации (п. 5 ст. 313 ГК РФ).
Надо признать, что в условиях неплатежеспособности исходного должника исполнившему мнимому новому должнику выгоднее требовать возврата предоставленного или его эквивалента от кредитора, а в условиях неплатежеспособности кредитора, наоборот, воспользоваться суброгацией или заявить кондикционный иск к исходному должнику. Но логично ли предоставлять мнимому новому должнику право свободного выбора ответчика?
Аналогичная проблема встает и в сюжете с исполнением обязательства лицом, который выступил в качестве поручителя по недействительному договору поручительства. В п. 47 Постановления Пленума ВС РФ от 24 декабря 2020 г. № 45 предложено предоставить мнимому поручителю, уплатившему кредитору по недействительному договору поручительства, право выбора: «Поручитель, исполнивший требование кредитора по договору поручительства, признанному недействительной сделкой, вправе по своему выбору потребовать возврата полученного по недействительной сделке от кредитора либо возмещения исполненного от должника на основании соглашения между должником и поручителем о выдаче поручительства, а в отсутствие такого соглашения – возмещения от должника в силу исполнения за него обязательства в соответствии со статьей 313 ГК РФ».
Получается, что ВС РФ дает мнимому поручителю право переквалифицировать свой платеж во исполнение своего на самом деле не существующего обязательства по недействительному договору поручительства в платеж третьего лица в счет долга истинного должника по смыслу ст. 313 ГК РФ. Если он делает выбор в пользу переквалификации, долг должника будет считаться погашенным, и у мнимого поручителя останется только право на иск к должнику. Если он заявляет требование о возврате полученного к кредитору, долг должника не будет считаться погашенным, и тогда вернуться к варианту получения удовлетворения за счет истинного должника уже не получится. Видимо, здесь ВС РФ не имеет в виду солидарность обязательств кредитора и исходного должника, а указывает на наличие у мнимого поручителя некоего секундарного права выбора того, с кем он желает состоять в обязательстве, направленном на восстановление своей имущественной массы.
Соображения системной согласованности подталкивают к реализации того же решения и в сценарии с недействительным переводом долга и осуществлением исполнения мнимым новым должником.
Но могут быть выдвинуты сомнения в обоснованности предоставления третьему лицу такого права выбора как в сценарии с поручительством, так и в сюжете с переводом долга, причем могут быть озвучены аргументы в пользу иных, альтернативных решений. Данный вопрос требует дополнительного исследования. Например, представим, что директор общества перевел на общество долг принадлежащей ему компании по кредиту, не согласовав такую сделку с участниками общества по правилам о сделках с заинтересованностью, о чем банк прекрасно знал, и далее директор провел от имени общества платеж в погашение переведенного долга. Поскольку банк субъективно недобросовестен и знал о порочности основания перевода, не было бы справедливо предоставить обществу максимальную защиту, наделив правом требовать возврата уплаченных средств как от банка, так и от исходного должника в солидарном формате (помимо безусловного права требовать возмещения убытков от самого директора)? Зачем в такой ситуации заставлять общество делать выбор? 1.8. Переводимый долг
По общему правилу переводиться могут любые долги, вытекающие из гражданско-правовых обязательств. Это могут быть как денежные, так и неденежные долги, как договорные, так и деликтные или кондикционные долги и т.п.
Перевод возможен в отношении задавненного требования, а также требования, вытекающего из натурального обязательства (например, из игры или пари).
При этом с учетом того, что для перевода долга требуется согласие кредитора, переводиться могут даже такие долги, для которых личность должника и его способности имеют существенное значение (например, перевод долга мастера по изготовлению уникального ювелирного украшения на его ученика или коллегу с согласия заказчика). Иногда в таких случаях личность должника имеет определяющее значение, и замена должника в контексте привативного перевода долга неминуемо меняет те или иные характеристики задолженного предоставления, но тем не менее перевод долга с согласия кредитора здесь возможен – просто он может быть сопряжен с некоторым неминуемым изменением условий обязательства (например, места исполнения). Стороны вполне могут обойтись без новирующего эффекта замены должника.
Переводиться может и условный долг на стадии ожидания наступления отлагательного условия. В данном случае новый должник заменяет исходного в правовой связи ожидания наступления условия (о сложном вопросе определения природы этого правового состояния см. комментарий к ст. 327.1 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса85).
Нет также никаких сомнений, что возможен перевод долга по осуществлению встречного предоставления до получения должником «открывающего» исполнения от кредитора (например, долг по оплате еще не поставленного на условиях отсрочки платежа товара).
Нет препятствий к тому, чтобы охватить соглашением о переводе долга не одно, а несколько четко обозначенных обязательств или определимых обязательств, которые связывают должника с конкретным кредитором. В принципе, нет препятствий к согласованию перевода всех долгов, которые имеются у должника перед данным кредитором.
При условии делимости предмета обязательства стороны могут согласовать частичный перевод долга. Например, при частичном привативном переводе образуется долевая пассивная множественность должников, а при частичном кумулятивном переводе может возникать солидарная множественность в отношении части долга.
Дополнительное требование о выплате уже начисленных или подлежащих начислению в будущем регулятивных процентов за пользование капиталом также может быть переведено в привативном или кумулятивном формате.
Ничто не препятствует сторонам договориться о переводе в кумулятивном или привативном формате уже созревшего долга по уплате сумм начисленных договорных санкций (неустойки, процентов годовых) или долга по возмещению убытков в связи с состоявшимся нарушением с сохранением за изначальным должником единоличного долга по основному обязательству (п. 21 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120). То же и в случае кумулятивного перевода долга по подобным дополнительным охранительным обязательствам в связи с возможным будущим нарушением.
Но переводимость любых долгов – это лишь общее правило. В ряде случаев закон запрещает перевод долга. Например, п. 7 ст. 448 ГК РФ запрещает перевод долга из договора, заключенного на обязательных торгах. Впрочем, указанная норма явно имеет в виду только привативный перевод. Запрещать кумулятивный перевод, направленный на образование солидаритета, в данной ситуации бессмысленно.
Также в силу ст. 83 Закона об исполнительном производстве невозможен перевод долга, корреспондирующего арестованному праву требования.
Более того, в ряде случаев невозможность привативного перевода долга может вытекать из существа обязательства, в рамках которого личность должника имеет настолько принципиальное значение, что даже согласие кредитора не позволяет перевести долг. Например, логично ставить вопрос о запрещении привативного перевода долга по алиментам или по иным выплатам, направленным на обеспечение содержания гражданина (кумулятивный перевод в подобной ситуации сомнений не вызывает), если такой перевод касается начислений за будущие периоды.
Выше отмечалось, что перевод созревших охранительных долгов (например, по погашению возникших убытков) вполне возможен, но спорным может быть также вопрос о возможности привативного перевода долга по уплате неустойки, мораторных процентов или убытков за возможное в будущем нарушение без перевода основного долга: такой перевод фактически исключает ответственность должника за нарушение, в связи с чем в некоторых правопорядках считается противоречащим существу названных санкций и ставится под сомнение. Действительно, подобная сделка сделает для должника по основному обязательству нарушение фактически безнаказанным, поскольку он не будет за него отвечать. Есть основания думать о том, что такая сделка ничтожна в той степени, в которой она касалась установленной в законе (убытки, законная неустойка, мораторные проценты) ответственности, которую невозможно исключить или ограничить на будущее в силу соглашения сторон. В той степени, в которой договор может в принципе освободить должника от ответственности на будущее, a fortiori нет возражений против изолированного перевода еще не созревшего долга по таким условным охранительным обязательствам на третье лицо. Но если свобода исключения ответственности ограничена (а это касается в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ договорной ответственности за умышленное нарушение, а также в силу п. 2 ст. 400 ГК РФ ответственности коммерсанта за любое нарушение по потребительскому договору), то с точки зрения системной согласованности следует блокировать и любые сделки, которые заранее в привативном формате переводят на третье лицо ответственность за возможные будущие нарушения. Сделка привативного перевода такой ответственности может быть совершена не ранее факта нарушения основного обязательства и созревания условий для привлечения исходного должника к ответственности.
Естественно, кумулятивный перевод будущей договорной ответственности концептуальных возражений не вызывает. 1.8.1. Идентификация предмета соглашения о переводе долга
Для перевода долга стороны должны недвусмысленно определить то обязательство, по которому осуществляется перевод долга, или предусмотреть алгоритм определения данного обязательства, который позволяет определить переводимый долг к моменту перевода (при отложенном переводе). Иначе такое соглашение не должно считаться заключенными вследствие несогласованности его предмета. 1.8.2. Перевод будущего долга
Нормы п. 1 комментируемой статьи умалчивают о возможности перевода будущих долгов из обязательств, правовые основания для которых еще не возникли. Например, представим, что А, Б и В заключают договор, согласно которому, если Б причинит вред А или нарушит тот или иной договор, который может быть в будущем между А и Б заключен, А будет вправе требовать погашения долга не от Б, а от В. Такие соглашения иногда заключаются.
Представляется, что эти проявления автономии воли сторон должны быть признаны. Кумулятивный вариант в принципе не вызывает никаких сомнений, равно как и поручительство в обеспечение будущих долгов. Но и заключение соглашения о привативном переводе будущих долгов возможно.
Впрочем, детали регулирования таких специфических случаев перевода долга в ГК РФ не содержатся и должны формулироваться посредством судебного толкования. Например, встает вопрос о том, в какой момент долг будет переводиться в привативном формате из имущественной массы исходного должника в имущественную массу нового должника. Возможный вариант решения, основанный на применении по аналогии п. 2 ст. 388.1 ГК РФ об уступке будущего права, состоит в том, что на логическую секунду долг будет возникать в имущественной массе исходного должника, а далее автоматически переводиться на нового должника не ранее его возникновения (по сути, это перевод долга под условием его возникновения). Но полной ясности в данном вопросе нет. 1.8.3. Судьба дополнительных обязательств при переводе основного долга
Хотя такие права, как право на мораторные или регулятивные проценты, взыскание убытков, неустойки и т.п., существуют в рамках отдельных обязательственных правоотношений, которые связаны с основным обязательством, по смыслу п. 1 комментируемой статьи, при переводе долга по основному обязательства на должника по умолчанию переносятся и эти дополнительные обязательства. Если новый должник не исполняет переведенный на него основной долг, он становится обязанным к уплате неустойки, мораторных процентов, возмещению убытков, а также к уплате процентов за использование займа. Здесь, видимо, по аналогии применимы правила п. 1 ст. 384 ГК РФ о следовании по умолчанию дополнительных прав при переходе к цессионарию основного требования. При кумулятивном переводе основного долга кредитор вправе требовать погашения этих дополнительных долгов от прежнего и нового должников, при привативном – только от нового должника.
ТЕЛЕГРАМКанал с обзорами, анонсами новинок и книжными подборками
Книжный Вестник
Бот для удобного поиска книг (если не нашлось на сайте)
Поиск книг
Свежие любовные романы в удобных форматах
Любовные романы
Детективы и триллеры, все новинки
Детективы
Фантастика и фэнтези, все новинки
Фантастика
Отборные классические книги
Классика
ВКОНТАКТЕБиблиотека с любовными романами, которая наверняка придётся по вкусу женской части аудитории
Любовные романы
Библиотека с фантастикой и фэнтези, а также смежных жанров
Фантастика
Самые популярные книги в формате фб2
Топ фб2
книги