Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства: комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Г

Данный вывод кажется логичным применительно к начислению неустойки, регулятивных или охранительных процентов и мораторных убытков за период после перевода долга. Но какова судьба уже начисленных к моменту перевода долга регулятивных или охранительных процентов, неустойки или убытков, уже возникших у исходного кредитора в связи с имевшей место до перевода долга просрочки? Логично ли исходить из того, что как при привативном, так и при кумулятивном переводе долга к новому должнику по умолчанию переходят эти дополнительные созревшие обязанности и за период до перевода основного долга? Данный вопрос в российском праве в полной мере не прояснен. Поэтому сторонам рекомендуется прямо оговаривать его решение в соглашении. 1.9. Допустимость договорного запрета перевода долга без согласия должника

Можно ли в договоре запретить кредитору переводить долг должника на другое лицо в режиме кумулятивной интерцессии без согласия исходного должника вопреки абзацу второму п. 1 ст. 391 ГК РФ? Представляется, что такой запрет вполне возможен. Кумулятивный перевод по общему правилу навязывает изначальному должнику трансформацию его обязательства в солидарное с участием неизвестного ему третьего лица и последующий переход к этому новому должнику, погасившему долг, прав кредитора. С учетом описанного последствия кумулятивного перевода долга заметим, что перевод долга без согласия должника с последующей суброгацией при осуществлении платежа, по сути, идентичен по своим последствиям уступке изначальным кредитором права третьему лицу с отложенным до момента уплаты цена распорядительным эффектом. Поэтому с точки зрения системной согласованности и принципа «равному – равное», которые противятся дифференцированному регулированию содержательно идентичных, но формально разноименных правовых конструкций, следует считать, что в случае с неденежным обязательством такой запрет на кумулятивный перевод долга (как и при запрете на уступку) будет иметь юридическую силу и позволит оспаривать суброгацию. В ситуации с денежными обязательствами договорный запрет на перевод долга будет означать, что при его нарушении кредитором последний будет отвечать за убытки первоначального должника (если таковые будут доказаны), но по общему правилу оспаривать суброгацию исходный должник не сможет. Для отмеченных выводов достаточно применения норм п. 3 и 4 ст. 388 ГК РФ о последствиях нарушения договорного запрета на уступку по аналогии закона.

Кроме того, такой перевод долга, видимо, должен подчиняться упомянутым правилам п. 3 и 4 ст. 388 ГК РФ о последствиях нарушения запрета на уступку и тогда, когда в договоре есть не прямой запрет на кумулятивный перевод долга по модели интерцессии, а стандартное условие о запрете уступки без согласия должника. Как уже было отмечено, кумулятивный перевод долга по соглашению между новым должником и кредитором, согласно которому при исполнении обязательства новым должником происходит суброгация, по своим последствиям мало чем отличается от уступки права. Такая изощренная форма нарушения условия договора о запрете уступки (по сути, обход этого запрета) должна подводиться под правила о последствиях нарушения договорного запрета на уступку. В противном случае за счет использования указанной в комментируемой статье схемы кумулятивного перевода долга без участия первоначального должника с последующей суброгацией кредитор сможет обойти договорные запреты на уступку, позволяющие оспаривать не согласованную должником уступку или как минимум привлечь кредитора к ответственности.

Если же в соглашении между исходным должником и кредитором запрещен привативный перевод долга без согласия первого, как представляется, выражать последующий протест против освобождения от долга, как это предусмотрено в п. 3 ст. 391 ГК РФ, не требуется: такое возражение выражено заранее в форме условия о запрете на привативную интерцессию и должно учитываться кредитором и новым должником. Иначе говоря, привативный перевод долга по модели интерцессии здесь просто блокируется, если только исходный должник не выразит свое активное согласие на освобождение от долга. 1.10. Последствия банкротства нового должника

По общему правилу кредитор несет риск банкротства нового должника, привативный перевод долга на которого он согласовал. Соглашаясь на такой перевод, кредитор должен оценить риск того, что новый должник впадет в банкротство.

В некоторых правопорядках исключение делается для случаев, когда новый должник фактически был несостоятелен в момент перевода, о чем кредитор не был поставлен в известность. В этом случае кредитору предоставляется возможность привлечь прежнего должника к субсидиарной ответственности. Российский закон такого правила не знает. И, в принципе, его целесообразность сомнительна. Кредитор должен проверять платежеспособность нового должника при привативном переводе долга. Если он был введен в заблуждение или обманут в отношении платежеспособности нового должника, не исключено оспаривание соглашения по правилам ст. 178 и 179 ГК РФ, а в этом случае долг ретроактивно будет считаться непереведенным, и у кредитора откроется право на иск к исходному должнику.

Исключением может быть случай, когда согласие кредитора давалось в предварительном формате (подробнее о такой возможности см. комментарий к п. 2 комментируемой статьи), и, воспользовавшись данной опцией, должник произвел перевод долга на заведомо неплатежеспособное лицо. Такое поведение должника может быть признано недобросовестным, а сам осуществленный привативный перевод – ничтожным по ст. 10 и ст. 168 ГК РФ. Более того, возможно, было бы разумно в подобной ситуации конвертировать привативный перевод в кумулятивный, в рамках которого у кредитора сохранится право требования к исходному должнику, но не отпадет возможность добиваться исполнения и от нового должника в ходе дела о банкротстве. В конечном итоге и исходный должник может впасть в банкротство, и тогда кредитору было бы разумно предоставить шанс солидарно получить удовлетворение хотя бы какой-то части своего требования по итогам дел о банкротстве обоих должников. 1.11. Перевод долга и кредиторские обязанности

Если долг был переведен в привативном порядке, но кредитор допустил просрочку в принятии исполнения или нарушил иные свои кредиторские обязанности, он отвечает перед новым должником за возникшие в связи с этим у последнего убытки. 2. Согласие кредитора на перевод долга

Согласие кредитора традиционно является одним из необходимых условий замены должника. Это неудивительно, ибо от того, кто является должником, зависят перспективы кредитора получить исполнение по обязательству. Следуя европейской частноправовой традиции, отраженной во всех известных странах, знающих институт привативного перевода долга, а также в международных актах унификации (см. ст. III.–5:203 Модельных правил европейского частного права), наш законодатель рассматривает согласие кредитора как обязательное условие привативного перевода долга.

Более того, такое согласие в силу ГК РФ требуется и для кумулятивного перевода. 2.1. Природа согласия кредитора 2.1.1. Согласие кредитора при привативной или кумулятивной интерцессии, а также при заключении трехстороннего договора

В тех случаях, когда речь идет об интерцессии, согласие кредитора рассматривается как элемент фактического состава распорядительного договора, направленного на перевод долга, – волеизъявление стороны соглашения, отсутствие которого исключает признание соглашения заключенным. То же касается и тех случаев, когда перевод долга оформляется в формате трехстороннего соглашения. 2.1.2. Согласие при привативном переводе долга по соглашению между прежним и новым должниками

В контексте же случаев привативного перевода долга по соглашению между прежним и новым должниками, на который кредитор дает свое согласие, комментируемый пункт объявляет перевод долга, состоявшийся без согласия кредитора, ничтожной сделкой, уточняя, что при наличии предварительного согласия перевод долга считается состоявшимся тогда, когда кредитор получает извещение о заключении прежним и новым должниками соглашения о переводе долга.

Этот пассаж может толковаться и нередко толкуется так, что кредитор является третьим лицом, его согласие не является элементом фактического состава соглашения, но в отступление от общих правил ст. 173.1 ГК РФ, которые говорят об оспоримости совершенной без необходимого в силу закона согласия третьего лица сделки, отсутствие согласия кредитора на привативный перевод долга влечет ничтожность последнего. По сути, такое согласие в рамках данной интерпретации рассматривается не как элемент фактического состава распорядительной сделки привативного перевода долга, а как условие права для вступления сделки перевода долга в силу. При отсутствии предварительного согласия перевод долга не происходит, а заключенное между исходным и новым должниками распорядительное соглашение находится в подвешенном состоянии, ожидая последующего одобрения со стороны кредитора. Если в течение разумного срока после запроса такого одобрения последнее поступит, перевод долга состоится. Если кредитор промолчит в течение разумного срока или откажет в одобрении, состояние его ожидания прекращается.

Но можно предложить и иную интерпретацию, согласно которой согласие кредитора является и в данном случае элементом фактического состава распорядительного соглашения. Если оно выражается предварительно, то представляет собой оферту на заключение трехстороннего соглашения о переводе долга, и такой договор вступает в силу при получении кредитором информации об акцепте, совершенном прежним и новым должниками. Если же речь идет о последующем согласии, то оно выступает в качестве акцепта в ответ на оферту, оформленную в виде запроса одобрения.

Эти две теории конкурируют и в зарубежном праве.

Как представляется, последнюю интерпретацию стоит предпочесть. Логично исходить из того, что привативный перевод долга при любом развитии событий происходит в результате трехстороннего соглашения, в котором должен участвовать помимо нового должника также и кредитор как сторона договора, поскольку его права напрямую затрагиваются данным соглашением, равно как и исходный должник (пусть его согласие и подразумевается в случае молчания по п. 2 ст. 391 ГК РФ). Кредитор не может быть третьим лицом, а является полноценным участником соглашения, поскольку соглашение напрямую воздействует на его права. Соответственно, его волеизъявление является составной частью фактического состава сделки перевода долга. Данный подход исключает в этом аспекте отличия привативной интерцессии, привативного перевода долга по соглашению между прежним и новым должниками при наличии согласия кредитора, а также оформления такого перевода путем заключения трехстороннего соглашения. Получается, что при любом из вариантов оформления волеизъявление кредитора, дающего согласие на замену должника, необходимо именно как составная часть распорядительной сделки. Это позволяет исключить бессмысленное умножение правовых сущностей.

Впрочем, полной ясности в российском праве по указанному вопросу нет. В ряде ситуаций применение одной из двух конкурирующих теорий может приводить к различиям в решении ряда правовых коллизий. Например, если согласие кредитора – это элемент фактического состава распорядительного соглашения о переводе долга, то такое согласие должно оформляться в той же форме, в которой закон требует оформлять сам перевод; если это отдельная самостоятельная сделка, то к ней применяются общие правила о форме сделки (п. 55 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25) (подробнее по вопросу о форме соглашения о переводе долга см. комментарий к п. 4 ст. 391 ГК РФ).

При любом из двух этих подходов до получения согласия кредитора сделка перевода долга не является порочной – она просто не приводит к переводу долга.

2.1.3. Возможность введения правила о подразумеваемом согласии кредитора при кумулятивном переводе по соглашению между новым и прежним должниками

Согласно букве ГК РФ, волеизъявление кредитора необходимо как для привативного, так и для кумулятивного перевода долга. По этому же пути идут и Принципы УНИДРУА (ст. 9.2.3).

В то же время согласно п. 3 ст. III.–5:203 Модельных правил европейского частного права сделано исключение для варианта с возникновением солидаритета: в таком случае согласие кредитора тоже имеет значение, но оно предполагается, если кредитор, получив уведомление о добавлении нового должника по соглашению между новым и исходным должниками либо даже некое одностороннее гарантийное письмо нового должника, в разумный срок не возразит против добавления нового должника в качестве солидарного.

ГК РФ такого исключения не знает, но, в принципе, можно обсуждать введение данного правила de lege ferenda. 2.2. Охватывает ли согласие соглашение, определяющее каузу перевода долга?

Согласие кредитора на перевод долга, происходящего по соглашению между прежним и новым должниками, требуется на сам привативный перевод долга или принятие новым должником долга в кумулятивном формате. Договор, который оговаривает каузу вступления нового должника в долг, если он заключается между исходным и новым должниками, может остаться вне поля зрения кредитора, и согласия кредитора на его заключение не требуется.

Соответственно, если нет согласия кредитора на сам перевод долга, договор, на основании которого происходит перевод долга, остается действительным. При отсутствии согласия кредитора не наступает лишь сам эффект перевода долга в привативном или кумулятивном формате. 2.3. Предварительное согласие кредитора на перевод долга

В силу прямого указания п. 2 комментируемой статьи согласие кредитора на заключение соглашения о переводе долга может быть как предварительным, так и последующим.

При этом очевидно, что предварительное согласие кредитора может быть закреплено как в том договоре с должником, из которого проистекает переводимый долг, так и в отдельном документе, предшествующем заключению соглашения о переводе долга.

Если речь идет об интерцессии, такое предварительное согласие представляет собой просто оферту на заключение соглашения об интерцессии.

Если прежний и новый должники решают заключить соглашение о переводе долга сами и запрашивают предварительное согласие кредитора, вопрос о квалификации такого согласия зависит от того, как в целом мы смотрим на согласие кредитора. Если видеть в нем элемент фактического состава соглашения о переводе долга, то данное предварительное согласие – это оферта, а запрос такого согласия – предложение сделать оферту. Если смотреть на такое согласие как на одностороннюю сделку не участвующего в соглашении третьего лица, то ее совершение выступает условием права, отсутствие которого помешает будущему соглашению между прежним и новым должниками породить задуманный правовой эффект в виде перевода долга. 2.3.1. Конкретное или абстрактное предварительное согласие

По общему правилу предварительное согласие должно оговаривать существенные условия соглашения о переводе долга: фигуру нового должника, а также переводимый долг. При этом сам долг может быть индивидуализирован или определим таким образом, чтобы все затронутые таким переводом лица могли установить, о каком долге идет речь.

Желательно также, чтобы данное согласие содержало указание на формат перевода (привативный или один из вариантов кумулятивного перевода), но при отсутствии этого указания пробел будет восполняться путем толкования, а в крайнем случае – за счет соответствующих интерпретационных презумпций (о таких презумпциях см. комментарий к п. 1 настоящей статьи).

Возможно ли предварительное согласие (в том числе выраженное в договоре с должником, из которого проистекал переводимый долг), в котором кредитор соглашается на перевод долга на любое лицо (без идентификации фигуры нового должника)? Если речь идет о предварительном согласии на кумулятивный перевод долга, это кажется вполне возможным. Но стоит ли допускать такую конструкцию применительно к привативному переводу?

Поставленная проблема требует дополнительного анализа, поскольку очевидно, что заранее данное абстрактное согласие на привативный перевод долга на любое лицо может привести к тому, что должником кредитора окажется абсолютно неплатежеспособное лицо. На настоящий момент очевидно лишь то, что такое абстрактное согласие не может быть включено в договор в отношении обязательства, кредитором по которому является потребитель. Допустимость этого варианта предварительного согласия в остальных случаях должна определяться в судебной практике. Есть основания блокировать такое абстрактное согласие на перевод долга на любое лицо по правилам ст. 10 и 428 ГК РФ, если оно было навязано слабой стороне договора, но при равенстве переговорных возможностей сторон данную опцию признавать.

В любом случае, если налицо абстрактное согласие кредитора на привативный перевод долга на любое лицо, и мы такую опцию не блокируем ex ante, такой перевод в конкретной ситуации можно заблокировать в рамках ex post контроля, если долг переведен на заведомо неплатежеспособное лицо и налицо злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). 2.3.2. Запрос согласия

Если рассматриваемое согласие не оговорено изначально в договоре с должником, для того чтобы кредитор мог выразить предварительное согласие на перевод долга, который совершают прежний и новый должники, он должен получить запрос такого согласия.

Кто должен направить кредитору подобный запрос? Как представляется, это могут сделать либо новый, либо исходный должник. 2.3.3. Молчание кредитора

Молчание кредитора, получившего запрос предварительного согласия, не считается согласием. Этот вывод в контексте интерпретации такого согласия в качестве элемента фактического состава соглашения о переводе долга обосновывается общими правилами о том, что оферта должна быть определенно выражена, а молчание в ответ на запрос оферты по общему правилу как выставление оферты не рассматривается; в рамках восприятия согласия как внешнего к данному соглашению согласия третьего лица тот же вывод будет следовать из п. 4 ст. 157 ГК РФ. 2.3.4. Срок выражения предварительного согласия

Кредитор вправе выразить согласие на перевод долга в течение любого срока после получения запроса на предоставление предварительного согласия. Ведь такое предварительное согласие, даже если поступит с большим опозданием, никак прежнего и нового должников не связывает.

В принципе, данный вывод в равной степени объясним в рамках любой из конкурирующих концепций в отношении природы согласия. Если считать, что согласие кредитора – это согласие третьего лица, то он опирается на разъяснения ВС РФ, согласно которым молчание третьего лица, чье предварительное согласие испрашивается, в течение разумного срока не препятствует в дальнейшем выражению такого согласия (п. 54 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25). Если же исходить из понимания данного согласия как элемента фактического состава сделки перевода, то такое предварительное согласие представляет собой оферту в ответ на запрос выставить оферту. Ничто не препятствует выставить оферту через год или два после получения запроса, поскольку оферта не связывает того, кто эту оферту запросил. 2.3.5. Момент заключения соглашения при наличии предварительного согласия кредитора

Если кредитор дает предварительное согласие, и прежний и новый должники после этого выражают волю на заключение соглашения о переводе долга, сам перевод долга происходит, согласно комментируемой норме, только в момент, когда кредитор получает уведомление о заключении такого соглашения. В рамках концепции, воспринимающей согласие кредитора в качестве элемента фактического состава соглашения, данное решение вполне сочетается с нормой п. 1 ст. 433 ГК РФ, согласно которой договор считается заключенным, когда оферент получает акцепт. 2.3.6. Природа подтверждения и кто его должен направлять

В рамках концепции, воспринимающей согласие кредитора как элемент фактического состава соглашения о переводе, а предварительное согласие в качестве оферты, последующее подтверждение заключения соглашения о переводе долга представляет собой акцепт.

При этом, какой бы теории мы ни придерживались, если предварительное согласие запрашивалось на заключение соглашения о привативном переводе долга между исходным и новым должниками, подтверждение должно, видимо, исходить от них обоих. Это прямо предусмотрено в некоторых европейских кодификациях (например, ст. 6:156 ГК Нидерландов).

В то же время может быть выдвинута точка зрения, согласно которой подтверждение может направляться лишь новым должником. Модельные правила европейского частного права также предусматривают, что подтверждение может исходить только от нового должника (п. 2 ст. III.–5:203 Модельных правил европейского частного права). Как минимум если воля исходного должника была выражена ранее в запросе на согласие, подтверждение перевода со стороны нового должника может показаться достаточным. Но уверенности в целесообразности такого решения применительно к привативному переводу долга нет.

В сценарии с предварительным запросом согласия кредитора на кумулятивный перевод долга по модели образования солидаритета или добавления нового должника в качестве субсидиарного по планируемому соглашению между новым и прежним должниками, возможно, действительно вполне достаточно подтверждения со стороны нового должника. Даже если на самом деле такое соглашение о переводе не было заключено, в подобной ситуации доступна интерцессия, не зависящая от воли исходного должника. 2.3.7. Срок возможного подтверждения

Если кредитор в ответ на запрос согласия на перевод долга на конкретного нового должника дал свое предварительное согласие, он не должен находиться в подвешенном положении, ожидая подтверждения перевода долга, вечно. По прошествии времени обстоятельства (включая платежеспособность предлагаемого нового должника) могут измениться.

Поэтому, если кредитор в предварительном согласии оговорил срок ожидания подтверждения, последнее должно прийти к нему в данный срок. Если срок не был оговорен, то подтверждение должно прийти в течение разумного срока («нормально необходимого» срока). Эти выводы опираются на применение правил ст. 440 и 441 ГК РФ о сроке на акцепт оферты.

Если установленный в предварительном согласии или разумный срок истекли, поступление подтверждения после этого не будет влечь срабатывание перевода долга. Здесь вполне применимы правила ст. 442 ГК РФ о запоздавшем акцепте.

Если придерживаться концепции согласия кредитора как согласия третьего лица, а не волеизъявления стороны соглашения, правила ст. 440–442 ГК РФ следует применять по аналогии.

Если согласие кредитора на перевод было закреплено в договоре, это согласие по умолчанию должно считаться действующим до прекращения обязательств должника. 2.3.8. Отзыв предварительного согласия

Допустим ли отзыв кредитором своего предварительного согласия на перевод долга до момента получения уведомления о таком переводе?

В начале рассмотрим данный вопрос в рамках концепции, определяющей согласие кредитора на перевод долга как согласие третьего лица. Вопрос об отзывном или безотзывном характере требуемого по закону предварительного согласия третьего лица на совершение сделки в нашем законе в общем виде не решен. В то же время в п. 57 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 указано, что по общему правилу согласие третьего лица на сделку может быть отозвано до момента ее совершения, но при этом отозвавшее предварительное согласие третье лицо обязано возместить убытки сторонам несостоявшейся сделки (видимо, имеется в виду возмещение негативного договорного интереса).

Это разъяснение нередко оспаривается, и предлагается считать, что вопрос об отзывном или безотзывном характере предварительного согласия третьего лица на сделку должен решаться дифференцированно и зависеть от существа конкретных отношений. Как бы то ни было, применительно к предварительному согласию на перевод долга кажется действительно справедливым закрепить режим отзывности. Тем не менее в случае, когда предварительное согласие кредитора закреплено в договоре с должником и являлось одним из элементов программы договорных правоотношений, следует констатировать режим безотзывности. Иначе говоря, если такое согласие включено в договор кредитора и изначального должника и здесь не указано на право кредитора отозвать свое согласие в одностороннем порядке, следует считать, что кредитор дал безотзывное предварительное согласие. Его отзыв будет влечь несанкционированное одностороннее изменение условий договора, которое по общему правилу не допускается (к похожему выводу ВС РФ пришел применительно к включенному в договор аренды предварительному согласию арендодателя на сдачу имущества в субаренду (см. Определение СКЭС ВС РФ от 22 января 2018 г. № 303-ЭС17-13540)). Если согласие кредитора не выражено прямо в договоре, а предоставлено отдельным волеизъявлением после заключения договора, судам не остается ничего иного, кроме как применять вышеуказанное разъяснение ВС РФ. Впрочем, и в таком случае отзыв не должен допускаться, если в самом предварительном согласии прямо указано на его безотзывность. Как представляется, если в предварительном согласии указано на срок его действия, этого достаточно для обнаружения волеизъявления на придание согласию эффекта безотзывности в течение оговоренного срока.

Если смотреть на предварительное согласие как на оферту, то в случае, когда в предварительном согласии не оговорен срок, в течение которого кредитор готов ждать подтверждения перевода, и при этом прямо не указано на безотзывность, по общему правилу такое предварительное согласие может быть отозвано в любой момент до направления в адрес кредитора подтверждения о заключении соглашения прежним и новым должниками (абзац второй п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49). Если данное предварительное согласие хотя и не содержало прямого указания на безотзывность, но предусматривало срок ожидания подтверждения, оно не может быть отозвано в течение указанного срока (абзац второй п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49).

Как мы видим, две конкурирующие концепции в отношении природы согласия кредитора в контексте обсуждаемой проблемы отзывности или безотзывности предварительного согласия приводят к похожим результатам. 2.3.9. Условное согласие

Предварительное согласие на совершение сделки может быть поставлено под условие (ст. 157 ГК РФ), так же как может быть поставлена под условие и оферта. 2.3.10. Императивность

Норма абзаца второго п. 2 должна считаться императивной и не исключаемой по воле прежнего и нового должника, поскольку она направлена на защиту интересов кредитора как стороны, не участвующей в таком соглашении. 2.4. Последующее согласие (одобрение)

Если первоначальный и новый должники выразили свою волю на заключение распорядительного соглашения о переводе долга, не заручившись предварительным согласием кредитора, перевод долга не происходит до получения последующего согласия кредитора. Перевод долга считается произошедшим, только когда и если кредитор выразит согласие.

Вряд ли здесь логично исходить из ретроактивности такого одобрения (вопреки тому, что иногда предлагается в ряде правопорядков). Стоит исходить из того, что в рамках привативного перевода долга последний будет считаться перешедшим в момент, когда кредитор одобрил перевод (или позднее согласно раскрытым кредитору условиям перевода), а не задним числом, когда между первоначальным и новым должниками было достигнуто распорядительное соглашение.

При кумулятивном переводе новый должник обременяется долгом также только после согласия кредитора.

Если смотреть на согласие кредитора как на элемент фактического состава соглашения о переводе долга, последующее согласие представляет собой акцепт полученной кредитором оферты, т.е. волеизъявление, завершающее фактический состав соглашения. Если исходить из конкурирующей концепции, такое последующее согласие представляет собой одностороннюю сделку, совершение которой представляет собой условие права, до наступления которого перевод долга не происходит. 2.4.1. Запрос одобрения

Представляется разумным, чтобы запрос на одобрение ранее заключенного соглашения о переводе долга кредитору направляли как исходный, так и новый должники. Кредитор должен понимать, что свою волю на перевод эти лица уже выразили и ожидается лишь согласие кредитора. Данное решение легко объясняется восприятием такого запроса в качестве оферты на заключение соглашения о переводе долга, а согласия кредитора – в качестве элемента фактического состава договора.

В тех правопорядках, в которых господствующее воззрение воспринимает согласие кредитора как отдельную сделку третьего лица, а не элемент фактического состава соглашения о переводе (например, в немецком праве), допускается направление запроса либо исходным, либо новым должником. Если кредитор, получив запрос на одобрение, скажем, от исходного должника и не обнаружив волеизъявление нового должника, не склонен верить на слово в появление «претендента на долг», ничто не мешает ему в ответ запросить и получить такие подтверждения. Если он считает возможным довериться полученной от исходного должника информации о переводе и не запрашивать доказательств наличия волеизъявления нового должника, это его право. В случае реального наличия волеизъявлений нового должника на перевод одобрение кредитора приведет к срабатыванию эффекта перевода долга. Но в такой ситуации кредитор действует на свой риск: если окажется, что тот, на кого долг переводится, о переводе с исходным должником не договаривался, одобрение со стороны кредитора не приведет к переводу долга. Поэтому разумный кредитор, скорее, воздержится от одобрения перевода долга, не получив прямой запрос на одобрение как от исходного, так и от нового должника. 2.4.2. Срок одобрения

Кредитор может выразить свое последующее согласие в течение срока, указанного в запросе, либо при его отсутствии – в течение разумного срока. Если мы воспринимаем последующее согласие в качестве акцепта, то это объясняется применением правил ст. 440 и 441 ГК РФ; если же в качестве односторонней сделки третьего лица – нормой п. 2 ст. 157.1 ГК РФ. Если одобрение запоздало, необходимо применять правила о запоздавшем акцепте (ст. 442 ГК РФ). В частности, если кредитор направил одобрение после истечения оговоренного в запросе или разумного срока или иным образом явно незаблаговременно, что в итоге привело к получению ответа по прошествии соответствующего срока, такое согласие не порождает правовой эффект перевода долга, за исключением случая, когда новый и прежний должники в разумный срок ответят, что не передумали и, несмотря на запоздавшее поступление согласия кредитора, готовы считать перевод долга произошедшим. Иначе говоря, кредитор не может огорошить прежнего и нового должников, которые запросили последующее одобрение и отвели кредитору неделю на ответ, своим согласием через год после получения запроса. Ведь те, не получив согласия в указанный ими в запросе срок, могут решить, что их план не сработал и перевод не произошел.

В п. 54 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 указано, что молчание третьего лица, чье согласие было испрошено, в течение разумного срока означает отказ от согласования, но далее уточнено, что это отнюдь «не препятствует в дальнейшем выражению согласия на совершение сделки или ее последующему одобрению». Это разъяснение вполне уместно в контексте ситуации, когда сам запрос был направлен на получение предварительного согласия. Предварительное согласие третьего лица стороны сделки никак не связывает, и даже если оно поступит с большим опозданием, это по интересам сторон соглашения никак не бьет. Кроме того, если стороны, запросив, но не получив предварительное согласие, все-таки совершат сделку, третье лицо может ее одобрить. Именно это и имеет в виду ВС РФ. Иначе говоря, данное разъяснение отнюдь не означает, что третье лицо, получив запрос на одобрение уже совершенной сделки, может молчать годами, а затем неожиданно одобрить сделку. 2.4.3. Кому следует направлять последующее согласие?

Согласно п. 55 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 последующее согласие третьего лица может быть адресовано любому из контрагентов сделки. Но применимо ли это разъяснение к переводу долга? Вопрос спорный. Как представляется, из принципа доброй совести или применения правил об оферте и акцепте следует, что в случае получения запроса на одобрение от исходного и нового должников кредитор должен известить о согласии обоих. Как минимум когда речь идет о привативном переводе долга, это кажется вполне логичным. В сюжете с кумулятивным переводом, возможно, было бы достаточно направить согласие новому должнику.

Если запрос на одобрение направляет либо исходный, либо новый должник, кажется логичным признание возможности направления одобрения тому из должников, кто направил сам запрос. 2.4.4. Право прежнего и нового должника дезавуировать свой запрос о последующем одобрении перевода долга

Должники, выразившие волю на заключение соглашения о переводе долга, вправе отозвать направленный ими кредитору запрос, не содержащий срок ожидания одобрения, до тех пор, пока кредитор не отправит им свое волеизъявление об одобрении. Здесь логично применять правила о свободе отзыва оферты, не указывающей срок на акцепт (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49). Видимо, отзыв возможен и по сепаратному заявлению лишь нового должника или исходного должника.

Более спорный вопрос может возникнуть в случае, когда в запросе срок на одобрение был установлен. Применение здесь правил об оферте и акцепте заблокирует отзыв, кроме тех случаев, в которых возможность отзыва была прямо оговорена в запросе. Но, возможно, стоило бы с учетом существа соглашения допускать отзыв запроса и в таком случае. В ряде правопорядков свобода отзыва данного запроса подразумевается в качестве универсальной. 2.4.5. Условное последующее согласие

Поставить последующее одобрение (в отличие от предварительного согласия) под условие кредитор по общему правилу не может. Согласно п. 1 ст. 438 ГК РФ акцепт должен быть полным и безоговорочным. Включение в последующее одобрение условий сделает распорядительную сделку перевода долга условной, на что воля запросивших одобрение исходного и нового должников направлена не была, т.е. исказит тот «дизайн» сделки, который был предложен. Соответственно, ответ кредитора, содержащий согласие на перевод долга при условии, что поручитель выразит согласие отвечать за нового должника, на нового должника будет переведен еще один долг или будет предоставлен залог в обеспечение долга нового должника, не может рассматриваться как полноценное одобрение, запускающее в жизнь отлагательно обусловленный распорядительный эффект перевода долга. Это не последующее одобрение, а просто новая оферта (ст. 443 ГК РФ) или предварительное согласие, поставленное под условие. И для формирования состояния связанности и ожидания срабатывания распорядительного эффекта необходимо, чтобы прежний и новый должники выразили свое согласие, направив кредитору в разумный срок подтверждение на такой дизайн условного перевода долга. В последнем случае распорядительное соглашение о переводе долга будет считаться заключенным, но поставленным под отлагательное условие. В принципе, это может быть и конклюдентное подтверждение (например, если прежний и новый должники в разумный срок совершили те действия, которые кредитор указал в качестве условия своего согласия на перевод, и кредитор в разумный срок узнал о совершении таких действий). 2.4.6. Последствия отказа кредитора согласовать перевод долга

Если кредитор не согласовал перевод долга в ответ на поступивший запрос, переход долга не происходит. Распорядительное соглашение о переходе просто не вступает в силу из-за отсутствия необходимого элемента фактического состава сделки или ненаступления условия права (в зависимости от того, как мы будем воспринимать природу согласия кредитора).

В ряде правопорядков (например, в немецком праве) исходят из того, что при нежелании кредитора согласовать перевод долга, который пытаются осуществить прежний и новый должники, соглашение между последними конвертируется в соглашение, обязывающее третье лицо осуществить исполнение в адрес кредитора текущего должника (в режиме переадресации исполнения). Например, если у третьего лица был долг перед должником и третье лицо с должником договорились о том, что в счет погашения долга третьего лица на него переводится долг должника перед кредитором, стороны заключили такое соглашение и направили кредитору запрос на одобрение привативного перевода долга, а кредитор промолчал или ответил отказом, в рамках такой интерпретации мы будем производить конверсию соглашения между прежним и новым должниками в договор о переадресации исполнения. В данном случае кредитор не может потребовать от третьего лица исполнения, но третье лицо нарушит свое обязательство перед должником, если не осуществит предоставление в адрес кредитора.

Как представляется, целесообразность такой конверсии неочевидна. 2.5. Недействительность согласия

Если смотреть на согласие кредитора как на согласие третьего лица, то следует учитывать разъяснение ВС РФ о том, что предварительное или последующее согласие может быть признано недействительным на основании правил гл. 9 ГК РФ (п. 57 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25). Если такое согласие аннулировано, выясняется, что согласие на перевод долга не давалось, и в соответствии с комментируемым пунктом перевод долга оказывается несостоявшимся.

Если смотреть на согласие кредитора как на оферту или акцепт, входящие в фактический состав распорядительного соглашения о переводе долга, то порок, затрагивающий волеизъявление кредитора (например, обман кредитора по поводу платежеспособности нового должника), позволит оспаривать все распорядительное соглашение о переводе долга.

В принципе, обе концепции приведут примерно к единому результату. 2.6. Однозначность согласия

Поведение или волеизъявление кредитора не должны оставлять разумных сомнений в отношении воли кредитора согласовать перевод долга. Это особенно важно в сценарии с привативным переводом долга. Например, тот факт, что кредитор принял исполнение от третьего лица, сам по себе не означает его согласие на перевод долга на такое третье лицо, если между исходным должником и третьим лицом ранее была достигнута договоренность о переводе. Более того, даже если кредитор получил запрос на одобрение привативного перевода долга и далее получил предоставление, погашающее часть обязательства, от третьего лица, которое претендует на статус нового должника, есть большие сомнения в том, что данное поведение кредитора само по себе может быть признано конклюдентным одобрением перевода долга. Ведь кредитор, как правило, наделен возможностью принять исполнение, которое за должника учиняет третье лицо, по правилам ст. 313 ГК РФ. Соответственно, такое поведение кредитора могло означать не более чем согласие принять конкретное предоставление от третьего лица в счет долга исходного должника и не выражать его волю одобрить перевод долга и освободить от долга исходного должника. В то же время в конечном итоге здесь все зависит от толкования волеизъявления и массы конкретных обстоятельств. 3. Некоторые особенности интерцессии 3.1. Презумпция солидарности

Абзац первый п. 3 ст. 391 ГК РФ устанавливает опровержимую интерпретационную презумпцию, согласно которой при интерцессии (т.е. соглашении о переводе долга, заключаемого между кредитором и новым должником) подразумевается кумулятивный перевод долга в форме принятия новым должником на себя солидарного долга.

Иные варианты (привативный перевод долга, перевод исходного должника в статус субсидиарного, вступление нового должника в качестве субсидиарного, а также образование совместной пассивной множественности лиц в обязательстве) должны быть оговорены в соглашении.

Напомним, что, согласно позиции ВС РФ, эта презумпция не применяется в сценарии перевода долга по трехстороннему соглашению – здесь предполагается привативный формат перевода долга (п. 27 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Наконец, та же привативность, судя по всему, российскими судами будет подразумеваться и при наличии неясности соглашения о переводе долга, заключенного с согласия кредитора между прежним и новым должниками (см. также комментарий к п. 1 настоящей статьи). 3.2. Презумпция согласия должника на привативный перевод

Согласно комментируемому пункту при заключении кредитором и новым должником соглашения о «привативной интерцессии» согласие должника презюмируется, но должник может возразить против освобождения от долга.

Подробнее об этом см. комментарий к п. 1 настоящей статьи. 3.3. Суброгация при интерцессии

Наконец, согласно комментируемой норме последствием кумулятивного перевода долга является суброгация прав кредитора к новому должнику в случае исполнения им обязательства.

Суброгация позволяет новому должнику, исполнившему обязательство, сохранить обеспечение, установленное в отношении долга первоначального должника перед кредитором, а также рассчитывать на продолжение начисления регулятивных процентов, которые были установлены в обеспечение погашенного долга. Но в то же время суброгация означает, что течение исковой давности продолжается, несмотря на смену кредитора, а должник может с учетом ряда ограничений противопоставить кредитору возражения, которые он мог противопоставить исходному кредитору (ст. 386 ГК РФ), а также предъявить к зачету против требования нового кредитора свои требования к исходному кредитору (ст. 412 ГК РФ).

Наличие данной нормы означает, что в силу прямого указания закона к отношениям по солидаритету в рамках перевода долга правило п. 2 ст. 325 ГК РФ о регрессном характере требования исполнившего солидарного должника к другому солидарному должнику не применяется. Стоит отметить, что аналогичным образом решается вопрос и с поручительством (п. 1 ст. 387 ГК РФ). 3.3.1. Сфера применения суброгации

Норма о суброгации применима к сценарию заключения соглашения, которое переводит на нового должника роль солидарного должника.

Если в силу соглашения первоначальный должник становится субсидиарным должником, а новый – основным, и новый должник осуществляет предоставление кредитору, к нему также переходит в порядке суброгации требование кредитора к исходному должнику. Норма абзаца второго п. 3 ст. 391 ГК РФ вполне эту ситуацию охватывает. То же касается и того случая, когда по соглашению исходный должник остается основным должником, а новый должник получает статус субсидиарного должника. Если исходный должник не исполнил обязательство, а кредитор потребовал исполнения от нового должника и получил от него удовлетворение, произойдет суброгация. Оба этих вывода объясняются тем, что взаимосвязь основного и субсидиарного долгов по смыслу ст. 399 ГК РФ представляет собой разновидность солидаритета. После того как кредитор предъявил основному должнику претензию и не получил удовлетворение, он может требовать исполнения солидарно от обоих должников. Субсидиарность обязательств в контексте описанных ситуаций – это просто особый случай солидарности, в рамках которого возможность требования исполнения от одного из должников ставится под условие игнорирования предъявленной претензии другим.

К случаям перевода долга, который трансформирует исходный долг в обязательство, осложненное пассивной совместной множественностью лиц, норма о суброгации вряд ли применима на регулятивной стадии. Но если такое обязательство содолжники совместными усилиями не исполнили и возникло охранительное обязательство по возмещению убытков, уплате неустойки, возврату цены, налицо возникновение параллельных солидарных долгов и мыслимо применение правил о суброгации в ситуации, когда новый должник осуществляет соответствующую выплату.

Из текста нормы комментируемого пункта о суброгации не вполне понятно, относится ли это правило только к кумулятивному переводу долга, либо оно распространяется и на указанный в абзаце первом п. 3 комментируемой статьи случай освобождения первоначального должника от обязательства перед кредитором (привативный перевод в режиме интерцессии). Но достаточно очевидно, что, исходя из догматического и телеологического толкования, освобождение первоначального должника от обязательства не должно приводить к суброгации. Вариант, при котором первоначальный должник в момент перевода долга освобождается от своего долга перед кредитором, а потом после исполнения новым должником своего обязательства становится обязанным (только теперь уже перед новым должником, осуществившим исполнение в пользу кредитора), представляется труднообъяснимым. Этот подход не вписывается в логику суброгации, при которой к некоему лицу переходят права кредитора по исполненному им обязательству, в то время как в случае выбытия первоначального должника из обязательства его обязательственная связь с кредитором прекращается в момент вступления нового должника в обязательство вместо первоначального должника, и, соответственно, к новому должнику после того, как он через некоторое время погасил свой долг, с точки зрения формальной логики никак не могут перейти права кредитора в отношении первоначального должника, потому что эти права прекратились раньше.

Так что следует признать, что привативный перевод долга по соглашению между новым должником и кредитором (равно как и по трехстороннему соглашению или по de facto идентичному соглашению между прежним и новым должниками с согласия кредитора) действительно приводит к бесповоротному освобождению первоначального должника от долга. Согласно прямому указанию в комментируемой норме, суброгация блокируется, если это следует из существа отношений. В сценарии с привативным переводом мы имеем как раз такой случай. 3.3.2. Ограничение по субъектному признаку

Норма сформулирована так, что она касается случая интерцессии по сугубо коммерческим обязательствам. Но, во-первых, данную норму со всей очевидностью следует толковать расширительно и применять и в случаях заключения трехстороннего договора кумулятивного перевода долга, а также de facto неотличимого случая кумулятивного перевода долга по соглашению между исходным и новым должниками, которое кредитор согласовывает. Технические детали выражения воли на перевод долга всеми тремя участниками этих правоотношений не должны влиять на содержательное регулирование последствий платежа.

Во-вторых, при оформлении трехстороннего договора (или заключении согласованного кредитором договора о кумулятивном переводе между исходным и новым должниками) нет никаких причин блокировать суброгацию даже в тех случаях, когда переводимый долг не вытекал из сугубо коммерческого обязательства. В конечном итоге исполнение обязательства третьим лицом влечет суброгацию в силу п. 5 ст. 313 ГК РФ.

В-третьих, как отмечалось в комментарии к п. 1 настоящей статьи, применительно к обязательствам, не связанным с коммерческой деятельностью обеих сторон, нет смысла блокировать интерцессию (перевод долга по соглашению, в котором не участвует исходный должник), порождающую солидаритет или добавление нового должника в качестве субсидиарного, независимо от характера обязательства, поскольку подобная конструкция ничем сущностно от поручительства не отличается, а таких ограничений в отношении поручительства закон не устанавливает. Соответственно, и в данном случае суброгация должна работать. 3.3.3. Мыслима ли суброгация при осуществлении исполнения исходным должником?

Что, если после возникновения солидаритета, присоединения нового должника в качестве субсидиарного или перевода основного долга на нового должника с сохранением исходного должника в качестве субсидиарного свой долг погасит не новый, а исходный должник? Произойдет ли суброгация требования кредитора к новому должнику в пользу прежнего должника? Комментируемая норма говорит о суброгации при платеже нового должника, но умалчивает о платеже первоначального должника. И это не случайно. Напомним, что кумулятивное вступление в долг с трудом отличимо от поручительства. В рамках поручительства суброгация к исполнившему исходному должнику требования, которое у кредитора имелось к поручителю, с возможностью его предъявления к дополнительному, обеспечительному должнику немыслима. При этом здесь не будет не только суброгации, но и регресса.

Если же кумулятивное вступление в долг было элементом соглашения о частичной передаче договора и обусловлено тем, что новый должник становился получателем встречного предоставления (например, при добавлении в договор найма второго сонанимателя), осуществление платежа исходным должником требует восстановления имущественного баланса, но в такой ситуации уместным кажется не применение суброгации, а та или иная регрессная раскладка, пропорции которой предопределяются отношениями между исходным и новым должниками. 3.3.4. Блокирование суброгации в силу условий договора или существа отношений

Норма абзаца второго п. 3 ст. 391 ГК РФ допускает исключение суброгации в случае, когда на это указано в соглашении между новым и первоначальным должниками.

Но согласно комментируемой норме, суброгация при исполнении обязательства новым должником происходит не во всех случаях. Суброгация может быть исключена в силу существа отношений между исходным и новым должниками даже при отсутствии прямого соглашения на сей счет между ними. Иначе говоря, здесь следует учитывать каузу принятия новым должником долга в кумулятивном формате.

Например, если кумулятивное вступление в долг было обусловлено тем, что новый должник в рамках соглашения о частичной передаче договора становился получателем встречного предоставления, в случае осуществления исполнения новым должником уместным кажется не применение суброгации, а та или иная регрессная раскладка в соответствии с общими правилами о солидаритете, пропорции которой предопределяются отношениями между исходным и новым должниками.

Если новый должник вступал в долг кумулятивно в расчете на то, что его исполнение погасит некий ранее существовавший у него долг перед исходным должником (т.е. отношением покрытия является погашение долга нового должника перед исходным должником), блокирование суброгации также вполне соответствует существу отношений.

Если кауза кумулятивного вступления в долг предполагала прекращение ранее существовавшего долга нового должника перед исходным и, вступая в долг кумулятивно, новый должник «в обмен» получал освобождение от некоего долга перед исходным должником уже в момент вступления (а не в момент исполнения им требования кредитора), суброгация также вполне предсказуемо должна блокироваться.

Наконец, если новый должник вступил в долг кумулятивно с целью одарить исходного должника и погашает долг, суброгации противоречит каузе перевода. 4. Форма соглашения о переводе долга

В комментируемой норме указано на то, что к форме перевода долга применяются правила ст. 389 ГК РФ. Статья 389 ГК РФ тре­бует, чтобы уступка права происходила в той же форме, что и договор, из которого данное право возникло. Соответственно, по мысли законодателя, распорядительная сделка перевода долга должна следовать форме договора, из которого вытекало обязательство, долг из которого переводится. Это правило применимо только к переводу договорного долга. В контексте перевода внедоговорного долга работают общие правила о форме сделки.

Оформлению, согласно правилу о следовании формы, подлежит распорядительное соглашение, которое непосредственно переводит долг. Если такое соглашение оформлялось во исполнение ранее заключенного договора-основания, к последнему применяются общие правила о форме сделок и договоров.

В целом к вопросу о срабатывании правила о следовании формы в контексте перевода долга применимы с необходимыми адаптациями выводы, которые были сделаны в рамках комментария к п. 1 ст. 389 ГК РФ. 4.1. Применимость к кумулятивному переводу

При этом возникает вопрос о том, касается ли данное правило только привативного перевода, либо оно должно распространяться и на кумулятивный перевод. Буквальное прочтение подталкивает ко второму решению, но логичность такового может быть предметом обсуждения.

Закон не требует оформлять поручительство в той форме, в которой был заключен договор, долг из которого обеспечен. Кумулятивный перевод долга в большинстве случаев практически ничем не отличается от поручительства. Уместно ли в данных условиях применять правило о следовании формы в контексте такого перевода долга? Кажется, что в этом нет логики. Более того, встает вопрос о применимости к кумулятивному переводу долга по аналогии правила ст. 362 ГК РФ о строгой письменной форме договора поручительства под угрозой ничтожности договора. В целом, если мы кумулятивный перевод долга (за вычетом ситуации частичной передачи договорной позиции) будем подводить под правила о поручительстве, этот вопрос отпадет сам собой.

В тех же случаях, когда кумулятивный перевод долга не носит характер обеспечения, а является частью соглашения о частичной передаче договора, вопрос о следовании формы может вставать, так как, по сути, налицо соглашение об изменении договора, что приводит к применению правила о следовании формы, установленного в п. 2 ст. 452 ГК РФ. 4.2. Регистрация

Но ситуация осложняется тем, что в ст. 389 ГК РФ, к которой отсылает комментируемая норма, есть также п. 2, в котором указано на то, что соглашение об уступке требования, возникшего из зарегистрированного договора, подлежит государственной регистрации. Как было показано в комментарии к п. 2 ст. 389 ГК РФ, ВС РФ понимает данную норму в качестве требующей регистрации не распорядительной сделки цессии, а договора, на основании которого происходит уступка.

Комментируемая норма указывает на то, что правила ст. 389 ГК РФ применяются к форме перевода долга, а, как известно, государственная регистрация не является элементом формы договора (п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59, п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2019 г. № 24). Соответственно, казалось бы, можно прийти к выводу о том, что комментируемый пункт отсылает только к п. 1 ст. 389 ГК РФ и переносит в контекст института перевода долга лишь правила о цессии, касающиеся следования формы. Из буквального прочтения п. 4 ст. 391 ГК РФ сложно сделать вывод о том, что перевод долга, вытекающего из зарегистрированного договора, также подлежит обязательной регистрации.

В то же время в судебной практике отражен иной подход. Так, ВАС РФ разъяснял, что регистрировать нужно даже соглашение о переводе обязанности по уплате арендной платы, если такая обязанность возникла из зарегистрированного договора аренды недвижимости (см. п. 12 Информационного письма ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59, Постановление Президиума ВАС РФ от 13 января 2004 г. № 13695/03; см. также п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49). Получается, суды толкуют рассматриваемую норму расширительно.

В принципе, в таком решении может быть смысл, если речь идет о переводе долга по осуществлению основного неденежного договорного предоставления по зарегистрированному договору. Например, было бы странно, если бы закон требовал регистрацию договора участия в долевом строительстве, но не требовал регистрации перевода обязанности застройщика достроить дом и передать помещения в нем. Но целесообразность регистрации перевода созревшего денежного долга (например, об уплате задолженности по арендной плате) – вопрос более спорный. Как представляется, требовать регистрации перевода как минимум созревших денежных долгов, вытекающих из зарегистрированных договоров, не следует. 4.2.1. Какое соглашение подлежит регистрации?

Как уже отмечалось, ВС РФ исходит из того, что п. 2 ст. 389 ГК РФ под соглашением об уступке, которое подлежит регистрации, понимает договор, на основании которого происходит уступка. Что же подлежит регистрации в контексте перевода долга – соглашение, на основании которого долг переводится, или само соглашение о переводе долга?

Иногда данные соглашения не разделяются и оформляются в одном документе. Но это не предопределено. Например, между прежним и новым должниками может быть заключено соглашение, оговаривающее каузу привативного перевода (в частности, содержащее указание на встречное предоставление), а во исполнение этого договора между ними и кредитором будет заключаться распорядительное соглашение, непосредственно переводящее долг.

Как представляется, как минимум в контексте перевода долга государственной регистрации подлежит лишь соглашение, которое непосредственно приводит к переводу долга, а не договор-основание, если таковой оформляется отдельно. 4.2.2. Применимость к кумулятивному переводу долга

Есть основания толковать данную норму ограничительно и не распространять ее на соглашения, направленные не на передачу договорной позиции, а на изолированный кумулятивный перевод долга с образованием солидарности или добавлением субсидиарного должника. Иное прочтение выглядит абсурдно. Мы же не требуем регистрировать договор поручительства, который обеспечивает долг, вытекающий из зарегистрированного договора.

В тех же случаях, когда кумулятивный перевод не носит обеспечительный характер, а нацелен на встраивание нового должника в синаллагматическую связь путем частичной передачи договора, налицо соглашение об изменении зарегистрированного договора, а такое соглашение подлежит регистрации в силу п. 2 ст. 164 ГК РФ. 4.3. Последствия отсутствия регистрации

Отсутствие обязательной государственной регистрации соглашения о переводе долга не означает недействительность перевода долга.

Согласно вступившей в силу 1 июня 2015 г. общей норме ГК РФ о последствиях отсутствия необходимой регистрации договора в рамках той интерпретации, которой этой норме придает судебная практика, незарегистрированный перевод долга не будет иметь правового значения для третьих лиц, которые не знали и не должны были знать о наличии данного соглашения (п. 3 ст. 433 ГК РФ, п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49), но в отношении самих сторон такой перевод долга будет считаться состоявшимся.

Впрочем, детали применения этой новой доктрины непротивопоставимости незарегистрированного договора в отношении перевода долга до сих пор не прояснены. О каких третьих лицах в данном случае с переводом долга может идти речь?

Очевидно, что кредитор, давший согласие на привативный перевод долга по соглашению между должниками, или изначальный должник, не возразивший против привативного перевода долга по модели интерцессии, такими третьими лицами, которым перевод долга, произошедший в результате заключения незарегистрированного соглашения, не может быть противопоставлен, не будут, поскольку они знают о таком соглашении.

Тем не менее проблема может встать в сценарии банкротства нового должника. Иные кредиторы нового должника могут заявить, что им как лицам, не знавшим о переводе долга, незарегистрированный перевод долга на должника-банкрота противопоставлен быть не может, и на этом основании возражать против установления в РТК должника-банкрота требования кредитора по переведенному долгу. Являются ли кредиторы нового должника теми третьим лицам, о недопустимости противопоставления которым правового эффекта незарегистрированной сделки говорит закон? Если да, то тогда ситуация станет крайне запутанной, поскольку прежний должник уже выбыл из обязательственной связи: означает ли это, что в данном сценарии банкротства нового должника перевод долга будет ретроактивно аннулирован?

Другой вопрос: может ли таким третьим лицом оказаться цессионарий, которому кредитор, ранее одобривший привативный перевод, уступил требование? Видимо, да. Но если он действительно не знал о переводе долга и вправе заявить требование к исходному должнику, означает ли это, что он не вправе потребовать исполнения и от нового должника (например, если исходный впал в банкротство)?

Пока эти вопросы не нашли свои ответы в судебной практике. В целом применение концепции (не)противопоставимости в отношении сделок, направленных на распоряжение имуществом или на перевод долга, может порождать крайне сложные вопросы, на которые российская судебная практика пока ответы еще не нашла (подробнее о доктрине (не)противопоставимости см. комментарий к п. 2 ст. 389 ГК РФ, а также к п. 3 ст. 433 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса86).