Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства: комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Г

Второй вариант сейчас периодически обсуждается при рассмотрении судебных споров и имеет шанс на реализацию. Суть этого варианта в следующем: в силу п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего неправомерного или недобросовестного поведения, а согласно абзацу второму п. 2 ст. 15 ГК РФ пострадавшая от правонарушения сторона вправе требовать от нарушителя передачи всех доходов, извлеченных нарушителем из факта нарушения. Кредитор не лишен возможности доказать и взыскать свою собственную упущенную выгоду, если она превышает неправомерный доход нарушителя, но вместо доказывания своих убытков согласно абзацу второму п. 2 ст. 15 ГК РФ кредитор может взыскать неправомерные доходы должника. Этот способ защиты именуют в компаративной литературе disgorgement of profits.

В случае с просрочкой в оплате таким не имеющим правового основания доходом в форме сбережения является экономия на процентах в виде разницы между процентами по п. 1 ст. 395 ГК РФ (либо пенями), которые должник должен платить кредитору в связи с просрочкой, и средними ставками по кредитам того же уровня обеспеченности на рынке. Соответственно, право может предоставить кредитору возможность взыскания с должника разницы между ставкой мораторного процента (ответственность minimum minimorum) и средними ставками банковского процента по краткосрочным кредитам того же уровня обеспеченности (объективная рыночная стоимость долгового финансирования). Взыскание такой разницы позволяет привести объем ответственности за просрочку к более приемлемому уровню, который лишает должника стимулов кредитоваться не в банках, а за счет задержки оплаты своих долгов (подробнее см. п. 2.3 комментария к настоящей статье). 1.6. Исковая давность

По смыслу п. 3 ст. 395 ГК РФ проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются за каждый день просрочки по день уплаты суммы этих средств кредитору. Обязательство по уплате таких процентов возникает и созревает не с момента просрочки исполнения основного обязательства, а с истечением каждого дня просрочки, за который проценты начисляются. Срок исковой давности по требованиям об уплате процентов должен также исчисляться отдельно по каждому просроченному платежу за соответствующий день просрочки (п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 г. № 43; определения СКЭС ВС РФ от 18 мая 2016 г. № 305-ЭС15-19057, от 20 ноября 2018 г. № 303-ЭС18-10142, от 19 декабря 2019 г. № 305-ЭС19-17077; Определение СКГД ВС РФ от 14 апреля 2020 г. № 33-КГ20-3; постановления Президиума ВАС РФ от 10 февраля 2009 г. № 11778/08, от 1 июня 2010 г. № 1861/10, от 5 марта 2013 г. № 13374/12).

При этом признание основного долга само по себе не считается признанием долга по начисленным процентам и не влечет прерывание или возобновление течения давности по процентам (п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 г. № 43). Чтобы давность по взысканию начисленных процентов прервалась или возобновилась, необходимо, чтобы должник прямо признал именно такой дополнительный долг по процентам. Поэтому, если, например, должник просрочил оплату в 2018 г. и по долгу начали начисляться проценты годовые, но далее, в 2020 г., должник признал основной долг, в связи с чем давность по основному долгу прервалась, кредитор может взыскать долг, заявив иск в 2022 г., а возражение должника о пропуске давности по основному долгу будет отклонено на основании ст. 203 ГК РФ. Однако при этом прерывание давности в связи с признанием долга в 2020 г. будет касаться только основного долга, так как должник не признавал долг по процентам. Соответственно, течение давности по начисленным за период с 2018 по 2020 гг. процентам продолжится без изменений. Это означает, что давность по процентам, начисленным в 2018 г., истекла в 2021 г. Потому при обращении кредитора в 2022 г. в суд с иском о взыскании основного долга и начисленных процентов и заявлении должником возражения о пропуске давности в описанном примере суд должен отказать во взыскании процентов, начисленных более чем за три года до подачи иска (т.е. за 2018 г.), но обязан взыскать проценты за период с 2019 по 2022 гг. Обратное возможно, если должник в нашем примере в 2020 г. признал бы и основной долг, и долг по начисленным за период с 2018 г. процентам.

При этом следует также учесть, что в силу п. 1 ст. 207 ГК РФ истечение давности по требованию о взыскании основного долга влечет автоматическое признание истекшей давности по требованию о взыскании ранее начисленных процентов, независимо от того, какой срок прошел с момента начисления дополнительного долга по процентам за соответствующий день просрочки. Потому в нашем примере, если представить, что в 2020 г. основной долг должник не признавал, по этому долгу давность истекла в 2021 г. Соответственно, несмотря на то что по требованию об уплате процентов, начисленных, скажем, в 2020 г., трехлетняя давность началась в том же 2020 г. и, казалось бы, к 2022 г. еще не истекла, в силу п. 1 ст. 207 ГК РФ тот факт, что к 2022 г. истекла давность по основному требованию, приводит к досрочному признанию истекшей давности по любым начисленным ранее процентам.

Правило п. 1 ст. 207 ГК РФ применяется, только если основной долг не был погашен к моменту истечения давности по нему, и кредитор не успел к этому моменту заявить иск. Если основной долг был должником погашен до истечения давности по нему, течение давности по процентам будет осуществляться по общим правилам, т.е. по долгу за каждый из дней просрочки в отдельности. То же, если истец успел обратиться в суд с иском о взыскании основного долга до истечения давности по нему и впоследствии добился вынесения решения о взыскании долга (Определение СКГД ВС РФ от 18 января 2022 г. № 5-КГ21-151-К2). 1.7. Соотношение мораторных и регулятивных процентов (в том числе процентов по коммерческому кредиту)

Мораторные проценты отличаются по своей природе от регулятивных процентов – процентов за пользование займом, кредитом, вкладом, денежными средствами на банковском счете и т.п. Если мораторные проценты – это мера ответственности, по сути, диспозитивно установленная законная неустойка, то регулятивные проценты выступают в качестве цены договора, встречного предоставления за предоставление долгового финансирования. К регулятивным процентам не применяются правила гл. 25 ГК РФ об ответственности. Регулятивные проценты в силу ст. 319 ГК РФ погашаются прежде основного долга, в отличие от мораторных процентов, которые, согласно судебной практике, погашаются после погашения основного долга (подробнее см. комментарий к ст. 319 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса119). Регулятивные проценты не могут быть уменьшены по правилам ст. 333 ГК РФ, так как представляют собой цену договора; судебный контроль справедливости такой цены куда менее интенсивен и в основном реализуется только в сфере потребительского кредитования и по договорам займа, заключаемым между гражданами (ч. 23–24 ст. 5 Закона о потребительском кредите (займе), а также п. 5 ст. 809 ГК РФ). Наконец, при банкротстве должника регулятивные проценты, в отличие от мораторных, в российском праве не субординируются. Есть и множество иных отличий, включая налоговые последствия.

Согласно п. 1 ст. 811 ГК РФ, при просрочке возврата займа или кредита заемщик платит кредитору как регулятивные, так и мораторные проценты, поскольку они выполняют разные функции. Это решение реализовано далеко не во всех странах. В некоторых странах по долгу, на который начисляются регулятивные проценты, с момента попадания должника в просрочку такие проценты перестают начисляться, и вместо этого начинают начисляться лишь мораторные проценты (например, в Германии). Российские суды иногда, вопреки букве ст. 811 ГК РФ, применяли не идентичный, но схожий подход в ситуации просрочки потребительского займа, пытаясь предотвратить начисление ростовщических процентов по ставке в несколько сотен процентов в год за весь период просрочки. Так, ВС РФ в ряде определений исходил из того, что регулятивные проценты по микрозайму по согласованной в договоре высокой ставке должны начисляться лишь в течение срока, на который заем предоставлялся (см. определения СКГД ВС РФ от 22 августа 2017 г. № 7-КГ17-4, от 6 февраля 2018 г. № 81-КГ17-25, от 15 мая 2018 г. № 41-КГ18-2). В отличие от права некоторых стран начисление регулятивных процентов по микрозайму в период просрочки, по мнению ВС РФ, не останавливается, и сочетание регулятивных и мораторных процентов в период просрочки допускается, но сама ставка регулятивных процентов в период просрочки уменьшается до уровня рассчитанной ЦБ РФ средневзвешенной процентной ставки по кредитам, предоставляемым кредитными организациями физическим лицам в рублях на срок свыше одного года. Этот подход был подтвержден в п. 9 Обзора судебной практики по делам, связанным с защитой прав потребителей финансовых услуг (утв. Президиумом ВС РФ 27 сентября 2017 г.). Впрочем, судя по всему, такая позиция ВС РФ, полностью игнорирующая п. 1 ст. 811 ГК РФ, была временным решением проблемы ростовщических процентов. После появления в Законе о потребительском кредите (займе) специальных правил, ограничивающих регулятивные проценты (ч. 23 и 24 ст. 5), потребность в реализации такой экстраординарной меры, видимо, отпадает.

Специфика ГК РФ состоит в том, что в нем содержится ст. 823 о коммерческом кредите, согласно которой договором может быть предусмотрено предоставление кредита в форме аванса, предварительной оплаты, отсрочки или рассрочки оплаты товаров, работ или услуг. Как указано в данной статье, к условию о коммерческом кредите применяются по умолчанию правила ГК РФ о займе и кредите.

Толкование этой статьи всегда вызывало споры.

Дело в том, что синаллагматический договор может предусматривать и в подавляющем большинстве случаев предусматривает отсрочку (рассрочку) платежа или авансирование (предоплату), формируя разрыв во времени между осуществлением неденежного предоставления и оплатой цены договора. Но по умолчанию никакие регулятивные проценты за этот период не начисляются, стороны этого не имеют в виду, так как срок авансирования или отсрочки (рассрочки) платежа учитывается при определении цены товаров, работ или услуг.

Против этой общепринятой договорной практики в начале попытались выступить высшие суды, которые в 1998 г. разъяснили, что любое авансирование или отсрочка (рассрочка) платежа по умолчанию считаются предоставленными на условиях коммерческого кредита, с начислением по умолчанию регулятивных процентов по правилам ст. 809 ГК РФ. При этом такие проценты по умолчанию должны начисляться с момента осуществления встречного предоставления, в обмен на которое причитается отложенная оплата, либо с момента уплаты предоплаты – в случае согласования отсроченного осуществления встречного неденежного предоставления (п. 12 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14). Но, несмотря на то что данное разъяснение до сих пор не отменено, оно фактически не применяется судами, которые сознательно его игнорируют, понимая, что начисление регулятивных процентов на период согласованного авансирования или отсрочки платежа нелогично и противоречит общепринятой практике делового оборота. Этого конфуза не произошло бы, если бы высшие суды указали на то, что проценты по коммерческому кредиту должны начисляться с момента просрочки в осуществлении встречного предоставления, так же как и мораторные проценты, поскольку в цену договора обычно закладывается плата за коммерческий кредит из расчета того периода отсрочки или авансирования, который был согласован, но сверхнормативное пользование капиталом в цене учесть невозможно, так как саму просрочку и тем более ее длительность не предугадаешь. Но ни ВАС РФ, ни ВС РФ такую интерпретацию так и не предложили, и поэтому суды в массе своей просто отказались применять указанные разъяснения из Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14.

Затем история повторилась, когда в 2015 г. в ГК РФ появилась ст. 317.1, устанавливающая начисление регулятивных процентов по любому денежному долгу и в рамках распространенной ее интерпретации предполагающая начисление таких процентов за период согласованной отсрочки (рассрочки) платежа. Эта норма вызвала споры в научной литературе и спровоцировала массовое включение предпринимателями в договоры условий о неприменении к их договорам ст. 317.1 ГК РФ. В 2016 г. законодатель внес поправки в ст. 317.1 ГК РФ, которые фактически лишили статью смысла. Теперь эта статья не предусматривает некое самостоятельное основание для начисления регулятивных процентов, а просто фиксирует ставку, которая будет применяться тогда, когда начисление регулятивных процентов установлено в законе или договоре (подробнее см. комментарий к ст. 317.1 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса120). При этом опять была отвергнута возможность интерпретировать закон так, что эти регулятивные проценты, являющиеся платой за использование капитала, должны начинать исчисляться с момента просрочки, так же как и мораторные проценты.

Так что на настоящий момент российские суды исходят из того, что оплата по коммерческому кредиту на период согласованной отсрочки или авансирования включается по умолчанию в цену товаров, работ или услуг, а в случае просрочки начисление компенсирующего регулятивного процента в качестве цены не начинается, и на этом этапе кредитору остается рассчитывать только на мораторный процент или договорные пени. Согласно доминирующей сейчас практике, для того чтобы российские суды обнаружили в синаллагматическом договоре условие о коммерческом кредите, недостаточно указания в договоре просто на отсрочку (рассрочку) или авансирование (предоплату), необходимо прямое указание на то, что стороны имеют в виду именно коммерческий кредит, либо прямое указание на начисление регулятивных процентов.

В то же время ничто не препятствует сторонам прямо оговорить начисление регулятивных процентов на период авансирования или отсрочки (рассрочки) платежа. Это будет согласованная сторонами плата за коммерческий кредит (ст. 823 ГК РФ). Так, согласно прямому указанию в п. 4 ст. 487 ГК РФ, договор купли-продажи может преду­сматривать начисление процентов с момента внесения предоплаты. Такие проценты в этом случае должны уплачиваться до момента фактического исполнения обязательства по передаче вещи или возврата предоплаты при расторжении договора. В п. 13 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 указано, что в таких случаях проценты имеют природу процентов по коммерческому кредиту (ст. 823 ГК РФ). Этот подход и в дальнейшем подтверждался в судебной практике (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 28 февраля 2006 г. № 12769/05). В принципе, аналогичное условие о начислении процентов на сумму предоплаты с момента ее уплаты может быть предусмотрено и в ином возмездном договоре. Также стороны могут согласовать начисление регулятивных процентов на период предоставленной покупателю или заказчику отсрочки (рассрочки) платежа (п. 14 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14). В этих случаях такие регулятивные проценты будут начисляться с момента предоставления коммерческого кредита в форме осуществления открывающего исполнения неденежного обязательства и вплоть до осуществления оплаты, завершающей синаллагму. В обоих случаях, если должник, получивший коммерческий кредит в виде «открывающего» исполнения, свое встречное исполнение вовремя не произведет, помимо продолжающих начисляться регулятивных процентов начнут начисляться мораторные проценты по ст. 395 ГК РФ или договорные (законные) пени. Все строго в соответствии с правилом п. 1 ст. 811 ГК РФ, которое предусматривает одновременное начисление регулятивных и мораторных процентов при просрочке возврата займа (п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14). Правила ст. 811 ГК РФ применимы к условию о коммерческом кредите в силу ст. 823 ГК РФ.

Впрочем, в действительности этого почти никогда не происходит, так как плату за коммерческий кредит, как уже отмечалось, удобнее учитывать в цене, что соответствует и мировой практике (по налоговым и ряду иных причин).

При этом стороны могут договориться о начислении регулятивных процентов за пользование коммерческим кредитом, предоставленным в форме авансирования или отсрочки (рассрочки) платежа, с момента впадения должника в просрочку. ВС РФ прямо признал такую возможность, причем не квалифицировав оговорку о начислении таких процентов с момента просрочки в качестве маркера того, что речь идет о мере ответственности (см. Определение СКЭС ВС РФ от 19 декабря 2017 г. № 306-ЭС17-16139). Включая такое условие в договор, стороны имеют в виду, что в цену договора заложена плата за коммерческий кредит в рамках согласованного периода авансирования или отсрочки (рассрочки), но не учтена перспектива сверхнормативного использования, а потому, дабы этот последний период не был бесплатным, они оговаривают начисление регулятивных процентов по коммерческому кредиту. Получается, что, впадая в просрочку, должник считается взявшим у кредитора заем по согласованной или действующей по умолчанию для регулятивных процентов ставке. Если оговорен конкретный размер ставки регулятивного процента, то он и будет взят за основу. Если размер регулятивных процентов не оговорен, то он в силу ст. 317.1, 809 и 823 ГК РФ будет определяться все той же ключевой ставкой ЦБ РФ. Согласно позиции ВС РФ, при наличии условия о начислении процентов по коммерческому кредиту с момента просрочки в оплате, кредитор может требовать взыскания одновременно и таких регулятивных процентов, и мораторных процентов по ст. 395 ГК РФ (либо пеней) как меры ответственности с опорой на правила п. 1 ст. 811 ГК РФ. Если обе ставки прямо не оговорены, то за период просрочки будет начисляться двойная ключевая ставка. Если же в договоре установлены ставки регулятивных и мораторных процентов (договорные пени), то суммироваться будут именно они. В указанном Определении Суд прямо допустил возможность кумулятивного взыскания обоих видов процентов.

С учетом того, что правила ст. 333 или 395 ГК РФ и иные правила об ответственности не могут применяться к регулятивным процентам как плате за пользование капиталом, это Определение открывает интересные перспективы для формирования договорных условий о последствиях просрочки. Будет ли Суд придерживаться данной линии в дальнейшем последовательно, покажет время. 1.8. Диспозитивность и ее пределы

Пункт 1 ст. 395 ГК РФ не содержит явных атрибутов императивности правила о начислении процентов на просроченный долг. Более того, в нем прямо указано на то, что стороны могут установить иную ставку процента.

Более того, руководствуясь критериями телеологического, системного и буквального толкования норм обязательственного права (п. 2–4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16), следует прийти к выводу, что данная норма является диспозитивной и в плане возможности полного отключения опции начисления таких процентов, поскольку отсутствуют очевидные интересы, во имя которых была бы оправдана императивность правила о начислении процентов на просроченный долг.

Соответственно, стороны могут поднять уровень ответственности, и тогда в договоре будут налицо обычные договорные пени за просрочку. Но стороны могут и понизить уровень данной санкции, а) установив договорные пени на уровне ниже ключевой ставки ЦБ РФ (с учетом п. 4 комментируемой статьи установление пеней исключает право взыскания процентов), либо б) ограничив начисление мораторных процентов тем или иным периодом или предельной суммой, либо даже в) вовсе исключив начисление мораторных процентов. Это не нарушает публичные интересы, интересы третьих лиц, а также вряд ли может рассматриваться ex ante как неприемлемое нарушение баланса интересов сторон, так как такое условие не блокирует право кредитора требовать возмещения убытков на общих основаниях.

Если мы признаем, что проценты годовые за просрочку представляют собой особый вид законной неустойки, вывод о возможности снижения уровня процентов не опровергается. Да, в силу п. 2 ст. 332 ГК РФ по общему правилу, если иное не следует из телеологического толкования, возможно лишь повышение законной неустойки. Но это лишь общее правило. Специальная же норма, устанавливающая конкретный вид законной неустойки, может говорить о диспозитивности такой санкции. В случае с мораторными процентами мы имеем как раз такое исключение: в комментируемой норме прямо сказано о возможности изменения в соглашении уровня мораторных процентов.

Но здесь обязательно следует сделать три оговорки.

Во-первых, с учетом того, что доказывание убытков, вызванных неплатежом, достаточно затруднительно, условие об исключении начисления процентов, а также установление верхнего предела начисления мораторных процентов или согласование договорных пеней на уровне значительно ниже ключевой ставки следует считать не вполне справедливым и сбалансированным. Соответственно, в тех случаях, когда такое условие навязано слабой стороне договора, суд должен иметь право не признать такое условие на основании ст. 10, 169 или 428 ГК РФ (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16). В принципе, по этому же пути идут и Модельные правила европейского частного права (п. 1 ст. III.–3:711): сама возможность снизить размер процента за просрочку по воле сторон жестко ex ante не блокируется, но такое условие может быть ex post не признано судом, если оно будет квалифицировано как несправедливое, т.е. грубо отклоняющееся от стандартов честной деловой практики и принципа добросовестности.

Во-вторых, в любом случае подобное условие, ограничивающее применение общего правила п. 1 ст. 395 ГК РФ, не может работать в случае, когда платеж задержан умышленно, поскольку любые условия договора, которые ограничивают доступные кредитору меры ответственности, не имеют силу на фоне умышленного нарушения (п. 4 ст. 401 ГК РФ). Это касается условий, полностью блокирующих начисление мораторных процентов, устанавливающих верхний предел таких процентов (определяемый суммой или периодом начисления) либо закрепляющих договорную неустойку размером ниже ключевой ставки ЦБ РФ. Все такие условия ограничивают установленные по умолчанию законом права кредитора в случае нарушения, а значит, они не действуют в ситуации умысла. Сейчас эта позиция подтверждена в практике ВС РФ (см. определения СКЭС ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 305-ЭС19-25839, от 14 июля 2020 г. № 306-ЭС20-2351 и от 16 декабря 2021 г. № 305-ЭС21-14922). При этом умышленный характер просрочки презюмируется, и иное должно быть доказано должником (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).

В-третьих, снижение согласно условиям договора уровня ответственности коммерсанта за просрочку в оплате по потребительскому договору ниже ключевой ставки ЦБ РФ ничтожно в силу ст. 16 Закона о защите прав потребителей. 2. Мораторные проценты и убытки

Пункт 2 ст. 395 ГК РФ устанавливает зачетное соотношение процентов годовых и мораторных убытков (т.е. убытков, вызванных просрочкой), что в целом характерно для неустойки (п. 1 ст. 394 ГК РФ). На п. 1 ст. 394 ГК РФ в подтверждение правила, содержащегося в п. 2 комментируемой статьи, ссылается и п. 41 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, тем самым еще раз подчеркивая единую природу этих институтов. Таким образом, кредитор вправе требовать взыскания вызванных просрочкой в оплате убытков только в сумме, превышающей размер начисленных процентов.

Этот подход подтверждался в практике высших судов еще с 1990-х гг. (см. постановления Президиума ВАС РФ от 24 декабря 1996 г. № 2700/96, от 29 апреля 1997 г. № 54/97, от 3 июня 1997 г. № 754/97, от 24 июня 1997 г. № 1605/97, от 30 мая 2000 г. № 2633/00, от 6 июня 2000 г. № 5995/99, от 19 сентября 2000 г. № 270/00, от 22 мая 2007 г. № 420/07).

О каких убытках может идти речь?

Например, кредитор из-за просрочки мог быть вынужден привлечь кредит в банке для восполнения дефицита средств, образовавшегося из-за уклонения должника от погашения долга: такие мораторные убытки подлежат погашению, если кредитор при получении кредита не нарушил обязанности по митигации убытков (ст. 404 ГК РФ).

Другой пример: из-за задержки в получении денег кредитор (например, иностранная компания) был лишен возможности разместить деньги на валютных счетах, что, как было доказано с применением релевантного стандарта доказывания, он планировал сделать и сделал бы, получи он деньги в срок, и понес убытки в результате девальвации рубля. Например, если на момент наступления срока платежа курс доллара США составлял 50 руб. за 1 долл., на момент фактического платежа через два года он составил 70 руб. за 1 долл., а цена договора поставки была выражена в рублях, поставщик получил от покупателя неизменную согласованную цену, но лишился возможности заработать за счет размещения полученных денег на своих валютных счетах, можно определить мораторные убытки в виде соответствующей упущенной выгоды.

Еще один пример: из-за неполучения в срок выплаты страхового возмещения, согласованного на случай лишения заемщика трудоспособности, заемщик не смог погасить банку кредит и был вынужден платить регулятивные проценты по кредиту, которые он бы не платил, если бы страховщик своевременно выплатил страховое возмещение, погасив за заемщика кредит банку. В такой ситуации уплаченные банку проценты подлежат взысканию со страховой компании в качестве мораторных убытков (Обзор судебной практики по делам, связанным с защитой прав потребителей финансовых услуг (утв. Президиумом ВС РФ 27 сентября 2017 г.); п. 4 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2018) (утв. Президиумом ВС РФ 14 ноября 2018 г.); определения СКГД ВС РФ от 29 ноября 2016 г. № 6-КГ16-14 и от 3 апреля 2018 г. № 5-КГ18-17; Постановление Президиума ВАС РФ от 24 апреля 2012 г. № 16327/11). 2.1. Мораторные проценты и убытки взамен реального исполнения

Зачетное соотношение должно определяться только с убытками, вызванными непосредственной просрочкой в оплате (мораторными убытками). Если кредитор, столкнувшийся с просрочкой в оплате, расторгает договор и требует на основании п. 5 ст. 453, ст. 393.1 или ст. 524 ГК РФ возмещения убытков, вызванных вынужденным расторжением (например, абстрактных убытков по п. 2 ст. 393.1 ГК РФ), такие убытки подлежат взысканию в полном размере помимо начисленных процентов (Определение СКЭС ВС РФ от 22 сентября 2020 г. № 305-ЭС20-4649).

Логика в том, что мораторные проценты направлены на компенсацию прежде всего текущих мораторных убытков, связанных с ожиданием задержавшегося исполнения, и не покрывают по умолчанию дополнительные убытки, вызванные срывом всей договорной программы по причине затянувшейся просрочки. 2.2. Мораторные проценты и взыскание дополнительно извлеченных доходов

Согласно абзацу второму п. 2 ст. 15 ГК РФ, «[е]сли лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы». Эта норма является проявлением общего принципа, согласно которому никто не вправе извлекать выгоды из своего неправомерного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

По логике этой нормы, если нарушитель права извлек выгоду из нарушения, кредитор может не доказывать свою упущенную выгоду, а потребовать передачи ему той выгоды, которую извлек нарушитель (disgorgement of profits). Кредитор не может требовать и возмещения своей упущенной выгоды, и передачи ему неправомерных доходов нарушителя, но если его упущенная выгода выше, чем доходы нарушителя, кредитор вправе требовать возмещения соответствующей разницы. Если упущенная выгода кредитора меньше, чем смог заработать в результате нарушения должник, кредитор может потребовать присуждения ему таких доходов.

Природа этого института не вписывается в стандартное представление о возмещении убытков, поскольку потерпевший может получить больше, чем его собственные убытки. Но гражданская ответственность необязательно носит исключительно компенсационный характер. В основе частного права лежит не только идея корректирующей (коммутативной) справедливости, предопределяющей принцип компенсационной природы гражданской ответственности, но и такая максима справедливости, как запрет на извлечение выгоды из своего неправомерного поведения. Если бы не этот институт, нарушитель договора, возместив убытки потерпевшему, мог бы остаться в выигрыше, что неприемлемо с точки зрения принципа, закрепленного в п. 4 ст. 1 ГК РФ. Поэтому данный выигрыш должен быть отдан потерпевшему, нарушение права которого позволило нарушителю эту выгоду получить, как если бы такая выгода изначально получалась нарушителем в интересах потерпевшего. Данный институт окружен в российском праве множеством непроясненных вопросов, но, как и в праве Нидерландов, он закреплен в российском законодательстве в виде общего правила (подробнее см. комментарий к ст. 393 ГК РФ).

В той степени, в которой кредитору по денежному обязательству в связи с его нарушением доступна возможность потребовать от должника согласно абзацу второму п. 2 ст. 15 и п. 4 ст. 1 ГК РФ выдачи неправомерных доходов, извлеченных в результате задержки в погашении денежного долга, возникает вопрос о соотношении этого требования и требования об уплате мораторных процентов. Ответ на этот вопрос должен опираться на тот же подход, который в комментируемом пункте установлен применительно к решению аналогичного вопроса о соотношении мораторных процентов и мораторных убытков, т.е. речь должна идти о зачетном соотношении процентов и подлежащих выдаче кредитору неправомерных доходов.

Например, если должник по рублевому долгу вовремя не погасил долг и при этом все свободные средства держал на валютных счетах или депозитах, выигрывая от девальвации (и, судя по всему, считая, что выигрыш от девальвации превышает размер мораторного процента по долгу), кредитор, доказав соответствующие обстоятельства, может рассчитывать на выдачу ему доходов в виде курсовой разницы, независимо от того, было ли в планах самого кредитора размещать причитающиеся ему деньги в валютные активы и можно ли говорить об упущенной выгоде самого кредитора. Если такие доходы выше ключевой ставки, кредитор вправе требовать погашения разницы между ключевой ставкой и такими доходами.

При этом если речь идет о просроченном денежном долге банка как финансового учреждения, специализирующегося на финансовом посредничестве, тот факт, что вовремя не уплаченные банком своему кредитору денежные средства были вложены в кредиты, выдаваемые банком своим заемщикам, должен, видимо, предполагаться. Право должно опровержимо презюмировать получение банком такого дохода на уровне средних ставок процента по кредитам, выдаваемым этим банком своим заемщикам. Так, например, если речь идет о просроченном денежном кондикционном долге банка, кредитор по кондикционному обязательству может рассчитывать на погашение в дополнение к мораторным процентам по п. 2 ст. 395 и п. 2 ст. 1107 ГК РФ еще и презюмируемых доходов банка от такого использования причитающихся кредитору денежных средств в части, превосходящей размер процентов. Согласно п. 1 ст. 1107 ГК РФ должник обязан выдать кредитору все доходы, которые он извлек или должен был извлечь из неосновательно полученного или сбереженного имущества с момента наступления субъективной недобросовестности должника. Эти доходы могут взыскиваться в зачетном соотношении с мораторными процентами.

Такова позиция и ВС РФ. Согласно Определению СКЭС ВС РФ от 19 января 2017 г. № 305-ЭС15-15704 (2), кондикционный кредитор в силу п. 1 ст. 1107 ГК РФ вправе потребовать от банка погашения помимо основного денежного кондикционного долга передачи фактически извлеченных должником доходов или доходов, которые должник мог извлечь из использования основного денежного неосновательного обогащения, в той части, в которой этот доход превышает установленные в п. 2 ст. 1107 ГК РФ проценты, рассчитываемые по правилам ст. 395 ГК РФ. Суд указал, что «пункт 2 статьи 1107 Кодекса, содержащий отсылку о правилах исчисления дохода применительно к положениям статьи 395 Кодекса, устанавливает упрощенный порядок доказывания минимального размера дохода при денежном обогащении, не ограничивая при этом права истца на взыскание дохода в большем размере по правилам пункта 1 статьи 1107 Кодекса при условии доказанности соответствующего превышения. В таком случае доход, указанный в пункте 2, носит по отношению к доходу, определенному пунктом 1, зачетный характер». По мнению Суда, «[о]братное толкование, ограничивающее размер взыскиваемого дохода только пунктом 2 статьи 1107 Кодекса, приводило бы к тому, что осознанное безосновательное пользование чужим имуществом становилось бы экономически оправданным для ответчика, что дестимулировало бы его к скорейшему возврату имущества потерпевшего. Вместе с тем, никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Кодекса)».

При этом Суд уточнил, что «под доходом по смыслу пункта 1 статьи 1107 Кодекса понимается чистая прибыль обогатившегося лица, извлеченная из неосновательно сбереженного имущества, то есть полученная им выручка за вычетом расходов, понесенных в целях извлечения конкретного дохода». По мнению Суда, само по себе то обстоятельство, что размер средней ставки по банковским кредитам превышает ключевую ставку ЦБ РФ, не свидетельствует о превышении дохода банка (в том числе того, который он должен был извлечь) по смыслу п. 1 ст. 1107 ГК РФ над размером процентов, причитающихся кредитору по п. 2 ст. 1107 ГК РФ. Суд указал, что сама по себе выдача кредита под определенный процент не гарантирует получение дохода в соответствующем размере; процентная ставка определяется банком с учетом имеющейся у него статистики по исполнению заемщиками своих обязательств, при определении ее размера во внимание принимается в том числе риск невозвратности кредитов, расходы на их выдачу, обслуживание и т.п., а потому ошибочно полагать, что размер ставки по кредитам равен доходу банка от пользования неосновательно сбереженным имуществом за соответствующий период.

По логике указанного Определения, истец, желая получить с банка-должника, обязанного вернуть денежное неосновательное обогащение, не только сам долг и мораторные проценты по п. 2 ст. 1107 ГК РФ, но и что-то большее, должен доказать «чистую прибыль» как разницу между процентами, которые банк получал со своих заемщиков, предоставляя им кредиты, с одной стороны, и суммой ключевой ставки ЦБ РФ (на которые кредитор вправе претендовать безусловно в силу п. 2 ст. 1107 ГК РФ), а также пропорциональной сумме долга доли операционных издержек по выдаче кредитов и компенсации рисков невозврата выданных кредитов – с другой. Образующийся чистый дополнительный доход банка от использования денег подлежит погашению дополнительно к возврату самого долга и процентов по п. 2 ст. 1107 ГК РФ. Эта модель расчета может вызывать вопросы. Зачетное соотношение мораторных процентов и доходов от предоставления кредитов отмечено Судом абсолютно верно, кумуляция здесь не имеет оснований. Но намек на применение вычета на величину операционных издержек и особенно компенсации за риск небесспорен. В любом случае, даже если и делать такие вычеты, доказывать их должен ответчик, а не кредитор, не располагающий соответствующей информацией об издержках банка. В этом плане вызывает недоумение, что Суд, указав на непредставление истцом доказательств такого чистого дохода банка, в принципе допустил отказ в иске, а не вернул дело на новое рассмотрение с целью установления точной суммы выгоды, несмотря на то, что нет особых сомнений в том, что банк заработал в результате предоставления кредитов за счет подлежащих возврату кредитору денежных средств больше, чем размер ключевой ставки. 2.3. Взыскание разницы между ключевой ставкой ЦБ РФ и средними ставками по кредитам

Как отмечалось выше, кредитор вправе потребовать от должника выдачи доходов, извлеченных в результате нарушения права (абзац второй п. 2 ст. 15 ГК РФ), так как должник не вправе извлекать выгоды из факта нарушения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Из этой идеи выводится правило, согласно которому кредитор вправе взыскать с нарушителя разницу между уровнем мораторных процентов и рыночной стоимостью долгового финансирования. Даже если должник не извлек реальные доходы или должен был их извлечь в результате использования денег, тот факт, что он неправомерно так или иначе пользуется деньгами, которые, как ему известно, он должен перечислить или передать кредитору (или наслаждается самим фактом свободного доступа к таким денежным средствам на своем счете), делает его обязанным заплатить кредитору рыночную стоимость долгового финансирования. Иначе он, вопреки принципу, закрепленному в п. 4 ст. 1 ГК РФ, останется в выигрыше от задержки платежа с учетом того, что установленный в п. 1 ст. 395 ГК РФ уровень мораторных процентов привязан не к рыночной стоимости долгового финансирования (определяемого по рыночным ставкам кредита), а к стоимости банковского рефинансирования, которая по определению на порядок ниже рыночных ставок по кредитам.

Такое право должно признаваться за кредитором в той степени, в которой должник не освобождается от ответственности за просрочку по ст. 401 ГК РФ.

В данной ситуации неважно, извлекал ли должник фактически какой-либо доход из факта удержания причитающихся кредитору денежных средств (например, в виде инвестирования в свой бизнес, размещения ликвидности в ценные бумаги и т.п.), либо тратил их на вечеринки и иные развлечения, либо чахнул над златом. Доход в виде экономии на процентах ему вменяется объективно. Если кто-то неправомерно вломился и заселился в чужой дом на зиму, не важно, извлек ли он фактически некий доход или иную выгоду, достаточно того, что он получил возможность извлечь некую выгоду в результате такого неправомерного использования чужого имущества, и поэтому право позволяет взыскать с него рыночную стоимость владения и пользования. То же и с деньгами. Когда лицо удерживает причитающиеся своему кредитору деньги, нарушая тем самым обязательственное прав последнего, необходимо, чтобы такое лицо помимо погашения самого долга уплатило рыночную стоимость долгового финансирования. А в экономике рыночная стоимость последнего определяется средними ставками по кредитам, которые частные лица могут получить в банке, а не ставкой рефинансирования (ключевой ставкой), по которой банки привлекают средства от ЦБ РФ.

Как уже отмечалось, статистика средних ставок по кредитам, выдаваемым юридическим и физическим лицам, регулярно обновляется на сайте ЦБ РФ121. Но наиболее разумно учитывать для целей определения этой экономии на процентах средние ставки по кредитам той же степени обеспеченности. Иначе говоря, если просроченный долг не обеспечен залогом или поручительством, логично учитывать средние ставки по необеспеченным кредитам, которые обычно значительно выше ставок по обеспеченным кредитам. Если официальная статистика ЦБ РФ не выделяет средние ставки по необеспеченным кредитам и обобщает данные о ставках по кредитам в целом (среди которых, естественно, в суммовом выражении доминируют обеспеченные кредиты), средние ставки по кредиту того же уровня обеспеченности, что и просроченный долг, могут быть доказаны кредитором любыми иными средствами доказывания (рекламные буклеты ведущих банков, заключения оценщиков и т.п.). Если кредитор не представляет такие доказательства, суд может опереться на официальную обобщенную статистику ЦБ РФ. Иначе говоря, эта экономия на процентах может определяться по данным официальной обобщенной статистики ЦБ РФ, если кредитор не докажет, что средние ставки по кредитам той же степени обеспеченности выше.

Такое решение является одним из возможных способов урегулирования острой проблемы недостаточности стимулов, которые применение ключевой ставки ЦБ РФ создает для соблюдения платежной дисциплины (о данной проблеме см. п. 1.5 комментария к настоящей статье).

Некоторые примеры удовлетворения исков о взыскании этой разницы на основании п. 4 ст. 1 и абзаца второго п. 2 ст. 15 ГК РФ в дополнение к взысканию мораторных процентов по ст. 395 ГК РФ в нижестоящих судах уже встречаются. Но ВС РФ пока позицию по данному вопросу не озвучил. 2.4. Диспозитивность

Как уже отмечалось, проценты годовые по своей функции и правовому режиму практически идентичны законной неустойке. Соответственно, к процентам годовым вполне применима ст. 394 ГК РФ: стороны вправе договориться о том, что а) убытки возмещаются в полном размере помимо начисленных мораторных процентов, б) кредитор вправе выбирать между требованием о взыскании убытков и процентов годовых, в) права кредитора ограничены взысканием процентов годовых, а требование о взыскании убытков в большем размере исключено.

В последнем случае мы имеем фактическое ограничение ответственности должника. Следовательно, к такому условию применимо положение п. 4 ст. 401 ГК РФ, согласно которому условие договора, ограничивающее ответственность за умышленное нарушение, ничтожно. Поэтому, если выяснится, что нарушение должником своего денежного обязательства было умышленным, суд должен проигнорировать условие договора об исключительном характере процентов годовых и присудить в пользу кредитора доказанные им убытки, превышающие размер процентов.

Кроме того, условие о блокировке права на взыскание убытков в дополнение к мораторным процентам ничтожно, если оно пытается ограничить ответственность коммерсанта в потребительском договоре (п. 2 ст. 400 ГК РФ, ст. 16 Закона о защите прав потребителей).

Наконец, условие о блокировании права кредитора требовать возмещения убытков в большем размере даже при отсутствии умысла может быть предметом судебного контроля справедливости на основании ст. 10 и 428 ГК РФ в случае, если такое условие было навязано слабой стороне договора. 3. Период начисления мораторных процентов

Согласно п. 3 ст. 395 ГК РФ проценты подлежат уплате с момента начала просрочки по день фактического погашения долга.

День уплаты долга входит в период расчета процентов (п. 48 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКЭС ВС РФ от 10 ноября 2016 г. № 309-ЭС16-9411, Обзор судебной практики ВС РФ № 3 (2015) (утв. Президиумом ВС РФ 25 ноября 2015 г.), Постановление Президиума ВАС РФ от 28 января 2014 г. № 13222/13).

Соответственно, если долг оказался в итоге погашен, кредитор определяет количество дней, в течение которых имела место просрочка, и применяет к этому периоду соответствующую ставку мораторного процента. Сейчас данную работу с успехом выполняют онлайн-калькуляторы. 3.1. Взыскание долга в ходе исполнительного производства

Согласно п. 44 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «[з]ачисление денежных средств на депозитный счет подразделения судебных приставов в порядке, установленном статьей 70 Закона об исполнительном производстве, свидетельствует о надлежащем исполнении должником денежного обязательства перед кредитором, подтвержденного решением суда, в связи с чем со дня такого зачисления проценты, предусмотренные статьей 395 ГК РФ, на сумму зачисленных денежных средств не начисляются».

Это крайне спорная позиция, противоречащая общим правилам определения момента платежа (см. комментарий к ст. 316 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса122). То, что приставы списали деньги со счета ответчика, еще не означает, что кредитор получил платеж и денежное обязательство исполнено. Не стоит смешивать описанную ситуацию с депонированием денег по соглашению сторон в случае просрочки кредитора или по иным основаниям, указанным в ст. 327 ГК РФ. Ничто не препятствовало должнику добровольно погасить долг до суда, в ходе судебного разбирательства или после вступления решения суда в силу, не доводя дела до исполнительного производства. Если он этого не сделал, и кредитору пришлось прибегать к услугам приставов-исполнителей, риск неисправности приставов, которые списали деньги со счетов должника или выручили их от продажи имущества должника, но задержали перечисление денег взыскателю, либо последствия любого объективного, пусть и не связанного с нарушением закона приставами разрыва во времени между моментом зачисления денег на депозитный счет приставов и моментом перевода ими денег на корреспондентский счет банка взыскателя кажется логичным возложить на должника. Именно он своим неправомерным поведением создал условия для материализации данного риска. Почему кредитор не получает компенсацию за просрочку в описанных ситуациях за счет ответчика, не вполне понятно.

Более корректный и прямо противоположный подход в этом отношении был закреплен ранее в Постановлении Президиума ВАС РФ от 3 декабря 2013 г. № 8993/13. 3.2. Взыскание мораторных процентов на будущее

Если долг к моменту обращения в суд не погашен и кредитор требует его погашения, он вправе просить суд взыскать проценты за период до подачи иска в суд в виде фиксированной начисленной суммы, а с момента подачи иска и до момента фактического исполнения решения о взыскании основного долга – по соответствующей формуле (по умолчанию при просрочке долга, номинированного в рублях, – по ключевой ставке ЦБ РФ, которая будет действовать в соответствующий период просрочки). В этом случае в решении суда указывается на необходимость рассчитать итоговую сумму процентов за период до фактического исполнения решения о взыскании основного долга не по фиксированной ставке, а со ссылкой на те процентные ставки, которые будут действовать в период до исполнения решения суда о взыскании основного долга.

Начисление процентов годовых на будущее, т.е. до даты фактического погашения долга на основании судебного решения, было предусмотрено в п. 51 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8, признавалось в практике ВАС РФ (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 23 октября 2001 г. № 777/01), а также было повторено в п. 1 отмененного позднее Постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. № 22. Этот повтор имел смысл, так как многие суды не могли поверить в то, что в цивилизованной правовой системе проценты при взыскании долга могут присуждаться на будущее вплоть до фактического исполнения решения суда о взыскании долга, а истцы нередко продолжали подавать иски о взыскании долга и процентов, начисленных за период до подачи иска, а затем в случае затягивания с исполнением решения суда заявлять новые иски о взыскании процентов за новые периоды просрочки.

Сейчас этот подход однозначно подтвержден в п. 48 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7. Соответственно, как указывает ВС РФ, «[р]асчет процентов, начисляемых после вынесения решения, осуществляется в процессе его исполнения судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, – иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве)».

Возможность взыскания процентов годовых на будущее подтверждается и в многочисленных кассационных определениях ВС РФ (см., например, Определение СКЭС ВС РФ от 10 ноября 2016 г. № 309-ЭС16-9411, Определение СКГД ВС РФ от 9 января 2018 г. № 83-КГ17-27).

Постепенно данная прогрессивная практика, являющаяся общепринятой во всем мире, за счет многочисленных разъяснений высших судебных инстанций распространилась у нас и сейчас уже никого не удивляет.

При этом государственная пошлина рассчитывается исходя из суммы, начисленной за период на дату подачи иска в суд. Это было ранее разъяснено в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. № 22, отмененного в марте 2016 г., но вполне и без этой подсказки может быть выведено из толкования закона.

В то же время, если при этом взыскивается долг, номинированный в иностранной валюте, и суд в решении указывает на необходимость взыскания самой валюты (там, где расчеты в валюте допускаются валютным законодательством) или рублевой суммы, эквивалентной соответствующей сумме в иностранной валюте (там, где в договоре содержится валютная оговорка), в ситуации экзотичности валюты долга и отсутствия официальной статистики ЦБ РФ может возникать проблема с определением процентной ставки при взыскании процентов годовых на будущее. При отсутствии официальной статистики ЦБ РФ в отношении средних процентных ставок по кредитам в соответствующей валюте суд не может в решении предписать четкую формулу расчета процентов на будущее, так как в подобных случаях средняя ставка подлежит доказыванию. Соответственно, в таких редких ситуациях, видимо, не остается ничего иного, кроме как закрепить в судебном решении, предписывающем начисление процентов годовых на будущее, конкретный размер процентной ставки с опорой на ту статистику, которая существует на момент рассмотрения дела. 3.3. Сокращенный срок начисления мораторных процентов

Согласно п. 3 ст. 395 ГК РФ законом, иными правовыми актами или договором может быть предусмотрен более короткий период начисления процентов. Подробнее о возможности сокращения срока начисления процентов и тех случаях, когда такое условие не будет признано, см. п. 1.8 комментария к настоящей статье. 4. Мораторные проценты и неустойка

Пункт 4 ст. 395 ГК РФ, появившийся в Кодексе с 1 июня 2015 г., по общему правилу исключает одновременное взыскание преду­смотренной договором неустойки за просрочку в оплате и процентов годовых. При наличии в договоре неустойки за просрочку в оплате кредитор вправе требовать уплаты именно такой неустойки, а право взыскания процентов блокируется. Иное может быть предусмотрено законом или договором. С учетом того, что российская судебная практика рассматривает мораторные проценты в качестве своего рода диспозитивной законной неустойки, данное решение оказывается вполне предсказуемым.

Ранее в судебной практике доминировал подход, согласно которому в такой ситуации кредитор вправе выбирать между требованием об уплате процентов и требованием о взыскании неустойки (см. п. 6 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14). Это был менее логичный подход, противоречащий принципу свободы договора: установив неустойку, стороны в большинстве случаев имеют в виду исключить применение такой меры ответственности, как проценты за просрочку. С 1 июня 2015 г. данный подход отвергнут.

В то же время с учетом правил ст. 422 ГК РФ о действии норм Кодекса во времени старая позиция о возможности выбора кредитором одной из двух санкций продолжает применяться к договорам, заключенным до 1 июня 2015 г. (определения СКЭС ВС РФ от 10 ноября 2016 г. № 309-ЭС16-9411, от 18 мая 2017 г. № 306-ЭС17-621, от 23 марта 2020 г. № 305-ЭС19-27688).

По смыслу данной нормы ГК РФ речь в ней идет о договорной неустойке, установленной в качестве пеней и носящей однородную с процентами природу, т.е. начисляемой, как и проценты, по ст. 395 ГК РФ, периодически за каждый день просрочки. Если в договоре установлен фиксированный штраф за сам факт возникновения просрочки и нарушения платежной дисциплины, а пени за каждый день просрочки не установлены, кредитор вправе требовать взыскания как указанного штрафа, так и процентов по ст. 395 ГК РФ без ущерба для права суда снизить общий размер ответственности по правилам ст. 333 ГК РФ. 4.1. Пени с пределом начисления

Если в договоре предусмотрены пени и при этом установлен предельный размер их начисления (например, не более чем за определенное количество дней или не более чем тот или иной процент от размера всего долга), воля сторон направлена на ограничение объема вменяемой и не подлежащей доказыванию ответственности в размере согласованных пеней. Но означает ли это, что после того, как пени достигли своего предела, не начинают начисляться мораторные проценты?

С одной стороны, неначисление процентов после достижения начисленной договорной неустойкой своего согласованного верхнего предела могло, действительно, иметься в виду сторонами. Как уже отмечалось в комментарии к п. 1 настоящей статьи, правило о начислении процентов годовых должно считаться диспозитивным, и стороны по общему правилу вправе исключить или ограничить начисление процентов годовых за неумышленную просрочку. Это не влечет бесповоротное ограничение объема ответственности, так как кредитор в такой ситуации сохраняет возможность доказать и взыскать возникшие в связи с просрочкой в оплате убытки в размере, превышающем сумму неустойки.

С другой стороны, комментируемая норма явно имеет в виду, что начислять и пени, и мораторные проценты невозможно за один и тот же период просрочки. Но если пени уже больше не начисляются, а просрочка продолжается, почему мы должны по умолчанию исключать начисление мораторных процентов? Если стороны хотят исключить начисление мораторных процентов за период после достижения неустойкой своего предельного значения, им стоит об этом прямо договориться, что в целом возможно с учетом ряда ограничений, которые обсуждались в п. 1.8 комментария к настоящей статье. Любые оговорки об ограничении ответственности должны быть выражены прямо и недвусмысленно и не должны подразумеваться.

Какое решение логично подразумевать, если стороны прямо не оговорили судьбу процентов за период после того, как пени достигли своего потолка, это в конечном счете вопрос толкования договора. Сторонам рекомендуется не оставлять в договоре пробел на сей счет. Но, как представляется, если из толкования договора не следует иное, судам логичнее придерживаться второго варианта интерпретации. Все-таки с учетом сложностей в доказывании убытков в связи с просрочкой оплаты кажется разумным исходить из того, что отключение начисления мораторных процентов не должно подразумеваться.

При этом, если практика все-таки качнется в сторону первого решения и блокирования начисления мораторных процентов даже в период, когда пени перестали начисляться, достигнув своего потолка, либо в договоре прямо указано на это, эффект блокирования начисления мораторных процентов не будет наступать в случае умышленного характера просрочки, поскольку речь идет о попытке договорного усечения доступных в силу закона прав кредитора на случай нарушения, что невозможно в сценарии умышленного нарушения (п. 4 ст. 401 ГК РФ). Кроме того, такое условие будет ничтожно в потребительском договоре, если оно ограничивает ответственность коммерсанта (п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей), а в остальных случаях может оказаться предметом судебного контроля на предмет справедливости, если оно было навязано слабой стороне договора (ст. 10, 428 ГК РФ). 4.2. Мораторные проценты и специальная законная неустойка

Пункт 4 ст. 395 ГК РФ говорит только о договорной неустойке. Но что, если речь идет о специальной норме об установлении законной неустойки? Представляется, что с точки зрения системной логики и в данном случае кумуляция процентов и неустойки по общему правилу невозможна, если только на такую кумуляцию не указывает закон.

Иначе говоря, по общему правилу действие ст. 395 ГК РФ, которая de facto устанавливает общую норму о законной неустойке на случай неисполнения денежных обязательств, перекрывается за счет появления в законе специальной нормы, устанавливающей законную неустойку для случая просрочки исполнения денежного обязательства из конкретного вида договора (lex specialis derogat generali).

В то же время судебная практика делает исключение для случая установления законом штрафной неустойки в виде пеней за просрочку (см. п. 4.3 комментария к настоящей статье). 4.3. Кумулятивное и альтернативное сочетание пеней и процентов

В силу прямого указания на диспозитивность нормы п. 4 настоящей статьи стороны в договоре или закон могут установить кумулятивное взыскание процентов и пеней. Кроме того, кумулятивное взыскание неустойки за просрочку в оплате и процентов годовых, согласно судебной практике, считается подразумеваемым в случае, когда в силу прямого указания в договоре или законе неустойка носит штрафной характер, т.е. подлежит уплате наряду со взысканием убытков в полном размере (п. 42 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; ранее тот же, по сути, подход был отражен в п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14). Применение этого подхода к законной штрафной неустойке приводит суды к выводу, что многочисленные штрафные пени, предусмотренные потребительским законодательством, могут взыскиваться кумулятивно с процентами годовыми по ст. 395 ГК РФ (п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17, Определение СКГД ВС РФ от 7 августа 2018 г. № 16-КГ18-27).

Также нет принципиальных возражений против того, чтобы в договоре или законе было установлено альтернативное сочетание договорных пеней и процентов годовых. В этом случае кредитор вправе выбирать одну из двух указанных санкций. 4.4. Последствия заявления иска о взыскании процентов вместо законной или договорной неустойки

Согласно судебной практике ВС РФ, если в силу закона или договора установлены пени за просрочку в размере, меньшем, чем то, что вытекает из правил ст. 395 ГК РФ, и кредитор в иске потребовал взыскания процентов годовых, суд должен поставить вопрос о корректности такого выбора и его соответствии правилам комментируемого пункта, но если кредитор настаивает, суд не вправе отказать в иске, а должен присудить ровно столько, сколько следует присудить согласно условиям договора или положениям о законной неустойке (см. Обзор судебной практики ВС РФ № 2 (2016) (утв. Президиумом ВС РФ 6 июля 2016 г.), Обзор судебной практики ВС РФ № 1 (2018) (утв. Президиумом ВС РФ 28 марта 2018 г.), Определение СКЭС ВС РФ от 27 июля 2017 г. № 305-ЭС17-2343). С учетом однородности процентов за просрочку и пеней, возможно, эта ситуация действительно выглядит так, как если бы кредитор требовал больше, чем ему причитается.

В Обзоре судебной практики ВС РФ № 2 (2016) (утв. Президиумом ВС РФ 6 июля 2016 г.) разъяснено, что, если истец обосновывает требование о взыскании суммы санкции за просрочку в исполнении денежного обязательства ссылками на п. 1 ст. 395 ГК РФ, когда законом или договором предусмотрена зачетная неустойка, суд выносит на обсуждение сторон вопрос о необходимости применения к правоотношениям сторон правил о неустойке. В этом случае истец может, соответственно, увеличить или уменьшить размер исковых требований на основании условий договора или положений закона о неустойке, а ответчик – заявить о применении ст. 333 ГК РФ и представить соответствующие доказательства. Если размер процентов, рассчитанных на основании ст. 395 ГК РФ, превышает размер неустойки, суд при установлении факта нарушения денежного обязательства удовлетворяет исковые требования частично в пределах размера суммы неустойки, подлежащей взысканию. Само по себе то обстоятельство, что истец обосновывает свое требование о применении меры ответственности в виде взыскания денежной суммы за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства п. 1 ст. 395 ГК РФ, в то время как законом или соглашением сторон на случай этого нарушения предусмотрена соответствующая неустойка и денежные средства необходимо взыскать с ответчика в пользу истца на основании правил ГК РФ о зачетной неустойке, не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования (см. также Определение СКЭС ВС РФ от 27 июля 2017 г. № 305-ЭС17-2343).

Но при этом суд не вправе присудить меньше, чем причитается кредитору согласно ст. 395 ГК РФ, когда речь идет о договорной неустойке, которая меньше процентов по ст. 395 ГК РФ, а просрочка носит умышленный характер, либо речь идет о просрочке по долгу коммерсанта перед потребителем, так как в этих случаях установление неустойки в договоре равнозначно ограничению ответственности, а кредитор не связан такими договорными ограничениями в подобных ситуациях (п. 2 ст. 400, п. 4 ст. 401 ГК РФ). Кроме того, не исключен и судебный контроль справедливости таких условий (ст. 10, 428 ГК РФ), если они существенно отступают от баланса интересов стороны и были навязаны слабой стороне договора. Подробнее о пределах свободы договора в отношении возможности снижения уровня ответственности за просрочку в оплате см. п. 1.8 комментария к настоящей статье. 5. Сложные мораторные проценты

Согласно п. 5 ст. 395 ГК РФ закон может предусматривать начисление процентов на ранее начисленные проценты (сложные проценты). Но по общему правилу начисление сложных процентов не допускается. То же касается и капитализации мораторных процентов, т.е. добавления последних к телу основного долга по прошествии того или иного периода просрочки.

Согласно комментируемой норме включение в договор условия о сложных процентах (в том числе в варианте автоматической капитализации процентов) возможно только в отношении договоров, заключенных в рамках осуществления его сторонами предпринимательской деятельности. С точки зрения телеологического толкования корректнее понимать данную норму так, что условие о сложных процентах может быть установлено в договоре, в котором должником выступает лицо, осуществляющее коммерческую деятельность; статус кредитора, в пользу которого такое условие выговаривается, иррелевантен. 5.1. Уточнение сферы применения

Данная норма говорит о начислении процентов годовых по ст. 395 ГК РФ на проценты годовые, ранее начисленные в силу той же статьи. Отказ в начислении процентов годовых на ранее начисленные проценты годовые в качестве общего правила вполне логичен, так как иначе образовывалось бы бесконечное нагромождение процентов на проценты, что вряд ли соответствует воле большинства контрагентов.

Также логично было бы применять эту норму и к ситуации начисления мораторных процентов на продолжающиеся начисляться мораторные пени (с учетом единства природы этих санкций).

Впрочем, там, где мораторные проценты (или пени) уже перестали начисляться (так как основной долг был погашен) и налицо фиксированная сумма долга, можно было бы сделать исключение и начислять мораторные проценты на эту сумму начисленных процентов или пеней, дабы стимулировать добровольное исполнение таких охранительных обязательств. Но ВС РФ эту опцию отверг и указал, что проценты по ст. 395 ГК РФ на ранее начисленные проценты не начисляются даже с момента вступления в силу решения суда о взыскании уже прекративших свое начисление мораторных процентов (см. Определение СКЭС ВС РФ от 12 октября 2017 г. № 309-ЭС17-7211). 5.2. Механика срабатывания сложных мораторных процентов

Если договор предусматривает возможность начисления процентов на ранее не выплаченные проценты (или условие о капитализации процентов), встает важный вопрос: с какого момента происходит «нагромождение» процентов на проценты (или капитализация процентов)?

Этот вопрос желательно решить прямо в договоре. Иначе возникает серьезная неопределенность.

Но что, если стороны согласовали условие о сложных процентах (или условие о капитализации начисленных мораторных процентов), но не согласовали периодичность капитализации? Какая периодичность должна подразумеваться? Странно предполагать, что этим моментом может быть следующий же день после каждого из дней просрочки. Капитализация процентов по прошествии года их начисления выглядит вполне приемлемо, но установление в качестве такого срока одной недели уже вызывает большие сомнения, особенно если такое условие навязано слабой стороне договора. Необходимо отметить, что срок в 12 месяцев для капитализации предусмотрен в качестве общего правила для случая начисления процентов на просроченный долг в п. 1 ст. III.–3:709 Модельных правил европейского частного права. В то же время можно взять за основу и иной ориентир: о капитализации регулятивных процентов по вкладу по прошествии каждого квартала говорит п. 2 ст. 839 ГК РФ. Видимо, последняя норма может применяться по аналогии закона. 5.3. Последствия капитализации

Если стороны вместо варианта начисления процентов на проценты выбрали вариант установления автоматической капитализации начисленных мораторных процентов по прошествии определенного периода их начисления, возникает вопрос: блокирует ли это право должника апеллировать к правилам п. 6 (о снижении процентов), п. 2 (о зачетном соотношении процентов и убытков) комментируемой статьи, ст. 404 ГК РФ (об уменьшении ответственности при вине кредитора) и иным правилам, составляющим правовой режим такой меры ответственности, как проценты за просрочку?

Формально с момента капитализации мы имеем дело уже с суммой основного долга. И, если бы стороны произвели такую капитализацию постфактум отдельным своим соглашением, у судов вряд ли имелись бы основания для квалификации данной суммы в качестве ответственности после такой капитализации. Но в ситуации, когда такая капитализация производится автоматически на основании ранее заключенного соглашения, можно говорить о том, что подобное условие de facto заранее лишает должника той защиты, которая ему предоставляется правовым режимом процентов годовых. В той мере, в которой соответствующие элементы этого режима являются диспозитивными, в этом нет проблемы, так как стороны могли бы сразу исключить их применение напрямую в договоре. Но в той степени, в которой эти элементы носят императивный характер, обход их применения за счет условия об автоматической капитализации носит как минимум спорный характер.

Так, например, очевидно, что положения п. 6 ст. 395 ГК РФ о праве суда снизить чрезмерный размер установленных в договоре процентов (если согласованный в договоре уровень мораторных процентов превышает тот уровень, который установлен в п. 1 ст. 395 ГК РФ) носят императивный характер. Соответственно, у должника должно сохраняться право на возражение о несоразмерности. 5.4. Мораторные проценты на сумму невыплаченных регулятивных процентов

Возникает также вопрос о том, подлежат ли проценты по ст. 395 ГК РФ по общему правилу начислению на невыплаченные в срок регулятивные проценты по займу, кредиту, вкладу и т.п.?

Согласно п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 проценты по ст. 395 ГК РФ не подлежат начислению на невыплаченные в срок проценты по займу (кредиту), если иное не указано в законе или договоре (см. также Постановление Президиума ВАС РФ от 19 марта 2013 г. № 9423/12). Такое решение является не вполне логичным, так как в случае с займом и кредитом уплата процентов за пользование заемным капиталом является единственной формой отражения цены договора и вознаграждения займодавца (банка). При отсутствии в договоре условия о пенях, начисляемых за неуплату процентов по займу (кредиту), заемщик получает возможность безнаказанно не вносить вовремя положенную оплату за «услуги» займодавца (банка). Неполучение займодавцем (банком) в срок причитающихся ему процентов означает не что иное, как нарушение заемщиком денежного обязательства по оплате цены и должно влечь ответственность по правилам ст. 395 ГК РФ не в случаях, когда на это прямо указано в законе или договоре, а по общему правилу. В таком случае проценты по ст. 395 ГК РФ должны начисляться на сумму невыплаченных в срок процентов за соответствующий расчетный месяц с момента окончания срока для их уплаты.

В итоге с учетом очевидности этих аргументов подход высших судов был изменен. Начисление мораторных процентов на невыплаченные в срок регулятивные проценты по умолчанию теперь закреплено в п. 33 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54. В то же время признать не подлежащим применению п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 ВС РФ почему-то забыл, что, впрочем, видимо, является простой оплошностью. С 2016 г. старое разъяснение вытесняется прямо противоположным новым (lex posterior).

Когда займодавец (банк) требует в суде, помимо погашения основного долга и начисленных до момента подачи иска в суд регулятивных процентов (например, по займу или кредиту), еще и взыскания регулятивных процентов на будущее, т.е. до момента погашения основного долга, может ли суд определить порядок начисления мораторных процентов на подлежащие выплате после вынесения судебного решения суммы регулятивных процентов? Видимо, это вполне возможно. Окончательный расчет будут делать приставы или банк при исполнении исполнительного документа. 6. Уменьшение несоразмерных мораторных процентов

В силу п. 6 ст. 395 ГК РФ суд вправе уменьшить размер процентов годовых в случае явной несоразмерности таких процентов последствиям нарушения обязательства, но не ниже ключевой ставки ЦБ РФ. Соответственно, применение данной нормы возможно только в тех случаях, когда договор или закон предусмотрели повышенный уровень процентов, т.е. договорные или законные пени.

Согласно п. 48 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 к снижению уровня установленных в п. 1 ст. 395 ГК РФ по умолчанию мораторных процентов положения ст. 333 ГК РФ не применяются (см. также: Обзор судебной практики ВС РФ № 3 (2020) (утв. Президиумом ВС РФ 25 ноября 2020 г.); определения СКГД ВС РФ от 19 сентября 2017 г. № 14-КГ17-20, от 21 мая 2019 г. № 4-КГ19-7). Это разъяснение запрещает снижать мораторные проценты в размере, выводимом из п. 1 ст. 395 ГК РФ, и не касается случаев, когда закон или договор повышают уровень периодической санкции за просрочку в оплате.

К снижению согласованных в договоре повышенных процентов (договорной неустойке) могут применяться положения п. 2 ст. 333 ГК РФ, согласно которым снижение неустойки, подлежащей уплате предпринимателем, возможно в исключительных случаях, а также все иные правила и правовые позиции, выработанные в отношении ст. 333 ГК РФ (подробнее см. комментарий к ст. 333 ГК РФ).

Впрочем, тут имеется одна шероховатость. В п. 6 комментируемой статьи установлено, что снижение несоразмерных процентов возможно лишь по заявлению должника. В то же время согласно ст. 333 ГК РФ (в принятой сейчас интерпретации данной статьи), если должником не является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, снижение несоразмерной неустойки возможно и по инициативе суда (см. комментарий к ст. 333 ГК РФ). Норму п. 6 комментируемой статьи о снижении процентов судом по заявлению должника логично толковать ограничительно и не распространять ее на случай, когда должник не осуществляет предпринимательскую деятельность. Ведь иной размер процентов за просрочку – это и есть договорная неустойка в виде пеней. Дополнительная литература

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2003. С. 676–687.

Карапетов А.Г. Оптимизация правового режима процентов годовых: в поисках справедливости и экономической эффективности // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. № 4. С. 17–69.

Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999.

Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. 2-е изд., испр. и доп. М., 2003.

Розенберг М.Г. Ответственность за неисполнение денежного обязательства: Комментарий к ГК РФ. М., 1995.

Commentaries on European Contract Laws / Ed. by N. Jansen, R. Zimmermann. Oxford, 2018. P. 1498–1536.

J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Ein­führungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse. § 255–304 (Leistungsstörungsrecht 1). Berlin, 2019. § 288–291.

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 2: Schuldrecht – Allgemeiner Teil I (§ 241–310). 8. Aufl. München, 2019. Einleitung (Rn. 1–81), § 288–291.

Schwenzer I., Hachem P., Kee C. Schwenzer I., Hachem P., Kee C. Global Sales and Contract Law. New York, 2012. 46.01–46.122.

Schwenzer I., Schlechtriem P. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG). 4th ed. Oxford, 2016. § 78.

Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 201–205.