Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства: комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Г

Статья 394. Убытки и неустойка

1. Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

2. В случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена ограниченная ответственность (статья 400), убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх ее, либо вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением.

Комментарий 1. Соотношение неустойки и убытков

Комментируемая статья решает один из важнейших вопросов договорной ответственности: соотношение неустойки и убытков. В п. 1 закреплена широко известная в российской доктрине гражданского права классификация неустоек по критерию их соотношения с убытками.

Во-первых, возможно зачетное соотношение неустойки и убытков, в рамках которого сумма неустойки засчитывается в счет суммы убытков, и, если убытки выше размера неустойки, кредитор может довзыскать убытки в части, не покрытой неустойкой.

Во-вторых, допускается согласование исключительной неустойки. В этом случае при нарушении кредитор вправе взыскать только не­устойку, а убытки возмещению в принципе не подлежат.

В-третьих, выделяется штрафная неустойка: при установлении такой неустойки кредитор может взыскать и неустойку, и убытки в полном объеме кумулятивно.

Наконец, в-четвертых, допускается и альтернативное соотношение этих санкций: кредитор может по своему выбору взыскать либо убытки, либо неустойку (альтернативная неустойка).

Общим правилом в силу комментируемой нормы является зачетное соотношение неустойки и убытков, но законом или договором может быть установлена исключительная, штрафная или альтернативная неустойка. В ряде других правопорядков встречаются и иные решения в качестве действующих по общему правилу (например, невозможность требовать взыскания убытков в размере, превышающем сумму неустойки), но российский законодатель диспозитивно определил зачетное соотношение в качестве общего правила, допустив согласование или установление на уровне специальных норм закона иных вариантов. Этот выбор представляется вполне разумным. 1.1. Вопросы толкования

Несмотря на то что эта доктринальная терминология (зачетная, альтернативная, штрафная или исключительная неустойка) хорошо известна и даже приводится в п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, в законе она прямо не закреплена. Потому при формулировании договорных условий о неустойках во избежание неясности в толковании воли сторон имеет смысл не просто использовать одно из указанных наименований, но и описать прямо, какое соотношение неустойки и убытков имеется в виду (например, разумно в договоре не ограничиваться тем, что согласованная неустойка является штрафной, а желательно расшифровать, что она взыскивается в полной сумме сверх убытков). В противном случае стороны рискуют погрязнуть в спорах о толковании условий договора. Например, в одном старом деле, рассмотренном Президиумом ВАС РФ, нижестоящие суды признали неустойку штрафной, потому что в договоре было указано на штрафную санкцию, но Президиум ВАС РФ такое толкование отверг (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 24 марта 1998 г. № 5245/97).

Впрочем, следует заметить, что и сейчас встречаются случаи, когда суды расходятся в толковании даже вполне, казалось бы, ясных договорных условий такого рода (см., например, Определение СКЭС ВС РФ от 21 февраля 2019 г. № 305-ЭС18-19386).

Возникают аналогичные споры и в отношении толкования устанавливающих законную неустойку норм закона.

Так, например, согласно п. 12 ст. 34 УАТиГНЭТ «[з]а просрочку доставки багажа перевозчик уплачивает получателю багажа штраф в размере трех процентов его провозной платы за каждые сутки просрочки (неполные сутки считаются за полные), но не более чем в размере провозной платы». Используя примерно те же слова, законодатель в п. 11 той же статьи устанавливает штраф за просрочку доставки груза. Никаких намеков на штрафной характер этих неустоек в законе не содержится, но это не помешало ВС РФ в п. 10 и 24 Постановления Пленума от 26 июня 2018 г. № 26 истолковать обе данные нормы как устанавливающие именно штрафные неустойки. Такое истолкование в отношении штрафа за просрочу в доставке багажа можно попытаться объяснить телеологическими аргументами: ведь речь идет о нарушении права пассажира, коим, как правило, является потребитель; при этом в силу Закона о защите прав потребителей установленные им неустойки носят штрафной характер, и теоретически можно представить себе расширительное прочтение данной нормы как означающей, что любые законные неустойки, установленные не только в Законе о защите прав потребителей, но и в любых законах (а значит, и транспортных уставах) в целях защиты прав потребителя, носят штрафной характер. Но обнаружить ту же логику в штрафной интерпретации неустойки за просрочку доставки груза по договору с коммерческим грузоотправителем уже совсем сложно. Возможно, эти разъяснения ВС РФ имеет смысл толковать ограничительно как распространяющиеся только на случаи, когда договор перевозки носит потребительский характер. Либо следует просто признать, что здесь ВС РФ включил режим прямого судебного правотворчества и скорректировал закон.

Пункты 1–3 той же ст. 34 УАТиГНЭТ устанавливают законные неустойки на случай ряда иных нарушений договора со стороны автоперевозчика, но в п. 4 ст. 34 уточняется, что в таких ситуациях «также» возможно взыскание убытков. Означает ли это, что в п. 1–3 ст. 34 УАТиГНЭТ речь идет о штрафной неустойке? В целом по умолчанию такое прочтение закона не предопределено. Когда законодатель осознанно устанавливает штрафную неустойку, он обычно прямо говорит о том, что кредитор вправе требовать возмещения убытков помимо суммы неустойки или независимо от взыскиваемой неустойки, или иным образом обозначает свою волю. Но нельзя не признать, что в конечном счете ответ зависит от толкования закона. С учетом того, что ВС РФ истолковал в качестве штрафных неустойки, установленные в п. 11 и 12 той же статьи, несмотря на отсутствие даже упоминания в них убытков, не означает ли это, что он готов и эти неустойки, закрепленные в п. 1–3 ст. 34, считать штрафными? Вопрос может вызывать дискуссии.

На контрасте приведем другой пример. В ст. 100 УЖТ РФ за ряд нарушений, допущенных железнодорожным перевозчиком, установлен штраф, и при этом – как и в случае с нормами п. 11 и 12 УАТиГНЭТ – здесь нет никакого намека на соотношение данного штрафа с убытками. Тем не менее нижестоящие суды истолковали этот штраф как исключительную неустойку, но СКЭС ВС РФ поправила их. Коллегия указала, что если в норме нет указания на соотношение штрафа и убытков, то следует руководствоваться общей нормой п. 1 ст. 394 ГК РФ о презумпции зачетного соотношения (см. Определение СКЭС ВС РФ от 7 июля 2020 г. № 302-ЭС20-4636). Есть сомнения, что это определение системно согласуется с толкованием, которое ранее Пленум ВС РФ закрепил в отношении похожей ситуации в контексте автомобильных перевозок. 1.2. Зачетная неустойка

Итак, общим правилом является такое соотношение неустойки и убытков, при котором размер неустойки не является пределом того, что кредитор может потребовать от должника в качестве ответственности за нарушение: если убытки кредитора выше размера неустойки, соответствующая разница подлежит возмещению. Данная презумпция применяется как к договорной, так и к законной неустойке.

Это же правило применимо и к неустойке, установленной в договоре за предоставление недостоверного заверения об обстоятельствах. Абзац первый п. 1 ст. 431.2 ГК РФ говорит о том, что в такой ситуации реципиент заверений вправе требовать возмещения убытков или уплаты предусмотренной неустойки. Союз «или» иногда наводит на мысль о том, что речь идет об альтернативной неустойке. Но в данном случае налицо шероховатость законодательной техники: законодатель отнюдь не имел в виду установление столь экзотической конструкции, как альтернативная неустойка. Эту оплошность исправил ВС РФ в п. 35 Постановления Пленума от 25 декабря 2018 г. № 49, заменив союз «или» на фразу «и (или)» и отослав к правилам ст. 394 ГК РФ, которые, как мы знаем, устанавливают презумпцию зачетного соотношения неустойки и убытков. 1.2.1. Значение типов убытков

Данное правило распространяется только на те убытки, покрытие которых соответствует целевому назначению неустойки. Так, например, если в договоре или законе установлены пени за просрочку в исполнении, сумма такой неустойки засчитывается в счет мораторных убытков, возникающих у кредитора в связи с просрочкой. Но если в результате просрочки кредитор отказался от договора и требует взыскания убытков, вызванных вынужденным срывом договорной программы (п. 5 ст. 453, ст. 393.1 ГК РФ), соотношение пеней и таких убытков за срыв договора (убытков взамен реального исполнения) не может носить зачетный характер. То же и в случае, когда после начала просрочки наступает объективная перманентная невозможность исполнения, прекращающая обязательство должника, за которую в силу п. 1 ст. 405 ГК РФ отвечает должник, в связи с чем созревает охранительное обязательство должника возместить убытки за срыв договорной программы. Такие убытки взыскиваются кумулятивно с подобной неустойкой за имевшую место ранее просрочку.

Эта позиция сейчас закреплена в Определении СКЭС ВС РФ от 22 сентября 2020 г. № 305-ЭС20-4649 применительно к соотношению мораторных процентов, ретроактивно взыскиваемых с застройщика в сценарии расторжения покупателем нарушенного застройщиком договора, и возникающих у покупателя убытков, вызванных вынужденным расторжением договора участия в долевом строительстве по правилам ст. 393.1 ГК РФ. Суд указал следующее: «…Проценты, начисляемые в соответствии с частью 2 статьи 9 Закона об участии в долевом строительстве, являются минимальным презюмируемым размером платы за пользование деньгами застройщиком без осуществления им встречного предоставления. Однако такая плата за пользование денежными средствами не покрывает убытков кредитора, связанных с неисполнением основного обязательства, ради возникновения которого заключался расторгнутый договор, например о передаче в собственность нежилых помещений. По­этому названные проценты являются зачетными лишь в отношении убытков, вызванных непосредственной просрочкой исполнения, но не покрывают какую-либо часть убытков, вызванных полным неисполнением обязательства. В связи с этим… в случаях, когда кредитор расторгает договор и требует на основании пункта 2 статьи 393.1 Гражданского кодекса возмещения абстрактных убытков, вызванных удорожанием на рынке аналогичных подлежащему передаче объектов, то такие убытки подлежат взысканию в полном размере помимо начисленных процентов». Если указанные «проценты… и убытки, рассчитанные на основании абстрактного метода согласно пункту 2 статьи 393.1 Гражданского кодекса, призваны компенсировать разные потери кредитора», и «не пересекаются между собой», в силу принципа полного возмещения убытков (восстановительного характера гражданско-правовой ответственности), «эти санкции должны взыскиваться наряду друг с другом».

Этот подход носит универсальный характер и касается любых мораторных санкций в виде начисления договорных или законных пеней и убытков, возникающих в связи со срывом договорной программы. 1.2.2. Соотношение с соразмерным уменьшением цены и реверсивным обязательством при расторжении

Если за нарушение обязательства была установлена неустойка, и при этом в связи с таким нарушением кредитор отказался от договора или расторгает договор в судебном порядке и требует вернуть уплаченную цену или денежный эквивалент осуществленного им ранее неденежного встречного предоставления, данное обязательство квалифицируется в практике ВС РФ в качестве реверсивного. В силу п. 4 ст. 453 ГК РФ к такому требованию применяются правила гл. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении, если иное не следует из закона, условий договора или существа отношений. Это требование не квалифицируется в качестве меры договорной ответственности в тесном смысле этого понятия и не подпадает под действие правил о взыскании убытков. Соответственно, долг по возврату уплаченной цены или денежного эквивалента полученного неденежного встречного предоставления в сценарии расторжения договора погашается в полном объеме независимо от установленной зачетной неустойки. Эти притязания принципиально разнородны и одно не «засчитывается» в счет другого.

Более сложный вопрос касается такого института, как соразмерное уменьшение цены при осуществленном некачественном договорном предоставлении. Представим, что в договоре установлен штраф за поставку некачественного товара, осуществление с дефектом работ или услуг либо передачу арендатора в аренду дефектной вещи. В такой ситуации в силу ст. 475, 612, 723 ГК РФ покупатель, арендатор или заказчик вправе заявить о соразмерном уменьшении цены договора. Если считать, что это право на соразмерное снижение цены в ответ на некачественное предоставление является напоминанием о праве покупателя (заказчика, арендатора) взыскать с продавца (подрядчика, исполнителя или арендодателя) убытки или зачесть требование о взыскании таких убытков к своему долгу по оплате цены, которая еще не уплачена, установление зачетной неустойки будет означать, что глубина снижения цены и неустойка будут соотноситься в «зачетном» формате. Пострадавшая сторона по общему правилу не сможет потребовать и уплаты неустойки, и снижения цены в полном объеме. Если же вслед за Венской конвенцией 1980 г., а также частным правом Германии и многих других континентально-европейских стран видеть в соразмерном уменьшении цены самостоятельный способ защиты права, направленный не на защиту позитивного договорного интереса, а на приведение цены в соответствие с реальным уровнем качества полученного предоставления, формально такое снижение выпадает за рамки охвата комментируемой нормы, и получается, что появляется возможность потребовать снижения цены в полном объеме и одновременно потребовать уплаты неустойки. Пока вопрос о соотношении институтов соразмерного уменьшения цены и договорных убытков не вполне прояснен в российском праве, но вариант квалификации снижения цены в качестве самостоятельного способа защиты права представляется более корректным (подробнее см. комментарий к ст. 393 ГК РФ).

В то же время следует заметить, что даже если принять за основу такой подход, формальный вывод о неприменении п. 1 ст. 394 ГК РФ отнюдь не предопределен. Если снижение цены – это не способ взыскания убытков, это еще не значит, что те или иные нормы об убытках не могут применяться к снижению цены по аналогии закона или путем расширительного токования гипотезы соответствующих норм. По большому счету вопрос о зачетном соотношении неустойки и снижения цены зависит от толкования договора и соответствующей нормы об установлении неустойки. С учетом некоторой неопределенности, которая может возникать при толковании таких условий или норм, сторонам стоит данный вопрос прояснять в договоре прямо. Но если ответ на данный вопрос не выводится из толкования договора или в результате телеологического или системного толкования соответствующей специальной нормы о неустойке, кажется логичным придерживаться презумпции, согласно которой неустойка за факт осуществления ненадлежащего предоставления не засчитывается в счет глубины снижения цены (т.е. придерживаться того решения, которое следует дедуктивно из догматической квалификации снижения цены в качестве самостоятельного способа защиты права). 1.2.3. Соотношение с истребованием неправомерных доходов

В ряде ситуаций кредитор вправе потребовать от нарушителя выдачи доходов, полученных в результате нарушения (абзац второй п. 2 ст. 15 ГК РФ). Взыскание таких доходов и упущенной выгоды самого кредитора соотносятся в зачетном формате: кредитор не может требовать взыскания и своей упущенной выгоды, и полученных нарушителем доходов. В этом контексте логично предположить, что взыскание таких доходов и обычной неустойки соотносится в зачетном формате. По общему правилу кредитор может требовать от нарушителя выдачи неправомерно полученных в результате нарушения доходов в размере, превышающем сумму законной или договорной неустойки, установленной за то же нарушение. 1.3. Штрафная неустойка

Штрафная неустойка (более корректно именуемая кумулятивной) представляет собой карательную санкцию, претендующую на заведомую сверхкомпенсационность. Если закон или договор такой формат соотношения неустойки и убытков устанавливают, истец вправе требовать взыскания неустойки и, независимо от этого, возмещения всех убытков.

То же касается и права кредитора потребовать от нарушителя в полном объеме выдачи доходов, полученных в результате нарушения (абзац второй п. 2 ст. 15 ГК РФ), помимо суммы штрафной неустойки.

При этом в силу п. 41 Постановления Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 при наличии условия о штрафной неустойке в лицензионном договоре эта неустойка с учетом толкования условий договора может таким же кумулятивным образом соотноситься не только с убытками за нарушение этого договора, но и с компенсациями за нарушение исключительного права, которые лицензиар вправе потребовать от лицензиата в силу специальных норм ГК РФ, если нарушение лицензионного договора привело к использованию результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации за пределами прав, предоставленных по договору.

Классическим примером установления штрафной неустойки на уровне закона являются неустойки, установленные Законом о защите прав потребителей для случаев нарушения договорных обязательств коммерсантом (п. 2 ст. 13 Закона о защите прав потребителей, п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17, Определение СКГД ВС РФ от 19 января 2021 г. № 69-КГ20-15-К7).

Естественно, суд в ряде ситуаций может уменьшить штрафную неустойку со ссылкой на явную несоразмерность на основании правил ст. 333 ГК РФ. Но это касается в основном только тех случаев, когда такую неустойку должен уплатить обычный гражданин, не осуществлявший в рамках договора коммерческую деятельность. В такой ситуации явная несоразмерность неустойки возможным или установленным убыткам является основанием для ее снижения, а при штрафном характере неустойки убытки покрываются путем удовлетворения другого требования – о возмещении самих убытков; соответственно, сумма неустойки целиком оказывается явно несоразмерной убыткам. Суд может и должен в такой ситуации снизить неустойку, но не до нуля, а таким образом, чтобы сумма взыскиваемой за счет такой сверхкомпенсации не оказалась чрезмерной. Исключением из этого правила о снижении штрафной неустойки должна являться ситуация, когда нарушение должником договора носило умышленный характер.

В тех же случаях, когда договорную штрафную неустойку должен уплатить должник, для которого обязательство было связано с коммерческой деятельностью, снижение неустойки в силу прямого указания в п. 2 ст. 333 ГК РФ по общему правилу не допускается. В подобного рода случаях сверхкомпенсация вполне нормальна, а снижение неустойки возможно только в исключительных случаях. То же и в ситуации, когда речь идет об установлении штрафной неустойки за нарушение прав потребителей: здесь также ВС РФ устанавливает, что снижение неустойки возможно только в исключительных случаях (подробнее см. комментарий к ст. 333 ГК РФ). Соответственно, и в случае неустойки, которую сами стороны согласовали в качестве штрафной (т.е. заведомо сверхкомпенсационной), и в отношении законной штрафной неустойки за нарушение прав потребителя такое снижение по общему правилу допускаться не должно, за вычетом отдельных исключительных ситуаций. К таким исключительным случаям разумно относить прежде всего такие, когда а) подобная неустойка была навязана слабой стороне договора (в качестве иллюстрации учета этого фактора для борьбы с навязыванием штрафной неустойки см. п. 41 Постановления Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10), либо б) нарушение договора произошло в силу случая (т.е. при отсутствии вины должника), либо в) в случае договорной неустойки размер согласованного в договоре карательного элемента превосходит все мыслимые пределы настолько, что логично презюмировать тот или иной порок волеизъявления.

Впрочем, на практике эта логика срабатывает в судах далеко не всегда. Суды общей юрисдикции постоянно снижают размер неустоек, установленных в Законе о защите прав потребителей, несмотря на то, что сам ВС РФ постоянно повторяет, что это можно делать только в исключительных случаях. И то, что сами такие неустойки установлены в законе в качестве штрафных, т.е. носят заведомо сверхкомпенсационный, карательный характер, такие суды не смущает. Подробнее см. комментарий к ст. 333 ГК РФ.

Стоит также обратить внимание на один немаловажный факт. Судебная практика исходит из того, что в случае установления в отношении просрочки в оплате штрафной неустойки это позволяет взыскивать такую неустойку кумулятивно не только с мораторными убытками, но и с мораторными процентами по ст. 395 ГК РФ. Как известно, по общему правилу и пени, и мораторные проценты одновременно за один и тот же период просрочки не взыскиваются, и кредитор, согласно новой редакции ГК РФ, вступившей в силу 1 июня 2015 г., может требовать только уплаты пеней (п. 4 ст. 395 ГК РФ и комментарий к нему). Но согласно п. 42 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 право на взыскание мораторных процентов в такой ситуации исключается, только если речь идет о неустойке за нарушение денежного обязательства, «на которую распространяется правило абзаца первого пункта 1 статьи 394 ГК РФ» (норма о зачетном соотношении неустойки и убытков). Эта оговорка не случайна: ВС РФ имел в виду, что в случае штрафной неустойки кредитор может требовать и пени, и мораторные проценты. И действительно, эта позиция ранее уже озвучивалась абсолютно недвусмысленно (п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17). Так как неустойки, установленные за просрочку в исполнении коммерсантом своих денежных обязательств перед потребителем, носят штрафной характер (п. 2 ст. 13 Закона о защите прав потребителей), потребитель вправе требовать от коммерсанта, задержавшего оплату, уплаты как мораторных процентов по ст. 395 ГК РФ, так и законных пеней. И данный подход поддерживается в ряде определений ВС РФ (см., например, Определение СКГД ВС РФ от 7 августа 2018 г. № 16-КГ18-27). В другом деле потребитель заявил иск о взыскании мораторных процентов, проигнорировав возможность взыскания неустойки, и ВС РФ указал на то, что в подобной ситуации правило п. 4 ст. 395 ГК РФ не работает, и кредитор может рассчитывать на взыскание мораторных процентов (см. Определение СКГД ВС РФ от 25 июня 2019 г. № 16-КГ19-10). 1.4. Исключительная неустойка

Если в законе или договоре установлена исключительная неустойка, налицо условие о своеобразном ограничении ответственности. Кредитор не вправе требовать взыскания убытков и ограничен возможностью требовать погашения неустойки.

При этом так как речь идет об условии об ограничении ответственности, такое условие в договоре должно быть закреплено предельно четко и ясно. Сомнения не должны толковаться в пользу наличия воли сторон на установление таких ограничений. То же и с толкованием закона. Для того чтобы мы обнаружили исключительный характер законной неустойки, необходимо, чтобы эта мысль была выражена достаточно недвусмысленно. Тот факт, что закон устанавливает тот или иной штраф на случай некоего нарушения договора, умалчивая о праве требовать взыскания еще и убытков, отнюдь не достаточен для того, чтобы такая неустойка считалась исключительной; необходимо прямое указание на исключение права взыскания убытков (п. 30 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2020) (утв. Президиумом ВС РФ 25 ноября 2020 г.), Определение СКЭС ВС РФ от 7 июля 2020 г. № 302-ЭС20-4636).

Следует уточнить, что наличие исключительной неустойки исключает только взыскание убытков, но не иных средств защиты. Поэтому при наличии соответствующих условий кредитор, пострадавший в результате нарушения, может расторгнуть договор и потребовать возврата осуществленного встречного предоставления в полном объеме (п. 4 ст. 453 ГК РФ).

Спорным может быть вопрос о соотношении исключительной неустойки за осуществление некачественного предоставления и права покупателя (заказчика, арендатора) на соразмерное уменьшение цены (ст. 475, 612, 723 ГК РФ). Если считать, что эти нормы о соразмерном уменьшении цены в ответ на некачественное предоставление представляют собой напоминание о праве взыскать с продавца, подрядчика, исполнителя или арендодателя убытки или зачесть свое требование о взыскании таких убытков к своему долгу по оплате цены, если таковая еще не уплачена, установление исключительной неустойки будет означать блокирование права на соразмерное уменьшение цены. Если же вслед за Венской конвенцией 1980 г., частным правом Германии и многих других континентально-европейских стран видеть в соразмерном уменьшении цены самостоятельный способ защиты права, направленный не на защиту позитивного договорного интереса, а на приведение цены в соответствие с реальным уровнем качества полученного предоставления, формально такое снижение выпадает за рамки охвата договорного условия или нормы об исключительной неустойке, и получается, что появляется возможность потребовать снижения цены, несмотря на наличие условия об исключительной неустойке. С учетом некоторой неопределенности сторонам стоит прямо прояснять данный вопрос в договоре. Но в целом представляется логичным по умолчанию придерживаться идеи о том, что оговорка об исключительной неустойке не затрагивает право на соразмерное уменьшение цены, если иное не следует из толкования условия договора о неустойке или телеологического толкования соответствующей нормы, которая устанавливает законную неустойку. По общему правилу и исключительная неустойка ограничивает лишь взыскание убытков в тесном смысле этого понятия.

В ряде ситуаций кредитор вправе потребовать от нарушителя выдачи доходов, полученных в результате нарушения (абзац второй п. 2 ст. 15 ГК РФ). С учетом того, что, согласно указанной норме закона, взыскание таких доходов соотносится со взысканием упущенной выгоды в зачетном формате (выдачи неправомерных доходов нарушителя можно требовать в сумме, превышающей упущенную выгоду самого кредитора), логично предположить, что право на взыскание таких доходов ограничивается за счет оговорки или нормы об исключительной неустойке.

Впрочем, при согласовании в договоре условия об исключительной неустойке следует учитывать законодательный запрет ограничения ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК РФ). Если исключительная неустойка становится основанием для частичного освобождения нарушителя от обязанности возместить убытки в полном объеме (т.е. ограничивает ответственность), такое условие не будет иметь силы, если нарушение носило умышленный характер (Определение СКЭС ВС РФ от 31 марта 2022 г. № 305-ЭС21-24306). Потерпевший сможет взыскать убытки от умышленного нарушения в сумме, превышающей размер неустойки (иначе говоря, в контексте умышленного нарушения исключительная неустойка теряет свою «исключительность» и работает в режиме зачетного соотношения с убытками). То же касается и взыскания доходов, полученных нарушителем в результате умышленного нарушения (абзац второй п. 2 ст. 15 ГК РФ).

При этом умышленный характер нарушения, согласно практике ВС РФ, предполагается, а обратное должно быть доказано нарушителем (подробнее см. комментарий к п. 4 ст. 401 ГК РФ).

Кроме того, в силу п. 2 ст. 400 ГК РФ такое условие будет считаться ничтожным, если с его помощью коммерсант пытается ограничить свою ответственность перед потребителем.

В остальных случаях такое условие формально закону не противоречит, но может быть предметом судебного ex post контроля на предмет справедливости в случае навязывания слабой стороне договора (ст. 10 и ст. 428 ГК РФ). 1.5. Альтернативная неустойка

Условие об альтернативной неустойке предполагает, что кредитор по своему выбору вправе требовать либо возмещения убытков, либо уплаты неустойки.

Впрочем, здесь возникает вопрос о том, как работает этот выбор.

Согласно первому из возможных решений, если кредитор заявил о своем выборе (неустойка или убытки) в форме сделочного волеизъявления, альтернативность санкций прекращается, и предмет охранительной обязанности должника кристаллизуется и окончательно сосредотачивается либо на неустойке, либо на убытках.

Согласно второму подходу, свобода выбора сохраняется для кредитора до момента подачи иска, если ранее заявленная претензия с конкретным предметом не была добровольно удовлетворена. Например, в рамках такой интерпретации кредитор может заявить внесудебное требование о погашении убытков, а потом после проведения досудебных переговоров с должником осознать, что шанс на доказывание убытков призрачен, и в итоге заявить в суд иск о взыскании неустойки.

Наконец, в силу третьего подхода свобода выбора у кредитора сохраняется вплоть до момента удовлетворения иска. Например, в рамках такого подхода кредитор может заявить иск о взыскании убытков, но далее в ходе процесса осознать низкие шансы на доказывание причинной связи и ходатайствовать об изменении предмета иска или отказаться от иска и заявить новый иск о взыскании неустойки.

Данный вопрос в российском праве не прояснен, так как в реальной договорной практике и законодательстве такие конструкции практически не встречаются. В целом данный вопрос логично урегулировать в договоре прямо.

При этом следует иметь в виду, что условие или норма об альтернативной неустойке не порождают альтернативное обязательство. В частности, правило п. 2 ст. 320 ГК РФ о возникновении у должника права выбора в ситуации, когда это право выбора не осуществлено кредитором, применяться не может. 2. Неустойка и ограничение объема ответственности

В п. 2 комментируемой статьи решен вопрос о соотношении фактора наличия законной или договорной неустойки и условия об ограничении объема взыскиваемых убытков. Речь идет прежде всего об условиях или специальных нормах, устанавливающих верхний предел взыскиваемых убытков или исключающих взыскание тех или иных видов убытков.

Договорные условия об ограничении размера или видов взыскиваемых убытков нередко встречаются в обороте и в целом признаются в российском праве с некоторыми ограничениями, вытекающими из п. 2 ст. 400 и п. 4 ст. 401 ГК РФ, а также с учетом возможного судебного ex post контроля справедливости таких условий при их навязывании слабой стороне договора. Нередко такие ограничения устанавливает и закон (например, п. 1 ст. 547 ГК РФ).

Согласно комментируемой норме, если за нарушение обязательства ответственность таким образом ограничена, убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой (в сценарии зачетного соотношения неустойки и убытков), взыскиваются до установленного предела. Это вполне очевидное положение.

Если неустойка носит штрафной характер и допускается взыскание как неустойки, так и убытков, и при этом в силу закона или договора исключено взыскание некоторых видов убытков, толкование данной нормы приводит к выводу о том, что кредитор может требовать взыскания неустойки и помимо этого в полном объеме убытков за вычетом тех их видов, взыскание которых ограничено.

Если же ограничение установлено в виде верхнего предела суммы убытков, ситуация менее очевидна. Имеется ли в комментируемой норме в виду, что кредитор вправе требовать уплаты неустойки, а соответствующий предел возмещения убытков действует лишь в отношении суммы убытков? Или речь идет о том, что общая сумма неустойки и взыскиваемых убытков не должна превышать установленный предел?

Все зависит от толкования закона и условий договора. Так, стороны, согласовывая верхний предел ответственности, могли иметь в виду установить верхний предел ответственности в целом, а также то, что он будет применяться к любым мерам ответственности в их совокупности. Представим, что в договоре установлена штрафная неустойка (позволяющая взыскивать убытки в полном размере сверх суммы неустойки) размером в 70 тыс. руб., а убытки кредитора от нарушения составили 120 тыс. руб., и кредитор вправе по общему правилу взыскать с нарушителя обе эти суммы кумулятивно (т.е. 190 тыс. руб.). Если в договоре установлен верхний предел ответственности нарушителя за соответствующее нарушение в целом в 100 тыс. руб., в рамках такой интерпретации кредитор вправе взыскать эту неустойку размером в 70 тыс. руб., и лишь часть своих убытков (30 тыс. руб.), с тем чтобы общая сумма ответственности не превышала установленный лимит ответственности в 100 тыс. руб.

Но стороны могли иметь в виду и применение этого верхнего предела только в отношении убытков. И в таком случае кредитор может требовать взыскания неустойки, а также убытков, размер которых усекается за счет соответствующего оговоренного или установленного в законе предела. В этом случае в вышеописанном примере кредитор сможет потребовать взыскания штрафной неустойки в 70 тыс. руб., а также 100 тыс. руб. своих убытков (всего 170 тыс. руб.).

Но какой вариант следует презюмировать, если толкование договора оставляет сомнения? Судя по всему, из текста п. 2 ст. 394 ГК РФ следует, скорее, последний вариант прочтения такого условия.