Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства: комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Г

Подробнее о возмещении морального вреда см. п. 12 комментария к ст. 12 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса99.

Согласно ГК РФ моральный вред не возмещается при нарушении прав юридического лица (ст. 151, п. 11 ст. 152, ст. 1099). Законодатель исходит из того, что у юридического лица не может быть физических и нравственных страданий. Ранее, до 1 сентября 2013 г., случаи возмещения морального вреда организациями встречались (п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 24 февраля 2005 г. № 3), но с 1 сентября 2013 г. законодатель в п. 11 ст. 152 ГК РФ однозначно эту опцию исключил, что прямо признается сейчас в практике ВС РФ (Обзор практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации (утв. Президиумом ВС РФ 16 марта 2016 г.)).

В то же время следует сделать две оговорки.

Во-первых, при нарушении прав организации моральный вред может возникнуть у сотрудников, учредителей, членов или участников юридического лица. Российская судебная практика пока не знает примеров возмещения такого опосредованного морального вреда, возникшего у названных лиц в результате нарушения прав юридического лица (своеобразного косвенного морального вреда), но указанная концепция, как представляется, имеет потенциал для развития. Например, в случае диффамации в отношении благотворительного фонда, ассоциирующегося в глазах граждан с именем учредителя и руководителя данного фонда, взыскание морального вреда, причиненного такой диффамацией последнему, вполне может обсуждаться.

Во-вторых, следует учитывать, что в ряде случаев нарушение прав юридического лица может повлечь репутационный вред. В современном мире репутация является ключевым элементом нематериального капитала организации. Если речь идет о коммерческой организации, подрыв репутации может сказаться на оттоке клиентов и снижении доходов в будущем (упущенной выгоде), а если речь идет, скажем, о благотворительном фонде, последствием диффамации может являться падение объемов сборов пожертвований. В таких ситуациях следует взыскивать не моральный вред, а репутационные убытки в виде упущенной выгоды (в примере с благотворительным фондом выгоду следует взять в кавычки). Там, где такую упущенную выгоду определить с точностью затруднительно, но очевидно, что такие в том или ином размере убытки не могут не возникать, суд должен воспользоваться опцией подсчета убытков «по добру и справедливости» на основании правила п. 5 ст. 393 ГК РФ о том, что при невозможности точного подсчета убытков, но очевидности их наличия суд определяет размер взыскания исходя из принципов справедливости и соразмерности (подробнее о данных правилах доказывания см. комментарий к п. 5 настоящей статьи). Именно такой подход сейчас возобладал в судебной практике (см. определения СКЭС ВС РФ от 18 ноября 2016 г. № 307-ЭС16-8923, от 24 ноября 2021 г. № 305-ЭС21-14231; п. 21 Обзора судебной практики ВС РФ № 1 (2017) (утв. Президиумом ВС РФ 16 февраля 2017 г.)). 1–4.12.2 Убытки и взыскание основного долга

Однозначно не является требованием о взыскании убытков притязание на уплату основного денежного долга, вытекающего из договора или иного правового основания (Постановление Президиума ВАС РФ от 4 марта 1997 г. № 4520/96). Такое требование направлено на исполнение основного регулятивного обязательства, которое само по себе не реализует функцию компенсации потерь, а реализует основное или дополнительное предоставление по договору денежного характера. Требование о взыскании основного договорного долга не упомянуто в ст. 12 ГК РФ как самостоятельный способ защиты, но, по сути, оно относится к категории исков о присуждении к исполнению обязанности в натуре, упомянутой в ст. 12 ГК РФ среди средств защиты права. Поскольку термин «в натуре» не очень сочетается с взысканием денежного долга, суды предпочли именовать такое требование как взыскание основного долга или задолженности.

Правила ГК РФ об убытках к данному требованию не применяются. Но в реальности это различие не всегда осознается законодателем и судебной практикой. Например, какова природа требования клиента к своему банку о восстановлении остатка на банковском счете, сниженного в результате неправомерных действий банка или перечисления необоснованно списанной со счета суммы на другой счет клиента? По сути, это не возмещение убытков (так как клиент получает не некую дополнительную компенсацию, а лишь то, на что был вправе претендовать по обязательству, – соответствующий остаток на счете или выдачу его номинала). Этот институт, скорее, ближе к уплате основного долга. Данный механизм не зависит от оснований привлечения банка к ответственности. Даже если в силу какого-то обстоятельства непреодолимой силы (например, масштабной цифровой атаки на российскую банковскую систему) деньги со счета клиента были украдены, банк обязан восстановить остаток по счету. Правила п. 3 ст. 401 ГК РФ здесь не могут применяться. Исключением является только ситуация, когда обстоятельства, спровоцировавшие несанкционированное списание, находились в сфере контроля клиента. Возмещение же убытков будет налицо тогда, когда клиент требует от банка возместить дополнительные потери, возникшие в связи с неправомерным списанием денег со счета.

При этом судебная практика иногда не замечает данную разницу и квалифицирует требование о восстановлении или выдаче необоснованно списанной со счета суммы в качестве гражданско-правовой ответственности (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25 января 2011 г. № 8624/10; Определение СКГД ВС РФ от 28 апреля 2015 г. № 18-КГ15-48; Определение СКЭС ВС РФ от 22 ноября 2021 г. № 310-ЭС21-5700), что с учетом вышесказанного представляется неверным. 1–4.12.3 Убытки, неосновательное обогащение и компенсационная реституция

Казалось бы, в большинстве случаев трудно спутать убытки и требования, которые направлены на возврат лицу того, что по праву принадлежало ему и должно быть возвращено. И действительно, если возврату по правилам о реституции, кондикции или виндикации подлежат не деньги, а иное имущество, сходство с убытками отсутствует. Но что, если речь идет о возврате уплаченных денег по правилам о неосновательном обогащении, а также уплате денежного эквивалента натурального неосновательного обогащения (ст. 1105 ГК РФ) или денежной компенсационной реституции согласно п. 2 ст. 167 ГК РФ (возврате денежного эквивалента того, что было получено по недействительной сделке)?

Возврат ошибочно уплаченных или переведенных без правовых оснований денег точно является реализацией требования, регулируемого правилами гл. 60 ГК РФ, а не гл. 25 ГК РФ или гл. 59 ГК РФ о договорной или деликтной ответственности, так как отсутствует факт правонарушения со стороны ответчика (Постановление Президиума ВАС РФ от 18 марта 2014 г. № 18222/13).

Но проблема возникает, когда имеется вина получателя в том, что он безосновательно получил деньги от истца. Если неосновательное обогащение спровоцировало деликт обогатившегося лица или нарушение им своих обязательств, мы имеем некоторое наложение сфер применения норм о кондикции, с одной стороны, и деликтной или договорной ответственности – с другой.

Например, если директор общества, действуя в нарушение своих «фидуциарных» обязанностей по разумному и добросовестному управлению обществом, продал активы общества неоправданно дешево, речь должна идти о взыскании с директора убытков. Но что, если он вывел часть денег общества на свои личные счета, осуществив тем самым хищение? Будет ли требование о взыскании с директора такой суммы притязанием о возмещении убытков или о возмещении неосновательного обогащения?

Согласно одной точке зрения, даже если речь идет об откровенном воровстве или присвоении денежных средств потерпевшего (контрагента), нарушитель должен вернуть деньги, и это требование должно регулироваться не правилами об убытках, а нормами о неосновательном обогащении. Сторонники такой позиции находят подтверждение в тексте ст. 1103 ГК РФ, согласно которой нормы о неосновательном обогащении применяются по общему правилу к требованиям о возмещении вреда, в том числе причиненного недобросовестным поведением обогатившегося лица. Иначе говоря, согласно этому взгляду, если деликт или нарушение обязательства спровоцировали неосновательное обогащение нарушителя, он должен вернуть его по правилам гл. 60 ГК РФ. Потому, например, проценты на взыскиваемые средства подлежат начислению не с момента присуждения (как, к сожалению, сейчас принято делать в российской судебной практике при взыскании убытков), а с момента получения денег недобросовестным ответчиком по правилам п. 2 ст. 1107 ГК РФ. О взыскании убытков речь пойдет только тогда, когда пострадавший захочет взыскать какие-то дополнительные расходы и упущенную выгоду. И только такое дополнительное охранительное требование будет удовлетворяться на основании правил об ответственности (например, при наличии вины делинквента). Иначе говоря, в подобной ситуации правонарушение порождает как требование о возврате неосновательного обогащения, так и требование о возмещении убытков.

Согласно второй позиции, если неосновательное получение денег спровоцировал деликт (или иное правонарушение) обогатившегося лица, к возврату полученных денег применяются правила о взыскании убытков из гл. 25 или 59 ГК РФ, а нормы гл. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении применяются субсидиарно для регулирования тех вопросов, которые не урегулированы правовым режимом убытков (например, таким образом можно обосновать начисление процентов на убытки по п. 2 ст. 1107 ГК РФ с момента присвоения денег). В рамках данной позиции норма ст. 1103 ГК РФ толкуется как основание для субсидиарного применения отдельных норм о кондикции к деликтной или договорной ответственности (например, о начале расчета процентов), но не как аргумент в пользу того, что истребование украденных или присвоенных средств – это кондикция, а не взыскание убытков в результате деликта или нарушения обязательства.

Согласно третьей позиции, истцу можно предоставить право выбирать тот правовой режим (убытки или кондикция), который ему покажется наиболее удобным.

Иногда суды квалифицируют в качестве реального ущерба, взыскиваемого с казны, денежные средства, которые были уплачены лицом, обвиненным в административном правонарушении, в качестве штрафа, если впоследствии дело было прекращено судом в связи с отсутствием состава правонарушения (см. Определение СКЭС ВС РФ от 19 ноября 2015 г. № 305-ЭС15-8490). Если исходить из первой позиции, несмотря на то что штраф был уплачен в результате необоснованной попытки привлечь лицо к административной ответственности, более корректным было бы взыскание таких средств в качестве неосновательного обогащения, раз уж законодательство не предусматривает специального правового режима возврата необоснованно назначенных и уплаченных (списанных) штрафов. Если верна вторая позиция, то Суд прав, и речь идет об убытках. Если верна третья позиция, то истцу можно предоставить право выбора правового режима взыскания данных средств.

В целом более логичной кажется первая позиция: кондикция вытесняет деликтную или договорную ответственность в части возврата неосновательно полученного в результате нарушения, но вопрос является дискуссионным, и в науке высказываются и иные точки зрения.

Та же развилка возникает в отношении реституции уплаченных на основании недействительного договора (или отдельного недействительного договорного условия) денежных средств. Казалось бы, речь должна идти о реституции. Но суды начинают испытывать сомнения в ситуациях, когда налицо вина получателя платежа в заключении такого договора. Так, например, согласно абзацу второму п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей, «[е]сли в результате исполнения договора, ущемляющего права потребителя, у него возникли убытки, они подлежат возмещению изготовителем (исполнителем, продавцом) в полном объеме». Казалось бы, если потребителю были навязаны незаконные условия договора и потребитель их исполнял, внося на счет коммерсанта на основании таких условий некие платежи, то требование потребителя о возврате уплаченного на основании недействительных условий носит реституционный характер, а не является возмещением убытков, соответственно, упоминание в п. 1 ст. 16 указанного Закона возмещения убытков подразумевает покрытие дополнительных имущественных потерь. Но ВС РФ в п. 5 Обзора судебной практики по делам, связанным с защитой прав потребителей финансовых услуг (утв. Президиумом ВС РФ 27 сентября 2017 г.), указал на то, что возврат уплаченной незаконной комиссии подчиняется правилам о возмещении убытков. Такой подход кажется неверным.

Еще более сложная ситуация возникает с денежной компенсационной реституцией или возвратом денежного эквивалента натурального неосновательного обогащения (когда вернуть полученное в порядке реституции или кондикции неденежное обогащение в натуре невозможно и возмещается денежный эквивалент). Сложность в отграничении этой ситуации от взыскания убытков проступает, если в поведении ответчика, которое сопровождало получение предоставления или некоего иного обогащения, наличествует состав деликта или нарушения обязательства.

В п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. № 49 в отношении возмещения денежной стоимости неосновательно полученного в результате деликта в ситуации, когда полученное не может быть возвращено в натуре, одобрил следующую логику рассуждения неназванного суда: «Учитывая установленное статьей 1103 ГК РФ соотношение требований о возврате неосновательного обогащения с требованиями о возмещении вреда, суд констатировал, что требования истца подчиняются правилам, установленным параграфом 1 главы 59 ГК РФ. Вместе с тем суд пришел к выводу о возможности субсидиарного применения норм о неосновательном обогащении к требованию о взыскании стоимости строительных конструкций, поскольку присвоение чужого имущества в данном случае привело к обогащению ответчика. В указанной части иск был удовлетворен на основании статей 1102, 1105 ГК РФ». ВАС РФ признал верным с опорой на правила ст. 1064 ГК РФ взыскивать лишь дополнительные расходы, которые понес потерпевший.

Также обычно суды истребуют денежный эквивалент полученного по недействительной сделке на основании норм о реституции (п. 2 ст. 167 ГК РФ с субсидиарным применением правил о неосновательном обогащении), даже если ответчик так или иначе способствовал совершению недействительной сделки, не квалифицируя это требование в качестве взыскания убытков.

Впрочем, данный вопрос в доктринальном плане не закрыт, и нередко высказываются иные точки зрения. 1–4.12.4. Убытки и возврат полученного по расторгнутому договору

В случае, если одна из сторон договора уплатила другой предоплату, но впоследствии договор был расторгнут до получения встречного предоставления, а также в случае, если в обмен на полученную оплату было предоставлено ненадлежащее исполнение и договор в связи с этим был расторгнут, при расторжении договора возникает обязательство по возврату уплаченной предоплаты (аванса).

Иногда в 1990-е гг. иски о возврате уплаченной цены как минимум в ситуации, когда расторжение было спровоцировано нарушением договора со стороны получателя цены, обозначались как иски о взыскании убытков. Но в начале 2000-х гг. судебная практика ВАС РФ и затем ВС РФ стала квалифицировать такие требования как подчиняющиеся нормам о неосновательном обогащении (см.: п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. № 49; п. 65 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 и др.). Позднее, в 2014 г., ВАС РФ указал, что к такому требованию применяются нормы гл. 60 ГК РФ, если иное не вытекает из специальных норм закона, условий сделки или существа отношений (см. п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35). О том же в итоге теперь с 1 сентября 2015 г. говорит и п. 4 ст. 453 ГК РФ.

В науке сейчас встречаются как точка зрения о том, что такой иск о возврате полученного при расторжении договора действительно кондикционный (независимо от оснований расторжения), так и позиция, согласно которой данное требование является договорным, образуясь в результате трансформации изначального договорного предоставления в возвращение полученного и реализуясь на ликвидационной стадии программы договорных правоотношений. Сторонники последней позиции исходят из того, что упомянутое в п. 4 ст. 453 ГК РФ применение правил о неосновательном обогащении является лишь юридико-техническим приемом, восполняющим пробелы в регулировании такого особого договорного ликвидационного (реверсивного) притязания, но не означает, что законодатель ставит точку в доктринальном споре о природе данного притязания. Последняя точка зрения представляется более корректной. Судебная практика ВС РФ в последнее время нередко использует понятие ликвидационной стадии обязательства (см. определения СКЭС ВС РФ от 22 ноября 2018 г. № 305-ЭС18-11884 и от 21 марта 2019 г. № 305-ЭС18-22569), а для обозначения таких возвратных требований на фоне расторжения использует понятие «реверсивное обязательство» (см., например, Определение СКЭС ВС РФ от 18 августа 2020 г. № 309-ЭС20-9064).

Как бы то ни было, к убыткам сейчас притязание на возврат предоплаты при расторжении договора, нарушенного получателем предоплаты, уже практически никто не относит.

Этот вопрос имеет важное значение. Например, если бы возврат предоплаты при расторжении договора из-за допущенных получателем такой предоплаты нарушений своих встречных обязательств считался взысканием убытков, то мы были бы вынуждены освобождать продавца от обязательства вернуть предоплату, если он освобождается от ответственности за нарушение по правилам ст. 401 ГК РФ (например, имела место непреодолимая сила). Кроме того, «убыточная» квалификация означала бы зачетное соотношение возвращаемой суммы и начисленной в связи с нарушением договора неустойки (ст. 394 ГК РФ), что также противоречит логике. Поэтому квалификация данного притязания в качестве убытков является грубой ошибкой. Требуя возврата уплаченного в связи с расторжением договора, плательщик не привлекает контрагента к ответственности, а просто восстанавливает эквивалентность в отношениях в связи со срывом синаллагматического договора. Убытки могут требоваться отдельно и при наличии ряда дополнительных условий.

Соответственно, если, например, покупатель уплатил 100 руб. за некое имущество, но не получил его и, расторгнув договор, потребовал уплатить ему 120 руб. – рыночную стоимость такого имущества на момент расторжения договора, необходимо выделить в этих 120 руб. два компонента: возврат предоставленного в связи с расторжением (100 руб.) и абстрактные убытки (20 руб.). Удовлетворение первого компонента (100 руб.) требования не зависит от оснований освобождения от ответственности (например, наличия непреодолимой силы, спровоцировавшей нарушение договора), поскольку в этой части данное требование к ответственности в принципе не относится. Второй же компонент (20 руб.) является взысканием убытков, рассчитанных по абстрактной формуле в виде разницы между текущей рыночной ценой и ценой расторгнутого договора (п. 2 ст. 393.1 ГК РФ), и подчиняется общим правилам договорной ответственности, включая правила ст. 401 ГК РФ.

То же касается и ситуации, когда продавец (подрядчик, исполнитель) выполнил лишь часть обусловленного в договоре исполнения, а покупатель (заказчик) в ответ отказывается от договора в части, пропорциональной тому, что не было выполнено (п. 2 ст. 328 ГК РФ), и требует возврата части цены, соответствующей той части встречного неденежного обязательства, которая в связи с таким отказом прекращается. В данном случае требование о возврате части уплаченной цены не является взысканием убытков, а регулируется в соответствии с п. 4 ст. 453 ГК РФ нормами о неосновательном обогащении, если иное не вытекает из специальных норм закона, условий договора или существа отношений.

Таким же образом квалифицируется требование о возврате цены в ситуации, когда в обмен на уплаченную цену был передан некачественный товар, и это спровоцировало правомерный отказ покупателя от договора. В данной ситуации цена подлежит возврату на основании п. 4 ст. 453 ГК РФ в обмен на возврат нарушителю отчужденного им дефектного имущества (определения СКЭС ВС РФ от 18 августа 2020 г. № 309-ЭС20-9064, от 26 марта 2021 г. № 303-ЭС20-20303), но данное притязание не квалифицируется в качестве притязания на возмещение убытков.

В равной степени, если покупатель уплатил цену, а далее обязательство продавца прекратилось невозможностью исполнения, созревает реверсивное обязательство продавца вернуть полученную оплату, дабы восстановить эквивалентность в отношениях сторон. К данному притязанию правила об убытках не применяются. Это все то же реверсивное обязательство, созревающее на ликвидационной стадии: к нему субсидиарно применяются правила о неосновательном обогащении. О взыскании убытков логично говорить в тех случаях, когда покупатель в дополнение к возврату оплаты потребует возмещения иных имущественных потерь, которые у него возникли в результате срыва договорной программы. Взыскание таких убытков возможно, если невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые отвечает должник (подробнее см. комментарий к ст. 416 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса100). 1–4.12.5 Убытки и последствия эвикции

Согласно п. 1 ст. 461 ГК РФ, «[п]ри изъятии товара у покупателя третьими лицами по основаниям, возникшим до исполнения договора купли-продажи, продавец обязан возместить покупателю понесенные им убытки, если не докажет, что покупатель знал или должен был знать о наличии этих оснований». Данная норма регулирует ответственность при эвикции.

Согласно п. 1 ст. 454 ГК РФ продавец имеет обязательство передать вещь не просто во владение, а в собственность. Если продавец передает вещь во владение, но собственность не переносит, так как сам собственником в момент передачи владения не является, налицо нарушение договора передать вещь в собственность. Естественно, ни о какой ничтожности договора купли-продажи чужого имущества речи идти не может, вопреки позиции некоторых юристов и нередко встречающейся практике судов, которые считают правильным в данной ситуации признавать ничтожным сам договор купли-продажи. Такой договор создает лишь обязательство перенести собственность, и на момент заключения договора нет никакой необходимости в том, чтобы собственность была у продавца. Статья 454 ГК РФ прямо допускает заключение договора купли-продажи вещи, которая еще не создана на момент заключения договора или которая находится в собственности другого лица и приобретение которой продавцом предполагается в будущем. Распорядительная власть должна быть у продавца не на момент принятия обязательства произвести отчуждение, а на момент самого отчуждения. Иначе говоря, лицо может принять на себя обязательство произвести в будущем отчуждение вещи, которой у него нет в собственности на момент заключения договора (п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54, Определение СКГД ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 14-КГ19-1). Если продавец передал покупателю вещь во владение, но распорядительной властью он не обладал, так как вещь принадлежала на праве собственности другому лицу, договор купли-продажи действителен, но переход собственности не происходит (Определение СКЭС ВС РФ от 9 октября 2018 г. по делу № 304-ЭС17-11096). Даже если запись о регистрации перехода права собственности была внесена в ЕГРН или иные подобные правоустанавливающие реестры, право собственности к покупателю не переходит (Определение СКЭС ВС РФ от 9 октября 2018 г. № 304-ЭС17-11096). Соответственно, возврат уплаченных денег осуществляется не на основании норм о реституции, так как ни о какой ничтожности обязательственного договора речь не идет, а по правилам ст. 460–462 ГК РФ (п. 83 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25).

Но какова природа притязания покупателя на возврат уплаченной цены? Статья 461 ГК РФ говорит о взыскании на случай эвикции убытков, но что действительно требует покупатель от продавца в такой ситуации? Передача покупателю вещи во владение в целях исполнения обязательства по ее отчуждению не является надлежащим исполнением при отсутствии у продавца распорядительной власти и необеспечении перехода права собственности. Налицо нарушение договора, и последствием такого существенного нарушения должно являться расторжение договора. Ведь если договор не ничтожен, и он породил обязательства, их надо каким-то образом прекратить и перевести отношения сторон на ликвидационную стадию. Если, например, покупатель не успел еще выплатить всю цену к моменту, когда он узнал, что вопреки программе договора не стал собственником, ему надо прекратить свой долг, а для этого он должен отказаться от договора. По большому счету ситуация, когда продавец не передал покупателю вовсе ничего, и ситуация, когда продавец передал покупателю чужую вещь, которую покупателю пришлось или, вероятно, придется отдать объявившемуся истинному собственнику, мало чем сущностно отличаются. И в первой, и во второй ситуации налицо существенное нарушение договора, и реакцией на нарушение является отказ от договора. Несмотря на то что последствием отказа от договора в обоих случаях будет не только прекращение еще не исполненных основных обязательств покупателя, но и созревание долга продавца по возврату уплаченной цены (если таковая была уплачена). Это необходимо для восстановления эквивалентности в отношениях сторон: если продавец не передал вещь в собственность покупателя, и договор расторгнут, то у него нет оснований удерживать полученный платеж. Возврат уплаченной цены осуществляется по правилам п. 4 ст. 453 ГК РФ, согласно которым к такому реверсивному притязанию применяются правила гл. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении, если иное не вытекает из существа отношений, закона или условий договора. Иначе говоря, возврат цены при эвикции не является взысканием убытков.

Но остается место и для убытков. Если нарушение договора продавцом и последовавшее расторжение договора повлекли для покупателя убытки, покупатель вправе требовать их возмещения (в дополнение к притязанию о возврате цены, если таковая была уплачена). Речь здесь идет об убытках, возникших в связи с самим фактом нарушения (например, непокрытые судебные издержки по проигранному покупателем иску о виндикации), а также об убытках взамен реального исполнения договора в соответствии с п. 5 ст. 453 ГК РФ и ст. 393.1 ГК РФ, рассчитанных в связи со срывом всей программы договорных отношений (например, упущенной спекулятивной марже от планировавшейся перепродажи, конкретной ценовой разнице при заключении покупателем заменяющей сделки купли-продажи с другим продавцом, абстрактной ценовой разнице и т.п.). И это уже будет взыскание убытков в истинном смысле данного института.

Естественно, с учетом того, что у покупателя есть право на отказ от договора, сам факт предъявления им продавцу требования о возврате цены и (или) убытков, вызванных срывом договора, свидетельствует о расторжении договора (односторонняя сделка отказа от договора осуществляется в конклюдентной форме).

То, что возврат уплаченной цены при эвикции к убыткам не относится, а представляет собой реверсивное обязательство на ликвидационной стадии договорной программы, имеет важное практическое значение. Например, так как возврат уплаченной цены не является взысканием убытков, а представляет собой требование, подпадающее под правила о неосновательном обогащении с необходимыми адаптациями, покупатель вправе требовать возврата цены независимо от вины продавца. Даже если продавец не знал и не имел оснований знать о том, что не обладает правом собственности, и его абсолютно не в чем упрекнуть, он все равно обязан вернуть полученный платеж. Правила п. 1 ст. 401 ГК РФ об освобождении от ответственности при нарушении договора при отсутствии вины здесь неприменимы. А вот для взыскания дополнительных убытков вопрос вины вполне можно ставить. Например, если гражданин продал девелоперу свой земельный участок и не знал и не имел оснований знать, что участок принадлежит третьему лицу (например, публичному образованию, у которого он когда-то незаконно выбыл), взыскание с гражданина помимо уплаченной ему цены еще и упущенной выгоды девелопера, возникшей у него в связи с невозможностью использовать участок для организации коттеджного поселка, а также ставших тщетными расходов, понесенных на строительство на участке коттеджа, исключается.

В равной степени, если в договоре установлен штраф на случай эвикции, он не должен идти в зачет с суммой возвращаемой цены, как если бы это были убытки (ст. 394 ГК РФ); такой штраф пойдет в зачет к сумме дополнительных убытков.

То, что российское право эти явления начинает разграничивать, хорошо видно по тексту п. 83 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25, в котором возврат цены и взыскание убытков на случай эвикции четко разделяются. Также нельзя не упомянуть новую редакцию п. 3 ст. 390 ГК РФ, которая в отношении идентичной ситуации с уступкой недействительного требования разделяет возврат осуществленного в обмен на возмездную уступку встречного предоставления, с одной стороны, и взыскание убытков – с другой. 1–4.12.6. Возмещение потерь

Наконец, среди институтов, схожих с убытками, нельзя не вспомнить недавнее нововведение – возмещение потерь (ст. 406.1 ГК РФ). Подчеркивая отличие данного института от компенсации убытков, законодатель даже намеренно использовал термин «потери» вместо «убытки». Более того, в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ указано, что здесь имеются в виду потери, не связанные с нарушением договора сторонами.

Речь идет о потерях, которые возникают в результате наступления иных, отличных от нарушения договора обстоятельств, которые тем не менее имеют значение для стороны по договору. Смешение возмещения убытков в связи с нарушением договорных обязательств или предоставлением недостоверных договорных заверений, с одной стороны, и возмещения имущественных потерь, с другой стороны, некорректно.

Подробнее см. комментарий к ст. 406.1 ГК РФ. 1–4.13. Судебные расходы

Весьма близок к возмещению убытков такой институт, как возмещение судебных расходов. Иногда суды утверждают, что речь, по сути, идет о своеобразном способе возмещения убытков (см. Определение СКЭС ВС РФ от 12 октября 2017 г. № 309-ЭС17-7211). При возмещении судебных расходов речь идет действительно о взыскании одной из разновидностей убытков, вызванных ведением судебного спора. Но это возмещение далеко не всегда зависит от того, было ли поведение стороны, которая обязывается возместить судебные расходы, неправомерным, и такое возмещение осуществляется согласно специальным правилам и по специальным основаниям, установленным в процессуальном законодательстве. Потому, например, возмещение судебных издержек в рамках отдельного иска не допускается (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 декабря 2007 г. № 121, Постановление Президиума ВАС РФ от 19 сентября 2000 г. № 4144/00), применяются специальные правила распределения судебных расходов (в частности, в случае процессуальной недобросовестности одной из сторон), суды контролируют разумность расходов по более строгим критериям, чем правила митигации обычных убытков, установленные в ст. 404 и ст. 1083 ГК РФ, и др. Это оставляет мало пространства для применения в этом отношении правил ст. 15, норм гл. 25 или 59 ГК РФ.

Тем не менее нет сомнений в том, что сам долг по возмещению судебных издержек является гражданско-правовым долгом компенсационной природы. Нормы ГК РФ о денежных обязательствах к присужденным судом судебным расходам применяются в той части, в которой это не противоречит процессуальной специфике этого института. Так, например, на присужденные судебные расходы начисляются проценты годовые по ст. 395 ГК РФ, как и на обычные присужденные убытки (Определение СКЭС ВС РФ от 12 октября 2017 г. № 309-ЭС17-7211), требование о взыскании судебных расходов может быть уступлено по правилам о цессии (п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 21 января 2016 г. № 1, Определение СКЭС ВС РФ от 26 февраля 2021 г. № 307-ЭС20-11335).

По сути, взыскание судебных расходов является особым гибридным материально-процессуальным институтом. Возмещение судебных расходов – это действительно возмещение убытков, но по особенным процессуальным основаниям и в соответствии с очень специфическим правовым режимом.

Впрочем, тезис о том, что возмещение судебных расходов – это гибридный материально-процессуальный институт, требует развития и прояснения по целому ряду аспектов. Например, встает вопрос, является ли возмещение судебных расходов вопросом материального или процессуального права в контексте рассмотрения в РФ спора, подчиненного праву зарубежной страны, или рассмотрения в зарубежном суде спора, подчиненного российскому праву. Национальный суд всегда применяет свое национальное процессуальное право, но может применять чужое материальное частное право, если коллизионные нормы или соглашение о применимом праве диктуют ему такой выбор. И здесь вопрос о том, что в институте возмещения судебных расходов преобладает – материальный или процессуальный аспект, встает ребром. Если верно первое, то российский суд, рассматривающий спор по праву того или иного штата США, должен вовсе отказать в возмещении судебных расходов, так как в США доминирует подход, согласно которому по общему правилу судебные расходы не возмещаются, и каждая сторона несет свои расходы (так называемое американское правило (American rule)). Если верно второе, то российскому суду абсолютно все равно, каков режим возмещения судебных расходов в праве США, и он будет возмещать расходы согласно нормам ГПК РФ или АПК РФ. Представляется, что последний подход является наиболее логичным. Российский судья связан нормами ГПК РФ и АПК РФ и теми правилами возмещения судебных расходов, которые там предусмотрены. В то же время более тонкие вопросы могут возникать в отношении применения норм материального права к притязанию о возмещении присужденных расходов (о начислении процентов на них, об уступке и т.п.): подчиняются ли эти сугубо материально-правовые манипуляции с правоотношением по возмещению присужденных судебных расходов нормам иностранного применимого права, если в целом оно применимо к материальным правоотношениям сторон? Или раз уж вопрос о самом возмещении или невозмещении решается по национальному российскому процессуальному праву, то и в отношении дальнейшей судьбы таких притязаний работают нормы российского материального права? Данные вопросы заслуживают серьезного обсуждения.

Также примат материального или процессуального элементов этого гибридного института может проявляться и в ряде иных аспектов. Например, действует ли здесь свобода договора, и могут ли стороны заранее (например, при заключении договора или перед началом судебного разбирательства) договориться о пределах возмещения судебных расходов, применении «американского правила» и несении каждой из сторон своих судебных издержек, независимо от исхода спора, или даже возмещении всех понесенных судебных расходов без ограничений? Многие процессуалисты ответят «нет», но так ли однозначен этот ответ? В данной области может возникать и множество иных вопросов на стыке материального права и процесса, которые здесь обсуждать неуместно.

Остается только отметить, что российское процессуальное законодательство знает целый ряд пробелов в отношении возмещения судебных издержек. Такие пробелы на практике восполняются за счет прямого применения правил ГК РФ о возмещении убытков. Например, в Определении КС РФ от 29 сентября 2011 г. № 1150-О-О указано следующее: «Возмещение судебных расходов на основании [ч. 1 ст. 110 АПК РФ] осуществляется только той стороне, в пользу которой вынесено решение арбитражного суда, разрешившее спор по существу. Что касается третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, то они субъектами правоотношения, ставшего предметом рассмотрения в арбитражном суде, не являются. Между тем отсутствие нормы, регулирующей возмещение судебных расходов лица, чье право нарушено, не означает, что такие расходы не могут быть возмещены в порядке статьи 15 ГК Российской Федерации». Это означает, что такие расходы взыскиваются в отдельном исковом производстве по правилам об убытках.

В Постановлении КС РФ от 21 января 2019 г. № 6-П данная идея была генерализована: «В случаях, когда возмещение судебных расходов законом не предусмотрено, лицо вправе добиваться возмещения причиненных ему убытков в самостоятельном процессе, если для этого имеются основания, предусмотренные ст. 15 ГК Российской Федерации, что соотносится с требованиями Конституции Российской Федерации, ее статьи 19 (часть 1) о равенстве всех перед законом и судом и статьи 35 (часть 1) об охране права частной собственности законом...»

По той же логике субсидиарного применения гражданско-правового режима взыскания убытков при отсутствии специального регулирования возмещения расходов в связи с тем или иным процессуальным правоотношением происходит возмещение расходов на юридическую помощь, оказанную лицу в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении, которое в итоге закончилось победой лица, которого пытались привлечь к административной ответственности. Такое возмещение в КоАП РФ не предусмотрено, но в абзаце четвертом п. 26. Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2005 г. № 5 по этому поводу было указано: «Расходы на оплату труда адвоката или иного лица, участвовавшего в производстве по делу в качестве защитника, не отнесены к издержкам по делу об административном правонарушении. Поскольку в случае отказа в привлечении лица к административной ответственности либо удовлетворения его жалобы на постановление о привлечении к административной ответственности этому лицу причиняется вред в связи с расходами на оплату труда лица, оказывавшего юридическую помощь, эти расходы на основании статей 15, 1069, 1070 ГК РФ могут быть взысканы в пользу этого лица за счет средств соответствующей казны (казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации)» (ту же позицию см. в определениях СКГД ВС РФ от 14 августа 2018 г. № 11-КГ18-18, от 3 августа 2021 г. № 127-КГ21-9-К4, от 1 марта 2022 г. № 41-КГ21-48-К4, Постановлении Президиума ВАС РФ от 3 марта 2009 г. № 13456/08). При этом, как уточняет ВС РФ, в вышеуказанных определениях такие расходы взыскиваются, несмотря на отсутствие вины административного органа.

Аналогичный сюжет развивался в судебной практике применительно к возмещению судебных расходов по спорам об установлении кадастровой стоимости. В Постановлении КС РФ от 11 июля 2017 г. № 20-П было допущено такое возмещение со ссылкой на то, что «в случаях, когда возмещение судебных расходов законом не предусмотрено, лицо не лишено возможности добиваться возмещения причиненных ему убытков в самостоятельном процессе, если для этого имеются основания, предусмотренные статьей 15 ГК Российской Федерации…».

Но ссылка на ст. 15 ГК РФ для обоснования взыскания убытков возможна только там, где нет специального процессуального регулирования возмещения судебных или иных процессуальных издержек. Если такой механизм имеется и он предусматривает определенные условия, процедуры реализации и ограничения, использование ссылка на ст. 15 ГК РФ не может осуществляться в целях обхода этих специальных процессуальных норм. Так, истец, чьи издержки на адвоката были взысканы в судебном процессе лишь частично на основании жесткого критерия разумности расходов, который намного требовательнее, чем общее правило митигации убытков в гражданском праве, не может впоследствии отдельным иском пытаться взыскать образовавшуюся разницу по правилам ст. 15 ГК РФ. 1–4.14. Убытки и соразмерное снижение цены

В области договорной ответственности возмещение убытков обладает сходством с такой договорной санкцией, как соразмерное уменьшение цены (см., например, п. 1 ст. 475, п. 1 ст. 612 ГК РФ, п. 1 ст. 723 ГК РФ). Если продавец передал товар, подрядчик (исполнитель) выполнил работы (услуги), арендодатель передал вещь в аренду, но такое предоставление оказалось ненадлежащим, покупатель (заказчик, арендатор), согласно указанным нормам ГК РФ, имеет право принять его в счет договора, не отказываться от контракта, но заявить о соразмерном уменьшении цены. В принципе, из этих норм выводится общее правило о праве стороны возмездного синаллагматического договора, которая была обязана платить цену, в случае получения некачественного – или по иным основаниям (кроме пропуска срока) – дефектного предоставления на соразмерное уменьшение цены. Речь может идти о любых подобных возмездных договорах (перевозка, доверительное управление, комиссия, хранение, лицензионный договор и т.п.).

То же право на соразмерное снижение цены может быть реализовано в ситуации, когда должник в обмен на уплату цены был обязан осуществить несколько предоставлений (основное и дополнительное), но нарушил некое дополнительное обязательство, что в итоге снижает степень субъективной удовлетворенности кредитора. Например, если подрядчик выполнил сами обещанные работы, но не обеспечил заказчика – вопреки условиям договора – независимой гарантией, которая должна была обеспечивать обязательства подрядчика в отношении качества результата выполненных работ на период гарантийного срока, заказчик вправе снизить цену пропорционально. 1–4.14.1. Соотношение с требованием о взыскании убытков

В некоторых юрисдикциях такого особого способа защиты права, как соразмерное уменьшение цены, нет, и в подобного рода ситуациях речь идет либо о зачете покупателем (заказчиком, арендатором и т.п.) своего требования о взыскании убытков в связи с выявленными дефектами к своему еще не уплаченному встречному долгу о внесении оплаты, либо – в случаях, когда цена уже уплачена, – просто о взыскании с продавца (подрядчика, исполнителя, арендодателя) убытков: в обоих случаях речь идет о праве на зачет или взыскание убытков, рассчитанных по модели защиты позитивного договорного интереса и формуле difference in value. Как при зачете, так и при взыскании сами убытки могут быть здесь рассчитаны в виде абсолютной разницы между рыночной ценой того, что должно было быть предоставлено, и рыночной ценой того, что было фактически предоставлено. Таков классический подход английского common law. Из международных актов унификации частного права данный подход отражен в Принципах УНИДРУА, авторы которых вслед за традицией общего права не выделяют такой способ защиты, как соразмерное уменьшение цены, исходя из того, что взыскания убытков в связи с дефектами (в том числе в виде разницы между рыночной стоимостью реально полученного и рыночной стоимостью того, что было обещано и должно было быть предоставлено), а также предоставления кредитору возможности зачета своих требований о взыскании таких убытков к своему встречному еще не уплаченному долгу по уплате цены вполне достаточно.

Но во многих континентально-европейских странах (Германия, Нидерланды, Франция и др.) соразмерное снижение цены признается как самостоятельный способ защиты, отличный от взыскания убытков или зачета убытков к цене. Этот подход, признающий особый статус соразмерного снижения цены, уходит корнями в actio quanti minoris в римском праве. Снижение цены как самостоятельный способ защиты отражен в ряде актов международной унификации частного права. И Венская конвенция 1980 г. (ст. 50 в системном единстве с п. 5 ст. 79), и Модельные правила европейского частного права (ст. III.–3:601 в системном единстве с п. 1 ст. III.–3:701) выделяют соразмерное уменьшение цены (в форме отказа от уплаты пропорциональной части еще не уплаченной цены или требования возврата пропорциональной части уже уплаченной цены) как самостоятельный способ защиты, отличный от зачета убытков к цене или взыскания убытков.

Специфика правового режима данного средства защиты в странах и международных актах унификации, в которых этот способ защиты выделяется и отличается от взыскания убытков, видится в первую очередь в том, что его реализация не зависит от вины должника в осуществлении дефектного предоставления. Для английского права данный вопрос неактуален, так как взыскание убытков не зависит от наличия или отсутствия вины и даже обстоятельств непреодолимой силы, но для континентально-европейского права, основанного на идее виновной ответственности, вопрос оказывается принципиальным. Если бы речь шла о взыскании убытков, право снизить цену блокировалось бы на фоне отсутствия вины должника, что очевидно несправедливо, так как вынуждало бы покупателя платить продавцу больше, чем реально стоит то, что он продал (подробнее см. п. 1–4.14.3 комментария).

Если мы смотрим на снижение цены как на взыскание убытков, то легко начать сомневаться в возможности снижения цены в тех случаях, когда установлено точно, что в реальности кредитор никаких невыгод не понес. Так, представим, что посредник приобрел у производителя для перепродажи товар и далее произвел его отчуждение конечному покупателю с той наценкой, которую он и планировал получить, далее был обнаружен скрытый дефект, но конечный покупатель никаких претензий посреднику предъявлять не стал. В подобной ситуации никакой позитивный интерес посредника фактически не пострадал, и при попытке взыскать с производителя ценовой разницы посреднику, скорее всего, откажут. Взыскание разности между рыночными ценами – это лишь абстрактно рассчитанный способ определить позитивный интерес, и должник не лишен возможности доказать, что у кредитора убытки вовсе отсутствуют. В рамках континентально-европейской модели, в которой соразмерное снижение цены к убыткам отношения не имеет, в данной ситуации посредник будет вправе рассчитывать на снижение цены без оглядки на отсутствие в принципе каких-либо невыгод.

Кроме того, формула исчисления глубины пропорционального снижения цены отличается от той, которая должна была бы применяться, если бы речь шла о расчете убытков по модели защиты позитивного интереса. Цель соразмерного уменьшения цены, если признавать его в качестве самостоятельного способа защиты права, – не взыскать с нарушителя компенсацию за нарушение ради защиты позитивного интереса, т.е. не присудить в пользу кредитора столько, чтобы поставить его в положение, в котором он находился бы, если бы исполнение было предоставлено без дефектов (как если бы речь шла об обычных убытках в связи с нарушением договора), и не взыскать компенсацию по модели защиты негативного интереса (так как договор остается в силе), а привести цену в соответствие с качеством полученного от нарушителя предоставления. Задача этого механизма – изменить договор таким образом, как если бы он изначально предусматривал предоставление того качества, которое было реально получено кредитором, т.е. адаптировать договор, приведя встречные предоставления в соответствие друг с другом. Тем самым право позволяет обеспечить восстановление эквивалентности и баланса встречных предоставлений. Поэтому цена снижается пропорционально тому, насколько реально осуществленное предоставление дешевле на рынке того, что должно было быть предоставлено, либо дешевле с точки зрения субъективных ожиданий покупателя. Цена снижается на процент, идентичный по своему значению тому, насколько рыночная цена реально осуществленного предоставления ниже цены задолженного. В основе данного способа защиты скорее логика предотвращения неосновательного обогащения, чем ответственности (подробнее о сравнении формул см. п. 1–4.14.3 комментария). Применение этой формулы пропорционального снижения при определенных обстоятельствах будет позволять покупателю взыскать с продавца сумму, размер которой будет больше позитивного интереса, измеренного по формуле difference in value.

Возникает и множество иных отличий. Например, если под снижением цены скрывается институт возмещения убытков, то при наличии в законе или договоре положения или условия о штрафе за ненадлежащее исполнение, этот штраф в силу ст. 394 ГК РФ будет по общему правилу соотноситься с глубиной снижения цены в зачетном формате. Если же речь идет об институте sui generis, то как минимум с формальной точки зрения правила ст. 394 ГК РФ о соотношении штрафа и убытков здесь не могут применяться.

Но какое решение реализовано в российском праве?

ГК РФ лишь упоминает соразмерное снижение цены в ряде вышеуказанных норм в отношении ключевых синаллагматических возмездных договоров, но не проясняет, как этот механизм соотносится с институтом взыскания убытков. Так что мы теоретически можем пойти по любому из двух описанных путей – условному англосаксонскому и условному континентально-европейскому. Если пойти по первому пути, то данные нормы следует понимать просто как указание на право покупателя, заказчика или арендатора зачитывать свое требование о возмещении убытков к своему долгу по оплате, которое, впрочем, следовало бы признавать безотносительно к наличию или отсутствию таких специальных норм, поскольку общих правил о зачете было бы вполне достаточно. Если идти по второму пути, то следует четко отделить правовой режим этого механизма от режима взыскания убытков, прояснив прежде всего формулу снижения.

К сожалению, пока никакой практики высших судов, проясняющей специфику соразмерного снижения цены, нет, так что вопрос в полной мере не прояснен. В практике же нижестоящих судов устойчивый тренд определить сложно. 1–4.14.2. Формула снижения цены на основе объективной рыночной стоимости дефектного исполнения

Если бы под соразмерным снижением цены понималось взыскание убытков, как в английском праве, то применялась бы формула снижения, которая обеспечивала бы защиту позитивного интереса кредитора (модель расчета difference in value). Так, покупатель, получивший дефектный товар, но не готовый расторгать договор в связи с этим и в целом готовый принять данный товар с таким дефектом, может рассчитать убытки либо по формуле своих понесенных или предполагаемых затрат на приведение вещи в соответствие с договорным качеством, либо по следующей формуле расчета упущенной выгоды: из рыночной цены полученного предоставления, которая имелась бы, если бы предоставление было качественным, вычитается рыночная цена реально полученного дефектного предоставления; образующаяся разница является убытком покупателя и подлежит возврату (если цена уже была уплачена) или может быть зачтена к еще не уплаченному встречному долгу в отношении цены. Эта разница в объективных ценностях обещанного в договоре и предоставленного фактически есть упущенная покупателем выгода в результате поставки ему и принятия им в счет договора дефектного товара. Присуждение данной разницы посредством денежной компенсации или ее зачет к еще не уплаченной цене приводят покупателя (заказчика, арендатора) строго в то положение, в котором он находился бы, если бы предоставление было качественным. Покупатель рассчитывал получить имущество стоимостью, скажем, в 100 тыс. руб., уплатил данную цену, получил нечто, что стоит 70 тыс. руб.; это значит, что его позитивный интерес не удовлетворен в размере 30 тыс. руб., а следовательно, присуждение этих 30 тыс. руб. к возврату в качестве убытков вручает покупателю компенсацию, позволяющую защитить позитивный интерес, реализовав его в форме вручения денежного суррогата. То же и в случае с взысканием расходов на устранение дефекта: взыскание такой суммы позволяет кредитору, потратив взысканное на устранение дефекта или покрыв с помощью взысканного свои расходы на устранение, оказаться в положении, близком к тому, в котором он находился бы, если бы договор был исполнен надлежащим образом.

Формула же соразмерного снижения цены, как она понимается, скажем, в немецком праве, а также в соответствии с Венской конвенцией 1980 г. или Модельными правилами европейского частного права, выглядит несколько иначе. Так, ст. 50 Венской конвенции 1980 г. гласит: «Если товар не соответствует договору и независимо от того, была ли цена уже уплачена, покупатель может снизить цену в той же пропорции, в какой стоимость, которую фактически поставленный товар имел на момент поставки, соотносится со стоимостью, которую на тот же момент имел бы товар, соответствующий договору». Эта модель работает следующим образом. Так же как и в случае расчета убытков в связи с дефектами в классическом английском праве при определении формулы пропорционального снижения цены, рыночная цена обещанного предоставления без дефектов сравнивается с рыночной ценой реально полученного дефектного предоставления, но далее определяется не абсолютная денежная разница между данными показателями, которая вычитается из еще не уплаченной цены договора путем зачета или взыскания, а пропорция соотношения двух указанных рыночных цен. Далее полученная пропорция в виде соответствующего процента накладывается на цену договора и из последней вычитается та часть, которая соответствует этому проценту.

Впрочем, тут есть нюансы. Согласно Венской конвенции 1980 г. для целей применения указанной формулы пропорционального снижения рыночная цена гипотетического качественного и фактически полученного предоставления определяется на момент такого предоставления, в то время как в силу § 441 ГГУ эти цены определяются на момент заключения договора. Впрочем, с учетом того, что и по Венской конвенции, и по ГГУ высчитывается пропорция (а не абсолютная разница цен), результат применения двух рассматриваемых подходов не будет отличаться в большинстве случаев, так как, даже если к моменту поставки цены на рынке выросли или упали, растут пропорционально и цена качественного, и цена дефектного предоставления. Соответственно, вероятнее всего, сама пропорция не поменяется в зависимости от того, по какой дате мы оценивать рыночные цены.

Отличается ли по своим результатам эта континентально-европейская модель пропорционального снижения от англосаксонской модели взыскания убытков по модели позитивного интереса в виде разницы между рыночными ценами того, что должно было быть предоставлено, и реально предоставленного?

В реальности, если допустить стабильность цен в промежутке между заключением договора и осуществлением дефектного предоставления, а также то, что изначальная цена договора строго соответствовала рыночной цене, формула пропорционального снижения цены приведет к той же величине снижения, которая получилась бы, если бы убытки взыскивались по модели разницы между ценностью обещанного и фактически предоставленного на английский манер. Если цены на рынке стабильны и цена договора была примерно сопоставима с рыночным уровнем цен на момент заключения, кредитор может посчитать глубину снижения простым способом, заказав лишь одну экспертную оценку – оценку стоимости реально осуществленного дефектного предоставления. Рыночный же уровень обещанного будет определяться ценой договора (такое соответствие, видимо, должно презюмироваться). В этой ситуации глубина снижения будет определяться как разница между результатом оценки дефектного предоставления и ценой договора. И полученная сумма будет равна той, которая была бы получена при применении формулы расчета упущенной выгоды в виде разницы между ценностями обещанного и фактически предоставленного; метод определения пропорции даст тот же результат, что и простое механическое вычитание стоимости предоставленного из стоимости обещанного. Например, если обещана была квартира, цена договора соответствовала рыночному уровню и через неделю после заключения договора к моменту передачи квартиры цены на рынке не изменились, при выявлении дефекта покупатель просто заказывает оценку квартиры с учетом данного дефекта, и если рыночная цена оказывается ниже договорной, то он требует вернуть разницу или не вносит ее, если цена еще не уплачена. Более сложные расчеты потребуются, если речь идет о долгосрочном договоре и волатильности цен на данном рынке, а также если изначальная цена не вполне соответствовала рыночному уровню.

Если одно из двух указанных выше условий не соблюдается, результаты применения формулы взыскания позитивного интереса и соразмерного снижения окажутся разными, иногда принципиально.

Для иллюстрации применим ту формулу снижения цены, которая закреплена в Венской конвенции 1980 г. к ситуации поставки нефти. Представим, что партия нефти по долгосрочному договору поставки подлежала поставке по цене в 5 млн руб., но оказалась дефектной. На рынке на момент реальной поставки с учетом резкого взлета цен партия предусмотренной договором марки нефти стоила уже 10 млн руб., но такая же партия нефти с теми качественными характеристиками, которые были у реально поставленной дефектной партии нефти, на рынке на тот же момент стоила 9 млн руб. Соответственно, дефектная партия стоила на рынке на момент поставки на 10% меньше, чем такая же партия, но без дефекта. Далее мы отнимаем от цены договора (5 млн руб.) 10% и получаем снижение цены до уровня 4,5 млн руб., а значит, возврат 500 тыс. руб. из уплаченной за товар цены или внесение покупателем вместо 5 млн руб. суммы на 500 тыс. руб. меньше (т.е. 4,5 млн руб.).

Применение в этом примере механизма взыскания убытков по модели защиты позитивного интереса в виде абсолютной разности в ценностях обещанного по договору и фактически предоставленного здесь дало бы сумму упущенной выгоды в размере 1 млн руб. (10 млн – 9 млн). Иначе говоря, упущенная выгода оказывается в два раза выше, чем подлежащая возврату покупателю сумма в связи с пропорциональным снижением цены.

Действительно, если мы хотим поставить покупателя в то материальное положение, в котором он находился бы, если бы товар был поставлен без дефектов, в описанном примере нам надо присудить ему упущенную выгоду именно в 1 млн руб. Ведь если бы нарушения не было, покупатель, заплатив 5 млн руб., получил бы товар стоимостью в 10 млн руб. и получил бы доход в 5 млн руб. Но в реальности он получил товар, который стоит 9 млн руб., а потому 1 млн руб. – это его упущенная выгода.

Если же применяется модель соразмерного, пропорционального снижения цены по характерной для континентально-европейского права модели, мы пытаемся не защитить позитивный интерес, а привести цену договора к той, по которой покупатель был бы готов купить дефектный товар. Так как забраться в сознание покупателя невозможно, право исходит из презумпции того, что цена, которую покупатель был бы готов заплатить за товар, зная изначально о его реальном качестве, снижается строго пропорционально снижению качества.

Но соотношение двух методов даст обратный результат, если представить, что цены на рынке упали. Если в описанном выше примере нефть упала в цене к моменту поставки до 2,5 млн руб. за согласованную партию, и с учетом дефекта эта партия стоила бы 2,25 млн руб., пропорция соотношения качественной и дефектной нефти на момент поставки такая же: дефектная нефть стоит на 10% меньше качественной. Соответственно, вычитание из цены договора 10% будет давать все те же 500 тыс. руб., которые продавец должен вернуть или покупатель может не уплачивать. Но применение формулы расчета позитивного интереса в варианте упущенной выгоды от получения менее качественного товара позволит покупателю вернуть лишь 250 тыс. руб. разницы между 2,5 млн руб. рыночной стоимости качественной нефти и 2,25 млн руб. рыночной стоимости дефектной нефти. Иначе говоря, здесь пропорциональное снижение оказывается более выгодным для покупателя, чем взыскание убытков по модели защиты позитивного интереса. 1–4.14.3. Независимость от наличия оснований освобождения от ответственности

Не вызывает особых сомнений, что для уменьшения цены по пропорциональной модели не требуется вина нарушителя и не имеет значения, освобождается ли нарушитель от ответственности в силу непреодолимой силы. Неважно, есть ли вина гражданина, продающего квартиру, в том, что ее качество оказалось хуже, чем то, которое подразумевалось или было оговорено в договоре, и не имеет значения, что отгруженный коммерсантом товар оказался замочен в пути в связи с обстоятельствами непреодолимой силы: если квартира или товар были переданы покупателю с дефектами, покупатель не должен платить за него столько, сколько было оговорено в контракте, а должен заплатить цену, соответствующую реальному качеству полученного. Для взыскания же убытков в их классическом понимании вопрос вины (или отсутствия непреодолимой силы) имеет определяющее значение: при отсутствии вины (или при наличии непреодолимой силы) кредитор не может взыскать убытки. Так, при попытке взыскать упущенную выгоду в связи с тем, что проданная вещь содержала дефект и не могла быть использована, скажем, на некоем, продавец может избежать такой ответственности, если докажет отсутствие вины. Но для приведения цены данной вещи в соответствие с ее реальным качеством отсутствие вины иррелевантно.

Это важный нюанс, который представляется вполне справедливым. Как уже отмечалось, для английского права данный вопрос неактуален, поскольку там должник несет абсолютно строгую ответственность, не зависящую от вины, и отвечает по общему правилу даже в случае, когда нарушение вызвано непреодолимой силой. Именно поэтому английские юристы не ощущают остро потребность в отделении снижения цены и взыскания убытков. Но в контексте континентально-европейского права с его акцентом на виновном характере ответственности для обоснования права снизить цену, независимо от того, что должник невиновен в нарушении, приходится объявлять снижение цены инструментом, отличающимся от традиционной договорной ответственности в форме возмещения убытков.

Впрочем, того же результата можно добиться просто путем телеологической редукции норм п. 1–3 ст. 401 ГК РФ об основаниях освобождения от ответственности к убыткам, рассчитанным по пропорцио­нальной формуле или даже по формуле difference in value. 1–4.14.4. И еще раз о природе института…

Выше мы описали два альтернативных подхода к пониманию тех норм о соразмерном уменьшении цены, которые содержатся в ряде статей ГК РФ. Сейчас наше право стоит перед выбором и окончательно его не сделало. Ясность появится только с публикацией каких-либо однозначных разъяснений ВС РФ по данному вопросу.

Может показаться, что с учетом того, в российском праве ответственность основана на вине, пусть и с некоторым ужесточением для случаев нарушения обязательств, принятых в рамках предпринимательской деятельности (п. 1–3 ст. 401 ГК РФ), более логичным было бы восприятие решения, известного Венской конвенции 1980 г., немецкому праву и праву ряда иных континентально-европейских стран, и понимание соразмерного уменьшения цены в качестве самостоятельного способа защиты права, отличного от убытков по своей формуле и основаниям. Действительно, нельзя не признать, что это более простой путь обосновать очевидную неприменимость правил ст. 401 ГК РФ об основаниях освобождения от ответственности к случаям, когда кредитор, получивший дефектное предоставление, хочет лишь привести цену договора и реально предоставленное по нему в соответствие, не претендуя на возмещение каких-то иных убытков. Восприятие снижение цены как варианта взыскания упущенной выгоды в виде разницы между ценностями обещанного и полученного потребует телеологической редукции правил п. 1–3 ст. 401 ГК РФ.

Впрочем, здесь фундаментальное значение имеют два других вопроса. Во-первых, действительно ли справедливо при применении пропорциональной формулы допускать уменьшение цены больше, чем это составляет подорванный позитивный интерес кредитора (как мы показали, при падении рыночных цен пропорциональная формула будет давать кредитору больше, чем расчет убытков по модели защиты позитивного интереса)?

Во-вторых, точно ли справедливо допускать пропорциональное снижение цены в условиях, когда достоверно доказано, что интерес кредитора был сугубо спекулятивным (перепродажа, сдача в субаренду и т.п.), и никакие убытки у кредитора из-за дефекта не возникли, так как следующее звено цепи просто не предъявило никаких претензий?

Если мы на оба указанных вопроса ответим отрицательно (а это вопрос политики права), то это будет фундаментальным подрывом самой идеи соразмерного снижения цены как средства защиты sui generis.

Если же мы признаем соразмерное снижение цены в качестве особого способа защиты права, встает другой вопрос: вправе ли покупатель свободно выбирать между этим вариантом защиты, с одной стороны, и расчетом убытков в виде абсолютной разницы между рыночной стоимостью задолженного и реально предоставленного? Как было показано, при росте рыночных цен покупателю выгоднее требовать возмещения убытков по такой формуле, а при падении – пропорционального снижения цены, но при этом вариант взыскания убытков будет заблокирован при наличии оснований освобождения от ответственности, а соразмерное снижение цены – нет. 1–4.14.5. Соотношение с иными убытками

При этом покупатель (заказчик, арендатор), независимо от того, заявил ли он о пропорциональном снижении цены или взыскал (либо зачел к неуплаченной цене) убытки в виде абсолютной разницы в ценностях обещанного и полученного предоставления, может требовать взыскания и иных, дополнительных убытков, которые у него возникли в связи с получением дефектного исполнения (например, возмещения штрафов, которые к нему применили третьи лица в результате этого). Данная позиция разделяется практически всеми правопорядками и актами международной унификации (п. 3 ст. III.–3:601 Модельных правил европейского частного права).

Но, во-первых, эти дополнительные убытки не могут быть взысканы, если нарушитель договора освобождается от ответственности (например, гражданин, не действующий как коммерсант, осуществил дефектное предоставление без вины, или коммерсант допустил такое нарушение в силу обстоятельств непреодолимой силы).

Во-вторых, эти дополнительные убытки должны быть совместимы с тем выбором способа защиты, который сделал кредитор: последний не может получить двойную компенсацию одного и того же интереса. Например, если покупатель соразмерно снизил цену, он не может потребовать не только взыскания абсолютной ценовой разницы по «английской формуле», но и возмещения своих расходов на устранение дефекта. В то же время он может потребовать возмещения упущенной выгоды в связи с тем, что он утратил возможность использовать полученное в соответствии с тем назначением, которое он планировал, или с той интенсивностью, на которую он рассчитывал, либо реального ущерба, непосредственно возникшего в результате дефектного предоставления (например, штрафов, которые с кредитора взыскали третьи лица). 1–4.14.6. Механика реализации

Если мы рассматриваем соразмерное снижение цены в качестве зачета охранительного требования о взыскании убытков к требованию нарушителя об оплате, налицо реализация секундарного права, которая приводит к прекращению взаимных денежных обязательств.

Если рассматривать снижение цены как способ защиты sui generis, то следует обсудить механику его реализации. Судя по всему, эта механика выглядит следующим образом. Когда цена не была еще уплачена, кредитор, получивший дефектное предоставление, заявляет в одностороннем порядке о соразмерном снижении цены и уплачивает ту часть цены товаров, работ или услуг (или часть согласованной арендной платы), которая, на его взгляд, соразмерна реально полученному предоставлению с учетом его реального качества. По сути, речь идет о секундарном (преобразовательном) праве кредитора заявить об одностороннем изменении условия договора о цене. Если нарушитель не согласен с глубиной осуществленного снижения или с самим фактом наличия дефектов, он вправе обратиться в суд и довзыскать необоснованно неуплаченное, если докажет необоснованность выбора покупателем (заказчиком, арендатором) данного средства защиты или глубины снижения.

Уплата кредитором всей цены на фоне знания о дефектности полученного предоставления по общему правилу должна рассматриваться как подразумеваемый отказ от осуществления права на снижение цены. Но кредитор может до или в момент оплаты сделать оговорку о том, что просит не рассматривать свой платеж всей цены в качестве отказа от права на снижение цены. Такое поведение покупателя, который вносит всю цену, но делает подобную оговорку, может быть связано с тем, что он не уверен в том, что сможет убедить впоследствии суд в наличии дефекта или угадать обоснованный размер снижения и не желает рисковать попаданием в просрочку. Ведь если он заявит о снижении цены и не доплатит 20% от нее, а затем суд не признает дефект или посчитает, что он был, но оправдывал снижение цены лишь на 5%, покупатель рискует оказаться в длительной просрочке в части 20% или, соответственно, 15% цены и быть привлеченным к ответственности за просрочку.

Кроме того, кредитор в момент уплаты цены мог еще не знать о наличии дефекта (и тогда никакого подразумеваемого отказа от реализации права на снижение цены мы не будем признавать) или вовсе платить еще до осуществления дефектного предоставления. Во всех подобных случаях, когда цена уже уплачена, покупатель (заказчик, арендатор и т.п.) не теряет возможности заявить о соразмерном снижении цены. Ему просто необходимо заявить о соразмерном снижении цены. С этого момента у продавца (подрядчика, исполнителя, арендодателя) возникает обязательство вернуть часть полученной оплаты, и открываются основания для взыскания этого долга в судебном порядке.

В обоих случаях реализация правомочия заявить о снижении цены освобождает нарушителя от обязанности устранить дефект, но не отменяет ретроактивно сам факт нарушения договора и не освобождает нарушителя от ответственности за осуществление ненадлежащего предоставления (например, от покрытия расходов, связанных с простоем купленного оборудования на период самостоятельного осуществления покупателем ремонта, или убытков, взысканных с покупателя третьим лицом в связи с выявлением скрытого дефекта).

В соответствующих нормах говорится о праве требовать снижения цены, что может намекать на то, что данное преобразовательное право реализуется в судебном порядке, и до вступления в силу решения цена не считается измененной, но это прочтение неудачно. Более корректное толкование состоит в том, что покупатель (заказчик, арендатор) в такой ситуации может реализовать данное право путем одностороннего внесудебного заявления с немедленным преобразовательным эффектом. Так, соответствующая часть долга покупателя, заявившего о соразмерном снижении цены, прекращается с момента доставки продавцу заявления о снижении, а не с момента вступления в силу преобразовательного решения суда о снижении цены. Иначе получалось бы, что вплоть до вступления в силу решения суда кредитор находился бы в просрочке в отношении соответствующей части своего долга, которую он правомерно был вправе не вносить в связи со снижением. В равной степени, если цена была уплачена ранее, долг продавца (подрядчика, исполнителя, арендодателя) вернуть соответствующую часть цены созревает с момента доставки продавцу данного заявления покупателя. Таким образом, по прошествии льготного срока, указанного в п. 2 ст. 314 ГК РФ, или иного льготного срока, указанного в договоре, законе или следующего из существа отношений, продавец будет считаться находящимся в просрочке по этому реверсивному обязательству. Данный подход подтверждается и в ст. 22 Закона о защите прав потребителей, согласно которому долг продавца по возврату соответствующей части цены при заявлении потребителем о соразмерном снижении цены созревает через 10 дней после получения заявления покупателя. Указанные в ст. 23 того же Закона пени за просрочку в удовлетворении правомерных требований потребителя о возврате части цены начнут начисляться после истечения этого льготного срока. Как мы видим, преобразовательного решения суда об изменении цены здесь не требуется – такое преобразование осуществляется в силу внесудебного волеизъявления покупателя.

При этом, если должник, от которого кредитор, правомерно заявивший о снижении цены, потребовал вернуть часть уплаченной цены, не исполняет данное требование, кредитор сохраняет право на отказ от договора в целом (Определение СКГД ВС РФ от 1 марта 2022 г. № 5-КГ21-190-К2).

Впрочем, технические нюансы реализации такого права на снижение цены могут различаться в зависимости от специфики конкретного договора. 1–4.14.7. Договорная формула снижения цены

В договоре может быть установленная формула снижения цены на случай осуществления ненадлежащего предоставления, которая базируется на субъективных представлениях кредитора о том, насколько исполнение с такими дефектами теряет ценность именно для него. Если другая сторона эту формулу согласовала, есть все основания ее держаться.

Такой вариант снижения цены наиболее актуален для сделок купли-продажи акций и долей участия. Проиллюстрируем на конкретном примере, как это может работать. Зачастую в договоре купли-продажи пакета акций содержится обширный раздел с заверениями продавца об обстоятельствах, имеющих существенное значение для покупателя (большинство таких заверений закрепляют характеристики общества, акции или доля которого отчуждаются). Вместе с этим стороны могут включить в договор достаточно подробную и сложную формулу снижения покупной цены на тот случай, если какие-либо заверения продавца окажутся недостоверными, причем коэффициент снижения цены может дифференцироваться в зависимости от того, какое из заверений оказалось недостоверным. Тем самым стороны приходят к консенсусу о том, что покупатель готов оплатить товар с тем или иным дефектом, применив дифференцированную ставку дисконта. Преимущество такого механизма снижения цены заключается в том, что покупатель в значительной мере застрахован от спора о том, насколько объективно стоимость дефектного товара ниже его договорной цены.

Если стандартный механизм возмещения убытков базируется на объективных потерях кредитора вследствие нарушения обязательства, измеряемых с опорой на рыночные цены, согласованная сторонами формула основана на одобренных обеими сторонами субъективных представлениях кредитора (покупателя, заказчика, арендатора и т.п.) о ценности ненадлежащего предоставления, будь такое осуществлено.

Признавая свободу согласования сторонами такой формулы, нельзя не обратить внимание на ряд спорных вопросов.

Во-первых, это вопрос о наличии или отсутствии у кредитора права выбрать тот способ расчета снижения, который действует по умолчанию, либо расчет убытков по строго позитивной модели difference in value вместо использования согласованной формулы снижения цены. Здесь все зависит от толкования договора, но, как представляется, при отсутствии каких-либо указаний на иное логично исходить из того, что наличие в договоре формулы снижения цены исключает возможность использования формулы соразмерного снижения цены, действующей по умолчанию, а также взыскания убытков в виде абсолютной разницы между ценностями задолженного и реально предоставленного по строго позитивной модели.

Во-вторых, встает вопрос о применимости к данной конструкции правил о неустойке или оговорках об ограничении ответственности. Если глубина согласованного снижения существенно меньше той, которая применялась бы по умолчанию, и при этом мы исходим из того, что наличие такой согласованной формулы исключает право на использование пропорциональной формулы снижения, действующей по умолчанию, а также взыскание в качестве убытков абсолютной разницы между ценностями задолженного и реально предоставленного, налицо своеобразный механизм ограничения установленной в законе ответственности. Соответственно, встает вопрос о применимости правил о запрете согласования таких ограничений в ущерб потребителю (п. 2 ст. 400 ГК РФ) и неэффективности данных условий на фоне умышленного нарушения (п. 4 ст. 401 ГК РФ). Как представляется, эти правила должны применяться.

Если же глубина снижения явно превосходит ту, которая была бы обнаружена при применении правил соразмерного снижения цены, действующих по умолчанию, или при применении расчета убытков в виде абсолютной разницы между рыночной ценой задолженного и ценой реально предоставленного, не повод ли это признать такую оговорку сверхкомпенсационной неустойкой с соответствующими последствиями (включая применение ст. 333 ГК РФ)? Здесь мы оказываемся в крайне запутанной области отграничения неустойки от условий о ценовой корректировке (см. подробнее комментарий к ст. 330 ГК РФ).

В-третьих, спорным оказывается вопрос о применимости такой формулы к случаям, когда должник освобождается от ответственности за нарушение. Если стороны договора аренды согласовали в договоре автоматическое снижение арендной платы на 20% на случай, когда арендодатель не будет справляться с исполнением тех или иных своих обязательств по обеспечению спокойного владения и пользования, будет ли эта ценовая корректировка срабатывать на фоне нарушения арендодателем своих обязательств в связи с непреодолимой силой (например, в связи с санитарно-эпидемиологическими ограничениями)? Если данная корректировка соответствует той, которая применялась бы по умолчанию в силу ст. 612 ГК РФ, проблем не возникает: такое снижение цены не зависит от оснований освобождения от ответственности. Но что, если эта корректировка снижает цену значительно сильнее, чем то вытекало бы из общих правил?

В целом правовой режим таких оговорок о формуле ценовой корректировки на случай получения ненадлежащего предоставления и согласия кредитора принять его в счет реализации договорной программы требует более серьезной научной проработки. 1–4.15. Истребование неправомерных доходов

В силу абзаца второго п. 2 ст. 15 ГК РФ лицо, чье право нарушено, вправе требовать от нарушителя наряду с другими убытками возмещения упущенной выгоды в размере не меньшем, чем доходы, которые получил вследствие нарушения нарушитель.

Указанное положение действует с 1995 г., но до сих пор вызывает споры.

Какова история данной нормы? Как показывают недавние исследования, в наш ГК РФ этот институт попал по предложению специалистов по праву интеллектуальной собственности101, далее он был просто генерализирован разработчиками Кодекса и переведен в режим общего правила за счет включения в текст ГК РФ абзаца второго п. 2 ст. 15. За образец для такой генерализации, вероятнее всего, взяли появившуюся за несколько лет до принятия отечественного Кодекса столь же генеральную норму ст. 6:104 ГК Нидерландов, согласно которой, если лицо, которое несет ответственность перед другим лицом за причинение вреда или нарушение обязательства, получило вследствие этого доходы, суд может по требованию такого другого лица оценить его убытки в размере данных доходов или их части.

Сейчас такой механизм защиты известен многим странам, но в некоторых странах (в тех же Нидерландах) он носит общий характер, как и в ГК РФ, а в других признается допустимым для отдельных видов правонарушений. Например, в ряде стран данный способ защиты нередко используется для циничных нарушений личных неимущественных прав на неприкосновенность частной жизни, а также умышленных нарушений договора, совершенных в расчете на извлечение коммерческой выгоды. Широко используется он в европейском праве и в сфере защиты интеллектуальной собственности. Возможность взыскания неправомерных доходов при деликте также прямо признана в п. 4 ст. VI.–6:101 Модельных правил европейского частного права: вместо возмещения убытков допускается «возмещение в форме возврата лицом, несущим ответственность за причинение юридически значимого вреда, любой выгоды, полученной последним в связи с причинением вреда», но делается оговорка о том, что такой выбор допустим, «если это разумно».

К сожалению, несмотря на то что ГК РФ очень прогрессивен в указанном отношении и содержит столь общую норму о взыскании неправомерных доходов, практика применения данного способа защиты крайне противоречива. Сложности в понимании природы этой санкции и ее отличий от взыскания убытков испытывают как сами юристы, так и суды. 1–4.15.1. Правовая природа

Суть названных сложностей в том, что существуют два варианта осмысления природы нормы абзаца второго п. 2 ст. 15 ГК РФ, каждая из которых приводит к различным практическим результатам.

Согласно первому варианту, указанная норма понимается как устанавливающая – с учетом сложностей доказывания упущенной выгоды – опровержимую презумпцию того, что упущенная выгода истца как минимум не меньше доходов ответчика. При таком прочтении данная норма предусматривает своеобразный абстрактный расчет убытков, логика которого в том, что иногда истцу проще доказать фактически извлеченный нарушителем доход, чем доказать свою упущенную выгоду. Но модель опровержимой презумпции и абстрактного расчета означает, что нарушитель может доказать, что пострадавший не смог бы извлечь такой же доход, который за счет нарушения его права извлек нарушитель (например, не имел необходимой лицензии или болел в этот период), и в данном случае суд отходит от презумпции равенства убытков истца доходу ответчика и не взыскивает с него неправомерно извлеченный доход.

Второй подход состоит в том, что эта норма устанавливает самостоятельный способ защиты права – истребование неправомерных доходов (disgorgement of profits). Согласно данному подходу, истец действительно вправе претендовать на неправомерно извлеченный нарушителем за счет нарушения его права доход, независимо от того, какую выгоду сам кредитор (потерпевший) упустил в связи с нарушением. Если достоверно установлено, что истец выгоду не упустил или упустил в меньшем объеме, чем неправомерный доход ответчика, истец все равно может потребовать выдачи ему неправомерных доходов ответчика. Естественно, если истец докажет, что его упущенная выгода выше, он может претендовать на взыскание этой величины. Иначе говоря, истцу причитается наибольшее из двух указанных значений.

Следует признать, что способствует путанице и сама формулировка абзаца второго п. 2 ст. 15 ГК РФ. Унаследовав данную особенность от редакции ст. 6:104 ГК Нидерландов, комментируемая норма смешивает убытки и истребование доходов. Это смешение привело к аналогичным спорам в голландском праве. Суды не понимали, как можно взыскивать доход нарушителя в качестве убытков пострадавшего, если очевидно, что убытки последнего меньше или вовсе отсутствуют.

Логичным представляется второй подход. Данную санкцию сле­дует отличать от убытков и воспринимать как альтернативный способ защиты. В основе этого средства защиты лежит не идея компенсации и корректирующей справедливости, а идея превенции правонарушения и закрепленный в п. 4 ст. 1 ГК РФ принцип частного права, согласно которому не допускается сохранение выгод от правонарушения в руках нарушителя. При взыскании неправомерных доходов не имеет значения, каковы действительные убытки пострадавшего. Тот доход, который за счет нарушения получил нарушитель, он должен отдать пострадавшему, нарушение права которого и позволило нарушителю этот доход извлечь.

Как наследник не может получить наследство по завещанию, если он убил наследодателя, так же и лицо, нарушившее абсолютное или обязательственное право другого лица (или в ряде ситуаций охраняемый законом интерес), не может остаться в выигрыше по итогам нарушения и применения к нему мер гражданской ответственности. Этот выигрыш нарушителю не причитается, поскольку он получен за счет нарушения права истца, а потому должен быть выдан истцу. Иначе получится, что в результате взыскания одних лишь убытков, которых может попросту не быть, нарушитель останется в выигрыше. А это будет означать, что право не справится с превенцией таких нарушений: выгоды от нарушения чужого права будут стимулировать их в будущем. Кроме того, чувство справедливости противится оставить нарушителю его незаконный доход. Поскольку отдавать его государству – не вполне разумное решение, то наилучший получатель оного – это тот, нарушение чьего права и позволило такой доход извлечь. Такой подход особенно уместен в ситуациях, когда речь идет об умышленном, расчетливом правонарушении.

Подобное решение будет препятствием на пути умышленного «эффективного нарушения» (efficient breach). Напомним, что эффективное нарушение совершается с расчетом на то, что выгоды нарушителя превышают прогнозируемые убытки потерпевшего и экономически эффективно совершить нарушение, откупившись от пострадавшего денежной компенсацией убытков и оставив себе чистый выигрыш. Если мы отвергаем идеологию эффективного нарушения, логично реализовывать арсенал правовых решений, направленных на жесткую превенцию таких осознанных атак на субъективные права и ломающих расчет нарушителя заработать за счет нарушения права. Среди данных решений – и допущение принуждения к исполнению обязательства в натуре в качестве общего правила, и блокирование оговорок об ограничении ответственности или взыскание непредвидимых убытков на фоне умышленных нарушений, и сдержанное отношение к снижению законных или договорных неустоек, и интенсивное привлечение третьего лица за недобросовестную интервенцию в чужие договорные отношения, и, наконец, допущение взыскания неправомерных доходов нарушителя. Реализация этих мер обеспечивает интенсивную превенцию нарушений и стимулирует должника, потерявшего интерес к соблюдению договора на исходных условиях, договариваться с кредитором ex ante об изменении или расторжении договора, а претендента на объект чужого абсолютного права – договариваться о его приобретении, вместо того чтобы цинично нарушать право, предлагая пострадавшему отправляться в суд и пытаться доказывать свои убытки.

Как представляется, превенция нарушений (и нарушений обязательства в том числе) – это верная регуляторная стратегия, а теория эффективного нарушения порочна как с моральной стороны вопроса, так и с точки зрения экономической эффективности, понятой с учетом долгосрочного расчета. И в данном плане логично реализовывать все указанные ингредиенты рецепта борьбы с эффективным нарушением, включая допущение взыскания неправомерных доходов даже в тех случаях, когда убытки самого кредитора при попытке их объективного установления в суде покажутся меньшими.

При этом ничто не мешает нам в России корректно именно так понимать природу данной санкции. Абзац второй п. 2 ст. 15 ГК РФ не объявляет ее возмещением убытков, а позволяет истцу рассчитать свою упущенную выгоду исходя из фикции того, что она равна доходу нарушителя. Применение фикции означает, что, по сути, речь идет не о взыскании убытков в целях компенсации имущественных невыгод, а об отобрании неправомерных доходов в пользу того, паразитирование на чьем праве нарушителю позволило эти доходы извлечь. Просто пострадавшее лицо должно выбирать между взысканием своей упущенной выгоды и истребованием неправомерных доходов нарушителя: требовать и того, и другого нельзя. Именно это хочет сказать законодатель, когда говорит о том, что неправомерные доходы устанавливают минимум возмещения упущенной выгоды.

В то же время следует признать, что пока на уровне практики ВС РФ нет полной ясности по вопросу о природе данной меры. Так, в ряде определений Суд не демонстрировал готовность взыскивать неправомерно полученные нарушителем доходы тогда, когда установлено, что истец такой же доход не получил бы, не случись нарушение (см. определения СКЭС ВС РФ от 23 января 2018 г. № 309-ЭС17-15659 и от 13 апреля 2021 г. № 309-ЭС17-15659), т.е. исходил, скорее, из концепции абстрактного расчета убытков. Но в Определении СКЭС ВС РФ от 7 октября 2016 г. № 304-ЭС16-8563 Коллегия высказала противоположную позицию а в Определении СКЭС ВС РФ от 19 января 2017 г. № 305-ЭС15-15704 (2) признала возможным взыскание сверх причитающихся кредитору мораторных процентов по п. 2 ст. 1107 ГК РФ доходов банка от предоставления неправомерно удерживаемых денег в кредит третьим лицам в размере, превышающем уровень таких мораторных процентов. В Определении СКЭС ВС РФ от 15 июля 2015 г. № 305-ЭС15-2756 Суд допустил взыскание неправомерных доходов, при условии что незаконно удерживаемая вещь принадлежала истцу.

Отдельно нужно отметить Определение СКГД от 28 марта 2017 г. № 41-КГ16-46, где Суд со ссылкой на абзац второй п. 2 ст. 15 ГК РФ взыскал с нарушителя исключительного права на изобретение в пользу патентообладателя размер рыночного роялти, которое получил бы патентообладатель на основании лицензионного договора на использование охраняемого патентом изобретения, указав, что в силу принципа добросовестности неправомерное поведение участника гражданских правоотношений не должно быть для него более выгодным, чем правомерное поведение. В данном случае нарушение происходило до введения в действие ст. 1406.1 ГК РФ, которая установила карательные компенсации за нарушение исключительного права на изобретение и в силу закона правообладатель мог рассчитывать лишь на взыскание убытков. Тем самым СКГД квалифицировала в качестве доходов нарушителя исключительного права на изобретение экономию в результате бесплатного использования объекта чужого исключительного права.

Споры такого рода все чаще появляются в судах, а потому рано или поздно российской судебной практике придется определиться. 1–4.15.2. Некоторые нюансы правового режима

Возникает целый ряд технических вопросов расчета размера истребуемого неправомерного дохода.

Во-первых, что считать доходом – общую выручку, полученную в результате нарушения, или маржинальный доход, уменьшенный на объем переменных издержек, которые были понесены на извлечение дохода? Последнее кажется более логичным.

Во-вторых, как быть, если нарушение права было только одной из составляющих полученного дохода? Например, нарушение чужого патента в сочетании с легальным использованием принадлежавших ответчику прав на десятки других изобретений, масштабными инвестициями и трудом сотен сотрудником нарушителя в течение нескольких лет позволило нарушителю запустить на рынок некий медицинский препарат. Очевидно, что в такой ситуации взыскание всех маржинальных доходов от его продаж будет непропорциональной санкцией. Следует вычленить некую справедливую пропорцию маржинального дохода, соответствующего той роли, которую играло нарушение патента. Если полученный неправомерный доход был пассивным и не предполагал приложение нарушителем труда или неких инвестиций, то он взыскивается целиком. Но если этот доход был получен в результате сочетания с самим фактом нарушения еще и труда, капитала самого нарушителя и иных факторов производства, пострадавшему может причитаться только часть маржинального дохода, которая пропорциональна роли нарушения в обеспечении возможности извлечь неправомерный доход. Впрочем, это очень тонкий и спорный вопрос, и при определении справедливой пропорции значительную роль может выполнять судейское усмотрение.

В-третьих, возникает сложный вопрос в отношении того, как данный механизм увязан с формой вины нарушителя. Могут быть выдвинуты аргументы в пользу того, что использование такого средства защиты не должно зависеть от вины. Если лицо получило доход исключительно в результате нарушения чужого права, она должна его выдать пострадавшему, поскольку просто не имеет права на этот доход. Но данный вопрос может вызывать споры. Нередко за рубежом такой карательный институт, как истребование неправомерных доходов в пользу того лица, нарушение права которого и позволило их доход получить, применяется только в сценарии умышленного нарушения.

В-четвертых, нужно отметить, что истребование доходов может конкурировать с публично-правовыми санкциями, также позволяющими истребовать доходы нарушителя. Как разрешать этот конфликт? Самый очевидный пример – обращение в доход бюджета полученных в результате антимонопольного нарушения доходов (ст. 51 Закона о защите конкуренции), которое применяется антимонопольным органом и признается в практике ВС РФ (см., например, Определение СКЭС ВС РФ от 17 января 2020 г. № 309-ЭС19-19206). Допустим, что поставщик товаров допустил антимонопольное нарушение при участии в торгах для закупки товаров для муниципальных нужд, в результате чего выиграл торги, заключил договор с муниципалитетом и получил прибыль. Это нарушение затронуло интересы другого участника торгов, который их проиграл. Проигравший участник обращается в антимонопольную службу, возбуждается антимонопольное дело, в рамках которого с нарушителя взыскивают в пользу бюджета доходы, полученные в результате антимонопольного нарушения. Одновременно к нарушителю с иском на основании абзаца второго п. 2 ст. 15 ГК РФ обращается проигравший участник. Какая из этих двух мер, направленных на изъятие неправомерных доходов, – ст. 51 Закона о защите конкуренции или абзац второй п. 2 ст. 15 ГК РФ, – имеет приоритет? Аналогичную проблему можно поставить в связи с конфискацией в уголовном праве доходов, полученных в результате совершения преступления, нарушившего права потерпевшего (ст. 104.1 УК РФ). Представляется, что если суд уже присудил изъятие доходов в пользу потерпевшего, то повторное изъятие в доход казны должно исключаться. Если же ранее изъятие произошло в пользу казны, потерпевший должен иметь право обратиться к казне за получением данной суммы. Если же параллельно рассматриваются оба требования, преимущество должен иметь потерпевший. Это будет стимулировать реализацию превентивной функции ответственности частными лицами.

Возникает и целый ряд иных технических вопросов, но обсуждать их логично после того, как наша судебная практика определится с пониманием природы этого института. 1–4.15.3. Примеры, связанные с неправомерным использованием объекта абсолютного права другого лица

Применительно к ситуации, когда лицо неправомерно пользуется чужим имуществом, в дополнение к абзацу второму п. 2 ст. 15 ГК РФ российский закон содержит специальную норму, говорящую о выдаче реальных и даже вменяемых доходов. Речь идет о ст. 303 ГК РФ.

Указанная статья предусматривает взыскание с лица, пользующегося чужим имуществом, тех доходов, которые оно извлекло или должно было извлечь в результате такого использования. Если данное лицо является недобросовестным приобретателем, оно должно выдать такие реальные или вменяемые доходы, полученные за все время использования. Если оно при получении владения было добросовестным, то необходимо передать собственнику все доходы, которые были получены или должны были быть получены с момента, когда оно узнало или должно было узнать о неосновательности такого использования, или с момента получения иска о виндикации (в зависимости от того, что наступит раньше). Часто эти реальные или вменяемые ответчику доходы будут сопоставимы с упущенной выгодой истца, но это не предопределено. Может случиться, что извлеченный ответчиком доход на порядок больше того, который мог бы извлечь из использования своего имущества сам истец. И здесь мы сталкиваемся с указанной выше проблемой. По логике данной нормы, такие реальные или вменяемые доходы, которые незаконный владелец, знающий об отсутствии правового основания для использования чужой вещи, получил или должен был получить от использования, должны быть выданы собственнику, даже если установлено, что последний сам в силу тех или иных причин такие доходы получить не мог.

Спорным может быть вопрос о праве собственника взыскать за период, когда ответчик пользовался его вещью, добросовестно не зная об отсутствии правовых оснований, сбережение в форме рыночной арендной платы, которую он платил бы в нормальных условиях, с опорой на п. 2 ст. 1105 ГК РФ, применимый к сюжету с виндикацией в силу ст. 1103 ГК РФ. Могут быть выдвинуты аргументы в пользу того, что за период добросовестного использования чужой вещи собственнику следует заплатить рыночную ставку аренды, а с момента, когда незаконный владелец стал субъективно недобросовестным, рыночная ставка арендной платы – это минимум компенсации, и нарушитель должен дополнительно уплатить разницу между рыночной ставкой аренды и фактически извлеченным или вменяемым доходом. Экономика аренды предполагает, что доходы от использования вещи обычно выше рыночной арендной платы. Впрочем, данный вопрос крайне спорен.

Тот же подход логично применять и к ситуациям, когда арендатор уклоняется от возврата вещи после расторжения договора или истечения его срока. Арендатор, безусловно, продолжает платить арендную плату до фактического возврата вещи (ст. 622 ГК РФ), но помимо этого арендодатель должен иметь право потребовать выдачи ему доходов, неправомерно извлеченных арендатором в результате такого сверхнормативного использования вещи в сумме, превышающей продолжающую начисляться арендную плату. Представим, например, что арендатор после прекращения договора аренды неправомерно удерживает вещь и не возвращает ее арендодателю, продолжая сдавать вещь в субаренду третьим лицам и получая пассивный маржинальный доход в виде разницы между ставками арендной и субарендной платы. Безусловно, арендатор будет обязан платить арендную плату за весь этот период. Но может ли арендодатель претендовать на указанную разницу между арендными ставками? Если убытков у арендодателя нет, так как он сам данную вещь никому сдавать в аренду не собирался, решив после разрыва договора ее временно не использовать, можно ли оставить недобросовестному ответчику всю полученную выгоду? Как представляется, весь этот пассивный доход в виде разницы между ставками должен быть выдан арендодателю.

Могут также сложиться ситуации, когда доход извлекается в результате такого неправомерного использования объекта чужого абсолютного права, которое не исключает сохранение возможности использования данного объекта истцом. Речь идет прежде всего об объекте исключительного права. Здесь тоже следовало бы допустить удовлетворение иска о возмещении неосновательного сбережения в виде рыночной стоимости данного использования. Если ты без договора извлекаешь выгоду из использования того, что тебе не принадлежит, ты должен как минимум заплатить за это обычную рыночную цену права использования, причем независимо от вины в таком нарушении. Но если полученный нарушителем маржинальный доход выше этой рыночной цены, было бы справедливо истребовать разницу.

Но здесь следует сказать, что российское регулирование данной проблематики не соответствует этой модели. Нормы части четвертой ГК РФ для случаев нарушения некоторых объектов исключительных прав предусматривают взыскание не однократного, а двойного размера рыночной ставки лицензионных отчислений (ст. 1301, 1406.1; п. 4 ст. 1515 ГК РФ), а также в ряде случаев по выбору истца карательные компенсации в фиксированных размерах. Для случаев нарушения исключительных прав на литературное произведение или средство индивидуализации закон сейчас предписывает еще более странный карательный механизм взыскания двойной стоимости товара, произведенного с нарушением такого исключительного права (ст. 1301, п. 4 ст. 1515 ГК РФ). Понять данную логику сложно: стоимость произведенной продукции может быть в десятки раз выше чистого маржинального дохода, полученного в результате нарушения. Это все явно карательные механизмы защиты, использование которых может теоретически обсуждаться только в отношении умышленных нарушений; их использование неуместно при неосторожном или тем более невиновном нарушении. Как бы то ни было, их наличие делает несколько менее актуальным использование конструкции взыскания неправомерных доходов.

Но при этом сейчас ни один из таких карательных механизмов не работает в контексте случаев нарушения права на ноу-хау. И здесь может быть востребовано истребование неправомерных доходов. Например, представим, что ответчик, получив доступ к ноу-хау в ходе переговоров о покупке компании и вопреки соглашению о его неразглашении и запрете на использование, после срыва переговоров начинает использовать данное ноу-хау в своем собственном бизнесе. Никаких карательных компенсаций по ГК РФ сейчас за такое посягательство нет, но ответчик озолотился на использовании соответствующей информации вопреки соглашению. Но этот доход ответчика не означает, что и у истца возникли соразмерные убытки (например, компании работают на разных рынках и не конкурируют). Несправедливо оставить данный выигрыш ответчику.

То же касается и неправомерного использования личного неимущественного права. Например, представим, что некая фирма решает использовать право на имя известного артиста, организует концерты в провинциальных городах якобы с его участием, собирает большую кассу, но на сцену выпускает двойника, поющего – как и сам артист – под фонограмму. О данном бизнесе в форме паразитирования на его имени и творческой репутации узнает сам артист, и он подает иск. Собственных убытков у артиста нет, поскольку он сам давно не гастролирует, и его доходы в результате такого паразитирования не страдают. Моральный вред, возможно, он понес, но его размер явно меньше тех десятков миллионов чистой прибыли, которые ответчик успел заработать, проводя этот паразитический гастрольный тур по регионам. Справедливо ли удовлетворить иск о взыскании таких незаконных доходов? Как представляется, ответ должен быть утвердительным.

Другой пример: таблоид фальсифицирует интервью звезды или публикует скандальную недостоверную информацию, порочащую честь и достоинство, или распространяет достоверную информацию, публикация которой означает недопустимое вторжение в тайну личной жизни, и тем самым за счет ажиотажа продает рекордный тираж своего издания с этой публикацией. Справедливо определить размер возмещения по сумме чистой прибыли, полученной таблоидом от продажи данного выпуска, или той или иной его части. 1–4.15.4. Примеры ситуаций, связанных с нарушением обязательства

Могут быть ситуации, в которых выдать неправомерно полученный доход должен и нарушитель обязательства, и ситуация не связана с неправомерным использованием объекта абсолютного права кредитора.

Например, представим, что продавец обязался передать квартиру покупателю и получил аванс. Но сразу после заключения договора и уплаты аванса к продавцу поступает предложение продать квартиру другому лицу по цене на 5% дороже (например, столько предложил сосед по лестничной клетке, который, узнав о готовящейся продаже, решил купить квартиру сам, чтобы объединить квартиры, и поэтому готов переплатить). Продавец соблазняется, не пытается поговорить с первым покупателем о расторжении, а цинично нарушает право первого покупателя, продав квартиру соседу. Цена нарушенного договора рыночная, и на рынке покупатель может попытаться купить аналогичную квартиру за ту же цену, и убытки в виде ценовой разницы отсутствуют. Аванс же покупателю тут же вернули. Справедливо ли оставлять эти 5% продавцу, умышленно нарушившему договор, вопреки п. 4 ст. 1 ГК РФ? Как представляется, такой неправомерный доход должен быть выдан первому покупателю, чье право было нарушено.

Еще одна иллюстрация: банк не возвращает вкладчику деньги после закрытия вклада и зарабатывает на предоставлении этих средств по кредитным договорам своим клиентам. Может ли вкладчик потребовать от банка взыскания разницы между причитающимися ему процентами по ставке ЦБ РФ (или ставкой по закрытому вкладу) и средними ставками, по которым данный банк предоставляет кредиты своим заемщикам, если сам вкладчик признает, что сам он, верни банк ему деньги, такие займы третьим лицам не раздавал бы и разместил бы деньги во вклад в другом банке? Положительный ответ представляется справедливым.

Или представим, что подрядчик, получив 30% аванса, переводит полученную сумму в валюту и размещает на валютный вклад, посчитав, что на фоне резкой девальвации ему выгоднее заработать на росте курса иностранной валюты, чем тратить сумму аванса на закупку материалов и выполнение работ. Из-за того, что работы так и не выполнялись, заказчик отказался от договора и потребовал вернуть аванс. Поскольку курс иностранной валюты рос интенсивно, подрядчик отказался и дожидался подачи иска. Заказчик заявил иск о возврате аванса и взыскании того дохода, который подрядчик извлек в результате размещения полученного аванса во вклад (за счет падения рубля в три раза за эти несколько лет, пока развивался конфликт и шел суд, подрядчик умножил полученный аванс в рублевом эквиваленте в три раза), хотя признает, что в тот период сам он свободные средства на валютных счетах не держал, и если бы он не уплатил аванс данному подрядчику, то направил бы ту же сумму на иной проект. Справедливо ли удовлетворить иск, или стоит оставить подрядчику возможность паразитически заработать? Первое представляется более соответствующим справедливости.

Еще одна иллюстрация: публичное образование по льготной ставке сдает помещение в аренду для размещения детского сада, а арендатор, нарушая условия договора, сдает помещение в субаренду коммерческим компаниям для размещения кафе, зарабатывая доход на колоссальной разнице между льготной и рыночной ставкой. Справедливо ли взыскание с арендатора этой разницы в условиях, когда само публичное образование никакую упущенную выгоду от нарушения условий договора не имеет, и если бы не сдало помещение данному арендатору, то сдало бы его иной, такой же социально ориентированной организации по льготной ставке? Есть все основания для подобного взыскания.

Приведем и такой пример: генеральный директор хозяйственного общества (ООО-1) в нарушение обязанности действовать разумно и добросовестно в интересах юридического лица (ст. 53.1 ГК РФ), продолжая оставаться директором ООО-1, присваивает его корпоративные возможности и тайным образом создает свой «параллельный бизнес» – учреждает юридическое лицо (ООО-2), осуществляющее конкурирующую деятельность, и переманивает в него часть работников и клиентов ООО-1. В результате действий генерального директора прибыль ООО-1 падает на 10 млн руб., а ООО-2 после начала своей деятельности получает прибыль в размере 20 млн руб., которая распределяется в пользу ответчика в форме дивидендов. Справедливо ли взыскивать с нарушившего фидуциарные обязанности директора не 10 млн руб. убытка ООО-1, а 20 млн руб. его собственного чистого дохода, извлеченного в результате присвоения корпоративных возможностей? Видимо, такое решение справедливо.

Другой пример: кредитор по денежному обязательству может потребовать от должника возмещения извлеченной из факта просрочки в оплате выгоды в виде экономии на процентах, определяемой как разница между процентами по ст. 395 ГК РФ или договорными пенями, которые подлежат начислению в связи с просрочкой, и средними по рынку ставками процента по краткосрочным кредитам той же степени обеспеченности, что и нарушенное обязательство. Ведь в результате задержки в оплате должник получает возможность пользоваться деньгами, а применение ключевой ставки, как правило, приводит к тому, что должнику оказывается выгоднее задерживать оплату, поскольку такая ставка обычно ниже среднерыночных ставок по необеспеченным кредитам (см. подробнее комментарий к ст. 395 ГК РФ). 1–4.16. Номинальные убытки

Российское право не знает института номинальных убытков – символической суммы, которую пострадавший в результате нарушения права может взыскать с нарушителя, если факт нарушения доказан, но наличие убытков не подтверждено, и они, скорее всего, вовсе отсутствуют. Взыскание номинальных убытков осуществляется для того, чтобы суд провозгласил, признал факт нарушения права, что может иметь то или иное правовое, но нередко и чисто психологическое значение для пострадавшего.

В российском праве ту же функцию выполняет иск о признании факта нарушения права. Такие иски нередко предъявляются и рассматриваются судами. В ряде случаев они прямо предусмотрены в законе. Например, согласно ст. 150 ГК РФ гражданин вправе требовать признания судом факта нарушения его личного неимущественного права. Согласно п. 1 ст. 1252 ГК РФ обладатель исключительного права, которое было нарушено, вправе требовать публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя. Но даже там, где закон такую возможность прямо не допускает, данный способ защиты должен допускаться. Пострадавший от нарушения права имеет легитимный интерес внести определенность в отношения сторон и опубличить факт нарушения его права и личность нарушителя через вынесение и публикацию судебного решения, в котором данный факт признается. Угроза вынесения такого решения может оказывать превентивное давление на потенциальных нарушителей, не желающих портить себе репутацию, и в той или иной степени удерживать их от нарушения чужого права. Использования фикции в виде взыскания номинальных убытков в этом случае не требуется. 1–4.17. Причинно-следственная связь

Взысканию подлежат только те убытки, которые находятся в причинно-следственной связи с нарушением обязательства или наступлением иных обстоятельств, дающих основание для возмещения. И здесь мы оказываемся в рамках, пожалуй, самой сложной и запутанной области права – в сфере дебатов о причинной связи в праве.

Часто исходят из того, что для определения причинной связи следует сначала определить наличие объективной связи нарушения и убытков, а далее, если данная связь обнаружена, следует оценить, насколько справедливо вменять ответчику такие убытки. Считается, что первый вопрос – это вопрос установления факта, а второй – это вопрос политики права. Следует, впрочем, отметить, что уже на первой стадии без политики права в ряде случаев обойтись не удастся, а также что ответ на второй вопрос не столько устанавливает причинность, сколько ограничивает ответственность. 1–4.17.1. Определение объективной причинности

Обычно считается, что для подтверждения причинной связи необходимо вначале установить объективную (фактическую) причинно-следственную связь между нарушением (или иным основанием для возмещения убытков) и самими убытками. Здесь практически повсеместно применяется алгоритм, именуемый but for test или condiсio sine qua non, который позволяет ответить на вопрос, возникли бы у кредитора убытки, если бы нарушение не произошло.