Статья 404. Вина кредитора


1. Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

2. Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.


Комментарий

В п. 1 комментируемой статьи перечислен ряд обстоятельств, связанных с поведением кредитора, которые являются основанием для снижения размера взыскиваемых в его пользу убытков и объема иных применяемых к должнику мер ответственности за нарушение обязательства.

Здесь указывается, во-первых, на смешанную вину должника и кредитора в самом нарушении обязательства, т.е. на ситуацию, когда само нарушение произошло отчасти в силу обстоятельств, находящихся в сфере контроля или риска кредитора. В такой ситуации комментируемая норма предписывает снижение размера ответственности.

Во-вторых, в норме в качестве основания для снижения объема ответственности упоминается также ситуация, когда кредитор, хотя и не содействовал самому нарушению обязательства, но либо а) своим активным поведением умышленно или неосторожно способствовал увеличению размера возникающих в связи с таким нарушением убытков, либо б) не принял активных разумных мер по их уменьшению (требование митигации убытков).

Анализ вопроса о вине кредитора предполагает оценку влияния поведения кредитора или неких относящихся к зоне его рисков обстоятельств на возникновение самого факта нарушения, а вопроса о митигации – оценку влияния кредитора на размер возникающих у него убытков.

В то же время эти ситуации достаточно близки, и иногда в литературе предлагается их регулировать в некоей общей норме и принципиально не разделять.

Действительно, можно представить себе примеры, которые будут располагаться на границе между феноменами вины кредитора в самом нарушении и ситуацией, когда кредитор, столкнувшийся с нарушением своих прав, своим неразумным поведением способствовал увеличению своих убытков или не принял мер к их уменьшению. Так, представим, что поставщик доставил покупателю (некоей фабрике) материал, не соответствующий условиям о качестве. Покупатель, не проверив качество материала, но имея все основания заподозрить его дефектность по внешнему виду, принял материал по акту и приступил к его использованию в производстве. В результате этого произведенная на фабрике из этого материала продукция оказалась бракованной. Квалифицировать ли такую ситуацию в качестве смешанной вины в самой отгрузке дефектного материала? Ведь если бы покупатель заметил дефект, продавец, возможно, просто извинился бы, остановил процесс сдачи-приемки, вернул доставленное на склад и затем доставил уже качественный материал, что в условиях неистечения срока на поставку не привело бы ни к некачественному исполнению, ни даже к просрочке. Или все-таки здесь налицо нарушение правил митигации?

Вместе с тем следует признать, что в большинстве случаев вина кредитора в произошедшем нарушении обязательства, с одной стороны, и нарушение кредитором требований к митигации убытков при столкновении с произошедшим нарушением, с другой стороны, различаются куда более четко. В связи с этим далее по тексту они будут проанализированы по отдельности. 1. Смешанная вина

Согласно комментируемой норме при наличии смешанной вины подлежит пропорциональному снижению объем ответственности должника за нарушение обязательства. Речь идет прежде всего об уменьшении ответственности в тесном смысле: взыскиваемых убытков, размера неустойки (на что прямо указано в п. 3 ст. 333 ГК РФ и в п. 81 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7), мораторных процентов или охранительного элемента задатка. Это обстоятельство подлежит учету и при определении размера морального вреда в тех случаях, когда в силу закона за нарушение обязательства установлено возмещение морального вреда (о возможности учета смешанной вины при применении иных средств защиты см. п. 2.7 комментария к настоящей статье).

В цивилистической доктрине смешанная вина должника и кредитора в нарушении обязательства обнаруживается тогда, когда должник нарушил обязательство, нет оснований для полного освобождения должника от ответственности по правилам ст. 401 ГК РФ и при этом нарушение обязательства должником является отчасти следствием как виновного поведения должника, так и неких обстоятельств, которые относятся к сфере контроля или риска кредитора. Отсюда и используемое в доктрине понятие смешанной вины.

Если нарушение должника спровоцировано исключительно обстоятельствами, риск возникновения которых находится в сфере контроля кредитора и отнесен на него, а поведение должника безупречно, речь пойдет уже не о снижении, а о полном освобождении должника от ответственности. Здесь уже нельзя будет говорить о смешанной вине, налицо полная атрибуция допущенного нарушения вине кредитора.

Когда мы говорим о вине кредитора, понятие вины здесь употребляется условно. Далее по тексту читатель увидит, что к вине по смыслу п. 1 ст. 401 ГК РФ это явление прямого отношения не имеет (подробнее см. п. 1.1 комментария к настоящей статье).

Логика снижения компенсации в случае смешанной вины легко объяснима. Попытка кредитора наказать должника за нарушение, которое сам кредитор так или иначе и спровоцировал, противоречит справедливости, доброй совести, запрету на извлечение преимуществ в результате собственного неправомерного поведения или на противоречивое поведение. 1.1. «Вина» кредитора 1.1.1. Разновидности «вины» кредитора

Когда мы говорим о «вине» кредитора, речь может идти о четырех разных явлениях.

Во-первых, вина кредитора налицо тогда, когда нарушение должником обязательства спровоцировано нарушением кредитором своей кредиторской обязанности (например, предоставление заказчиком подрядчику дефектных материалов, спровоцировавшее нарушение подрядчиком условия о качестве выполненных работ) (о кредиторских обязанностях см. комментарий к ст. 406 ГК РФ).

При этом, если на фоне нарушения кредиторской обязанности должник в принципе не мог исполнить обязательство (например, подрядчик не может ремонтировать вещь, которую заказчик ему не передал), в силу п. 3 ст. 405 ГК РФ просрочки должника нет, и никакие меры ответственности, а также иные средства защиты в отношении должника применены быть не могут. То же, если в ответ на нарушение кредитором своей кредиторской обязанности должник, который в принципе мог бы исполнить обязательство, получает право приостановить исполнение (например, в ситуации, когда кредитор отказывается выдать должнику, желающему погасить свой долг наличными, соответствующую расписку в подтверждение принятия платежа) (подробнее о таких ситуациях см. комментарий к п. 3 ст. 405 ГК РФ).

Но правила п. 3 ст. 405 ГК РФ о нетечении просрочки должника на фоне просрочки кредитора не могут применяться тогда, когда из-за нарушения кредитором своей кредиторской обязанности должник осуществил ненадлежащее исполнение или нарушил негативное обязательство. В таких ситуациях, если нарушение целиком и полностью предопределено нарушением кредиторской обязанности, должник полностью освобождается от ответственности, и, более того, к нему не могут быть применены никакие иные средства защиты. В то же время, если некоторая вина в нарушении обнаруживается и в поведении должника и нарушение отчасти предопределялось нарушением кредиторских обязанностей, а отчасти – упречным поведением самого должника, можно говорить о смешанной вине и пропорциональном уменьшении объема ответственности должника.

Во-вторых, «вина» кредитора может состоять и в нарушении его договорных обязательств, вытекающих из того же или даже иного договора. Впрочем, здесь следует отличать интересующую нас ситуацию от случая, когда в ответ на нарушение другой стороной своего встречного обязательства должник правомерно приостанавливает свое собственное исполнение по правилам п. 2 ст. 328 ГК РФ. В последнем случае должник, правомерно приостановивший свое исполнение, в принципе не считается просрочившим.

Основания же для применения ст. 404 ГК РФ для освобождения должника от ответственности или ограничения оной в связи с нарушением кредитором своих основных или дополнительных обязательств будут налицо прежде всего в тех редких случаях, когда должник в результате нарушения договорных обязательств кредитором вынужденно осуществляет ненадлежащее исполнение или нарушает негативное обязательство. Например, если по договору простого товарищества, направленного на реализацию некоего строительного проекта в результате совместных усилий нескольких сторон, сторона А должна была обеспечивать подготовку проектной и разрешительной документации, сторона Б – обеспечить строительство материалами, сторона В – предоставить участок для строительства в общую долевую собственность товарищей, а сторона Г – выполнять сами строительные работы по возведению объекта, площади которого стороны договорились по итогам строительства разделить, и далее сторона Г допускает дефект в выполняемых работах, при попытке взыскания с нее партнерами убытков данная сторона может ссылаться на то, что причиной данного дефекта была ошибка в проектной документации (т.е. нарушение обязательства стороной А) или скрытые дефекты в поставленных строительных материалах (нарушение обязательства стороной Б). Вопрос о приостановлении встречного исполнения здесь не встает, на кону лишь допустимость выдвижения возражения о «вине» кредитора в произошедшем нарушении договора. Поэтому применение п. 1 ст. 404 ГК РФ представляется допустимым.

В-третьих, в принципе, могут быть ситуации, когда «вина» кредитора будет обнаружена не в нарушении неких договорных обязательств или кредиторских обязанностей, а в некоем ином неправомерном поведении кредитора, включая поведение за рамками отношений по данному договору.

Представим, что публичное образование, выступающее в качестве арендодателя по договору аренды здания, пытается взыскать с арендатора неустойку за нарушение условий договора аренды в отношении сроков осуществления арендатором ремонта или уплаты арендных платежей, несмотря на то, что это нарушение было спровоцировано тем же публичным образованием, совершившим публичный деликт в рамках реализации своих властных полномочий (скажем, соответствующий орган того же публичного образования неправомерно не выдавал разрешение на ремонт здания или неправомерно арестовал счета арендатора, лишив его возможности оплачивать арендную плату). В такой ситуации мыслимо применение правил о «вине» кредитора.

В-четвертых, речь может идти о том, что нарушение обязательства должником спровоцировано исключительно или частично материализацией некоего риска, который по условиям договора, в силу закона или принципа доброй совести лежит на кредиторе. Этот аспект справедливо учтен в редакции ст. 7.1.2 Принципов УНИДРУА (ответственность должника исключается «в той мере, в какой такое неисполнение было вызвано действием или упущением первой стороны или иным событием, в отношении которого первая сторона несет риск»).

Например, представим, что генеральный подрядчик допустил просрочку в сдаче работ из-за неисправности привлеченного субподрядчика и заказчик требует от генерального подрядчика уплаты убытков или неустойки. Справедливо ли учесть ссылку генерального подрядчика на необходимость снизить объем ответственности с учетом того, что сама фигура субподрядчика была продиктована генеральному подрядчику заказчиком на этапе заключения договора? То же, если дефект в результате выполненных иждивением подрядчика работ был предопределен дефектностью материала, использование которого подрядчиком было частью предложенной заказчиком сметы. Несколько непоследовательно указывать подрядчику, что тот должен закупать для строительства только материалы определенной фирмы, а далее после того, как подрядчик послушно исполнил эти положения технического задания и сметы, наказывать его за дефект или задержку, возникшие в результате того, что закупленные подрядчиком у данной фирмы материалы оказались дефектными. Данную ситуацию трудно поместить в любую из трех вышеописанных категорий «вины» кредитора. Как представляется, ставить здесь вопрос о применении правил ст. 404 ГК РФ о совместной «вине» как минимум на обсуждение можно, хотя вопрос менее очевиден в сравнении с тремя предыдущими случаями.

Интересен вопрос о том, допустимо ли признать виной кредитора то, что он в принципе выбрал данного должника, который впоследствии нарушил договор, в качестве контрагента, не оценив его возможности и способности. Если заказчик поручил очень сложную работу абсолютно неопытному предпринимателю, у которого явно не было для надлежащего выполнения проекта нужных опыта и ресурсов, и предприниматель предсказуемо сорвал исполнение договора, можно ли обсуждать эту ситуацию в качестве основания для применения ст. 404 ГК РФ? Идея представляется крайне спорной. Как минимум если речь идет об умышленном нарушении должником договора, ссылка на такую слабую форму «вины» кредитора точно не должна приниматься. Но даже если должник честно пытался исполнить договор, но это оказалось выше его возможностей, то вряд ли здесь должник может апеллировать к вине кредитора в том, что тот в принципе его выбрал, как минимум когда таким должником является лицо, осуществляющее коммерческую деятельность. Предположение о наличии в данной ситуации вины кредитора противоречит также базовым представлениям о распределении рисков в договорных обязательствах. Само слово «кредитор» происходит от латинского credo – «верить» (не случайно в дореволюционной русской литературе вместо термина «кредитор» использовался термин «веритель»). Когда кредитора упрекает в неудачном выборе партнера сам такой партнер, пытающийся на этом построить свою защиту, это выглядит просто нелепо.

В то же время следует отметить, что в Определении СКЭС ВС РФ от 9 сентября 2021 г. № 302-ЭС21-5294 содержится намек на возможность снижения ответственности за нарушение обязательства в ситуа­ции неосторожности в выборе контрагента-нарушителя. Но делать из данного намека далеко идущие выводы пока рано. 1.1.2. Безвиновная «вина» кредитора – не оксюморон

Как уже указывалось выше, термин «вина кредитора», используемый в комментируемой статье, не следует толковать буквально. Вина здесь обозначает наступление обстоятельства, которое находится в сфере контроля кредитора и сопутствует нарушению обязательства должником.

Если нарушению поспособствовало некое обстоятельство, находящееся в зоне риска кредитора, вина кредитора в точном смысле этого слова вовсе не актуальна, так как здесь в принципе нет и элемента неправомерности. В тех же случаях, когда нарушение обязательства должником спровоцировано нарушением кредитором кредиторской обязанности либо нарушением кредитором некоего договорного обязательства, либо деликтом, вина в поведении кредитора для целей освобождения должника от ответственности или ограничения оной также не имеет значения. Так, даже невиновное нарушение кредитором своих кредиторских обязанностей, если такое нарушение спровоцировало нарушение обязательства должником, является основанием для исключения или ограничения объема ответственности должника за нарушение. В частности, не имеет значения, отвечает ли кредитор за нарушение своей кредиторской обязанности по смыслу ст. 406 ГК РФ; даже если ответственность кредитора за нарушение такой обязанности исключается при отсутствии вины, случайное нарушение кредиторской обязанности лишает должника права взыскивать с кредитора убытки за указанное нарушение, но само по себе не лишает должника возможности апеллировать к данному обстоятельству при попытке кредитора привлечь самого должника к ответственности. То же и с иными ситуациями, когда нарушение должника спровоцировано неправомерным поведением кредитора. Так что для целей применения правила об исключении или ограничении объема ответственности должника вопрос о вине кредитора (в строгом смысле этого слова) в том нарушении, которое поспособствовало нарушению самим должником своего обязательства, не имеет решающего значения.

Например, если заказчик предоставил подрядчику проектную документацию с теми или иными ошибками, из-за чего в результате работ обнаружился дефект, несмотря на безупречность поведения подрядчика, суд может и должен исключить возмещение возникших у заказчика убытков и применение к подрядчику иных средств защиты, а если нарушение подрядчика лишь отчасти предопределено таким нарушением кредиторской обязанности, а отчасти связано с нерасторопностью или невнимательностью самого подрядчика (например, вина подрядчика может быть обнаружена в том, что он не выявил эту ошибку сразу же при ознакомлении с представленным проектом), ответственность подрядчика подлежит снижению соразмерно степени обусловленности допущенного нарушения тем, что заказчик нарушил свою кредиторскую обязанность по предоставлению корректной проектной документации. Вместе с тем в обоих случаях, даже если заказчиком является потребитель, который нарушил эту кредиторскую обязанность без вины, так как получил проект от профессиональной проектной организации и не имел оснований подозревать наличие ошибки, при попытке взыскания с подрядчика убытков, неустойки, морального вреда за выявленный в результате строительных работ дефект или просрочку ответственность подрядчика может быть либо полностью исключена, либо уменьшена пропорционально тому, в какой степени случившееся следует атрибутировать нарушению заказчиком своей обязанности предоставить корректный проект.

При этом не исключено, что наличие или отсутствие вины в поведении кредитора может иметь значение для определения пропорций снижения ответственности, но отсутствие вины не исключает применение ст. 404 ГК РФ. 1.2. Значение вины должника

Как мы видим, в формуле смешанной вины такой элемент, как вина кредитора, – термин достаточно условный, и обозначает он отнюдь не то, что понимается под виной в п. 1 ст. 401 или ст. 1064 ГК РФ. Но и второй элемент – вина должника – это действительно вина по смыслу п. 1 ст. 401 ГК РФ. Здесь нас интересует именно то, что принято считать виной, а именно упречность поведения должника, несоответствие поведения должника стандартам должной заботливости и осмотрительности. Поэтому в формуле смешанной вины кавычки в отношении вины должника использовать не следует.

Если налицо «вина» кредитора, то при применении ст. 404 ГК РФ необходимо определить, нет ли также и вины самого должника как обстоятельства, находящегося в причинной связи с нарушением. В случаях, когда такая вина также имеется, и нарушение спровоцировано отчасти «виной» кредитора, а отчасти – упречным поведением должника при исполнении, встает вопрос не об исключении, а о пропорциональном снижении объема ответственности. Иначе говоря, если налицо причинная связь между нарушением должником своего обязательства как с факторами, зависящими от кредитора, так и с некоторой упречностью поведения (виной) самого должника, то тогда мы признаем факт нарушения обязательства должника, но можем говорить о смешанной вине (Постановление Президиума ВАС РФ от 17 декабря 2013 г. № 12945/13).

Если же вины должника нет, и нарушение должником его обязательства спровоцировано исключительно «виной» кредитора, мы уже не говорим о смешанной вине и некоем пропорциональном уменьшении ответственности. В данной ситуации речь пойдет о полном освобождении должника от ответственности за нарушение и блокировании применения к нему любых иных средств защиты, либо вовсе об отказе от признания поведения должника нарушением обязательства (как это предписано в п. 3 ст. 405 ГК РФ в ситуации задержки исполнения обязательства должником на фоне просрочки кредитора). В любом случае привлечь должника к ответственности или применить к нему какие-либо санкции не получится в принципе.

При этом даже там, где должник отвечает за нарушение своего обязательства независимо от своей вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ), он вправе рассчитывать на полное или частичное освобождение от ответственности в той степени, в которой допущенное нарушение спровоцировано кредитором. На это прямо указано в п. 2 комментируемой статьи.

Иначе говоря, как только установлено, что нарушение обязательства должника в той или иной степени детерминировано, причинно обусловлено «виной» кредитора, идея строгой ответственности должника перестает действовать, и мы начинаем анализировать его вину, сопоставляя с влиянием «вины» кредитора на нарушение. 1.3. Тест condicio sine qua non

При решении вопроса о том, предопределено ли нарушение «виной» кредитора исключительно или частично, мы вынуждены обращаться к исследованию причинных связей. Иначе мы легко допустим логическую ошибку. Например, если установлены факты нарушения кредиторской обязанности и нарушения обязательства должником, из этого еще не следует, что первое повлияло на второе. Здесь следует использовать традиционный инструмент выявления объективной причинности – тест condicio sine qua non. Необходимо представить альтернативный сценарий, в котором соответствующая кредиторская обязанность не была нарушена или иное обстоятельство, претендующее на квалификацию в качестве «вины» кредитора, не наступило, и выяснить, случилось бы нарушение обязательства в этом сценарии.

Если в таком альтернативном сценарии нарушение обязательства все равно бы случилось, то, следовательно, данное нарушение произошло бы, независимо от наличия или отсутствия этого претендующего на квалификацию в качестве «вины» кредитора обстоятельства. В подобной ситуации оснований для применения ст. 404 ГК РФ нет. Естественно, это не означает, что кредитор не столкнется с иными неблагоприятными последствиями. Если, например, нарушение кредиторской обязанности не стало причиной нарушения обязательства должника, но ввергло должника в некоторые незапланированные расходы, кредитор должен будет их возместить на основании п. 2 ст. 406 ГК РФ, но к сценарию привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства данный сюжет отношения не имеет.

Если же в этом альтернативном сценарии, в котором обстоятельства, претендующего на квалификацию в качестве «вины» кредитора, не было, нарушение не происходит, или как минимум значительно сокращается вероятность того, что нарушение произойдет, это означает, что данное обстоятельство действительно стало причиной нарушения, и тест condicio sine qua non пройден. Здесь установлено, что некое обстоятельство, которое относится к сфере контроля или риска кредитора, оказалось необходимой причиной нарушения.

Далее необходимо определить, идет ли речь о ситуации, в которой «вина» кредитора стала единственной причиной нарушения (и тогда кредитор теряет возможность применить к должнику любые санкции), либо налицо смешанная вина (и тогда мы начинаем усекать доступные кредитору средства защиты пропорционально соотношению «вкладов» каждой из сторон в случившееся нарушение).

И здесь надо ответить на вопрос о том, можно ли обнаружить упречность поведения должника, которая также оказала влияние на случившееся нарушение. Если нет, то на этом можно ставить точку. Раз доказано, что нарушение причинно обусловлено «виной» кредитора, а поведение должника безупречно, налицо ситуация, когда нарушение спровоцировано исключительно «виной» кредитора, и есть основания исключать применение к должнику любых средств защиты.

Если все-таки некоторая упречность в поведении должника налицо, задача усложняется. Требуется выяснить, повлияла ли эта упречность на случившееся нарушение. Безусловно, должник мог вести себя в тех или иных аспектах небезупречно, не проявляя должную степень заботливости и осмотрительности, но если это никак не могло стать причиной случившегося нарушения, элемент вины должника в нарушении не обнаруживается. Важно выявить причинную связь между такими несовершенствами в поведении должника и случившимся нарушением. Соответственно, здесь тоже надо применять тест condicio sine qua non и представлять себе альтернативный сценарий, в котором налицо «вина» кредитора, но должник проявлял должную степень заботливости и осмотрительности. Если в этом альтернативном сценарии, в котором поведение должника было безупречным, нарушение бы все равно произошло, значит, в реальных обстоятельствах данное нарушение не является следствием тех или иных недоработок должника. Соответственно, если на предыдущем этапе была выявлена причинная связь между нарушением и «виной» кредитора, следовательно, такая «вина» кредитора оказалась единственной (необходимой и достаточной) причиной нарушения, и есть основания блокировать применение к должнику любых средств защиты. Если же в таком альтернативном сценарии, в котором поведение должника было безупречным, нарушение обязательства не произошло бы, значит, в реальной жизни нарушение причинно обусловлено не только «виной» кредитора, но и виной должника.

Если после прохождения двух данных тестов выясняется, что нарушение причинно обусловлено как «виной» кредитора, так и виной должника, это означает, что нарушение не произошло бы, не случись того или другого одновременно, а значит, каждая из указанных причин является необходимой, но не является достаточной предпосылкой нарушения. Только сочетание этих факторов привело к нарушению. В такой ситуации есть основания говорить о смешанной вине и пропорционально ограничивать меры ответственности и иные средств защиты.

Представим, что арендодатель передал арендатору в аренду не вполне исправный автомобиль, в результате чего при движении по трассе во время сильного дождя в автомобиле не сработали дворники очистки лобового стекла, но арендатор почему-то решил продолжить движение, несмотря ни на что, это в итоге привело к аварии и повреждению автомобиля, и встал вопрос об ответственности арендатора перед арендодателем за сохранность автомобиля. Налицо ситуация, когда объективно вероятность случившегося ДТП существенно повысили как нарушение арендодателем своего обязательства предоставить исправный автомобиль во владение и пользование, так и странное – на грани безумства – стремление арендатора продолжить движение, несмотря на ливень и неработающие дворники очистки лобового стекла. Будь машина исправна, авария бы, скорее всего, не произошла, но она бы не произошла, и если бы арендатор остановился и не стал в нарушение ПДД управлять автомобилем с такой серьезной неисправностью. Только сочетание этих факторов повлекло нарушение. Налицо совместная вина.

Но на практике могут возникать куда более запутанные ситуации. Представим, что подрядчик не смог обеспечить необходимый темп строительных работ и допустил простой из-за неблагоприятных погодных условий. В то же время заказчик, обязанный предоставить определенные материалы для выполнения этих работ, не смог их вовремя доставить из-за проблем с логистикой. Особенность ситуации в том, что, если бы заказчик привез материалы вовремя, подрядчик все равно бы допустил ту же просрочку, так как в данный период он был в простое из-за сильных осадков или холодов. Но если бы подрядчик работал в адекватном темпе, нарушение все равно бы случилось, поскольку заказчик не обеспечил подрядчика материалами. Корректно ли здесь говорить о смешанной вине? Видимо, нет. Здесь налицо некий иной феномен. Но в конечном счете как справедливо разрешить такой казус? Одним из возможных вариантов было бы распределение убытков должника (снижение неустойки) в пропорции 50/50, но другой вариант состоит в полном исключении ответственности должника и каких-либо средств защиты. В силу ст. 406 ГК РФ нет просрочки кредитора тогда, когда должник не смог бы исполнить обязательство, даже если бы кредитор не нарушал свои кредиторские обязанности. Видимо, симметричным образом и нет вины должника в ситуации, когда даже при безупречности его поведения исполнить обязательство не получилось бы в силу того, что в просрочку впал кредитор. Однако нельзя не признать, что эта проблема пока не имеет однозначного решения в судебной практике. 1.4. Глубина снижения объема ответственности за сам факт нарушения

Как уже отмечалось, там, где нарушение обязательства полностью предопределено «виной» кредитора, а поведение должника безупречно, речь должна идти о полном освобождении должника от ответственности. Но что означает выражение «суд соответственно уменьшает размер ответственности» применительно к случаю, который, собственно, и урегулирован в комментируемой норме, – совместной «вине», т.е. ситуации, когда нарушение лишь частично предопределено «виной» кредитора, а частично обусловлено упречностью поведения должника в ходе исполнения обязательства?

Здесь суд должен руководствоваться каким-либо критерием, на основании которого он снижает размер ответственности (доказанных убытков кредитора, неустойки, мораторных процентов). Таким критерием является степень влияния вины должника и «вины» кредитора на случившееся нарушение должником его обязательства (Определение СКЭС ВС РФ от 24 ноября 2015 г. № 307-ЭС15-5546).

Но четкой формулы определения искомой пропорции мы не найдем. При решении этой задачи суду не остается ничего иного, кроме как определить соответствующие пропорции исходя из здравого смысла, учитывая все обстоятельства конкретного дела (т.е. с учетом соображений разумности и справедливости). Как правило, определить некие пропорции, соответствующе удельному весу «вины» кредитора и вины должника в случившемся нарушении, научным образом затруднительно: оба обстоятельства находятся в причинной связи с нарушением. Распределение степени влияния вины каждой из сторон на нарушение в долях (например, 25/75, 50/50 или 75/25) будет опираться на значительную степень судейского усмотрения. Это неизбежно, поскольку ни закон, ни судебная практика не могут выработать единообразного алгоритма на все случаи жизни. Единственный работоспособный критерий – разумность.

При решении данной задачи может учитываться и форма «вины» каждой из сторон. Например, при одном и том же характере «вины» кредитора в форме нарушения кредиторской обязанности снижение ответственности будет глубже в случае умышленного нарушения такой обязанности, чем в случае неосторожного и тем более невиновного ее нарушения. В равной степени, чем серьезнее форма вины должника в нарушении, тем меньше может быть снижение. Например, если подрядчик со всей очевидностью видел ошибочность инструкций, которые дает ему заказчик, но не посчитал нужным об этом предупредить заказчика и выполнил их, что в итоге привели к появлению дефектного результата работ, глубина снижения ответственности подрядчика будет меньше, чем если бы речь шла лишь о простой неосторожности подрядчика, не заметившего ошибку инструкции.

Может, видимо, учитываться и то, в какой степени упречность поведения должника и фактор, выступающий в качестве «вины» кредитора, повысили вероятность нарушения. Чем большее значение в плане повышения вероятности нарушения играл фактор «вины» кредитора, тем интенсивнее логично ограничивать ответственность.

При этом есть основания думать, что в тех случаях, когда установлено, что налицо именно смешанная вина и неочевидны резоны в пользу установления какой-либо иной пропорции, логично придерживаться презюмируемой пропорции 50/50.

Выше речь шла об уменьшении размера ответственности за сам факт нарушения. Более сложный вопрос возникает в отношении расчета пропорции снижения ответственности, возникающей за срыв договорной программы в результате нарушения (убытков в связи с расторжением нарушенного договора по смыслу п. 5 ст. 453 ГК РФ, штрафа за срыв договорной программы, охранительного элемента задатка) (подробнее см. п. 1.5 комментария к настоящей статье). 1.5. Порядок определения снижения размера ответственности в случае срыва договорной программы

Правила ст. 404 ГК РФ применимы и к ситуации, когда речь идет о срыве договорной программы в связи с нарушением обязательства, ответной реакции контрагента в виде расторжения договора и попытке взыскания с нарушителя убытков, вызванных таким расторжением, штрафа за срыв договора или реализации охранительного элемента задатка.

Если произошедшее нарушение возникло исключительно по «вине» кредитора, кредитор не вправе расторгнуть нарушенный договор (см. п. 1.7.2 комментария к настоящей статье), и сам этот вопрос о перспективах привлечения должника к ответственности за срыв договора не встает. Но в такой ситуации срыв договора может произойти автоматически, если в результате нарушения возникла невозможность исполнения. Например, если нарушенное обязательство должно было исполняться в абсолютно твердый срок и смещение исполнения на будущее невозможно, пропуск срока влечет прекращение обязательства должника и неминуемый срыв договорной программы. В такой ситуации вопрос об ответственности должника за срыв договора теоретически встать может, но очевидно, что кредитор, который сам и спровоцировал нарушение, требовать взыскания убытков вместо реального исполнения или штрафа за срыв договора не может, как не может он рассчитывать и на реализацию охранительного эффекта задатка.

Сложность возникает тогда, когда налицо смешанная «вина», и нарушение обязательства должником было спровоцировано как виной должника, так и «виной» кредитора.

Если «вина» кредитора состоит в поведении, за которое он не отвечает по смыслу п. 1–3 ст. 401 ГК РФ (например, кредиторская обязанность нарушена в связи с непреодолимой силой), но при этом в причинной связи с нарушением находится также и некоторое упречное поведение должника, то в ряде случаев расторжение может быть признано допустимым (см. п. 1.7.2 комментария к настоящей статье). Кроме того, вполне возможен автоматический срыв договора из-за наступления невозможности исполнения по обстоятельствам, частично зависящим от поведения кредитора, за которую он не отвечает. В таком сценарии было бы логично, чтобы должник возмещал кредитору убытки за срыв договорной программы, уплачивал штраф за срыв договора или сталкивался с реализацией охранительного эффекта задатка, но размер этой ответственности уменьшался бы пропорционально степени «вины» кредитора. Привлечение к ответственности самого кредитора не имеет в такой ситуации оснований.

Когда «вина» кредитора представляет собой поведение, за которое кредитор отвечает по смыслу п. 1–3 ст. 401 ГК РФ (например, кредиторская обязанность нарушена виновно), но также налицо и влияние вины должника на произошедшие нарушения, ситуация становится сложнее. Если речь идет о срыве договорной программы, сам должник лишается возможности получить или удержать полученное встречное предоставление, и, поскольку срыв договора отчасти спровоцирован поведением кредитора, за которое тот отвечает, должник также мог бы рассчитывать на привлечение кредитора к ответственности. Получается, что каждая из сторон вправе рассчитывать на привлечение другой стороны к ответственности за срыв договора. В таком случае, возможно, было бы логично допустить взыскание с должника той доли возникших у кредитора убытков или размера иной возлагаемой на должника меры ответственности за срыв договора (штрафа, охранительного элемента задатка), которая соответствует степени влияния вины должника на произошедшее нарушение, а также, в свою очередь, взыскание с кредитора той доли убытков должника или размера иной возлагаемой на кредитора меры ответственности за срыв договора, которая соответствует степени вины кредитора в случившемся нарушении. Далее возможен зачет (в том числе судебный) и взыскание с одной из сторон сложившегося против нее сальдо взаимных требований. 1.6. Процедурные аспекты применения правила об исключении или снижении ответственности при наличии вины кредитора

Есть основания считать, что применение судом ст. 404 ГК РФ в ситуации смешанной «вины» для обоснования снижения объема ответственности и полное освобождение должника от ответственности в случае нарушения, которое произошло исключительно по «вине» кредитора, должны быть обусловлены выдвижением со стороны должника соответствующего перемпторного (разрушающего) возражения в суде.

Это возражение может быть выдвинуто должником в качестве элемента факультативного обоснования своего несогласия с требованием о привлечении его к ответственности. Например, должник может быть в принципе не согласен с существованием своего обязательства, фактом его созревания или нарушением со своей стороны, но он может указать суду, что факультативно в любом случае ссылается на смешанную «вину» на случай, если суд все-таки признает правоту истца в вопросе о самом наличии факта нарушения обязательства.

Вряд ли логично допускать применение доктрины смешанной вины ex officio, т.е. по инициативе суда. Теоретически могут быть выдвинуты аргументы в пользу предоставления суду права по собственной инициативе поставить данный вопрос на обсуждение, дабы намекнуть должнику на возможное наличие оснований для апелляции к смешанной «вине» (как минимум если должником является гражданин, для которого обязательство не было связано с предпринимательской деятельностью). Этот вопрос о пределах допустимой инициативности суда при ведении процесса с участием непрофессионалов может быть предметом дискуссий. Но в любом случае суд не должен считаться обязанным по своей инициативе выставлять его на обсуждение при отсутствии соответствующего возражения и тем более суд не вправе снижать размер ответственности должника по собственной инициативе, если должник в ходе обсуждения поставленного судом вопроса не считает, что его нарушение спровоцировано «виной» кредитора. 1.7. Применение правил о «вине» кредитора к иным средствам защиты

Согласно комментируемой норме правила о смешанной «вине» являются инструментом обоснования снижения объема мер ответственности за нарушение обязательства в тесном смысле (убытки, неустойка, мораторные проценты, охранительный элемент задатка). Из этого также выводится полное исключение применения таких мер ответственности в случае, когда нарушение исключительно спровоцировано виной кредитора. Но идея, отраженная в комментируемой норме, с необходимыми адаптациями применима и к иным средствам защиты, которые мерами ответственности в тесном смысле не являются. Ведь в основе нормы п. 1 ст. 404 ГК РФ о смешанной вине лежат общие принципы добросовестности, запрета на извлечение преимуществ из своего собственного неправомерного поведения и запрета на противоречивое поведение. Данные соображения актуальны применительно к различным средствам защиты, а не только мерам ответственности за нарушение обязательства в тесном смысле.

Это общепризнанное решение. Универсальная применимость идеи влияния «вины» кредитора на доступность ему средств защиты подтверждается и в актах международной унификации частного права. Например, согласно ст. III.–3:101 Модельных правил европейского частного права кредитор не вправе использовать какое-либо из предоставляемых ему данными правилами средств в той степени, в которой нарушение должником обязательства вызвано поведением кредитора. Согласно ст. 7.1.2 Принципов УНИДРУА сторона не может полагаться на неисполнение, допущенное другой стороной, в той мере, в какой такое неисполнение было вызвано действием или упущением первой стороны или иным обстоятельством, в отношении которого первая сторона несет риск. Наконец, в силу ст. 80 Венской конвенции 1980 г. «[с]торона не может ссылаться на неисполнение обязательства другой стороной в той мере, в какой это неисполнение вызвано действиями или упущениями первой стороны».

При этом здесь неминуемо придется делать некоторые необходимые адаптации, предопределенные характером соответствующего средства защиты. Так, в сценарии смешанной «вины» характерный для пра­вила п. 1 ст. 404 ГК РФ механизм справедливого распределения в виде снижения объема ответственности не сможет быть приспособлен к тем средствам защиты, содержание которых предполагает решение «все или ничего» (например, расторжение договора). И здесь судам придется оценивать удельный вес «вины» каждой из сторон и либо допускать, либо блокировать использование соответствующего средства защиты. Если удельный вес «вины» кредитора достаточно высок, суд признает использование такого «неделимого» средства защиты злоупотреблением правом. 1.7.1. Соразмерное уменьшение цены

Правила о вине кредитора и совместной вине применимы к такому средству защиты, как соразмерное уменьшение цены в ответ на осуществленное ненадлежащее предоставление. Правовым основанием являются нормы п. 4 ст. 1, п. 1 ст. 10, п. 4 ст. 450 ГК РФ, а также применение п. 1 ст. 404 ГК РФ по аналогии.

Так, если проданный покупателю товар оказался дефектным частично по вине покупателя (например, товар испортился в пути частично по вине привлеченного продавцом перевозчика, а частично из-за задержки таможенного оформления из-за упущений, допущенных покупателем), право покупателя на соразмерное уменьшение цены на основании ст. 475 ГК РФ может быть пропорционально ограничено, и покупатель сможет снизить цену менее ощутимо по сравнению с ситуацией, при которой «вина» покупателя в доставке ему дефектного товара отсутствовала.

Если же осуществление должником дефектного предоставления исключительно предопределено «виной» кредитора, то снижение цены в принципе заблокировано. Например, если результат работ оказался дефектным исключительно по причине дефектности предоставленного заказчиком материала и вины подрядчика в случившемся нет (он не распознал и не должен был распознать дефектность материалов при их использовании), заказчик в принципе не вправе заявить о соразмерном уменьшении цены на основании ст. 723 ГК РФ. 1.7.2. Расторжение нарушенного договора

Фактор «вины» кредитора может также учитываться при решении вопроса о существенности нарушения для целей определения наличия оснований для расторжения договора в ответ на нарушение. Чем в большей степени нарушение обязательства должником предопределено нарушением кредитором своих кредиторских обязанностей или иной формой «вины» кредитора, тем меньше оснований для признания нарушения должника существенным и тем более ярко должны быть выражены иные факторы, которые склоняют к выводу о справедливости расторжения. Если же нарушение должником обязательства предопределено исключительно «виной» кредитора, право на расторжение в связи с таким нарушением должно блокироваться однозначно. Правовым основанием этих выводов являются нормы п. 4 ст. 1, п. 1 ст. 10 и п. 4 ст. 450.1 ГК РФ, а также применение по аналогии п. 1 ст. 404 ГК РФ.

Данное средство защиты носит «неделимый» характер. Поэтому в отличие от случаев взыскания убытков, реализации иных мер ответственности в тесном смысле или соразмерного снижения цены в ответ на некачественное договорное предоставление, где мыслимо пропорциональное распределение последствий совместной вины, в сценарии с расторжением мы вынуждены применять модель «все или ничего».

О том, как «вина» кредитора сказывается на перспективах взыскания убытков или штрафа за срыв договорной программы в связи с расторжением нарушенного договора (а равно реализации охранительного элемента задатка), см. в п. 1.5 комментария к настоящей статье. Поскольку такие санкции носят делимый характер, здесь может быть реализована модель справедливого распределения. 1.7.3. Истребование осуществленного встречного предоставления в сценарии расторжения

Модель пропорционального распределения последствий может заявить о себе в случае, когда в результате расторжения возникает реверсивное обязательство вернуть уплаченную цену по смыслу п. 4 ст. 453 ГК РФ. Не исключены ситуации, когда нарушение договора отчасти было спровоцировано виной кредитора, но удельный вес этого фактора недостаточен, чтобы заблокировать само право на расторжение (все-таки определяющую роль в нарушении сыграло упречное, виновное поведение должника). В таких ситуациях расторжение правомерно, но фактор вины кредитора может быть учтен при рассмотрении спора о возврате предоплаты (аванса). Здесь в сумме, подлежащей в силу п. 4 ст. 453 ГК РФ возврату, следует сначала выделить ту ее часть, которая была уже должником израсходована на исполнение, и в этой части можно выделить долю, которая пропорциональна удельному весу вины кредитора в нарушении. Данная доля может быть оставлена должником и не возвращаться.

Например, представим, что заказчик, решивший осуществить возведение на своем участке бани, заплатил знакомому мастеру аванс размером 1 млн руб., но темп выполняемых работ стал сильно отставать от согласованных сроков. Фактор «вины» кредитора (заказчика) обнаружен, так как материалы, которые он предоставил, оказались не вполне оговоренного качества, а предоставленный им проект, как это нередко бывает, оказался хорош только на бумаге, что затрудняло выполнение работ. Но также установлено, что другой причиной отставания сроков оказалось не это, а периодический уход подрядчика в запой, из-за чего он неделями не появлялся на объекте. Допустим, задержка составила уже пять месяцев, а конца и края стройке не видно. В подобной ситуации заказчик, видимо, может отказаться от договора на основании ст. 715 ГК РФ, даже несмотря на то, что доля его вины в срыве сроков есть. Представим далее, что к моменту отказа от договора работы выполнены и приняты на сумму 600 тыс. руб. Еще 100 тыс. руб. заказчик потратил на приготовления к осуществлению предстоящих этапов работ (например, столько он заплатил знакомому плиточнику за то, чтобы тот в течение месяца помогал ему с обустройством печи). Оставшиеся 300 тыс. руб. им еще не израсходованы на выполнение работ. В такой ситуации подрядчик в любом случае вправе оставить себе 600 тыс. руб., так как эта сумма покрыта его встречным предоставлением, и обязан вернуть 300 тыс. руб. еще не израсходованной на выполнение работ части аванса. Что касается оставшихся 100 тыс. руб., то в обычном сценарии расторжения договора подряда в связи с нарушением подрядчика тот обязан был бы эти средства вернуть заказчику, несмотря на то, что он их уже потратил, так как встречного предоставления подрядчик на эту сумму заказчику не предоставил. Но в свете того, что все-таки часть вины за случившееся нарушение лежит на заказчике, можно было бы обсуждать идею о том, что часть из данной суммы, пропорциональной удельному весу «вины» заказчика в нарушении, подрядчик мог бы не возвращать.

Впрочем, ясной практики высших судов по рассматриваемому вопросу нет. 1.7.4. Акселерация долга

Фактор «вины» кредитора должен учитываться и при реализации такого средства защиты, как акселерация долга должника в силу норм п. 4 ст. 1, п. 1 ст. 10, п. 4 ст. 450, а также п. 1 ст. 404 ГК РФ по аналогии. Если заемщик допустил нарушение договора (например, утрату обеспечения) исключительно по «вине» займодавца, возможность реализации права на акселерацию долга, установленного в ст. 813 ГК РФ, должна блокироваться.

При наличии смешанной вины вопрос о допустимости акселерации долга (т.е. одностороннего изменения условия договора о сроке погашения долга) может зависеть от степени вины каждой из сторон.

Так как акселерация долга – это «неделимое» средство защиты, в сценарии смешанной «вины» работает модель «все или ничего», как и в случае с расторжением договора.

Впрочем, наличие некоторой степени «вины» кредитора здесь, видимо, может быть учтено по модели справедливого распределения, но не в смысле уменьшения размера досрочно погашаемого долга, а в смысле предоставления большей отсрочки должника при досрочном погашении. Если по условиям договора у заемщика есть 10 дней на возврат займа после получения заявления займодавца об акселерации в ответ на то или иное нарушение договора заемщиком, то в сценарии акселерации, происходящей в ответ на нарушение, часть «вины» за которое лежит на кредиторе (если, конечно, мы в принципе считаем удельный вес этой «вины» кредитора недостаточным, чтобы заблокировать саму акселерацию), можно было бы предоставить по доброй совести заемщику несколько большую отсрочку. 1.7.5. Требование реального исполнения

«Вина» кредитора может в ряде ситуаций блокировать и возможность принудительного истребования реального исполнения или возможность требовать исправления осуществленного ненадлежащего предоставления.

Так, если подрядчик сдал результат работ с дефектом, который был предопределен исключительно дефектностью предоставленных заказчиком материалов, данная «вина» кредитора блокирует его право потребовать принудительного исправления дефекта в натуре. Более того, блокируется само притязание на исправление дефекта, а потому, если подрядчик не устранил дефект, заказчик не сможет применить к подрядчику те санкции, которые предопределены нарушением этой охранительной обязанности исправить дефект.

Если же налицо смешанная «вина», вопрос о такой блокировке начинает зависеть от степени «вины» каждой из сторон в случившемся.

Могут быть также некоторые редкие ситуации, когда «вина» кредитора освободит должника и от основного обязательства, которое должник не исполнил. Это возможно в сценарии, когда должник осуществил предоставление неуправомоченному (неуполномоченному) лицу. По общему правилу в силу ст. 312 ГК РФ риск осуществления такого предоставления ненадлежащему лицу лежит на должнике: данное предоставление не прекращает обязательство должника, и кредитор вправе требовать повторного исполнения (подробнее см. комментарий к ст. 312 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса165). Но если имеется та или иная степень «вины» кредитора в произошедшем, может обсуждаться полное или частичное освобождение должника от обязательства.

Например, если банк списал деньги со счета клиента без достаточных правовых оснований (на основании подложного электронного платежного документа) и клиент в связи с этим заявляет к банку иск о восстановлении остатка на счете или перечислении списанной суммы на другой свой счет (т.е., по сути, о погашении основного долга банка), иск может быть отклонен, если будет установлено, что случившееся есть исключительный результат неосторожного хранения клиентом ключа электронной подписи. Но если, помимо неосторожности самого клиента, отчасти не санкционированное клиентом списание было следствием ненадлежащей организации банком работы системы «клиент – банк» и наличия существенных недостатков в программном обеспечении с точки зрения безопасности и конфиденциальности, которые могли способствовать хищению средств со счета клиента третьими лицами, долг банка может быть пропорционально ограничен (Определение СКЭС ВС РФ от 22 ноября 2021 г. № 310-ЭС21-5700). 1.7.6. Приостановление встречного исполнения

Может «вина» кредитора в случившемся нарушении обязательства должника влиять и на доступность кредитору права приостановить свое встречное исполнение.

Если должник нарушил свое обязательство исключительно или преимущественно по «вине» кредитора, приостановление кредитором своего встречного исполнения в ответ на такую просрочку может быть в конкретных обстоятельствах признано неправомерным

Например, если неточность аудиторского заключения была следствием «вины» заказчика, предоставившего недостоверную первичную документацию, заказчик не только не вправе требовать от исполнителя исправления недостатка путем пересчета соответствующих цифр отчетности, но и не вправе приостановить оплату до устранения допущенной неточности на этом основании. 1.8. Применимость к ситуации прекращения обязательства невозможностью исполнения

Доктрина смешанной «вины» применима и к ситуации, когда обязательство должника прекращается в связи с наступлением объективной перманентной невозможности исполнения по смыслу ст. 416 ГК РФ до того, как наступил срок исполнения: если такая невозможность возникла исключительно по «вине» кредитора, должник не обязан возмещать убытки кредитору. Более того, если речь шла о договорном обязательстве и кредитор оказывается ответственным за эту невозможность с точки зрения правил п. 1–3 ст. 401 ГК РФ, сам кредитор понесет ответственность за случившийся срыв договорной программы перед должником (п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 6).

Но если в наступившей невозможности исполнения есть доля «вины» каждой из сторон, логично поступать следующим образом.

Когда «вина» кредитора в соучастии в провоцировании такой невозможности состоит в поведении, за которое он не отвечает по смыслу п. 1–3 ст. 401 ГК РФ, но при этом в причинной связи с невозможностью находится также и вина должника (упречное поведение должника), в связи с прекращением обязательства невозможностью исполнения должник возмещает кредитору убытки, но сумма данных убытков уменьшается пропорционально степени «вины» кредитора.

Когда «вина» кредитора представляет собой поведение, за которое кредитор отвечает по смыслу п. 1–3 ст. 401 ГК РФ (например, налицо его неосторожность), но также налицо и влияние вины должника на наступившую невозможность, ситуация сложнее. Если речь идет об изолированном внедоговорном обязательстве, решение должно быть таким же, как и в предыдущем случае, но с учетом виновности кредитора снижение убытков будет значительнее. Но если речь идет о договорном обязательстве, прекращение которого невозможностью исполнения приводит к срыву всей договорной программы: в силу условного аспекта синаллагмы (п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 6) это приводит к лишению самого должника возможности получить или удержать полученное встречное предоставление, а следовательно, это вручает должнику право на взыскание убытков за срыв договора с кредитора, вызвавшего невозможность исполнения. В итоге получается, что каждая из сторон вправе рассчитывать на выплату ей возмещения убытков вместо реального исполнения договорной программы. В таком случае в условиях смешанной вины, возможно, было бы логично суммировать убытки, возникающие у каждой из сторон, и далее распределить их между сторонами пропорционально степени вины каждой из сторон в наступившей невозможности. Тот же результат будет получен, если мы допустим в таком случае взыскание с должника той доли убытков кредитора, которая соответствует степени влияния вины должника на наступившую невозможность, а также взыскание с кредитора той доли убытков должника, которая соответствует степени «вины» кредитора. Далее возможен зачет (в том числе судебный) и взыскание с одной из сторон сложившегося против нее сальдо взаимных требований. Впрочем, ясной практики высших судов по данному вопросу нет. 1.9. Непредупреждение о необычайно высоких убытках

Как было показано в комментарии к ст. 393 ГК РФ, в российском праве не вполне проясненным пока является вопрос о применении известного ряду правопорядков и актам международной унификации частного права правила о блокировании взыскания с должника возникших у кредитора необычных убытков, которые должник в момент заключения договора не предвидел и не мог предвидеть.

Если допустить, что российское право – вслед за немецким правом – все-таки отвергает жесткое правило о запрете взыскания непредвидимых на момент заключения договора убытков и теоретически позволяет взыскать с должника убытки, о возможности возникновения которых должник на момент заключения договора не мог знать, есть основания задуматься над принятием на вооружение решения, которое отчасти компенсирует отказ от критерия предвидимости. Суть данного решения в том, что в ситуации, когда контрагент осознает, что возможное будущее нарушение его прав причинит ему значительные и нетипичные убытки, о которых другая сторона договора не догадывается, принцип доброй совести требует от контрагента своевременно раскрыть такое обстоятельство. Это необходимо, дабы другая сторона могла адекватно рассчитать усилия, необходимые для исполнения, увеличить степень внимания к договорной дисциплине и минимизировать риск нарушения. Если данная информация заблаговременно не раскрывается, это в каком-то смысле может рассматриваться как пассивное способствование нарушению, что позволяет должнику ставить вопрос об ограничении объема взыскиваемых с него нестандартно высоких убытков. Указанная опция логична как минимум в тех ситуациях, когда нельзя говорить об умысле должника в нарушении. 2. Нарушение правил митигации убытков

Выше речь шла о смешанной вине в самом нарушении обязательства. Но нередко складывается такая ситуация, когда кредитор не нарушал свои кредиторские обязанности и иным образом не способствовал нарушению должником его обязательства, говорить о смешанной «вине» в самом нарушении нельзя, но при этом кредитор, который столкнулся с нарушением своего обязательственного права (прекращением обязательства должника по обстоятельствам, за которые отвечает должник или иным основанием для возмещения убытков), умышленно или по неосторожности содействовал увеличению возникающих у него убытков или не предпринял разумных мер, направленных на их минимизацию. В такой ситуации принято говорить о нарушении кредитором правил митигации своих убытков. Комментируемый пункт предписывает в данном случае уменьшение размера ответственности.

В норме сказано, что суд вправе снизить размер ответственности в описанной выше ситуации. Однако это очевидная редакционная неточность комментируемой статьи. Из толкования нормы со всей очевидностью следует, что суд при наличии соответствующего возражения должника и наличии относимых и достаточных доказательств обязан снизить размер компенсации.

По смыслу нормы, речь идет прежде всего о том, что при нарушении правил митигации убытков возникают основания для уменьшения размера взыскиваемых убытков. О том, как нарушение правил митигации убытков может сказаться на применении иных средств защиты, см. в п. 2.7 комментария к настоящей статье.

При этом следует учесть, что кредитор не является лицом, обязанным предпринимать меры по митигации убытков, а должник не вправе требовать от кредитора принятия таких мер. Соблюдение правил митигации вместо этого является условием, при котором кредитор вправе рассчитывать на взыскание всех возникших убытков. Кредитор не отвечает перед должником за нарушение правил митигации, но просто лишается возможности взыскать те убытки, которые не возникли бы при отсутствии этого нарушения. Это следует иметь в виду, когда на страницах данного комментария или в иных контекстах речь идет о мерах по митигации, которые кредитор должен предпринять, или действиях, влекущих увеличение убытков, которые ему следует избегать. Здесь фразы «обязанность», «должен», «следует» и т.п. используются в контексте, отличном от стандартного смысла понятия гражданско-правовой обязанности.

Идея митигации убытков широко поддерживается в зарубежном праве и актах международной унификации частного права. Так, согласно ст. 77 Венской конвенции 1980 г. «[с]торона, ссылающаяся на нарушение договора, должна принять такие меры, которые являются разумными при данных обстоятельствах для уменьшения ущерба, включая упущенную выгоду, возникающего вследствие нарушения договора. Если она не примет такие меры, то нарушившая договор сторона может потребовать сокращения возмещаемых убытков на сумму, на которую они могли быть уменьшены». В силу ст. 7.4.8 Принципов УНИДРУА «[н]еисполнившая сторона не отвечает за ущерб, понесенный потерпевшей стороной, в той мере, в какой ущерб мог быть уменьшен в результате разумных шагов потерпевшей стороны». Примерно та же формулировка содержится в п. 1 ст. III.–3:705 Модельных правил европейского частного права. 2.1. Какие меры по митигации являются разумными?

Для применения данного основания ограничения ответственности необходимо выяснить, каких действий, способных увеличить размер убытков, кредитор должен избегать, и какие конкретные меры по уменьшению размера убытков он должен был принять. Сам факт того, что кредитор не предпринял те или иные меры для снижения убытков или совершил действия, которые привели к их увеличению, еще не свидетельствует о том, что кредитор нарушает правила митигации и может быть ограничен в своих возможностях взыскания возникших убытков. Следует ответить на нормативный вопрос о должном стандарте поведения кредитора.

Детально описать стандарты митигации в законе невозможно, так как все зависит от конкретных обстоятельств. Поэтому речь идет о разумности поведения кредитора: последний обязан избегать не любых действий, которые могут увеличить его убытки, а только тех, которые являются неразумными, и обязан принимать не любые, а разумные меры по уменьшению убытков. Кредитор не должен вести себя беспечно, думая, что все возникающие убытки он впоследствии возместит за счет должника (проблема moral hazard). Прояснение границ разумности делегировано судам.

В любом случае разумными не могут считаться меры, которые кредитор принять не мог, и те опции, которые для него были закрыты, т.е. то, что не было доступным кредитору в текущих обстоятельствах.

При определении того, каких действий, способных повлиять на размер его убытков, кредитор в конкретной ситуации обязан избегать, следует среди прочего учитывать выгоду, которую эти действия способны кредитору принести, и сопоставить данную величину с теми убытками, которые у кредитора в результате совершения таких действий возникают. Кредитор должен стремиться избегать экономически неэффективного поведения, которое порождает у него убытки, превышающие ту выгоду, которую он в результате таких действий получает. Последствия своего экономически иррационального поведения кредитор переложить на должника путем взыскания всех возникших убытков не может.

Допустим, покупатель, купивший вещь за 100 тыс. руб., обнаруживает дефект в поставленном товаре, который снижает ее рыночную цену до 90 тыс. руб. Если он решает не отказаться от договора и не заявить о соразмерном уменьшении цены по правилам ст. 475 ГК РФ, а взыскать свои убытки, он сталкивается с выбором между сдачей вещи в ремонт и взысканием своих расходов на ремонт с продавца, с одной стороны, и продажей данной дефектной вещи без ремонта третьим лицам и взысканием убытков в виде образующейся ценовой разницы – с другой. В принципе, покупатель свободен выбрать любой из этих способов реакции на нарушение и расчета убытков. Далее представим, что ремонт способен поднять стоимость вещи до 100 тыс. руб., но потребует от покупателя затрат в размере 5 тыс. руб. и некоторых – в обычной ситуации некомпенсируемых – беспокойств и временны́х затрат. В этом сценарии размер убытков составит 5 тыс. руб. Немедленная же продажа вещи с обнаруженным дефектом по рыночной цене принесет покупателю 90 тыс. руб. и в этом случае его убытки составят 10 тыс. руб. В принципе, с учетом того, что ремонт потребует авансирования собственных средств, покрытие которых продавцом произойдет возможно намного позднее, а также временны́х затрат и беспокойств (по поиску ремонтной организации, доставке вещи на ремонт и т.п.), оба варианта реакции покупателя и оба способа расчета убытков представляются в равной степени разумными. Но если в такой ситуации покупатель продаст вещь первому встречному по первой предложенной цене (70 тыс. руб.), не попытавшись получить лучшую цену, его поведение представляется неразумным. В данном случае он все так же избегает расходов на ремонт на сумму 5 тыс. руб., потери времени и беспокойств, связанных со взаимодействием с ремонтной организацией, но увеличивает размер своих убытков от перепродажи дефектной вещи до 30 тыс. руб. Если установлено, что он мог вполне продать вещь, не ремонтируя ее, но приложив бо́льшие усилия к получению лучшей цены, за 90 тыс. руб., но отнесся к вопросу о цене продажи беспечно, видимо, рассчитывая взыскать всю разницу с продавца, и продал вещь за 70 тыс. руб., очевидно, что он нарушил стандарты митигации и совершил неразумные действия, способствующие увеличению своих убытков. И в таком случае суд может ограничить объем взыскиваемых убытков, отказавшись взыскать ту часть из заявленных 30 тыс. руб. убытков, которая не возникла бы, если бы покупатель не нарушил правила митигации: в нашем примере суд должен уменьшить размер взыскиваемых убытков до 10 тыс. руб.

То же касается и требования к принятию активных мер по митигации убытков. Кредитор не только должен избегать действий, способных неэффективно нарастить размер убытков кредитора, которые впоследствии будут взыскиваться с должника, но и должен принять активные меры по уменьшению своих убытков. Эти обязанности не способствовать увеличению и принять меры к уменьшению убытков тесно переплетены и с трудом могут быть отграничены.

Иначе говоря, при решении вопроса о том, какие меры по уменьшению убытков разумны, следует учесть, что от кредитора нельзя требовать принятия непропорционально обременительных мер по уменьшению убытков. Если затраты, усилия и риски, которые потребуются от кредитора для принятия соответствующей меры по уменьшению убытков, явно выше ожидаемого размера убытков, которые с помощью таких мер кредитор мог бы предотвратить, принятие такой меры экономически неэффективно и неразумно, и наоборот. Рисковать жизнью, чтобы уменьшить размер своих убытков, нерационально, так как жизнь субъективно значимее любых финансовых потерь.

При этом при определении размера минимизируемых убытков следует учесть вероятность того, что принятие соответствующей меры приведет к искомому результату. Бессмысленно тратить на принятие мер по предотвращению убытков размером в 100 тыс. руб. сумму, равную тем же 100 тыс. руб., но в той же степени неэффективно тратить 100 тыс. руб., чтобы получить шанс избежать убытков размером в 200 тыс. руб., если при принятии соответствующей меры вероятность избежать таких убытков равна или меньше 50%. В экономическом плане 100 тыс. руб. избегаемых убытков равны 50%-ному шансу избежать убытков в размере 200 тыс. руб. Это следует учитывать при определении разумных мер по митигации убытков.

Является ли тест на экономическую эффективность исчерпывающим для определения разумных мер по митигации? Очевидно, нет.

Например, высказывается точка зрения, согласно которой, если принятие той или иной меры по митигации или воздержание от тех или иных действий, способных увеличить размер убытков, потребует от кредитора значимых усилий, существенных затрат или принятия на себя серьезных рисков, непринятие такой меры или совершение соответствующих действий хотя и может повлечь нарушение критерия экономической эффективности, но не может быть признано неразумным поведением. В частности, отнести к стандарту митигации выдвижение кредитором некоего возражения против иска третьего лица (например, о несоразмерности взыскиваемой с кредитора неустойки) вполне логично, поскольку выдвижение такого возражения обычно особого труда не представляет. Но совсем иная ситуация налицо тогда, когда обсуждается необходимость предъявления кредитором в целях митигации к третьему лицу иска и сопровождения длительного и дорогостоящего процесса (например, оспорить ту или иную сделку, расторгнуть договор на основании ст. 451 ГК РФ и т.п.). Предъявление иска – достаточно затратное мероприятие, и требовать от кредитора совершения такого шага как минимум в большинстве случаев неправильно, даже если расчет экономической эффективности может сложиться в пользу эффективности подобного шага.

Другой пример: если для того, чтобы совершить замещающую сделку в порядке митигации, кредитор должен взять кредит в банке в залог своих производственных мощностей, такую меру уменьшения убытков нельзя признать разумной. Следовательно, кредитора, не прибегнувшего к такому средству, трудно упрекнуть в нарушении обязанности по митигации.

Если соответствующая мера митигации будет сопряжена с неправомерным поведением кредитора (например, нарушения какого-либо договора с третьим лицом, административным правонарушением или уголовным преступлением) или поведением, противоречащим основам нравственности или правопорядка, отнести эту меру к категории разумных мер митигации также невозможно, какие бы расклады экономической эффективности здесь ни приводились. Например, продавец, с которого покупатель взыскивает убытки, связанные с тем, что проданную им квартиру со скрытым дефектом покупатель был вынужден перепродать по более низкой цене, не может рассчитывать на снижение размера своей ответственности, обвиняя покупателя в том, что тот при перепродаже раскрыл последующему покупателю скрытый дефект, а мог бы этого и не делать, повторив пассивный обман, который в отношении самого покупателя совершил продавец, и получить обычную цену.

Выше были приведены лишь некоторые иллюстрации значимых при выведении релевантных конкретной ситуации стандартов митигации. Более полный их перечень должен формироваться эволюционно в результате развития судебной практики. К сожалению, пока российская судебная практика ВАС РФ и ВС РФ в этом отношении небогата.

Вместе с тем стоит уточнить, что, как правило, нарушение правил митигации обсуждается применительно к поведению кредитора на этапе после нарушения, но, в принципе, мыслима ситуация, когда против кредитора сыграет то или иное его неразумное поведение на этапе до самого нарушения, если такое поведение сказалось на увеличении размера убытков. 2.2. Вина

Если установлено, что поведение кредитора, столкнувшегося с нарушением своих прав, отклоняется от стандартов разумной митигации, это еще не означает, что налицо основания для уменьшения размера взыскиваемых убытков.

Дело в том, что согласно комментируемой норме суд обязан снизить размер убытков только в случае умышленного или неосторожного нарушения таких стандартов митигации (содействия кредитора увеличению своих убытков или непринятия разумных мер по уменьшению своих убытков). Если кредитор случайно совершил действия, увеличивающие его убытки, которые разумное лицо на его месте не совершило бы, или случайно не смог предпринять разумные меры по минимизации своих убытков, это не позволяет должнику претендовать на снижение объема ответственности.

Иначе говоря, если принятие соответствующей меры в целях митигации разумно, это само по себе не значит, что непринятие таких мер может быть поставлено в вину кредитору. То, что принятие той или иной меры было по силам кому-то на месте кредитора, еще не подтверждает виновность конкретного кредитора в непринятии данной меры, так как здесь следует учесть реальные его возможности и иные индивидуальные обстоятельства. Возможности крупной корпорации, мелкого фермера или потребителя могут отличаться, и к тому же целый ряд индивидуальных обстоятельств может оправдывать нарушение объективных стандартов митигации (например, болезнь). Все это следует учитывать при определении того, можно ли считать поведение кредитора неосторожным. 2.3. Определение глубины снижения

При определении глубины снижения убытков подлежит учету то, какие убытки и в каком размере могли быть предотвращены кредитором путем соблюдения соответствующих требований к митигации. Иначе говоря, суду следует определить ту часть возникших убытков, которая не возникла бы, если бы кредитор не нарушил правила митигации. Здесь следует обнаружить причинную связь между нарушением кредитором правил митигации и возникновением соответствующих убытков. При определении этой причинной связи может использоваться общая методология установления причинно-следственной связи.

В целом во многом логику самой нормы можно объяснить тестом на объективную причинность (condicio sine qua non). Если тот или иной объем или тип убытков возник в результате неразумного поведения кредитора и не возник бы, не нарушь кредитор правила разумной митигации, непосредственной причиной таких убытков является не столько нарушение должника, сколько иррациональное поведение кредитора. 2.4. Примеры

Далее приведем некоторые примеры возможного применения правил о митигации.

Если природа нарушенного обязательства должника исключает возможность принуждения к исполнению данного обязательства в натуре (например, обязательство сценариста по написанию сценария) и кредитор до наступления срока исполнения или после этого получает заявление должника о неготовности исполнять договор, разумное лицо на месте кредитора без неразумной задержки откажется от договора и будет искать должнику замену. Если кредитор вместо этого ждал шесть месяцев у моря погоды, наращивая свои мораторные убытки, взыскание последних может быть исключено в связи с нарушением правил митигации.

Если покупатель, столкнувшись с нарушением договора поставщиком, отказывается от договора и приобретает аналогичный товар у другого поставщика по более высокой цене и далее заявляет эту ценовую разницу к взысканию в качестве убытков по правилам ст. 393.1 и ст. 524 ГК РФ, поставщик может выдвинуть возражение о нарушении покупателем правил митигации убытков, если тот мог купить на рынке товар по куда менее высокой цене, но почему-то предпочел выбрать самую высокую из предлагавшихся цен (абзац третий п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКЭС РФ от 17 сентября 2019 г. № 305-ЭС19-7159).

Допустим также, что из-за нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ генеральный подрядчик был вынужден задержать сдачу результата работ по договору генерального подряда, в связи с чем заказчик инициировал взыскание с генерального подрядчика пеней за просрочку из расчета 0,5% от цены работ за каждый день задержки (более 180% от цены работ за год), но генеральный подрядчик в суде не заявил о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, несмотря на то что шанс на снижение данной огромной неустойки был очень высок, и в итоге был присужден к уплате такой неустойки. Затем генеральный подрядчик предъявил субподрядчику требование о взыскании этой уплаченной неустойки в качестве реального ущерба. Очевидно, что поведение генерального подрядчика, который даже не попытался добиться минимизации своей ответственности перед заказчиком, может быть с учетом конкретных обстоятельств оценено в качестве нарушения правил митигации убытков.

Другой пример: если арендодатель передал арендатору помещение для хранения, которое впоследствии оказалось затопленным вследствие дефектов здания, убытки арендатора, связанные с порчей хранимого в помещении имущества, вызваны нарушением со стороны арендодателя. Однако, если арендатор, обнаружив затопление, не вынес хранимое имущество, имея для этого все возможности, он не предпринял очевидных мер по уменьшению убытков. Поэтому все его последующие потери, возникшие после обнаружения затопления, компенсации не подлежат (похожую правовую позицию см. в Определении СКЭС ВС РФ от 29 августа 2014 г. № 310-ЭС14-870).

Если покупатель, обнаружив дефект, вместо того, чтобы отказаться от договора и купить аналогичный товар, потребовав возврата цены и взыскания ценовой разницы, если таковая образуется, обращается к третьему лицу в целях ремонта купленной вещи, и стоимость ремонта превосходит рыночную стоимость самой вещи, его поведение иррационально и не должно поощряться, а следовательно, здесь мыслимо снижение размера убытков (Определение СКГД ВС РФ от 31 августа 2021 г. № 32-КГ21-13-К1). То же, если заказчик, обнаружив дефект в выполненных работах, начнет устранять его за счет более дорогих материалов, чем те, которые должен был использовать подрядчик, и далее представит к погашению реальный ущерб, превышающий всю цену выполненных подрядчиком работ (Определение СКЭС ВС РФ от 21 августа 2019 г. № 307-ЭС19-5190). 2.5. Может ли ссылаться на нарушение правила митигации убытков должник, который нарушил обязательство умышленно?

В силу п. 2 данной статьи должник вправе апеллировать к нарушению кредитором правил митигации убытков даже тогда, когда сам должник отвечает за нарушение обязательства независимо от вины (несет строгую ответственность по правилам п. 3 ст. 401 ГК РФ). Это вполне логично и не вызывает вопросов.

Но здесь возникает совсем иной вопрос: влияет ли как-то на перспективу применения правил митигации убытков то обстоятельство, что должник нарушил обязательство умышленно? Нельзя ли помыслить себе такое решение, при котором в случае сочетания умышленного нарушения должником своего обязательства объем его ответственности не будет уменьшаться, даже если кредитор по неосторожности нарушил правила митигации своих убытков? Если кредитор также нарушил правила митигации умышленно, взыскание соответствующей части убытков должно исключаться, но сомнения возникают именно и только в ситуации, когда умысел должника при нарушении обязательства сочетается с неосторожным нарушением кредитором правил митигации.

Например, представим, что субподрядчик решил обмануть генподрядчика и выставлял в сметах не тот материал, который он фактически использовал. Когда был обнаружен возникший в результате этого дефект, генподрядчик повел себя нерасторопно или, наоборот, запаниковал и способствовал увеличению своих убытков (например, после отказа субподрядчика устранять дефект генподрядчик обратился к третьему лицу, но сделал не лучший выбор: выбранное на роль «исправителя» лицо получило аванс и пропало, и в итоге генподрядчик перебрал несколько потенциальных «исправителей» дефекта, прежде чем смог добиться искомого результата). Следует ли поддержать ссылку субподрядчика, допустившего умышленное нарушение, граничащее с мошенничеством, на неосторожное содействие генподрядчиком увеличению своих убытков? Или здесь мыслимо применить общую идею о том, что в споре мошенника и неосторожной / доверчивой жертвы побеждать должна всегда последняя?

Данный вопрос в судебной практике пока не прояснен, но политико-правовая логика поддержки кредитора, ставшего жертвой умышленного нарушения договора, но нарушившего правила митигации в силу простой неосторожности, может быть обнаружена. 2.6. Процедурные аспекты применения

Есть все основания считать, что суд может применять правило о митигации убытков только на основании возражения должника. В связи с этим следует обратить внимание на то, что п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 указывает на право должника выдвинуть возражение о нарушении кредитором правил митигации убытков. О том же говорят абзац третий п. 12 этого же Постановления, п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54, п. 14 Обзора судебной практики разрешения судами споров, связанных с принудительным исполнением требований исполнительных документов банками и иными кредитными организациями (утв. Президиумом ВС РФ 16 июня 2021 г.), п. 4 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2018) (утв. Президиумом ВС РФ 14 ноября 2018 г.).

Это часто повторяющееся разъяснение следует толковать a contrario и исключать возможность снижения судом размера ответственности ex officio.

И действительно, во всех известных делах, в которых вставал вопрос о нарушении кредитором правил митигации убытков, ВС РФ настаивает на том, что именно должник должен представить доказательства и аргументы на сей счет, и по умолчанию, если представлены доказательства убытков, кредитор презюмируется не нарушавшим правила митигации (см., например, Определение СКЭС ВС РФ от 17 сентября 2019 г. № 305-ЭС19-7159, Определение СКГД ВС РФ от 3 апреля 2018 г. № 5-КГ18-17).

Впрочем, может быть предметом дискуссии право суда по собственной инициативе ставить данный вопрос на обсуждение, намекая должнику на наличие у него возможности апеллировать к нарушению кредитором правил митигации, если суду из представленного истцом расчета очевидно такое нарушение. Теоретически мыслимо обсуждение такой опции в ситуации, когда должником является гражданин, для которого обязательство не было связано с осуществлением предпринимательской деятельности. Впрочем, целесообразность такого шага неочевидна. Но даже если допустить этот элемент процессуального патернализма, двигаться по данному пути дальше и предоставлять суду компетенцию снижать размер взыскания при отсутствии соответствующего заявления (возражения) должника неправильно. 2.7. Учет фактора нарушения правил митигации убытков при применении иных средств защиты

Вопрос о митигации убытков актуален прежде всего при взыскании убытков. Но рассматриваемый вопрос может встать и при применении иных мер ответственности в тесном смысле. Например, в силу п. 81 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, если «кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки… размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ». Как дальше справедливо уточняет ВС РФ, «[н]епредъявление кредитором в течение длительного времени после наступления срока исполнения обязательства требования о взыскании основного долга само по себе не может расцениваться как содействие увеличению размера неустойки». Но могут сложиться ситуации, когда будут основания обвинить кредитора в недобросовестном содействии увеличению размера неустойки.

Например, если подрядчик прямо объявил заказчику, что не сможет выполнить работы, такое заявление само по себе не прекращает обязательство подрядчика, и заказчик в ряде случаев может в течение разумного срока предъявить требование о выполнении работ в натуре, но если он этого не делает и одновременно не отказывается от договора, не находит подрядчику замену, молчит и через 2 года и 11 месяцев предъявляет иск о взыскании пеней за просрочку в сдаче работ за весь этот период, есть основания обвинить заказчика в недобросовестном содействии увеличению размера пеней.

Более того, фактор нарушения правил митигации может быть учтен и при снижении неустойки на основании п. 1 ст. 333 ГК РФ. Если определяется соразмерность неустойки последствиям нарушения, подлежат учету те убытки кредитора, которые были понесены обоснованно. Та часть возникших убытков, которая понесена в результате виновного нарушения кредитором правил митигации убытков, не должна учитываться. Если неустойка примерно соразмерна убыткам кредитора, но размер таких убытков сформировался отчасти из-за непринятия кредитором мер по минимизации убытков, суд вправе соразмерно снизить неустойку как минимум в тех случаях, когда контроль соразмерности неустойки в принципе обоснован.

То же с необходимыми адаптациями применимо и к соотношению правил ст. 404 ГК РФ и таких мер ответственности, как взыскание мораторных процентов и реализация охранительного эффекта задатка (подробнее о соотношении правил ст. 404 и правил ст. 333 ГК РФ см. комментарий к п. 3 ст. 333 ГК РФ).

Фактор нарушения кредитором правил митигации убытков также может быть учтен при определении оснований для расторжения нарушенного договора. Дело в том, что условием для такого расторжения по общему правилу является существенность нарушения (п. 2 ст. 450, п. 4 ст. 450.1 ГК РФ), а при определении существенности нарушения не единственным, но одним из релевантных факторов оказывается объем причиняемых кредитору в силу факта нарушения убытков. Логично здесь учитывать только те убытки, которые не обусловлены виновным нарушением кредитором правил митигации. 2.8. Возмещение расходов на принятие мер митигации

В комментируемой норме не упомянуто, может ли кредитор взыскать с должника свои расходы, которые вызваны принятием мер по уменьшению убытков. Строго говоря, эти расходы возникли не по причине нарушения со стороны должника, а в результате соответствующих действий кредитора, направленных на минимизацию убытков от нарушения. Однако опосредованно данные расходы связаны с нарушением, находятся в некоторой причинной связи с таковым, а потому кредитор должен иметь право на их компенсацию.

При этом взыскание таких расходов должно допускаться независимо от того, насколько успешными и результативными оказались эти меры. Если сама соответствующая попытка митигировать убытки была разумна и обоснованна, риск того, что данная попытка не увенчалась успехом, должен лежать на том, кто создал саму неблагоприятную ситуацию, связанную с нарушением договора, т.е. на должнике. Именно такое решение содержится в международных актах унификации частного права (см. п. 2 ст. 7.4.8 Принципов УНИДРУА, п. 2 ст. III.–3:705 Модельных правил европейского частного права). 2.9. Свобода договора

Интересный вопрос касается возможности согласования в договоре а) тех или иных повышенных мер митигации убытков, которые кредитор должен принять в случае нарушения, но которые не вменялись бы ему по умолчанию, б) исключения необходимости принятия тех или иных мер митигации, которые по умолчанию вменялись бы кредитору, или в) исключения применения правил о митигации в случае неосторожного их нарушения.

Как представляется, в известных пределах такие условия договора должны признаваться, если они не ущемляют права потребителя, нет оснований применять правила о защите слабой стороны непотребительского договора (ст. 10, 428 ГК РФ) и при этом данные условия не поощряют явно недобросовестное, противоречащее основам нравственности или правопорядка поведение (ст. 169 ГК РФ). Дополнительная литература

Акимова И.И. Смешанная вина и снижение убытков при нарушении договора // Опыты цивилистического исследования: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. Вып. 3: специальный выпуск к юбилею профессора Евгения Алексеевича Суханова. М., 2019. С. 6–25.

Байбак В.В. Уменьшение убытков при нарушении договора (mitigation) // Вестник ВАС РФ. 2012. № 7. С. 65–80.

Грибкова Ю.Ю. Критерии разумности мер, принятых для уменьшения убытков // Вестник гражданского права. 2019. Т. 19. № 3. С. 37–52.

Монастырский Ю.Э. Роль вины кредитора в установлении объема ответственности и непредвидимости убытков // Закон. 2018. № 6. С. 79–91.

Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009. Гл. VII.

Томсинов А.В. Разумность мер, принятых для уменьшения причиненного ущерба: опыт Англии и США // Закон. 2012. № 10. C. 161–171.

Яблочков Т.М. Влияние вины потерпевшего на размер возмещаемых ему убытков. Т. 1: Часть теоретическая. Ярославль, 1910.

Яблочков Т.М. Влияние вины потерпевшего на размер возмещаемых ему убытков. Т. 2: Очерки законодательной и судебной практики. Ярославль, 1911.

Commentaries on European Contract Laws / Ed. by N. Jansen, R. Zimmermann. Oxford, 2018. P. 1089 ff.

Kötz H. European Contract Law / Trans. by G. Mertens, T. Weir. 2nd ed. Oxford, 2017. P. 261 ff.

Litvinoff S. Damages, Mitigation, and Good Faith // Tulane Law Review. 1999. Vol. 73. No. 4. P. 1161–1195.

McGregor H., QC. The Role of Mitigation in the Assessment of Damages // Contract Damages: Domestic and International Perspectives / Ed. by D. Saidov, R. Cunnington. Oxford; Portland, 2008. P. 329–349.

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 2: Schuldrecht – Allgemeiner Teil I (§ 241–310). 8. Aufl. München, 2019. Einleitung (Rn. 1–81), § 254.

Saidov D. Methods of Limiting Damages under the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods // Pace International Law Review. 2002. Vol. 14. No. 2. P. 307–377.

Saidov D. The Law of Damages in the International Sale of Goods. Oxford, 2008. P. 96–101, 125–153.

Schwenzer I., Hachem P., Kee C. Global Sales and Сontract Law. New York, 2012. 45–120, 45–127.

Schwenzer I., Schlechtriem P. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG). 4th ed. Oxford, 2016. § 77, 80.

Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 179–192.

Zeller B. Damages under the Convention on Contracts for the International Sale of Goods. 3rd ed. Oxford, 2018. 7.01–7.57, 12.83–12.88.

Zimmermann R. Limitation of Liability for Damages in European Contract Law // Edinburgh Law Review. 2014. Vol. 18. No. 2. P. 193–224.

ТЕЛЕГРАМ

Канал с обзорами, анонсами новинок и книжными подборками

Книжный Вестник

Бот для удобного поиска книг (если не нашлось на сайте)

Поиск книг

Свежие любовные романы в удобных форматах

Любовные романы

Детективы и триллеры, все новинки

Детективы

Фантастика и фэнтези, все новинки

Фантастика

Отборные классические книги

Классика
ВКОНТАКТЕ

Цитаты, афоризмы, стихи, книжные подборки, обсуждения и многое другое

Книжный Вестник
БИБЛИОТЕКИ

Библиотека с любовными романами, которая наверняка придётся по вкусу женской части аудитории

Любовные романы

Библиотека с фантастикой и фэнтези, а также смежных жанров

Фантастика

Самые популярные книги в формате фб2

Топ фб2 книги