Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства: комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Г

Статья 392. Возражения нового должника против требования кредитора

Новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником, но не вправе осуществлять в отношении кредитора право на зачет встречного требования, принадлежащего первоначальному должнику.

Комментарий

1. Возражения

Закон дает новому должнику право использовать против кредитора возражения, основанные на отношениях между исходным должником и кредитором. Это в полной мере соответствует идее преемства в долге. 1.1. Возражения, основанные на отношениях исходного должника и кредитора 1.1.1. Привативный перевод

Комментируемая норма закрепляет стандартный подход к регулированию отношений, связанных с привативным переводом долга: новый должник может выдвинуть против кредитора все те возражения, которые имел против кредитора прежний должник. Это логично, так как к новому должнику обязательство переходит в том состоянии, в котором оно существовало до перехода. Привативный перевод долга означает не новацию долга, привязанную к замене фигуры должника, а переход позиции обязанной стороны в обязательстве с сохранением программы обязательственного правоотношения и накопившихся и потенциальных возражений, которые были доступны исходному должнику.

Доступность возражений исходного должника новому должнику при привативном переводе подтверждает и Пленум ВС РФ (п. 28 Постановления от 21 декабря 2017 г. № 54). Аналогичные правила о праве нового должника на использование возражений, которые были доступны исходному должнику, содержатся в праве большинства известных стран, а также в п. 1 ст. 9.2.7 Принципов УНИДРУА и п. 1 ст. III.–5:205 Модельных правил европейского частного права.

Например, новый должник может противопоставить кредитору возражение о неисполнении или ненадлежащем исполнении кредитором своего встречного обязательства перед исходным должником (ст. 328 ГК РФ), о снижении неустойки или наличии условий освобождения от ответственности (при переводе долга по уплате неустойки или возмещении убытков), о нарушении кредитором обязанности по митигации убытков (при переводе долга по возмещению убытков), о предоставлении кредитором исходному должнику отсрочки исполнения и т.п.

Кроме того, новый должник может апеллировать к несуществованию обязательства, долг из которого переводился (например, в силу ничтожности сделки, из которой проистекал переведенный долг, или в силу прекращения обязательства до момента перевода долга).

Речь может идти и о процессуальных возражениях (например, вытекающих из соглашения о договорной подсудности или арбитражного соглашения).

При этом к новому должнику переходят вместе с долгом те возражения, которые были доступны исходному должнику на момент перевода долга. Те, которые могли бы возникнуть у нового должника после перевода, новому должнику недоступны, причем ключевое значение, видимо, имеет момент, когда долг считается перешедшим. При этом, судя по всему, на указанную дату проверяться должно наличие правового основания для возражения, а не накопление всего фактического состава для эффективного выдвижения возражения (как и при решении симметричного вопроса в контексте перехода права требования (см. комментарий к ст. 386 ГК РФ)). Если правовое основание для выдвижения возражения возникло к моменту привативного перевода исходного долга, новый должник может выдвинуть против кредитора это возражение даже тогда, когда условия для выдвижения возражения накопились позже. Например, если обязательство покупателя по оплате поставляемых в будущем партий товара было переведено на нового должника, но после этого поставщик (кредитор) не исполнил свое встречное обязательство по поставке товара исходному контрагенту (покупателю), новый должник может приостановить оплату, ссылаясь на нарушение поставщиком своего встречного обязательства (ст. 328 ГК РФ). Впрочем, следует признать, что данный вопрос в российской судебной практике не прояснен.

Естественно, новому должнику доступны и его собственные, сугубо личные возражения, правовые основания для которых возникли после перевода долга (например, если кредитор предоставил отсрочку уже новому должнику или отказался от осуществления того или иного права, заявив об этом новому должнику). 1.1.2. Кумулятивный перевод

Куда более сложный вопрос возникает в ситуации кумулятивного перевода долга.

В этом случае исходный должник остается в обязательственной связи с кредитором, и у него после присоединения нового должника в качестве солидарного или субсидиарного должника либо после перевода самого исходного должника в статус субсидиарного должника могут возникнуть правовые основания для личных возражений против требования кредитора. Может ли новый должник их использовать?

Правила о поручительстве дают поручителю право использовать против кредитора и такие возражения (п. 1 ст. 364 ГК РФ). Но в силу ст. 324 ГК РФ «[в] случае солидарной обязанности должник не вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на таких отношениях других должников с кредитором, в которых данный должник не участвует».

В Модельных правилах европейского частного права (ст. III.–5:209) в отношении случая, когда кумулятивный перевод порождает солидаритет, устанавливается общее правило о возражениях при солидаритете (п. 1 ст. III.–4:112): одному из солидарных должников запрещается использовать личные возражения, доступные другому (например, о предоставлении другому содолжнику отсрочки), но можно использовать общие возражения (например, в сценарии кумулятивного перевода долга о взыскании убытков это может быть возражение о наличии оснований для освобождения от ответственности). В случае с переводом, который наделяет исходного должника статусом субсидиарного, а статус основного вручает новому должнику, Модельные правила европейского частного права предлагают предоставить последнему доступ к личным возражениям исходного должника, правовые основания для которых возникли к моменту перевода (ст. III.–5:207).

Пленум ВС РФ указал, что применительно к кумулятивному переводу долга новый должник вправе выдвигать против требования кредитора те возражения, которые имел против требования кредитора первоначальный должник к моменту перевода долга; к тем личным возражениям, которые возникли у исходного должника после совершения кумулятивного перевода долга, применяются положения ст. 324 ГК РФ, что означает блокировку использования таких возражений (п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Это разъяснение ВС РФ однозначно распространяется на вариант кумулятивного перевода долга, порождающий солидаритет. Видимо, Суд готов применять ее и в сценариях с образованием субсидиарной вариации пассивной солидарной множественности.

В принципе, данное разъяснение кажется логичным для случаев, когда кумулятивный перевод долга не носит обеспечительный характер (прежде всего в случаях, когда кумулятивный перевод является частью соглашения о частичной передаче договора): сугубо личные возражения одного из солидарных должников в связи с отношениями, которые будут возникать у него с кредитором после перевода, другой солидарный должник использовать не может, но ранее возникшие у исходного должника возражения оказываются общими. Например, при присоединении к договору сонанимателя, если наймодатель предоставил ранее исходному нанимателю отсрочку, данное возражение после присоединения сонанимателя будет общим, и на него может ссылаться и присоединившийся сонаниматель, но если такая отсрочка была предоставлена лично исходному нанимателю после присоединения сонанимателя, это не позволит присоединившемуся ссылаться на нее при предъявлении наймодателем требования об оплате.

Если речь идет о кумулятивном переводе долга с образованием солидарной множественности (включая ее субсидиарные вариации), который не сопровождается переводом всей договорной позиции, отличить эту конструкцию от поручительства становится крайне проблематично. Например, при образовании классического солидаритета или присоединении нового должника в качестве субсидиарного запрет на использование новым должником доступных исходному должнику возражений, правовое основание для которых у исходного должника возникло после перевода, в таких условиях кажется небесспорной идеей. Если налицо акцессорное обеспечение, то обеспечитель должен иметь доступ к любым личным возражениям, которые на текущий момент есть у должника, чей долг обеспечивается. Предусмотренная в п. 3 ст. 391 ГК РФ суброгация тоже не вполне совместима с блокировкой доступа к данным возражениям: новый должник, не имея возможности выдвинуть такое возражение, будет вынужден исполнить обязательство, но далее, после суброгации и заявления новым должником требования к исходному должнику, последний в силу ст. 386 ГК РФ сможет выдвинуть против указанного притязания те возражения, которые у него имелись против изначального кредитора. Это попросту несправедливо.

Как представляется, проблема испаряется, если мы все вариации образования солидарной множественности в результате кумулятивного перевода будем квалифицировать как формирующие отношения по поручительству и будем применять к ним разработанные правила о поручительстве, за исключением случаев, когда речь идет о кумулятивном переводе в контексте частичной передачи договорной позиции. В последнем случае логично применять обычные правила о возражениях по солидарным обязательствам (ст. 324 ГК РФ).

В сюжете с переводом долга, в результате которого образуется совместная множественность лиц в обязательстве на стороне должника, следует исходить из того, что в контексте переведенного регулятивного долга каждому из содолжников доступны все возражения, которые доступны другому. Все возражения здесь являются общими по умолчанию. Но если в результате нарушения совместного обязательства возникают охранительные денежные обязательства, они по умолчанию квалифицируются как солидарные, если из соглашения с кредитором не следует иное, и в отношении них также логично применять общие правила о возражениях по солидарным обязательствам (ст. 324 ГК РФ). 1.2. Возражения, основанные на отношениях между новым должником и кредитором

Если новый должник заменяет прежнего должника в привативном формате или обременяется дополнительным солидарным долгом (включая варианты субсидиарности) в рамках кумулятивного перевода долга, новый должник может противопоставлять кредитору все возражения, основанные на своих собственных отношениях с кредитором, независимо от момента возникновения правового основания для таких возражений. Например, если по соглашению об интерцессии новый должник получал встречное предоставление от кредитора в обмен на свое согласие принять на себя долг, а оно оказалось ненадлежащим или не было предоставлено, новый должник может приостановить исполнение по своему обязательству до исправления дефектов или осуществления такого встречного предоставления. 1.3. Возражения, основанные на отношениях между прежним и новым должниками

По общему правилу не допускается использование новым должником, на которого долг был переведен в привативном или кумулятивном формате, против требования кредитора возражений, основанных на отношениях нового должника и прежнего должника. Например, если прежний должник должен был осуществить встречное предоставление в обмен на согласие нового должника принять на себя долг, но не сделал этого, новый должник не может приостановить исполнение принятого на себя обязательства. Данная идея отражена в п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54.

В Модельных правилах европейского частного права (п. 3 ст. III.–5:205, п. 1 ст. III.–5:207, ст. III.–5:209) предложено схожее решение: новый должник не может использовать возражения, основанные на его собственных отношениях с изначальным должником.

Исключением может являться лишь случай, когда возражение касается действительности самого распорядительного эффекта перевода долга в результате пороков, предопределенных отношениями нового и исходного должников. Впрочем, здесь возникает проблема защиты добросовестного кредитора, который, выражая согласие на перевод долга, мог не знать о ничтожности распорядительной сделки перевода долга или наличии порока, дающего право на оспаривание такой сделки. Например, представим, что новый должник был вынужден согласиться на привативный перевод в результате применения к нему угроз со стороны исходного должника и после получения согласия кредитора новый должник заявил иск об оспаривании перевода на основании п. 1 ст. 179 ГК РФ. Кредитор вполне мог не знать об этих обстоятельствах. Если даже принять абстрактность перевода долга, такое решение защищает добросовестного кредитора от противопоставления ему пороков, затрагивающих каузу перевода (например, в сюжете с ничтожностью договора, на основании которого осуществлялся перевод, в связи с нарушением запрета на дарение), но в данном примере с угрозой порок явно затрагивает и распорядительную сделку. Должен ли кредитор, который добросовестно полагался на факт перевода долга, быть защищен и в подобном сценарии? Представим, что он уже получил платеж от нового должника: обязан ли он в такой ситуации вернуть его по реституции? Данный вопрос может зависеть от конкретного состава недействительности и требует более серьезного анализа. 1.4. Привативный перевод долга и прерывание (восстановление) исковой давности

Встает крайне важный вопрос о том, продолжается ли течение давности при привативном переводе долга после начала просрочки, как если бы перевода долга не было, либо согласие нового должника принять долг равнозначно его признанию, а следовательно, влечет прерывание давности по смыслу ст. 203 ГК РФ или возобновление ранее истекшей исковой давности по смыслу п. 2 ст. 206 ГК РФ.

Очевидно, что если исходный и новый должники прямо заявили кредитору, что, переводя долг, ни один из них не собирается его признавать, лишая себя возможных возражений по поводу самого факта его существования, то нельзя говорить о признании долга, и течение исковой давности не прерывается и не возобновляется. Здесь никакого противоречия в поведении нового должника нет, так как переводиться может спорный долг, в отношении которого у нового должника могут быть содержательные возражения (например, представим себе перевод спорного долга по возмещению убытков в связи с нарушением, которое исходный должник допустил на фоне санитарных ограничений, и налицо основания как минимум ставить в суде вопрос об освобождении от ответственности).

В равной степени очевидно, что в случае, когда перевод долга сопровождается однозначным и прямо выраженным признанием его наличия со стороны исходного или нового должников перед кредитором, налицо основания как минимум для прерывания неистекшей исковой давности по смыслу ст. 203 ГК РФ, а при соблюдении письменной формы такого признания – для возобновления истекшей давности по смыслу п. 2 ст. 206 ГК РФ. Но речь должна идти в такой ситуации об эксплицитном заявлении о признании долга, адресованном кредитору.

Спорным является вопрос о том, что делать, если перевод долга не сопровождался однозначным адресованным кредитору волеизъявлением исходного или нового должников, направленным на признание долга. В самом типичном примере в соглашении, которое направлено на согласование кредитору, будет просто указано на перевод долга. Достаточно ли этого, чтобы увидеть в волеизъявлении нового должника то самое признание факта существования долга, которое в силу ст. 203 и 206 ГК РФ влечет прерывание или восстановление давности? Как представляется, по умолчанию ни волеизъявление исходного должника о переводе долга, ни согласие нового должника принять на себя чужой долг не должны рассматриваться как подразумевающие признание долга, влекущее прерывание или тем более восстановление течения исковой давности. Впрочем, вопрос в судебной практике не прояснен. 2. Право на зачет

В нашем законодательстве долгое время оставался нерешенным вопрос о том, может ли новый должник воспользоваться против требования кредитора зачетом встречного требования, принадлежащего первоначальному должнику. В принципе, ответ должен быть отрицательным, поскольку здесь отсутствует встречность требований, и допущение такого зачета означало бы возможность для нового должника распоряжаться правом требования, которое ему не принадлежит. Зачет при отсутствии встречности возможен лишь в виде исключения. Закон подобного исключения не предусматривает. С 2015 г. данный вопрос прямо решен в ГК РФ: зачет невозможен.

Этот подход соответствует и международным стандартам регулирования (п. 2 ст. III.–5:205 Модельных правил европейского частного права, п. 2 ст. 9.2.7 Принципов УНИДРУА), а также национальному праву большинства европейских стран.

Данный вывод характерен для любого варианта перевода долга – как привативного, так и кумулятивного.

При этом в законе применительно к кумулятивному переводу не устанавливается правило, характерное для регулирования поручительства (п. 2 ст. 364 ГК РФ) и дающее поручителю право приостановить исполнение в ситуации, когда кредитор мог бы удовлетворить свое требование путем зачета. Вопрос о применимости указанного правила к отношениям по кумулятивном переводу долга спорен и зависит от того, как мы в принципе будем разграничивать эти конструкции. Если признавать, что кумулятивный перевод долга может выполнять функции обеспечения и создавать конкуренцию поручительству, было бы странно регулировать данный вопрос различным образом, и уместна аналогия закона. Если мы в принципе любой кумулятивный перевод долга (за рамками ситуации с частичной передачей договорной позиции) будем квалифицировать как поручительство, то будет достигнут тот же результат.

В той же степени, в которой кумулятивный перевод долга по своей каузе отличается от поручительства и направлен на включение нового должника в синаллагму в рамках частичной передачи договора, право на приостановление собственного исполнения, казалось бы, действительно должно исключаться. Впрочем, проблема связана с тем, что, если в такой ситуации мы будем применять правило о суброгации, исполнивший обязательство содолжник может столкнуться с заявлением другим должником зачета по правилам ст. 412 ГК РФ. Эта проблема решается, если телеологически редуцировать правило о суброгации в контексте таких не похожих на обеспечение случаев кумулятивного перевода долга: суброгация в подобных ситуациях должна уступать место регрессу или иным последствиям, оговоренным в соглашении между содолжниками. 3. Иные секундарные права

Сложный вопрос касается судьбы иных секундарных (преобразовательных) прав, которые принадлежат должнику по обязательству и не представляют собой ни возражение, ни право на зачет. Если данное секундарное право тесно связано с самим обязательством (например, право выбора в альтернативном обязательстве), а перевод долга носит привативный характер, логично исходить из перехода к новому должнику такого права.

Сложность возникает в случае, когда принадлежащее должнику секундарное право в случае его реализации может сказаться на правовом положении исходного должника, влияет на всю комплексную программы договорных правоотношений, в которой продолжает участвовать исходный должник. В подобных случаях переход секундарного права является сомнительной идеей. Такие секундарные права, способные воздействовать на всю структуру договорных правоотношений, остаются принадлежащими исходному должнику как стороне договора. Например, новый должник, на которого был переведен долг по оплате одной из поставленных партий товара, не вправе отказаться от договора поставки в целом на фоне выявленного существенного дефекта в отгруженной партии, поскольку это прекратило бы иные обязательства сторон, в которых новый должник не участвует. Таким правом продолжает обладать исходный должник (покупатель). То же касается и права на оспаривание договора.

В этом плане оставшееся у исходного должника секундарное право на отказ от договора или его оспаривание в случае его осуществления может в ряде случаев прекратить требование, которому корреспондирует переведенный долг, или аннулировать его ретроактивно. 4. Последствия замены должника или добавления нового должника в сочетании с новацией в отношении доступности новому должнику возражений

Освобождение исходного должника от долга с возложением долга на нового должника по соглашению всех трех сторон этих правоотношений может быть увязано с новацией. То же возможно и в ситуации, когда обновленный долг остается на прежнем должнике, но солидарным долгом обременяется также и новый должник. Как уже отмечалось, замена должника посредством новации – достаточно древний правовой инструмент, но ничто не мешает его использовать по воле сторон и в современных условиях.

Новация позволяет лишить нового должника и (или) прежнего должника, если тот остается в солидарной обязательственной связи с кредитором, возражений, основанных на отношениях исходного должника и кредитора. Впрочем, произойдет это в той степени, в которой новация в принципе способна отсечь возражения, а такая способность, судя по некоторым разъяснениям ВС РФ, небезгранична (см., например, п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 6) (подробнее см. комментарий к ст. 414 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса87). 5. Пределы императивности правил о возражениях нового должника 5.1. Привативный перевод долга

Телеологическое толкование комментируемой статьи не оставляет сомнений в ее диспозитивности в части возможности по общему правилу согласования иных положений на счет возражений в той ситуации, когда а) речь идет о привативном переводе долга, который осуществляется путем заключения соглашения между прежним и новым должниками с согласием кредитора либо трехстороннего договора, и при этом б) речь идет о таких возражениях, которые могут быть в принципе исключены с согласия должника, а не установлены в законе императивно. Если исходный должник мог отказаться от осуществления права на выдвижение соответствующего возражения, то данный отказ может быть осуществлен и новым должником при согласовании привативного перевода долга. Если возражение установлено императивно, то предварительно (т.е. до созревания всех предпосылок для выдвижения возражения) заявленный отказ от использования возражения новым должником вряд ли допустим.

Что касается права на зачет, то согласование отступления от закрепленного в комментируемой норме правила вполне возможно. В трехстороннем соглашении о переводе долга или в соглашении между исходным и новым должниками, которое было заключено с согласия кредитора, может быть предусмотрено право нового должника заявить зачет с опорой на встречные требования прежнего должника к кредитору, тем самым распорядившись не принадлежащим ему требованием (подробнее о диспозитивности правила о встречности требований как позитивной предпосылке для зачета см. комментарий к ст. 410 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса88). 5.2. Кумулятивный перевод долга

В ситуации, когда кредитор и новый должник заключают соглашение о кумулятивном переводе долга, в котором не участвует изначальный должник (кумулятивная интерцессия), условия такого соглашения могут быть признаны недопустимыми в той части, в какой они отступают от содержания комментируемой нормы о праве на зачет в ущерб интересам изначального должника. Если в данном соглашении будет установлено, что новый должник получает право заявить зачет встречного требования, принадлежащего изначальному должнику (вопреки тому, что установлено в комментируемой статье), это условие следует признать противоречащим закону. Но если в нем участвует и исходный должник, условие о допустимости заявления новым должником против требования кредитора к зачету требования, которое имеет к кредитору исходный должник, вполне приемлемо.

Вопрос о диспозитивности правила о выдвижении новым должником возражений, правовое основание для которых возникло до перевода, менее очевидный. Казалось бы, если указанное соглашение о кумулятивном переводе отклоняется от подхода, закрепленного в комментируемой статье, не в ущерб интересам изначального должника, запрещая новому должнику использовать возражения, которые были доступны исходному должнику, и при этом речь идет о таких возражениях, отказ от осуществления которых самим исходным должником в принципе возможен, это проявление свободы договора должно быть признано. В то же время проблема состоит в том, что п. 5 ст. 364 ГК РФ применительно к поручительству почему-то прямо запрещает согласование условий, ограничивающих доступ поручителя к возражениям, который мог бы выдвинуть против требования кредитора должник по обеспеченному обязательству. В тех случаях, когда сущностное отличие кумулятивного перевода от поручительства налицо (прежде всего в сюжете с кумулятивным переводом в составе передачи всей договорной позиции), избежать применения нормы п. 5 ст. 364 ГК РФ легко, поскольку здесь отсутствует обеспечительная цель соглашения. Соответственно, в контексте таких соглашений подобное усечение доступа нового должника к возражениям исходного должника представляется вполне возможным. Но в остальных сценариях, как уже отмечалось, критерии разграничения кумулятивного перевода долга, образующего солидаритет или субсидиарное соотношение долгов исходного и нового должников, с одной стороны, и поручительства, с другой стороны, крайне туманны. Логично ли допускать свободу отсечения возражений в сценарии кумулятивного перевода долга в обеспечительных целях, если закон почему-то принципиально запрещает делать то же в договоре поручительства?

Вопрос пока в судебной практике не прояснен и в целом может быть вызывать споры. Если считать, что кумулятивный перевод долга в обеспечительных целях (т.е. в целях предоставить кредитору дополнительные гарантии получения исполнения в виде доступа ко второй имущественной массе) – это и есть поручительство, правило приоритета специальных норм потребует применения п. 5 ст. 364 ГК РФ. Впрочем, сам ригоризм последнего императивного правила небесспорен.